CRIANÇA E ADOLESCENTE.

PROTEÇÃO E RECONHECIMENTO COMO

SUJEITO DE DIREITOS. UM PARADOXO OU COERÊNCIA?

Anderson Medeiros de Morais1

RESUMO

O presente artigo busca ponderar o paradigma da criança enquanto

sujeito de direitos que inspirou o jus-filósofo Alain Renaut, em sua obra “A
libertação das crianças” e os ensinamentos trazidos na obra Justiça Juvenil:
educação como prática de liberdade do Professor Mestre em Ciências Jurídico
Criminais pela Universidade de Lisboa e também promotor Olegário Gurgel
Ferreira Gomes. Com base nos apontamentos do livro e nas ideias propostas
pelo teórico francês, o texto trabalhará com um análise sobre a relação entre
proteção e liberdade conferidas a criança e determinará se há um paradoxo ou
uma conexão entre ambos os valores, estabelecendo assim entre ambos uma
interação antagônica ou de coerência.

Palavras-chaves: liberdade, restrição, proteção da criança e do adolescente,

melhor interesse.

1
Advogado. Bacharel em Direito pela Universidade Potiguar. Pós graduando em Direitos Humanos, pela
Universidade do Estado do Rio Grande do Norte (UERN).
INTRODUÇÃO

A Convenção dos Direitos da Criança, promulgada no ordenamento

jurídico brasileiro através do Decreto 99.710/90, trouxe novos paradigmas no
que diz respeito aos direitos da criança e do adolescente. A despeito do que
até então apresentavam os documentos internacionais editados até aquele
momento, o referido instrumento representou mais do que uma simples carta
de intenções e adotou um caráter coercitivo exigindo de seus signatários
prestações a fim de promover seus valores e impedir que fossem violados.
Quatro princípios fundamentais nortearam a elaboração dos dispositivos: não
discriminação, o melhor interesse da criança, direito à vida, à sobrevivência e
ao desenvolvimento e o respeito a opinião da criança.

Nesse contexto, um dos dispositivos trazidos pela Convenção trouxe

uma importante inovação no que diz respeito ao direito à liberdade da criança.
Dispõe o dispositivo que:

“Artigo 12.

1. Os Estados Partes assegurarão à criança que

estiver capacitada a formular seus próprios juízos o
direito de expressar suas opiniões livremente sobre
todos os assuntos relacionados com a criança,
levando-se devidamente em consideração essas
opiniões, em função da idade e maturidade da
criança.

2. Com tal propósito, se proporcionará à criança, em

particular, a oportunidade de ser ouvida em todo
processo judicial ou administrativo que afete a
mesma, quer diretamente quer por intermédio de um
representante ou órgão apropriado, em conformidade
com as regras processuais da legislação nacional.”

O dispositivo supracitado revela o já mencionado princípio que

estabelece a capacidade jurídica das crianças em opinar sobre matérias que
lhe dizem direito. A Convenção de 1989 foi o primeiro que deu a criança a
condição de um sujeito de direitos. O artigo seguinte também preceitua nesse
sentido.

E foi nesse mesmo contexto, no entanto, que a Doutrina da Proteção

Integral da criança e do adolescente se consolidou. Passou-se então a
entender que toda criança deve ser protegida e que seu pleno desenvolvimento
seja garantido pela família, Estado e sociedade. A criança e o adolescente
passaram então a ser tratados como prioridade absoluta. É nesse sentido que
dispõe a Constituição Federal Brasileira em seu art. 227:

“É dever da família, da sociedade e do Estado

assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta
prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de
toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão.”

Diante desses dois conceitos abordados, iniciou-se uma discussão

jurisfilosófica sobre o antagonismo entre ambos. Diante da condição de
vulnerabilidade inerente a criança e ao adolescente juntamente com o seu
reconhecimento como sujeito de direitos, o jurista e filósofo francês Alain
Renaut, em sua obra “A libertação das Crianças”, questiona como um indivíduo
que ainda não pode ser considerado livre poderia exercer o direito de
liberdade.

Eis então o cerne da questão a ser analisada no presente trabalho. Será

preciso determinar se a proteção despendida pela família, sociedade e Estado
implica na restrição do exercício da liberdade da criança ou se ela servirá como
garantidora e ajudará a resguardar esse direito. Com isso, definir-se-á se a
proteção é uma ideia paradoxal ou coerente a liberdade dos jovens.
A CRIANÇA COMO SUJEITO DE DIREITOS

Já na década de oitenta a ideia da proteção integral começou a ganhar

forma e aos poucos foi substituindo a doutrina da situação irregular, a qual não
enxergava a criança como um sujeito de direitos. Essa proteção foi
consubstanciada na Carta Magna brasileira de 1988, conforme consta do
dispositivo supracitado. Eis então que o infante passou ser detentor de direitos
fundamentais que até então lhes eram tolhidos em razão da sua condição de
vulnerabilidade.

