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RESUMEN
ABSTRACT
The present paper, after setting out the general theory on the surrender of assets in
lieu of payment, delves more deeply into the consequences that might arise on our legal
system, from both the standpoint of our mortgage law and the socio-economic perspective,
of using the surrender of assets in lieu of payment as a means to extinguish the obligations
guaranteed by a mortgage, even when the value of the property transferred does not fully
cover the amount outstanding for all concepts.
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1. Concepto
2. Regulación
— Artículo 1521 CC: «El retracto legal es el derecho de subrogarse, con las
mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere
una cosa por compra o dación en pago».
B) Legislación aplicable
3. Naturaleza
2. Novación por cambio de objeto, postura defendida, entre otros, por auto-
res como AUBRY y RAU y otros civilistas franceses.
4. Caracteres
— Es un negocio jurídico pro soluto (datio pro soluto), puesto que la adjudi-
cación en pago implica la transmisión de la propiedad de una cosa o de la titula-
ridad de un derecho. Mientras que el efecto de la adjudicación para pago, es
atribuir la facultad de proceder a su venta y hacerse pago con el impor te. Por
tanto, la dación en pago produce una transmisión de carácter definitivo.
5. Elementos
A) Elementos subjetivos
B) Elementos objetivos
C) Elementos formales
La dación en pago se rige en este punto por las re glas generales previstas en
los artículos 1278 y ss. del Código Civil.
6. Efectos
No obstante, y con carácter particular, se discute cuáles son los derechos del
acreedor en caso de evicción de la cosa que reciba en pago de su deuda. Al res-
pecto, la respuesta ofrecida por la doctrina no es unánime, estando nuevamente en
relación directa con la naturaleza de la dación. En efecto, para algunos autores, el
crédito renace con todos los derechos y garantías que tenía originariamente. No
obstante, no parece ésta la solución más adecuada a nuestra legislación, máxime
a la vista del ya mencionado artículo 1849 CC. Por ellos la solución seguida por
Y estas dos recientes disposiciones han sido completadas y modif icadas por
la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deu-
dores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que en su propia
exposición de motivos explica que esta nueva regulación viene exigida por las
circunstancias excepcionales que atraviesa nuestro país, motivadas por la crisis
económica y financiera, debiendo aliviar la situación de los deudores hipotecarios
que contrataron un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habi-
tual y se encuentran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones.
Esta última ley, que amplía la regulación dada por el Real Decreto-ley anterior
y redefine algunos de los conceptos que él se introducían, consta de cuatro capí-
tulos, en los que se establecen diversos mecanismos conducentes a permitir la
reestructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias difi-
cultades para atender su pago, así como mecanismos de fle xibilización de los
procedimientos de ejecución hipotecaria, siempre que se den deter minadas cir-
cunstancias, entre las cuales destacan que se trate de hipotecas de vivienda habi-
tual y para personas que no tengan segunda vivienda, y sólo se aplicará a aquellas
personas que se incluyan dentro del umbral de exclusión, en los términos que la
ley determina y acreditándolo en la forma que se establece.
Sin embargo, este modelo diseñado por el legislador pivota, como veremos,
en torno a lo que se ha denominado un Código de Buenas Prácticas, al que volun-
tariamente podrán adherirse o no las entidades de crédito, conllevando esta adhe-
sión su aplicación obligada durante veinticuatro meses, y siendo supervisados por
el Ministerio de Economía para evitar su incumplimiento. A cambio, las entidades
que se acojan a estas buenas prácticas quedarán eximidas de pagar el impuesto de
Actos Jurídicos Documentados (entre un 0,1 y un 1%) en la refinanciación de una
hipoteca y se rebaja el 50 por 100 de los gastos notariales. Igualmente, las pérdi-
das derivadas de la dación en pago serán deducibles del impuesto de sociedades.
impago de tres cuotas para que se produzca el vencimiento anticipado de las deu-
das a plazos garantizadas con hipoteca (capítulo III).
Las medidas establecidas para solucionar este supuesto son las siguientes:
iii) Reducción del tipo de interés aplicable a Euribor + 0,25 por 100 duran-
te el plazo de carencia.
