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MARÍA LÓPEZ MEJÍA Y CRISTINA REQUENA TORRECILLAS

LA DACIÓN EN PAGO COMO MEDIO DE EXTINCIÓN


DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE PRÉSTAMOS
CON GARANTÍA HIPOTECARIA
MARÍA LÓPEZ MEJÍA
Notaria y Registradora de la Propiedad

CRISTINA REQUENA TORRECILLAS


Notaria

RESUMEN

El presente trabajo, tras exponer la teoría general de la dación en pago, profundiza en


las consecuencias que en nuestro ordenamiento podrían derivarse, tanto desde el punto de
vista de nuestro derecho hipotecario como desde el punto de vista socio-económico, de la
utilización de la dación en pago como medio de extinción de las obligaciones garantizadas
con hipoteca, aun cuando el valor de la finca adjudicada no cubra íntegramente el impor-
te debido por todos los conceptos.

Palabras clave: dación en pago, préstamo hipotecario, consumidor, extinción de obli-


gaciones, satisfacción del acreedor.

SURRENDER IN LIEU OF PAYMENT AS A MEAN TO


EXTINGUISH THE OBLIGATIONS ARISING
FROM MORTGAGE-BACKED LOANS

ABSTRACT

The present paper, after setting out the general theory on the surrender of assets in
lieu of payment, delves more deeply into the consequences that might arise on our legal
system, from both the standpoint of our mortgage law and the socio-economic perspective,
of using the surrender of assets in lieu of payment as a means to extinguish the obligations
guaranteed by a mortgage, even when the value of the property transferred does not fully
cover the amount outstanding for all concepts.

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MARÍA LÓPEZ MEJÍA Y CRISTINA REQUENA TORRECILLAS

Key-words: surrender in lieu of payment, mortgage loan, consumer, extinction of


obligations, satisfaction of creditors.

SUMARIO: I. DACIÓN EN PAGO. NOCIONES GENERALES. 1. Concepto. 2.


Regulación. A) Admisibilidad de la dación en pago. B) Legislación apli-
cable. 3. Naturaleza. 4. Caracteres. 5. Elementos. A) Elementos subjeti-
vos. B) Elementos objetivos. C) Elementos formales. 6. Efectos.—II. La
dación en pago en el Real Decreto-Ley 6/2012, de medidas urgentes de
protección de deudores hipotecarios sin recursos.—III. PROBLEMAS QUE
PLANTEA LA DACIÓN EN PAGO. 1. Derecho positivo. 1.1. El principio de
la responsabilidad patrimonial universal. 1.2. El principio de íntegra
satisfacción del acreedor. 1.3. Riesgo de abstracción hipotecaria. 2.
Jurisprudencia. 3. Protección del consumidor. 4. Razones económicas.
5. Razones fiscales.—IV. CONCLUSIÓN.

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I. DACIÓN EN PAGO. NOCIONES GENERALES

1. Concepto

La dación en pago o datio in solutum se puede def inir en sentido amplio


como «todo acto de cumplimiento de una obligación que, con el consentimien-
to del acreedor, se lleva a cabo mediante la realización de una prestación dis-
tinta a la que inicialmente se había establecido» y, en sentido estricto, la dación
en pago se produce, según D ÍEZ -P ICAZO , «cuando el acreedor acepta, para
cumplimiento de una obligación anteriormente constituida, la entrega de unos
bienes distintos de aquellos en que la prestación consiste. En la dación en pago,
la operación satisfactiva del interés del acreedor es una entre ga o traspaso
posesorio realizado por el deudor con bienes distintos de los inicialmente pac-
tados».

2. Regulación

A) Admisibilidad de la dación en pago

La dación en pago, a diferencia de lo que ocurre con otros medios de pago, no


aparece explícitamente regulada en nuestro Código Civil. No obstante, no puede
dudarse de la admisibilidad de esta figura jurídica, pues son varios los preceptos,
tanto del Código Civil como de otros textos legales, que hacen referencia expresa
a la dación en pago. Y así:

— Artículo 1521 CC: «El retracto legal es el derecho de subrogarse, con las
mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere
una cosa por compra o dación en pago».

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— Artículo 1636 CC: «Corresponden recíprocamente al dueño directo y al


útil el derecho de tanteo y el de retracto, siempre que v endan o den en
pago su respectivo dominio sobre la finca enfitéutica. Esta disposición no
es aplicable a las enajenaciones forzosas por causa de utilidad pública».

— Artículo 1849 CC: «Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble,


u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda, aunque después los
pierda por evicción, queda libre el fiador».

— Artículo 1872 del Código Civil: «El acreedor a quien oportunamente no


hubiese sido satisfecho su crédito podrá proceder por ante Notario a la
enajenación de la prenda. Esta enajenación habrá de hacerse precisamen-
te en subasta pública y con citación del deudor y del dueño de la prenda
en su caso. Si en la primera subasta no hubiese sido enajenada la pren-
da, podrá celebrarse una segunda con iguales formalidades; y, si tampoco
diere resultado, podrá el acreedor hacerse dueño de la prenda. En este
caso estará obligado a dar carta de pago de la totalidad de su crédito. Si
la prenda consistiere en valores cotizables, se venderán en la forma pre-
venida por el Código de Comercio».

— Artículo 140 de la Ley Hipotecaria: «No obstante lo dispuesto en el


artículo 105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución
de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente
sobre los bienes hipotecados. En este caso, la responsabilidad del deudor
y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán
limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanzarán a los
demás bienes del patrimonio del deudor. Cuando la hipoteca así consti-
tuida afectase a dos o más fincas y el valor de alguna de ellas no cubriese
la parte de crédito de que responda, podrá el acreedor repetir por la dife-
rencia exclusivamente contra las demás fincas hipotecadas, en la forma y
con las limitaciones establecidas en el artículo 121». No obstante, poner-
se como ejemplo de dación en pago, no ha de considerarse como tal por
las razones que luego se apuntarán.

