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DOCTOR:
Mauricio Montoya
PARTICIPANTES:
En este delito el Sujeto activo es el servidor público, el sujeto pasivo es el Estado y/o los
particulares pueden llegar a ser perjudicados y el objeto material son los bienes muebles o
inmuebles del Estado, bienes o fondos parafiscales y en algunos casos bienes de los
particulares.
Ejemplo: Antonio Díaz Álzate Alcalde de la ciudad y a Carlos Romero Segura Secretario
de Gobierno, recibieron una mercancía por parte de la DIAN por valor aproximado de
100.000.000 millones de pesos para que fuera distribuida en el municipio en pro de un fin
social, no obstante estas mercancías fueron dadas de baja nominalmente por estos dos
servidores públicos, apropiándose arbitrariamente de dicha mercancía, incurriendo de esta
forma en el delito de peculado por apropiación.
ARTÍCULO 398. PECULADO POR USO El servidor público que indebidamente use o
permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga
parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya
confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a
setenta y dos (72) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
por el mismo término.
A diferencia del peculado por apropiación, el dolo que tiene el sujeto activo es el de
usar o permitir que otro use, ya que con esto también se puede obtener beneficio propio o para
terceros.
En este delito el Sujeto activo es el servidor público, el sujeto pasivo es el Estado y/o los
particulares pueden llegar a ser perjudicados y el objeto material son los bienes muebles o
inmuebles del Estado, bienes o fondos parafiscales y en algunos casos bienes de los
particulares.
Ejemplo: El señor Alcalde Johnny Peñate tomó de forma arbitraria un porcentaje de los
dineros que había presupuestados para salud, para invertirlos en el cumpleaños de Sofía
Méndez su secretaria privada. En este caso se estaría consumando el delito de Peculado por
aplicación oficial diferente.
ARTÍCULO 400. PECULADO CULPOSO. El servidor público que respecto a bienes del
Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya
administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus
funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen (usted sabe que está pero no lo
encuentra), pierdan o dañen, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro
(54) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios
mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas
por el mismo término señalado.
En este artículo hay un ingrediente normativo, que es la culpa, cuando se actúa con
negligencia, impericia, imprudencia, o desconociendo las normas reglamentarias. Acá lo
que se sanciona es precisamente lo que se acaba de señalar (la culpa) por parte del servidor
público.
Para incurrir en esta conducta, se requiere que el servidor público por culpa, dé lugar a que
se extravíen, pierdan o dañen los bienes del Estado, incluido el de empresas o instituciones
en que el Estado haga parte, o simplemente de bienes de particulares siempre y cuando se
les haya confiado al servidor público, por razón o con ocasión de sus funciones.
En este delito el Sujeto activo es el servidor público, el sujeto pasivo es el Estado y/o los
particulares pueden llegar a ser perjudicados y el objeto material son los bienes muebles o
inmuebles del Estado, bienes o fondos parafiscales y en algunos casos bienes de los
particulares. Causales de ausencia de responsabilidad: miedo insuperable, coacción ajena,
estado de necesidad, entre otros.
Ejemplo: Juan García Concejal del municipio tomó en alto estado de alicoramiento, el
vehículo oficial asignado para el Concejo Municipal, luego de varias vueltas por la ciudad
se accidentó sobre la vía circunvalar dejando en mal estado mecánico y exterior el vehículo
oficial.
Este artículo es un agravante del anterior, por la preponderante importancia que tiene los
recursos presupuestarios que tiene la Seguridad Social como garantía a la protección de
los derechos del trabajador.
En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo
la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto,
dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la
presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.
Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las
personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.
Este es un tipo de omisión propia ya que el agente retenedor tiene una obligación de
hacer, que es entregar al Estado los valores que ha retenido o auto retenido de conformidad
con lo establecido en el Estatuto tributario, de tal manera que si no se cumple con esa
disposición se está cometiendo el delito. De esto también se infiere que el delito tiene un
sujeto agente cualificado: el agente retenedor o autorretenedor.
En este artículo el servidor público debe abstenerse de realizar actos que vayan en
contra de los recursos del tesoro, ya sea por el propiamente o por una persona interpuesta
por el mismo, con el fin de beneficiar a los explotadores y comerciantes de metales
preciosos. Así mismo recibirán penas aquellas personas que reciban recursos del tesoro o
declaren producción de metales a favor siendo otro municipio el productor.
Ejemplo: Este delito se materializa cuando una persona obtiene un kilo de oro en una mina
que queda en Montería y el servidor público, le dice a esa persona que obtuvo ese kilo de
oro en Rio Sucio, Chocó. Con esa conducta se estaría perjudicando a Montería, porque allí
no llegarían las regalías.