Esse novo contexto acabou criando novos paradigmas dentro da

sociedade e, com isso, alguns atores desse cenário que antes exerciam um
papel de maior autoridade passaram a exercer novas funções, ou, ao menos,
ter um novo tipo de responsabilidade perante aqueles indivíduos que se
encontravam vulneráveis. Surge então uma nova relação de direitos e deveres.
E essa relação não está abarcada apenas no âmbito familiar, mas irá abranger
todos os entes que compõem a sociedade, bem como o próprio Estado.

Assim, pode-se entender que a essência da proteção que anteriormente

estaria ligada diretamente ao indivíduo vulnerável passou a resguardar a
condição jurídica desses. Ou seja, a escola e os pais, por exemplo, não seriam
mais responsáveis por proteger seus alunos e filhos na pessoa desses, mas
passariam a ser guardiões de seus direitos. Seria válido dizer que a proteção
que outrora recaía no indivíduo considerado incapaz de exercer direitos passou
a incidir diretamente nos próprios direitos.

De outro modo, essa quebra de paradigma não representou uma

diminuição de importância das outras instituições perante a criança. Não recaiu
somente ao Estado e mais especificamente ao Judiciário a tutela de todos os
direitos dos infantes. A profunda mudança que ocorreu encontrou-se no papel
do próprio indivíduo que, embora não tenha sido descaracterizada sua
condição de vulnerabilidade, sua liberdade e autonomia, por exemplo, foram
enaltecidas com a nova doutrina da proteção integral. E tal mudança ocorreu
em um momento muito pertinente, uma vez que as relações sociais evoluíam
com drástica rapidez e se tornavam cada vez mais complexas.
IGUALDADE FORMAL E MATERIAL COM ADULTOS

Com a insurgência dessa nova premissa, outras discussões surgiram em

paralelo. Um importante debate começou a ganhar forma sobre a igualdade
entre crianças e adultos dentro do ordenamento jurídico. O poder exercido
pelos pais em relação a seus filhos figurava, de certa forma, como um entrave
a nova ideia de igualdade que passou a figurar nas normas que tratavam sobre
o tema. Isso porque, sustentava-se de um lado seria impossível concretizar os
direitos de autonomia e liberdade de uma criança se ela estava “sob a batuta”
de outrem.

Em um primeiro momento, após uma análise superficial, a crítica parece

até fazer algum sentido. E, se for analisada ao contexto do período brasileiro
de pós-ditadura, a ideia parece ganhar ainda mais respaldo. É inegável o
reconhecimento das peculiaridades existentes entre pais e filhos, por exemplo.
A condição fática de vulnerabilidade não foi extirpada pela legislação que
passou a abordar o tema de forma diferente. A criança ainda constitui um
indivíduo dotado de fragilidades e carecedor de cuidados e atenção especial
por parte de toda a sociedade.

Nesse sentido, é preciso buscar lições para interpretar melhor os dizeres

normativos. No mesmo momento em que a norma estabelece uma relação de
igualdade entre um infante e um adulto, ela não necessariamente
descaracteriza uma situação de disparidades evidentes entre esses atores. Na
verdade, a norma traz uma equiparação perante a condição de sujeito de
direitos. Entretanto, ela vai além, pois traz também novas obrigações para
aqueles dotados de maior capacidade de exercer esses direitos.

Indo um pouco mais além, seria o caso de falar que a restrição da

liberdade não torna o jovem menos livre, mas, pode ser uma garantia da sua
própria condição de ser liberto. De forma ilustrativa e simplória, poderia
corresponder a um fato concreto em que os pais não permitissem que seu filho
realizasse uma atividade que pudesse comprometer a sua vida ou saúde,
garantindo assim a integridade física daqueles que poderiam ter cerceado
indiretamente sua liberdade se perdesse a vida.

Nesse momento, pode-se perceber então que o ator responsável deixa

de tutelar o indivíduo para proteger os direitos dele. A ideia de paradoxo entre
essas vertentes acaba ruindo ao se encontrarem essas não em contramão uma
da outra, mas lado a lado, em uma mesma direção que seria a proteção do
menor vulnerável. No entanto, é preciso ir mais além para fixar de forma mais
clara essa relação e entender outras consequências dessa mudança de
paradigma.