Además, esta medida podrá ser solicitada por aquellos deudores que se
encuentren en un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que ya se ha ya
producido el anuncio de la subasta. (…)
3.º Y por último, si nada de esto fuera posible, la última solución que se esta-
blece es la que llaman «medida sustitutiva de la ejecución hipotecaria»: la dación
en pago de la vivienda habitual.
Pues bien, una vez expuesta la teoría general de la dación en pago, hemos de
ver su incidencia en el ámbito hipotecario y, en última instancia, en el socioeco-
nómico. Efectivamente, la crisis económica ha provocado mayor morosidad en el
cumplimiento de las deudas, incrementándose los procedimientos ejecutivos y
con éstos el desahucio de los deudores de sus vi viendas. Y a propósito de ello
surge la cuestión relativa a la admisibilidad de la dación en pago como medio de
Y así, el presente estudio tiene por f in poner de manif iesto los riesgos e
inconvenientes que implica el adoptar medidas como la de adjudicación de la
finca ejecutada al acreedor como medio de extinción definitiva de la deuda, desde
distintos puntos de vista, legal, jurisprudencial, económicos y prácticos.
1. Derecho positivo
directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su
poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida».
Es lo que se denomina responsabilidad real, derivada del derecho real de hipoteca,
que genera a su vez una acción de naturaleza real. Por otro lado, y para el caso de
que el valor de los bienes resulte insuficiente para cubrir el pago total de la deuda,
también podrá el acreedor acudir contra el resto del patrimonio del deudor en
virtud del principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del
Código Civil, según el cual «del cumplimiento de las obligaciones responde el
deudor con todos sus bienes, presentes y futuros». En el mismo sentido se pro-
nuncia el artículo 105 de la Ley Hipotecaria, que dice que «la hipoteca no altera-
rá la responsabilidad personal e ilimitada del artículo 1911 del Código Civil». Es
lo que se denomina responsabilidad personal, propia de la obligación garantizada,
generando una acción de naturaleza personal.
A partir de los artículos 1088 y 1911 del Código Civil, se puede def inir la
obligación como aquella situación jurídica por la que una persona (acreedor) tie-
ne un derecho llamado de crédito que le permite exigir de otra (deudor) un com-
portamiento de dar, hacer o no hacer alguna cosa o, en su caso, una prestación
subsidiaria que se realiza sobre todo su patrimonio.
De este modo, surgida una obligación, el acreedor tiene derecho a exigir del
deudor la íntegra satisfacción de la prestación debida. Es lo que se denomina
pago, que no es otra cosa que el cumplimiento de la obligación contraída, cumpli-
miento que ha de ser, para que tenga la consideración de pago en sentido estricto,
idéntico, indivisible e íntegro. Idéntico, pues ha de cumplirse la prestación pacta-
da y no otra (cfr. arts. 1166, 1167, 1170 CC); indivisible, pues «a menos que el
contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir par-
cialmente las prestaciones en que consista la obligación» (art. 1169.1 CC), e inte-
gro, porque el pago ha de ser completo.
Ello no obsta para que las partes puedan convenir que la entrega de la cosa
produzca verdaderos efectos extintivos, es decir, una verdadera dación en pago.
Ahora bien, fuera de los casos en que expresamente se haya previsto, ya sea por
una disposición legal (como los supuestos arriba mencionados) o por acuerdo
entre las partes, la adjudicación al acreedor de la f inca hipotecada no produce
extinción de la deuda, pues el acreedor conserva la facultad de pedir el completo
pago de lo debido.
Y eso porque, sobre todo, lo que no hay que perder de vista es que un présta-
mo hipotecario es precisamente eso, un préstamo dinerario que el banco hace a un
sujeto que se convierte en deudor de esa cantidad, a quien en un momento deter-
minado se le ha proporcionado en prestación de un ser vicio que, evidentemente,
tiene un coste. La hipoteca es meramente una garantía más de la obligación, que
se establece por las partes para la devolución de ese préstamo, e ideada precisa-
mente en sus inicios para evitar una situación de indefensión del prestamista, lo
Dado el nuevo camino que está tomando nuestra legislación con las últimas
reformas, como vemos, nuestro crédito hipotecario cada vez parece aproximarse
más a este sistema alemán, en el que la deuda es independiente de la hipoteca,
desapareciendo la idea de accesoriedad.