— Artículo 155.4 Ley Concursal: «La realización en cualquier estado del


concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio espe-
cial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concur-
sal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez
autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor
privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede
completamente satisfecho el privilegio especial o, en su caso, quede el
resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calif icación que
corresponda».

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Todo ello sin olvidar el principio de la autonomía de la v oluntad consagrado


en el artículo 1255 CC, que actúa como fundamento jurídico último de la admisi-
bilidad de esta figura.

Por su parte, la dación en pago de deuda encuentra reconocimiento expreso en


algunas de las legislaciones forales, y en concreto en la Compilación Navarra,
cuya ley 495 señala que «cuando el acreedor acepte la dación en pago de un obje-
to distinto del debido, la obligación se considerará extinguida tan sólo desde el
momento en que el acreedor adquiera la propiedad de la cosa subrogada, pero las
garantías de la obligación, salvo que sean expresamente mantenidas, quedarán
extinguidas desde el momento de la aceptación», y lo distingue de la dación para
pago de deudas, al decir que «la dación para pago sólo libera al deudor por el
importe líquido de los bienes cedidos».

B) Legislación aplicable

A falta de una expresa regulación legal, y en aplicación del ar tículo 4 del


mismo Código, a la dación en pago le son subsidiariamente de aplicación las
normas que el Código Civil regula para aquellas figuras en las que la dación en
pago se subsume, lo que, en última instancia, enlaza con los prob lemas relativos
a su naturaleza jurídica que pasamos a analizar.

3. Naturaleza

Las posiciones más generales sobre la naturaleza jurídica de la dación en pago


en nuestro derecho la han considerado como:

1. Una compraventa en la cual el crédito f igura como precio, postura que


puede deducirse de los artículos 1521, 1536 y 1636 del Código Civil, y han segui-
do en numerosas sentencias y resoluciones el T. S. y la Dirección General.

2. Novación por cambio de objeto, postura defendida, entre otros, por auto-
res como AUBRY y RAU y otros civilistas franceses.

3. Como modalidad o variante del pago, como lo describen C ASTÁN o


DÍEZ-PICAZO, porque como éste extingue la obligación produce una transmisión
onerosa, e incluso ofrece analogías con la compraventa.

No obstante, para definir y delimitar correctamente la dación en pago es pre-


ciso diferenciarla claramente de otras figuras jurídicas similares con las que habi-
tualmente se confunde. Así podemos diferenciarla de:

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1. La adjudicación PARA pago de deudas. La adjudicación en pago, como


hemos explicado, transmite la propiedad de la cosa o derecho entregados, mien-
tras que la adjudicación para pago de deudas supone una transmisión f iduciaria
de la propiedad de un bien al adjudicatario y la ob ligación de éste de vender el
bien, pagar la deuda con el precio obtenido y rendir cuentas de este encar go al
adjudicante y entregarle el sobrante del precio si existiere.

2. El pago por cesión de bienes. El pago de deudas por cesión de bienes


podemos definirlo como el abandono hecho por el deudor de todos sus bienes, en
provecho de los acreedores, para que éstos apliquen su impor te a la satisfacción
de sus créditos. Se diferencia de la dación en pago, por tanto, en el supuesto de
hecho y en los efectos que conlle van ambas, porque, en cuanto al supuesto
de hecho, ya que la cesión de bienes, a diferencia de la dación en pago, requiere
insolvencia del deudor, pluralidad de acreedores y no se extiende a todos los bie-
nes del deudor; y en cuanto a los efectos, ya que la dación transmite la propiedad
de la cosa, y la cesión sólo la facultad a venderla; y porque mientras que la dación
extingue totalmente la obligación, la cesión sólo la extingue hasta el importe de
los bienes cedidos.

4. Caracteres

Se pueden señalar como notas caracterizadoras de la dación en pago y que, a


su vez, permiten diferenciarlo de la adjudicación para pago de deudas las siguien-
tes:

— Es un negocio jurídico pro soluto (datio pro soluto), puesto que la adjudi-
cación en pago implica la transmisión de la propiedad de una cosa o de la titula-
ridad de un derecho. Mientras que el efecto de la adjudicación para pago, es
atribuir la facultad de proceder a su venta y hacerse pago con el impor te. Por
tanto, la dación en pago produce una transmisión de carácter definitivo.

— La adjudicación en pago no requiere, como la cesión judicial de bienes,


situación de insolvencia, ni tampoco pluralidad de acreedores, ni se extiende a
todos los bienes del deudor.

— La adjudicación en pago extingue totalmente la obligación, mientras que la


adjudicación para pago sólo libera al deudor de responsabilidad en la cuantía de
los bienes cedidos. Por tanto, el deudor entrega el bien de su propiedad al acreedor,
a fin de que con él se haga pago de la deuda pendiente, no procediendo en esta
figura la rendición de cuentas y coincidiendo deuda y precio dado al objeto trans-
mitido.

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5. Elementos

A) Elementos subjetivos

La dación en pago requiere, en primer lugar, el acuerdo de voluntades de las


partes, deudor y acreedor, en tener por extinguida inmediatamente la obligación
merced a la realización de la prestación distinta de la debida. En cuanto a la capa-
cidad, ésta se regirá por las reglas generales exigidas por el Código Civil para el
pago, debiendo, por ende, el que da una cosa en pago, tener la propiedad de ella
y capacidad para enajenarla (artículo 1.160).