A IDEIA DO MELHOR INTERESSE

Outro aspecto dificultador para compreensão da abordagem trabalhada

refere-se a autonomia da criança. Com a Convenção da Criança, mais
especificamente com o teor do que dispões seu artigo 12, já mencionado
anteriormente, surge um novo valor a ser trabalhado pelos Estados signatários
do documento que permitiria que a criança opinasse sobre os assuntos
relacionados a ela mesma. Tal proposição não levantaria muita discussão se
não fosse o fato de que, muitas vezes, o infante não terá capacidade racional e
maturidade para tomar determinadas decisões, ainda que as mesmas se
refiram a si próprio.

Partindo dessa circunstância, o próprio tratado faz menção ao requisito

de a criança “estar capacitada” para tal. Embora a tomada de decisão possa
representar a expressão dessa autonomia, há um juízo prévio que permite um
ator responsável, nesse caso o Estado, julgar a criança capaz ou não para a
tomada de decisão. Assim, com o pretexto de resguardar o melhor interesse
para aquele indivíduo, permite-se limitar essa autonomia que fora concedida. E,
sendo assim, essa limitação poderia desconfigurar toda a roupagem trazida
pela doutrina mais recente, a qual caracterizou o infante como sujeito de
direitos.
 Além disso, a definição do que viria a ser o “melhor interesse” da criança
é algo que não sustenta aspectos objetivos. Isso permite uma desconfiguração
ainda maior da ideia de autonomia e poderia deixar o infante em condição de
não sujeito de direitos, mas apenas de mero espectador, de não ser um
detentor de seus direitos, mas de manter apenas a expectativa de gozá-los um
dia. Deixar esse arbítrio a mãos de outrem, independente de quem o seja, é, de
alguma forma, ceder a possibilidade de interferência direta na vida infantil.

Apesar disso, é preciso reconhecer o sujeito vulnerável que se encontra

nessa relação. Como, de fato, não há como afastar essa situação de
vulnerabilidade, é necessário, quando não houver a capacidade do jovem em
tomar a decisão por si só, que haja essa intervenção. Nenhuma proposição
parece ser capaz de suprir essa lacuna de forma satisfatória a ponto de não
ganhar uma roupagem interventora. Nem mesmo os pais, por não
apresentarem uma garantia objetiva de que suas vontades representariam o
melhor para seus filhos conseguem alcançar esse patamar. Além disso, por
estarem envolvidos em uma relação social complexa, é possível e não
incomum, que as vontades de mais de um ator responsável sejam conflitantes,
a exemplo também dos valores apresentados pelo Estado e/ou a Escola não
condizerem com os paternos.

Diante desse cenário nebuloso, a afetividade, em regra demonstrada na

relação entre pais e filhos, permite dar a estes um maior respaldo para a
tomada de decisões nesses casos. Não causaria tanto estranhamento entender
o melhor interesse para uma criança baseado no desejo de querer o melhor
para um filho por parte dos pais. No entanto, essa não é uma premissa lógica e
que deva preponderar sempre. Por apresentar tanta complexidade e
subjetividade, essas avaliações devem ser tomadas em cada caso concreto, e
sempre após uma análise exaustiva para descartar a impossibilidade de a
própria criança tomar a decisão.

Assim, ainda que careça de uma objetividade consistente que garanta

imparcialidade por parte dos pais, ou também de qualquer outro ator
responsável, a intervenção precisará ocorrer em determinados casos. Como a
condição de vulnerabilidade é inerente ao menor e em muitos casos ela não
poderá ser afastada, não há como negar que esse papel deverá ser realizado
por aquele em melhor condição para isso. Entretanto, não caberá a uma norma
definir por completo como, quem e quando deverá ser realizada essa ação. A
própria sociedade e a evolução que tomará as relações entre esses atores irá
determinar os sujeitos e as peculiaridades desse ato.

RESPONSABILIDADE DA CRIANÇA

Em razão da nova condição do infante, portador de privilégios legais, tal

qual o indivíduo adulto, surgiu uma nova peculiaridade para ele. Conquanto
tornou-se provido de novos direitos, houve também uma contraprestação, e
passou a ser visto também como um ser dotado de deveres. Dessa forma,
passaram então a exercer um papel ativo dentro da sociedade, incluídos em
uma conjuntura cidadã. Ou seja, tornaram-se responsáveis também pelos seus
próprios atos, de alguma maneira.