En este artículo nos precisa que a personas que a través de engaños intentan obtener
recursos estatales que por su condición económica no requerían, de quienes simulan el
cumplimiento de las condiciones exigidas para recibir ayudas oficiales, de algunos que
fingen cumplir con las obligaciones que adquirían al recibir esos dineros y los de otros que
se ponen de acuerdo con funcionarios públicos para que una adecuada redacción de las
normas les facilite cumplir los requisitos para ser beneficiarios de esos auxilios.
En este artículo hay una imposición por parte del servidor público, y es este último
quien pone las condiciones a un tercero, de forma que el sujeto pasivo se siente intimidado
y teme que si no hace u omite lo que el funcionario pretende puede resultar un perjuicio en
su contra. En otras palabras que esté presionando a la víctima en determinado sentido y por
medio de encubiertas amenazas de usar en su contra de esta, la potestad de la que está
investido.
Sujeto activo servidor público, se requiere además abuso del cargo o de la función. Sujeto
pasivo: el estado, pero el particular puede ser perjudicado y el objeto material es personal,
lo importante es que se tenga a la persona constreñida o inducida no importa que no exista
los bienes que se prometan, sino estaríamos hablando de tentativa imposible.
Ejemplo: El agente de tránsito que le dice al conductor que le debe dar $500 mil pesos, de
lo contrario le retiene el automóvil.
ARTÍCULO 405. COHECHO PROPIO. El servidor público que reciba para sí o para
otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente,
para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus
deberes oficiales, incurrirá en prisión de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144)
meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
Es recibir para sí o para un tercero, este se acepta como un contrato, basta sólo la
aceptación o por lo menos un acuerdo o compromiso, puede que la promesa no se cumpla
pero de todos modos el delito se configura, si la promesa es fingida o falsa se habla de
tentativa imposible, por lo que solo hablamos de una provocamiento, lo que tiene que ser
anterior es el pacto o acuerdo la retribución puede ser posterior dependiendo que se realice
uno u otro comportamiento.
Ejemplo: El Director de la cárcel que deja recibe un millón de pesos para deja salir un reo
de la cárcel un fin de semana.
ARTÍCULO 406. COHECHO IMPROPIO. El servidor público que acepte para sí o para
otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que
deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro
(64) a ciento veintiséis (126) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a
ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro
(144) meses.
El servidor público que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en
asunto sometido a su conocimiento, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa
(90) meses, multa de cuarenta (40) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por
ochenta (80) meses.
Por realizar lo que la ley permite o le exige cobra una suma de dinero, en esta clase
no es necesario que con antelación haya existido pacto alguno, la competencia debe tenerla
en toda su extensión, este es un delito de muy difícil demostración ya que está ausente todo
elemento subjetivo o finalidad específica.
Ejemplo: le doy $500 mil pesos a un guardia para que mantenga retenido a Juan, y resulta
que activamente se debería mantener retenido a Juan. Lo que acá se censura es que el
servidor público reciba el dinero para cumplir la función, ya que ese es el deber que asiste
al servidor público.
ARTÍCULO 407. COHECHO POR DAR U OFRECER. El que dé u ofrezca dinero u otra
utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículos anteriores, incurrirá
en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses, multa de sesenta y seis punto
sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta
(80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
El motivo de haber creado este tipo fue el de castigar la conducta del particular que
actúa en cualquiera de las conductas que se describen en este capítulo. Hay que tener en
cuenta que esta creación no habría sido posible de haberse aceptado dentro del Código la
figura del interviniente, como una forma distinta de participación en el delito.
Ejemplo: El jefe de oficina de contratación estatal que se interesa que se celebra un contrato
cerca de su casa, para que se le valorice.
Este artículo nos dice que la finalidad del tipo de celebración de contratos sin
cumplimiento de requisitos legales está estrechamente vinculada con el principio de
legalidad, mientras que el interés ilícito está ligado al concepto de interés general, mientras
que en este último se sanciona el desvío de poder.
CAPITULO V.TRÁFICO DE INFLUENCIAS
Ejemplo: El Secretario de Salud Municipal que trata de influenciar a una clínica de esa
localidad para un procedimiento quirúrgico para un tercero sin el lleno de requisitos
previos para dicho procedimiento.
Sigue la misma lógica del artículo anterior. Pero variando que el sujeto activo es el
particular y no el servidor público.
Este artículo nos menciona que todo servidor público debe demostrar que su incremento
patrimonial (si lo hubiere) es producto de causas licitas y bajo ninguna circunstancias
producto del desempeño de sus funciones públicas.
ARTÍCULO 413. PREVARICATO POR ACCIÓN. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de
2011. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente
contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50)
a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años. Declarado
Exequible Sentencia Corte Constitucional 917 de 2001.