B) Elementos objetivos

Es necesario, por un lado, la existencia de diversidad entre la prestación debi-


da y la sustituida (aliud por alio) y, por otro, que la prestación realizada lo sea a
título de pago (animus solvendi), que puede consistir en la transmisión de una
cosa corporal (dación en pago en sentido vulgar), o en la de un derecho real o un
crédito (llamada cessio pro soluto).

C) Elementos formales

La dación en pago se rige en este punto por las re glas generales previstas en
los artículos 1278 y ss. del Código Civil.

6. Efectos

El efecto primero y principal que produce la dación en pago es precisamente


el mismo que generan los demás medios de pago previstos en el artículo 1156 del
Código Civil, esto es, el de la extinción tanto de la obligación primitiva como de
todos los derechos accesorios que la acompañen (en virtud del principio de acce-
soriedad). Además, y tal y como ha quedado antes e xpuesto, cuando la dación
consista en la entrega de una cosa (dación stricto sensu), se producirá la transmi-
sión dominical de la propiedad de la misma a favor del acreedor.

No obstante, y con carácter particular, se discute cuáles son los derechos del
acreedor en caso de evicción de la cosa que reciba en pago de su deuda. Al res-
pecto, la respuesta ofrecida por la doctrina no es unánime, estando nuevamente en
relación directa con la naturaleza de la dación. En efecto, para algunos autores, el
crédito renace con todos los derechos y garantías que tenía originariamente. No
obstante, no parece ésta la solución más adecuada a nuestra legislación, máxime
a la vista del ya mencionado artículo 1849 CC. Por ellos la solución seguida por

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la mayoría de la doctrina es la de aplicar analógicamente las nor mas del Código


Civil a propósito del contrato de compraventa y, por tanto, entender que queda
subsistente la extinción de la obligación primitiva, como consecuencia de la
dación, correspondiendo al acreedor la acción de saneamiento por evicción; así
resulta de una aplicación analógica de los preceptos de la compraventa, en base a
la aproximación a la que antes hemos aludido. TS.

II. LA DACIÓN EN PAGO EN EL REAL DECRETO-LEY 6/2012,


DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCIÓN DE DEUDORES
HIPOTECARIOS SIN RECURSOS

Con fecha de 9 de marzo se publicó el Real Decreto-Ley 6/2012, de medidas


urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, y poco después lo
completó el Real Decreto-Ley 27/2012, de 15 de noviembre, ambas normas pro-
piciadas en gran medida por el contexto social e inmobiliario actual.

Y estas dos recientes disposiciones han sido completadas y modif icadas por
la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deu-
dores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que en su propia
exposición de motivos explica que esta nueva regulación viene exigida por las
circunstancias excepcionales que atraviesa nuestro país, motivadas por la crisis
económica y financiera, debiendo aliviar la situación de los deudores hipotecarios
que contrataron un préstamo hipotecario para la adquisición de su vivienda habi-
tual y se encuentran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones.

Esta última ley, que amplía la regulación dada por el Real Decreto-ley anterior
y redefine algunos de los conceptos que él se introducían, consta de cuatro capí-
tulos, en los que se establecen diversos mecanismos conducentes a permitir la
reestructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias difi-
cultades para atender su pago, así como mecanismos de fle xibilización de los
procedimientos de ejecución hipotecaria, siempre que se den deter minadas cir-
cunstancias, entre las cuales destacan que se trate de hipotecas de vivienda habi-
tual y para personas que no tengan segunda vivienda, y sólo se aplicará a aquellas
personas que se incluyan dentro del umbral de exclusión, en los términos que la
ley determina y acreditándolo en la forma que se establece.

Sin embargo, este modelo diseñado por el legislador pivota, como veremos,
en torno a lo que se ha denominado un Código de Buenas Prácticas, al que volun-
tariamente podrán adherirse o no las entidades de crédito, conllevando esta adhe-
sión su aplicación obligada durante veinticuatro meses, y siendo supervisados por
el Ministerio de Economía para evitar su incumplimiento. A cambio, las entidades
que se acojan a estas buenas prácticas quedarán eximidas de pagar el impuesto de
Actos Jurídicos Documentados (entre un 0,1 y un 1%) en la refinanciación de una

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hipoteca y se rebaja el 50 por 100 de los gastos notariales. Igualmente, las pérdi-
das derivadas de la dación en pago serán deducibles del impuesto de sociedades.

La nueva norma, con las medidas introducidas, pretende perfeccionar y refor-


zar el marco de protección de los deudores hipotecarios, y las medidas en las que
se basa podríamos resumirlas en cuatro fundamentales:

1. Suspender por un plazo de dos años los desahucios de deudores hipo-


tecarios en situación especial de riesgo de exclusión social, en los términos que
determina la ley —que ya se establecía en el RD-L 27/2012—, (capítulo I).

2. Introducir mejoras en el mercado hipotecario, con modificaciones


como la de limitar, en el caso de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual,
los intereses de demora a tres veces el interés legal del dinero; prohibiendo la
capitalización de esos intereses; aplicando el resultado de la ejecución hipotecaria
cuando fuera insuficiente para cubrir el total de la deuda garantizada, en último
lugar, a los intereses de demora; fortaleciendo la venta extrajudicial de los bienes
hipotecados y permitiendo al notario que pueda suspender la misma si las par tes
han cuestionado ante el órgano jurisdiccional competente que las cláusulas del
contrato de préstamo hipotecario pudieran ser abusivas (como consecuencia de la
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, o
reforzando la independencia de las sociedades de tasación respecto de las entida-
des de crédito (capítulo II). Se modif ica además el artículo 21 de la Ley Hipote-
caria en el sentido de exigir que en las escrituras de préstamo hipotecario se haga
constar el carácter, habitual o no, que pretenda atrib uirse a la vivienda que se
hipoteque, estableciendo una presunción iuris tantum de que, al tiempo de ejecu-
tarse judicialmente la vivienda, ésta será de carácter habitual si así consta en la
escritura de constitución.