2. Jurisprudencia
En cuanto a la teoría de los actos propios que invoca el referido auto, se obser-
van también dificultades en lo que a su aplicación a los casos estudiados se refie-
re. Como se ha afirmado por la propia Audiencia en la resolución revocatoria del
111/2010, no pueden identificarse valor de tasación y valor de mercado: es obvio
que el primero, dada su función y carácter inmóvil, no puede identificarse con el
valor real que el inmueble pueda tener en un momento deter minado, pues este
último valor es móvil y viene marcado por las circunstancias del mercado inmo-
biliario.
4. Razones económicas
futuras, será previsiblemente más corta, viéndose así reducidos los plazos de
amortización de la deuda y por tanto nuevamente, complicando más la posibi-
lidad de asumirse por el particular. Estas medidas no son en absoluto una pre-
dicción, sino que ya son una realidad en el ejercicio diario de nuestra profe-
sión.
Por otro lado, no hay que ignorar que la hipoteca no es en absoluto la única
garantía regulada en nuestro derecho, siendo presumible también que las entida-
des de préstamo hipotecario hagan habitual el incorporar otras garantías persona-
les o reales accesorias o complementarias para ase gurar el pago debido, tales
como avales, fianzas, etc.
Incluso, de forma sencilla, un medio para evitar perder una acción personal
de responsabilidad ilimitada frente al deudor sería conceder la referida hipoteca
por una cantidad que previsiblemente pueda cubrirse aun en caso de devaluación
de la finca con la famosa dación en pago, y al mismo tiempo pactar un préstamo
personal complementario, pero a menor plazo, por una cantidad adicional, ajeno
a la primera, con trayectoria jurídica propia y, por tanto, reclamable mediante su
correspondiente acción personal.
5. Razones fiscales
La dación en pago supone una doble tributación por la doble transmisión que
se produce generalmente en estos casos, dado que la finca hipotecada entra en el
patrimonio del acreedor hipotecario (normalmente una entidad de crédito), no
para quedarse allí, sino para ser transmitido, a su vez, a un tercero.
IV. CONCLUSIÓN
Sin olvidar la situación de los deudores que no pueden afrontar el pago de sus
deudas, con la consiguiente posibilidad de pérdida de su vivienda, y sin olvidar
tampoco los abusos que desde las entidades bancarias y crediticias se han estado
produciendo, lo cierto es que la dación en pago, tal y como ha sido e xpuesta y
regulada, no puede configurarse como mecanismo de solución del problema al
que nos enfrentamos, pues son más las desventajas que produce que sus benef i-
cios, toda vez que plantea problemas a la hora de incardinarse en nuestro sistema
hipotecario. Además, de admitirse la dación en pago en sede de créditos inmobi-
liarios, se abriría el camino para su admisión en relación con otra clase de deudas,
como las contraídas con la Hacienda Pública (por ejemplo, por deudas fiscales) o
la Tesorería General de la Seguridad Social, lo que al final produciría una quiebra
de nuestro sistema. Ello no hace otra cosa que poner de manifiesto que la dación
en pago carece aún de una regulación y fundamento sólido en nuestro ordena-
miento.
Ahora bien, los operadores jurídicos y económicos debemos adoptar las medi-
das que estén a nuestro alcance con el doble fin de evitar agravar la posición de los
deudores que se encuentran en situaciones límite, por un lado, y por otro, de pre-
venir en el futuro la aparición de estas situaciones. Y al respecto, conviene hacer
dos consideraciones. La primera de ellas es que, si bien la dación en pago no tiene
encaje en nuestro ordenamiento según lo expuesto, lo cierto es que su aplicación
actual es muy limitada y excepcional, pues viene restringida a aquellos deudores
que cumplan los requisitos arriba expuestos y requieren que la entidad bancaria de
que se trata se haya adherido al Código de Buenas Prácticas. En segundo lugar,
conviene hacer énfasis en la obligación que tenemos los notarios de intensificar lo
máximo posible los deberes de información para así evitar situaciones de indefen-
sión, pues no hay que olvidar que, sin perjuicio de que existen en nuestro ordena-
miento medios tendentes a reforzar la información de los consumidores en general
y de los prestatarios en par ticular (tal y como ha quedado antes e xpuesto), lo
cierto es que se han revelado en ciertos casos como insuficientes.