No entanto, deve-se estar atento para o que já foi chamado atenção

anteriormente. A igualdade que baliza vulneráveis e não-vulneráveis é uma
igualdade material. Apesar de gozarem dos mesmos direitos, as circunstâncias
peculiares de um jovem impedem que a sua responsabilização se dê da
mesma maneira que a de um adulto. Nesse caso, mais uma vez a proteção
assume seu papel de garantidora de direitos, uma vez que tende a transfigurar
completamente o caráter da punição a ser aplicada a esses indivíduos. É
necessário que qualquer medida corretiva seja coerente com a condição do
punido e que o caráter dela seja condizente com o papel de toda a sociedade
na construção e formação de uma identidade sadia para a criança.

No Brasil, tem-se adotado a Socioeducação como metodologia para

responsabilizar aqueles que não possuem dezoito anos completos. Dessa
maneira, verifica-se uma segregação entre adultos e jovens. As medidas
socioeducativas têm sido frequentemente utilizadas pelo Judiciário brasileiro
como forma de punir determinadas condutas, mas ao mesmo tempo, se
utilizam do viés restaurativo para caracterizar essa formulação híbrida da
repreensão. Isso porque, ao mesmo tempo em que se busca uma correção
através da aplicação da norma, pretende-se também que haja um efeito
transformador, capaz de educar e integrar o jovem transgressor.

As medidas socioeducativas seriam então uma forma institucionalizada

de restrição da liberdade do indivíduo. E, embora sejam vislumbrados casos
em que essa limitação seja coerente, o viés punitivo dá um caráter mais
autoritário. Ainda que haja o pretexto de se decidir dessa forma para preservar
a formação e educação da criança, não parece a maneira mais acertada de se
manipular a condição de ser livre em um processo de construção social. Soma-
se ainda a realidade atrelada ao cumprimento dessas imposições, na qual o
caráter ressocializador e edificador da medida parecem carecer ainda mais de
efetividade.

Nesse contexto, a proteção precisa se fazer ainda mais presente diante

do embate entre sociedade e o infante. A liberdade atribuída como direito, aqui,
passa a ser um dos elementos dessa tutela de modo que ao preservá-la, estar-
se-á garantindo a proteção para a criança, permitindo que ela possa gozar, se
não de forma plena, com mais eficácia dos outros direitos que a ela foram
atribuídos. Entender a socioeducação sob uma ótica repressiva é esvaziar o
condão protetivo que deve existir em toda norma referente a crianças e
adolescentes e, consequentemente, cercear qualquer direito atribuídos a esses
é atacar os valores instituídos nos documentos internacionais, na Constituição
Brasileira e no Estatuto da Criança e do Adolescente.
CONCLUSÃO

Com base no que foi apontado durante o texto, a ideia de

paradoxalidade para dar lugar a conclusão de que há uma relação de
complementariedade entre a proteção dispendida a crianças e adolescentes e
a liberdade que deve ser garantida a eles. Estabelecer um caráter antagônico
para essa interação é esvaziar parte de seu conteúdo. Assim como foi
demonstrado acima, as ações de proteger e libertar seguem caminhos
semelhantes e em um mesmo sentido. Não parece correto dizer que há uma
redução em um havendo o outro.

De maneira análoga, pode-se estabelecer um comparativo com o direito

trabalhista. O trabalhador, em regra, hipossuficiente, é protegido pela lei frente
ao empregador. Assim, não é possível que ele negocie diretamente com seus
patrões a flexibilização de determinados direitos, como por exemplo, abrir mão
de férias e décimo terceiro, para que possa conseguir um contrato de trabalho.

Restringir o ideal de liberdade a ideia de que “se pode tudo” é retirar dele
o que ele tem de mais importante: seu caráter libertário. Em uma sociedade
com tanta discrepância e desigualdade, estabelecer diferenças muitas vezes é
o caminho mais eficaz de se alcançar a igualdade. Assim, restou-se
compreendido que a relação entre liberdade e autonomia e a proteção que
deve ser dispendida para com os jovens é de complementariedade, ao que
contrário do que aparentemente possa parecer.
 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição Federal da República Federativa do Brasil, 1988.

BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente, 1991.
ONU. Declaração dos Direitos da Criança, 1959.
GOMES. Olegário Gurgel Ferreira. Justiça Juvenil - Socioeducação como
Prática da Liberdade. 2ª Edição, Curitiba. Juará, 2014.