3. Modificar la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil con el fin de garan-


tizar de manera adecuada los derechos e intereses de los deudores hipotecarios y
agilizar y flexibilizar el procedimiento de ejecución hipotecaria, otorgando al juez
la posibilidad de que, de oficio o a instancia de parte, pueda apreciar la existencia
de cláusulas abusivas en el título ejecutivo; estableciendo la posibilidad de con-
donar parte de la deuda remanente en el procedimiento de ejecución dineraria
posterior a la ejecución hipotecaria de una vivienda habitual; permitiendo que el
deudor participe en la revalorización futura de la vivienda ejecutada; establecien-
do que el valor de tasación a efectos de subasta no podrá ser inferior al 75 por 100
del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo hipotecario; incremen-
tando el porcentaje de adjudicación del bien (la vivienda habitual) en el caso de
que la subasta concluya sin postor al 70 por 100 del v alor del bien por el que
hubiese salido a subasta; ampliando el plazo para que el rematante consigne el
precio de la adjudicación de veinte a cuarenta días; disminuyendo el importe del
aval necesario para pujar del 20 al 5 por 100 del valor de tasación o exigiendo un

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impago de tres cuotas para que se produzca el vencimiento anticipado de las deu-
das a plazos garantizadas con hipoteca (capítulo III).

4. Modificar el RD-L 6/2012, de medidas urgentes para la protección de


deudores hipotecarios sin recursos, tanto por lo que respecta a su ámbito de apli-
cación como en las características de las medidas que puedan ser adoptadas (capí-
tulo IV).

Como principales novedades en este punto, se amplía el ámbito de aplicación


que establecía el mismo, redef iniendo el concepto de población situada en el
umbral de exclusión, y se extiende la aplicación de las medidas previstas a los
avalistas hipotecarios respecto de su vivienda habitual y en las mismas condicio-
nes establecidas para el deudor hipotecario.

También los f iadores e hipotecantes no deudores que se encuentren en el


umbral de exclusión podrán exigir que la entidad, antes de reclamarles la deuda
garantizada, agote el patrimonio del deudor principal aun cuando hubieren renun-
ciado expresamente al beneficio de excusión.

Y de nuevo se regulan los precios máximos de adquisición de las viviendas y


los intereses moratorios aplicables desde el momento en el que el deudor solicite
la aplicación de las medidas del Código de Buenas Prácticas y acredite encontrar-
se en el umbral de exclusión, que pasa a ser del 2 por 100 sobre el capital pen-
diente más los intereses remuneratorios pactados (anteriormente del 2,5 por 100).

Sin embargo, uno de los puntos más criticados de la regulación anterior es la


adhesión al Código de Buenas Prácticas, que sigue teniendo carácter voluntario,
no obstante algunas modificaciones del mismo, como la regulación de las recla-
maciones ante el Banco de España derivadas del incumplimiento del mismo.

Y centrándonos en esta última medida, es precisamente en la re gulación de


este Código de Buenas Prácticas donde se regula la dación en pago, como la últi-
ma de las soluciones previstas ante la imposibilidad de pago del deudor hipoteca-
rio que reúna las condiciones exigidas.

Las medidas establecidas para solucionar este supuesto son las siguientes:

1.º En primer lugar, los deudores hipotecarios podrán solicitar y obtener de


la entidad acreedora, siempre que la entidad haya suscrito este Código de Buenas
Prácticas, la reestructuración de su deuda hipotecaria al objeto de alcanzar
la viabilidad a medio y largo plazo de la misma. Ésta deberá ser analizada por la
entidad, quien, en caso de rechazo, deberá comunicar al deudor los moti vos en
que se fundamente y debe conllevar la aplicación o combinación de las soluciones
siguientes:

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i) Carencia en la amortización de capital de cinco años. El capital cor res-


pondiente a las cuotas de ese período podrá, o bien pasarse a una cuota f inal al
término del préstamo o bien prorratearse en las cuotas restantes, o realizarse una
combinación de ambos sistemas.

ii) Ampliación del plazo de amortización hasta un total de cuarenta años, a


contar desde la concesión del préstamo.

iii) Reducción del tipo de interés aplicable a Euribor + 0,25 por 100 duran-
te el plazo de carencia.

2.º En caso de que no resulte factible esta reestructuración, entendiendo


por ello que se establezca una cuota hipotecaria mensual superior al 50 por
100 de los ingresos que perciban conjuntamente todos los miembros de la
unidad familiar, dada su situación económico-financiera, el deudor podrá soli-
citar una quita en el capital pendiente de amortización que la entidad tendrá
facultad para aceptar o rechazar en el plazo de un mes, a contar desde la acre-
ditación de la inviabilidad del plan de reestructuración. Esta quita deberá con-
llevar:

i) Reducción en un 25 por 100.

ii) Reducción equivalente a la diferencia entre capital amortizado y el que


guarde, con el total del capital prestado, la misma proporción que el número de
cuotas satisfechas por el deudor sobre el total de las debidas.

iii) Reducción equivalente a la mitad de la diferencia existente entre el valor


actual de la vivienda y el valor que resulte de sustraer al valor inicial de tasación
dos veces la diferencia con el préstamo concedido, siempre que el primero resul-
te inferior al segundo.

Además, esta medida podrá ser solicitada por aquellos deudores que se
encuentren en un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que ya se ha ya
producido el anuncio de la subasta. (…)

3.º Y por último, si nada de esto fuera posible, la última solución que se esta-
blece es la que llaman «medida sustitutiva de la ejecución hipotecaria»: la dación
en pago de la vivienda habitual.