La conducta está en que se profiera resolución, dictamen o concepto con los cuales
quedan cobijados los funcionarios de la rama judicial, por lo que no es solo de los jueces,
estos deben ser manifiestamente contrario a la ley, sea ilegal en el fondo y no en la forma,
el prevaricato por acción, queda subsumido el delito de abuso de función pública.
Ejemplo: La juez Blanca Ruiz falló a favor de una Aseguradora, sin tener en cuenta las
pruebas y testimonios llegadas a ese despacho, detectando el juez superior que hubo una
actuación no acorde a los lineamientos legales ni ajustado a la ley. Se demostró que actuó
para favorecer la Aseguradora.
ARTÍCULO 414. PREVARICATO POR OMISIÓN. [Penas aumentadas por el artículo
14 de la ley 890 de 2004] El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un
acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90)
meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por ochenta (80) meses.
Se diferencia de la anterior porque ahora el servidor público no realiza lo que tiene el deber
o la obligación de realizar o lo hace inoportunamente. Es cuando el funcionario falta a ese
deber y está atentando no solo contra la buena marcha sino también con la rectitud misma.
Ejemplo: Cuando el servidor público toma para su provecho el computador que le han
asignado para el cumplimiento de sus funciones, es un abuso de la función pública, pero se
constituye como peculado. Solamente ante las conductas que no se enmarquen dentro de
ninguno de los tipos anteriores, se puede hablar de abuso de autoridad por acto arbitrario e
injusto.
La pena será de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses de prisión si la conducta
punible que se omitiere denunciar sea de las contempladas en el delito de omisión de
denuncia de particular.
Este es un delito de omisión propia, porque existe el deber de denunciar por parte del
servidor público.
Los delitos a los cuales se hace referencia en este artículo son aquellos cuya investigación
se deba adelantar oficiosamente, no se hace referencia a los querellables. O sea que si un
servidor público se percata de un secuestro, y no lo notifica, incurrirá en el delito de
omisión de denuncia; pero si de lo que se entera el servidor público es de una injuria, y no
la notifica, no se estaría consumando la omisión de denuncia.
Ejemplo: Pedro como miembro de una junta directiva, supo que a partir de mañana las tasas
de interés van a bajar dos puntos. Entonces hoy toma todas las previsiones para liquidar los
CDT que tiene constituidos, porque sabe que a partir de mañana bajan los intereses y por lo
tanto el reconocimiento va a ser menor a lo que hoy se estaba percibiendo.
ARTÍCULO 421. ASESORAMIENTO Y OTRAS ACTUACIONES ILEGALES. El
servidor público que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en asunto judicial,
administrativo o policivo, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. Si el
responsable fuere servidor de la rama judicial o del Ministerio Público la pena será de
prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.
El ejemplo del acto arbitrario o injusto es: yo tengo unos policías para garantizar mi
seguridad, y quiero salir con Alejandra, entonces pongo los policías en la portería del
conjunto de David, para que él no nos vaya a estorbar. El ejemplo de impedir o estorbar el
cumplimiento de orden legítima de otra autoridad es: cuando yo, alcalde, veo que van a
realizar una inspección judicial en un terreno que es suyo, entonces lo que yo hago es
enviar a la policía para evitar el adelantamiento de la diligencia.
Ejemplo: fingir, que es pasar por alguien. Y simular investidura, en caso de quien se
presente como ministro, gobernador, alcalde, por el solo del placer de disfrutar atenciones,
recordemos el caso del embajador de la India.
ARTÍCULO 428. ABUSO DE FUNCIÓN PÚBLICA. El servidor público que abusando
de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan,
incurrirá en prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.
La diferencia entre este delito y el de prevaricato por acción radica en que en este a
usted le está asignada la función, y atendiendo al cumplimiento de la misma, profiere
decisión manifiestamente contraria a la ley. En cambio, en este delito usted no tiene
asignada la función. En consecuencia, si usted toma una función que no le es asignada y
profiere una decisión que es manifiestamente contraria a la ley, no incurre en prevaricato
por acción, sino en abuso de función pública.
Para la consumación del delito basta con que se suministre la violencia, con la
intención de que el servidor público ejecute u omita algún acto propio de sus funciones, o
que cometa uno distinto a sus deberes oficiales, lo cual denota la existencia de un
ingrediente subjetivo dentro del tipo.
La violencia puede ser física o moral, pero no siempre se comete el delito cuando se golpea,
ya que puede ser por cuestiones personales, se configuraría otro delito, no es necesario se
logre el propósito buscado para que el hecho se tipifique, el delito se consuma cuando se
ejerce la violencia con la finalidad indicada, aun cuando no se logre.