Los requisitos para solicitarla que debe cumplir el deudor son:

a) Debe pedirse en el plazo de doce meses desde la solicitud de la reestruc-


turación.

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b) Sólo es planteable por los deudores comprendidos en el ámbito de aplica-


ción del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgen-
tes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, para los que la reestructu-
ración y las medidas complementarias, en su caso, no hayan resultado viables.

c) Debe tratarse de su vivienda habitual en los términos previstos en la ley.

En estos casos, la entidad ya no tiene f acultad decisoria alguna; dice literal-


mente la ley que «estará obligada a aceptar la entrega del bien hipotecado por
parte del deudor, a la propia entidad o tercero que ésta designe, quedando defini-
tivamente cancelada la deuda».

La dación en pago, por tanto, supondrá la cancelación total de la deuda garan-


tizada con hipoteca y de las responsabilidades personales del deudor y de terceros
frente a la entidad por razón de la misma deuda, como también se especif ica en
el mismo texto legal.

No obstante, para evitar lo que es el objetivo fundamental de esta ley, la pér-


dida de la vivienda habitual, el deudor, si así lo solicitara en el momento de pedir
la dación en pago, podrá permanecer durante un plazo de dos años en la vivienda
en concepto de ar rendatario, satisfaciendo una renta anual del 3 por 100 del
importe total de la deuda en el momento de la dación, de vengando en caso de
impago de la renta durante este plazo un interés de demora que se limita en todo
caso al 10 por 100.

Por último, se añaden una serie de medidas complementarias, como la posibi-


lidad de que las entidades puedan pactar con los deudores la cesión de una par te
de la plusvalía generada por la enajenación de la vivienda, en contraprestación por
la colaboración que éste pueda prestar en dicha transmisión.

Y se especifica que, no obstante todo lo anterior, no será aplicable esta medi-


da en los supuestos que se encuentren en procedimiento de ejecución en los que
ya se haya anunciado la subasta, o en los que la vivienda esté gravada con cargas
posteriores.

III. PROBLEMAS QUE PLANTEA LA DACIÓN EN PAGO

Pues bien, una vez expuesta la teoría general de la dación en pago, hemos de
ver su incidencia en el ámbito hipotecario y, en última instancia, en el socioeco-
nómico. Efectivamente, la crisis económica ha provocado mayor morosidad en el
cumplimiento de las deudas, incrementándose los procedimientos ejecutivos y
con éstos el desahucio de los deudores de sus vi viendas. Y a propósito de ello
surge la cuestión relativa a la admisibilidad de la dación en pago como medio de

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LA DACIÓN EN PAGO COMO MEDIO DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES...

extinción de las obligaciones garantizadas con hipoteca, aun cuando el valor de la


finca adjudicada no cubra íntegramente el importe debido, por principal, intereses
y costas, de modo tal que la adjudicación actúe como verdadera dación en pago y,
por tanto, extinga la deuda de forma definitiva, sin que pueda continuarse la eje-
cución vía personal por la cantidad pendiente de cobro. El acreedor hipotecario
ejecutante no podría en este caso dirigirse contra el patrimonio del deudor para
intentar cobrar lo pendiente de pago.

Lo cierto es que la situación de determinados deudores hipotecarios es dra-


mática, como consecuencia de la pérdida de la vivienda, tras producirse una eje-
cución hipotecaria por impago cuando el valor de aquélla no alcanza a cubrir la
totalidad, pues no hay que olvidar que el deudor que ha perdido la vivienda, como
no ha terminado de pagar su deuda con el acreedor, puede ser sometido a una
ejecución, ahora de carácter personal, consecuencia de la cual se embarguen otros
bienes que le quedaban en su patrimonio.

Sin embargo, no pueden ni deben adoptarse medidas que, aunque traten de


aliviar a corto plazo las dificultades de los deudores hipotecantes, terminen por
destruir las bases de nuestro sistema hipotecario, contraviniendo con ello los prin-
cipios de responsabilidad patrimonial universal del deudor y desconociendo la
naturaleza y función de garantía de la hipoteca, su carácter accesorio, y una plu-
ralidad de preceptos legales vigentes en nuestro ordenamiento.

Y así, el presente estudio tiene por f in poner de manif iesto los riesgos e
inconvenientes que implica el adoptar medidas como la de adjudicación de la
finca ejecutada al acreedor como medio de extinción definitiva de la deuda, desde
distintos puntos de vista, legal, jurisprudencial, económicos y prácticos.

1. Derecho positivo

En primer lugar, la dación en pago, como medio de e xtinción de la deuda


hipotecaria, no se puede imponer, al menos desde un punto de vista jurispruden-
cial, por cuanto contraviene numerosos preceptos vigentes en nuestro derecho, así
como bases y principios jurídicos, entre los cuales destacan:

1.1. El principio de la responsabilidad patrimonial universal

El Derecho español acoge un sistema de responsabilidad para el pago de las


deudas garantizadas con hipoteca de carácter dual, personal y real. Por un lado, el
acreedor, en caso de impago de la deuda garantizada, puede ir contra los bienes
hipotecados, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1876 y ss. del Código Civil,
así como el artículo 104 de la Ley Hipotecaria, según el cual «la hipoteca sujeta

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directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su
poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida».
Es lo que se denomina responsabilidad real, derivada del derecho real de hipoteca,
que genera a su vez una acción de naturaleza real. Por otro lado, y para el caso de
que el valor de los bienes resulte insuficiente para cubrir el pago total de la deuda,
también podrá el acreedor acudir contra el resto del patrimonio del deudor en
virtud del principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del
Código Civil, según el cual «del cumplimiento de las obligaciones responde el
deudor con todos sus bienes, presentes y futuros». En el mismo sentido se pro-
nuncia el artículo 105 de la Ley Hipotecaria, que dice que «la hipoteca no altera-
rá la responsabilidad personal e ilimitada del artículo 1911 del Código Civil». Es
lo que se denomina responsabilidad personal, propia de la obligación garantizada,
generando una acción de naturaleza personal.

Ambas responsabilidades son compatibles, si bien, en el caso de que la res-


ponsabilidad real y personal recaigan en el mismo sujeto (el caso del deudor
hipotecante), se discute si el acreedor hipotecario puede optar alter nativamente
por una u otra acción o si, por el contrario, ha de ejercitar en primer lug ar la
acción real, conforme al procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria,
desarrollado en la LEC y, subsidiariamente, la personal, en el juicio declarativo
correspondiente o el ejecutivo derivado del otorgamiento de la escritura pública.
Lo cierto es que la LEC guarda silencio, pues el ar tículo 579 se limita a indicar
que «cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o
pignorados en garantía de una deuda dineraria, se estará a lo dispuesto en el capí-
tulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su pro-
ducto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el embar-
go por la cantidad que falte y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas
ordinarias aplicables a toda ejecución».

En todo caso, y cualquiera que sea la postura que se adopte al respecto, lo


cierto es que el tenor del artículo 579 LEC es claro, en consonancia con los tam-
bién referidos artículos 1911 CC y 105 LH, de modo que el acreedor goza de
acción para reclamar la totalidad de lo debido, pudiendo dirigirse contra el patri-
monio del deudor a f in de obtener la completa satisf acción de su derecho de
crédito.

1.2. El principio de íntegra satisfacción del acreedor

A partir de los artículos 1088 y 1911 del Código Civil, se puede def inir la
obligación como aquella situación jurídica por la que una persona (acreedor) tie-
ne un derecho llamado de crédito que le permite exigir de otra (deudor) un com-
portamiento de dar, hacer o no hacer alguna cosa o, en su caso, una prestación
subsidiaria que se realiza sobre todo su patrimonio.

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De este modo, surgida una obligación, el acreedor tiene derecho a exigir del
deudor la íntegra satisfacción de la prestación debida. Es lo que se denomina
pago, que no es otra cosa que el cumplimiento de la obligación contraída, cumpli-
miento que ha de ser, para que tenga la consideración de pago en sentido estricto,
idéntico, indivisible e íntegro. Idéntico, pues ha de cumplirse la prestación pacta-
da y no otra (cfr. arts. 1166, 1167, 1170 CC); indivisible, pues «a menos que el
contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir par-
cialmente las prestaciones en que consista la obligación» (art. 1169.1 CC), e inte-
gro, porque el pago ha de ser completo.

Por tanto, y en relación con los préstamos hipotecarios, en caso de que el


valor de la finca hipotecada y ulteriormente ejecutada sea inferior al importe total
de lo debido al acreedor, éste tiene derecho a dirigirse contra los demás bienes y
derechos de que sea titular el deudor para lograr la total satisfacción de su derecho
(art. 1911 CC). En este sentido es clara la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando en
su artículo 692.1 señala que «el precio del remate se destinará, sin dilación, a
pagar al actor el principal de su crédito, los intereses de vengados y las costas
causadas, sin que lo entregado al acreedor por cada uno de estos conceptos exce-
da del límite de la respectiva cobertura hipotecaria; el exceso, si lo hubiere, se
depositará a disposición de los titulares de derechos posteriores inscritos o anota-
dos sobre el bien hipotecado. Satisfechos, en su caso, los acreedores posteriores,
se entregará el remanente al propietario del bien hipotecado. No obstante lo dis-
puesto en el párrafo anterior, cuando el propietario del bien hipotecado fuera el
propio deudor, el precio del remate, en la cuantía que e xceda del límite de la
cobertura hipotecaria, se destinará al pago de la totalidad de lo que se deba al
ejecutante por el crédito que sea objeto de la ejecución, una vez satisfechos, en su
caso, los créditos inscritos o anotados posteriores a la hipoteca y siempre que el
deudor no se encuentre en situación de suspensión de pagos, concurso o quiebra».

Ello no obsta para que las partes puedan convenir que la entrega de la cosa
produzca verdaderos efectos extintivos, es decir, una verdadera dación en pago.
Ahora bien, fuera de los casos en que expresamente se haya previsto, ya sea por
una disposición legal (como los supuestos arriba mencionados) o por acuerdo
entre las partes, la adjudicación al acreedor de la f inca hipotecada no produce
extinción de la deuda, pues el acreedor conserva la facultad de pedir el completo
pago de lo debido.

Y eso porque, sobre todo, lo que no hay que perder de vista es que un présta-
mo hipotecario es precisamente eso, un préstamo dinerario que el banco hace a un
sujeto que se convierte en deudor de esa cantidad, a quien en un momento deter-
minado se le ha proporcionado en prestación de un ser vicio que, evidentemente,
tiene un coste. La hipoteca es meramente una garantía más de la obligación, que
se establece por las partes para la devolución de ese préstamo, e ideada precisa-
mente en sus inicios para evitar una situación de indefensión del prestamista, lo

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que, como vemos en la actualidad, se desvirtúa cuando se convierte en la propia


forma de pago del préstamo, condonando una deuda.

1.3. Riesgo de abstracción hipotecaria

Hay mayor riesgo de una abstracción hipotecaria, similar a la deuda territorial


alemana, algo que no encaja en nuestro sistema hipotecario español.

Así, en el derecho alemán, la hipoteca no es accesoria del crédito y su vida no


depende de éste. La llamada deuda inmobiliaria o territorial (Grundschuld) es un
gravamen por el cual un inmueble está sujeto al pago de una determinada cantidad
a favor de una persona (art. 1191 BGB), de tal forma que el titular del gravamen
puede obtener de ella una suma de dinero mediante la realización de la finca, con
independencia absoluta de las vicisitudes por las que pueda atravesar el crédito.

Por tanto, la deuda territorial no es propiamente un derecho de garantía, sino


un derecho abstracto de realización de valor, en el que no hay ningún nexo entre
crédito e hipoteca, y el Registro hace constar sólo esta última, pero no el crédito,
por lo que tampoco queda protegido, ya que su existencia es irrelevante para la
hipoteca.

Dado el nuevo camino que está tomando nuestra legislación con las últimas
reformas, como vemos, nuestro crédito hipotecario cada vez parece aproximarse
más a este sistema alemán, en el que la deuda es independiente de la hipoteca,
desapareciendo la idea de accesoriedad.

2. Jurisprudencia

El Auto 111/2010 de la Audiencia Provincial de Navarra invoca principios


como los de enriquecimiento injusto, abuso de derecho y la doctrina de los actos
propios para justificar que la entrega de la finca hipotecada al acreedor produzca
plenos efectos solutorios y, por tanto, extintivos de la deuda, privando al acreedor
de la posibilidad de ejercitar la acción personal pertinente para reclamar la canti-
dad restante debida.

No obstante, conviene hacer varias puntualizaciones.

En primer lugar, no es admisible la alegación de la obtención de un enrique-


cimiento injusto por la entidad acreedora, por cuanto la ganancia derivada de la
adjudicación del bien por el precio establecido por la Ley, que parte del fijado en
el momento de la constitución de la hipoteca, posee carácter aleatorio y proviene,
por tanto, de una atribución que aquélla realiza al acreedor para satisfacer la deu-

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da. Difícilmente, el ejercicio de un derecho puede servir de base para la obtención


de un enriquecimiento injusto.

En cuanto a la teoría de los actos propios que invoca el referido auto, se obser-
van también dificultades en lo que a su aplicación a los casos estudiados se refie-
re. Como se ha afirmado por la propia Audiencia en la resolución revocatoria del
111/2010, no pueden identificarse valor de tasación y valor de mercado: es obvio
que el primero, dada su función y carácter inmóvil, no puede identificarse con el
valor real que el inmueble pueda tener en un momento deter minado, pues este
último valor es móvil y viene marcado por las circunstancias del mercado inmo-
biliario.

En relación con la teoría del abuso de derecho, la STS de 25 de septiembre


de 2008 afirma que «tampoco puede af irmarse que actúa el acreedor con mani-
fiesto abuso del derecho si exige al deudor el importe que resta del crédito por el
que ejecutó, cuando en el proceso de ejecución no ha conse guido la cantidad
suficiente para la satisfacción total de aquél. Ello sólo puede suceder si se ha
pactado al amparo del artículo 140 LH la hipoteca de responsabilidad limitada,
que es una excepción a lo que dispone el artículo 105 LH y que concreta la res-
ponsabilidad del deudor y la acción del acreedor al importe de los bienes hipote-
cados, no pudiendo alcanzar a los demás bienes del deudor». P ero no trata en
ningún caso de una dación en pago, aunque este artículo haya sido calificado por
muchos autores como tal, ya que no se establece la posibilidad de pagar la totali-
dad de la deuda con la entrega de un bien cualquiera, sino que es un pacto a prio-
ri por el que las partes, al garantizar mediante hipoteca la deuda contraída, con-
cretan la responsabilidad hipotecaria sobre ese bien.

3. Protección del consumidor

La protección de los consumidores por nuestro ordenamiento jurídico exige


que se proporcionen todas las garantías existentes en aquél para evitar situaciones
de indefensión. Y así, hay que tener en cuenta:

a) La información precontractual: a través de la oferta vinculante y FIPER


que las entidades bancarias tienen obligación de proporcionar a los deudores
hipotecarios. Sin olvidar la implantación de Códigos de Conducta de las Entida-
des Financieras.

b) La información contractual: proporcionada en el momento de la firma de


la escritura pública de préstamo hipotecario (pues hay que recordar que la escri-
tura se exige como requisito ad solemnitatem ex artículo 1875 CC y 145 LH), a
través de la obligación de información, así como del control previo que se impone
al notario (art. 145 RN).

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c) El control registral: los registradores han de calificar la escritura y con-


trolar no sólo su acomodación al ordenamiento jurídico y a las limitaciones lega-
les existentes, sino también el rechazo de aquellas cláusulas ab usivas o que no
deban tener acceso al Registro de la Propiedad (artículo 84 del Texto Refundido
de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decre-
to Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, anteriormente art. 10.6 del TR de 1984
en la redacción dada por Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales
de la contratación en trasposición de la Directiva 93/13/CE, sobre cláusulas abu-
sivas en la contratación con consumidores).

Por tanto, la finalidad de nuestro ordenamiento es poner a disposición de los


deudores hipotecarios, durante todo el proceso de constitución del préstamo hipo-
tecario, gran cantidad de medios de información que impidan que puedan encon-
trarse en situaciones de indefensión, la misma finalidad que ha perseguido y com-
pletado la regulación de la dación en pago.

4. Razones económicas

La dación en pago, introducida por las recientes nor mas mencionadas en


nuestro derecho como una solución al problema económico-inmobiliario actual,
es, no obstante, corta de miras en su eficacia, porque pretende solucionar un pro-
blema que dicen actual a costa de generar otros para años venideros.

Desde un punto de vista macroeconómico, no es de extrañar que las entidades


bancarias, ante la imposición de esta responsabilidad limitada en los préstamos
hipotecarios, busquen otras alternativas para garantizar sus intereses en nuestro
rico ordenamiento jurídico y que pueden ser igual o más perjudiciales que las
actuales.

En primer lugar, la concesión de préstamos hipotecarios podría verse reduci-


da porque no interesa dejar 100 si finalmente existe el probable riesgo de recibir
en devolución un inmueble por valor de sólo 80, dado que en los años próximos
la continuación en la depreciación de la vi vienda es más que previsible. Y al
reducirse esta concesión lo que se está dif icultando en última instancia es el
acceso del ciudadano y consumidor a la vivienda, ya complicado de por sí en
España.

A esta reducción de préstamos también sería lógico que acompañase un


incremento de los tipos de interés para compensar el mayor riesgo que, en caso
de concesión del préstamo, entiende asume la entidad, al poder producirle esta
responsabilidad limitada que conlleva la dación en pago impuesta, una impor-
tante pérdida patrimonial. Así se intentaría sacar mayor beneficio durante la
vida del préstamo que, por otro lado, ante los riesgos de fluctuaciones de valor

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futuras, será previsiblemente más corta, viéndose así reducidos los plazos de
amortización de la deuda y por tanto nuevamente, complicando más la posibi-
lidad de asumirse por el particular. Estas medidas no son en absoluto una pre-
dicción, sino que ya son una realidad en el ejercicio diario de nuestra profe-
sión.

Por otro lado, no hay que ignorar que la hipoteca no es en absoluto la única
garantía regulada en nuestro derecho, siendo presumible también que las entida-
des de préstamo hipotecario hagan habitual el incorporar otras garantías persona-
les o reales accesorias o complementarias para ase gurar el pago debido, tales
como avales, fianzas, etc.

Incluso, de forma sencilla, un medio para evitar perder una acción personal
de responsabilidad ilimitada frente al deudor sería conceder la referida hipoteca
por una cantidad que previsiblemente pueda cubrirse aun en caso de devaluación
de la finca con la famosa dación en pago, y al mismo tiempo pactar un préstamo
personal complementario, pero a menor plazo, por una cantidad adicional, ajeno
a la primera, con trayectoria jurídica propia y, por tanto, reclamable mediante su
correspondiente acción personal.

Finalmente, la responsabilidad ilimitada conlleva, respecto del deudor, un


incentivo al pago de la deuda, toda vez que genera un compromiso mucho más
sólido y duradero por parte de aquél, lo que le anima a invertir en el inmueble,
evitando su desvalorización.

En resumen, no es halagüeño el panorama de un mercado hipotecario que


se divisa con menor cobertura hipotecaria, plazos de devolución inferiores,
garantías adicionales y pactos personales accesorios, que conseguirían final-
mente las mismas garantías y seguridad para las entidades f inancieras y difi-
cultarían enormemente el acceso al crédito para la obtención de vi vienda en
nuestro país, sin que deba perderse de vista, como decíamos, la debida garantía
y protección de los consumidores en las nuevas situaciones que puedan suce-
derse.

5. Razones fiscales

La dación en pago supone una doble tributación por la doble transmisión que
se produce generalmente en estos casos, dado que la finca hipotecada entra en el
patrimonio del acreedor hipotecario (normalmente una entidad de crédito), no
para quedarse allí, sino para ser transmitido, a su vez, a un tercero.

No obstante, para un estudio más profundo de esta cuestión nos remitimos a


la ponencia correspondiente.

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IV. CONCLUSIÓN

Sin olvidar la situación de los deudores que no pueden afrontar el pago de sus
deudas, con la consiguiente posibilidad de pérdida de su vivienda, y sin olvidar
tampoco los abusos que desde las entidades bancarias y crediticias se han estado
produciendo, lo cierto es que la dación en pago, tal y como ha sido e xpuesta y
regulada, no puede configurarse como mecanismo de solución del problema al
que nos enfrentamos, pues son más las desventajas que produce que sus benef i-
cios, toda vez que plantea problemas a la hora de incardinarse en nuestro sistema
hipotecario. Además, de admitirse la dación en pago en sede de créditos inmobi-
liarios, se abriría el camino para su admisión en relación con otra clase de deudas,
como las contraídas con la Hacienda Pública (por ejemplo, por deudas fiscales) o
la Tesorería General de la Seguridad Social, lo que al final produciría una quiebra
de nuestro sistema. Ello no hace otra cosa que poner de manifiesto que la dación
en pago carece aún de una regulación y fundamento sólido en nuestro ordena-
miento.

Ahora bien, los operadores jurídicos y económicos debemos adoptar las medi-
das que estén a nuestro alcance con el doble fin de evitar agravar la posición de los
deudores que se encuentran en situaciones límite, por un lado, y por otro, de pre-
venir en el futuro la aparición de estas situaciones. Y al respecto, conviene hacer
dos consideraciones. La primera de ellas es que, si bien la dación en pago no tiene
encaje en nuestro ordenamiento según lo expuesto, lo cierto es que su aplicación
actual es muy limitada y excepcional, pues viene restringida a aquellos deudores
que cumplan los requisitos arriba expuestos y requieren que la entidad bancaria de
que se trata se haya adherido al Código de Buenas Prácticas. En segundo lugar,
conviene hacer énfasis en la obligación que tenemos los notarios de intensificar lo
máximo posible los deberes de información para así evitar situaciones de indefen-
sión, pues no hay que olvidar que, sin perjuicio de que existen en nuestro ordena-
miento medios tendentes a reforzar la información de los consumidores en general
y de los prestatarios en par ticular (tal y como ha quedado antes e xpuesto), lo
cierto es que se han revelado en ciertos casos como insuficientes.

(Trabajo recibido el 27/11/2013


y aceptado para su publicación el 12/2/2014)

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