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I. Introducción
pública son reglados por la ley. En la vida privada, a los ciudadanos les está
permitido todo aquello que no está expresamente prohibido por la ley,
mientras que la administración pública sólo puede realizar todo aquello que
le está expresamente consentido por la ley. En algunos países donde la
estabilidad está asegurada por ley, la cesantía del empleado público
arbitrariamente dispuesta, es nula, no produce efecto alguno; el empleado
arbitrariamente alejado tiene el derecho de reincorporarse a su puesto, aún
cuando esto no sea del agrado de sus superiores, los que deben acatar la
decisión del tribunal administrativo al cual recurrió el empleado”1.
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Fallos: 117:432; 118:278; 136:161; 172:21; conf. Cooley t.2.ps. 1227, 1231. Cfr. ABERASTURY,
Pedro, La Justicia Administrativa, ed. Abeledo Perrot, 2006, pág. 119.
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BIELSA distinguía entre el empleado inamovible y el amovible, pero consideramos que esta
clasificación ha sido superada por la aquí expuesta. Cf. BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo,
Editorial La Ley, 1964, Tomo 3, Buenos Aires, pág.:166.
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COMADIRA, Julio R., “Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo.
Otros Estudios”, Editorial Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 2003, Buenos Aires, pág.: 625.
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Cfr. las leyes de facto 17343,20713 y 21274.
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Fallos: 261:361. Cfr. Disidencia del Juez Aberastury, que estableció que no se controlaron las causas
para otorgar el derecho a la estabilidad.
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Fallos: 261:336.
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Sin embargo, cabe mencionar que la Corte Suprema, a pesar de las críticas
doctrinarias que recibiera, sostuvo en diversos fallos y con distintas
integraciones la doctrina del voto mayoritario en Enrique. Así, por
ejemplo, en 1971 se dijo que tanto a los empleados nacionales como a los
provinciales, la estabilidad que la norma consagra es la impropia, esto es,
que separado el agente por la autoridad administrativa, no tiene derecho a
ser reincorporado y sí, cuando se trata de una cesantía sin causa, a obtener
la respectiva indemnización, tal el caso Solanellas21. También se reiteró la
doctrina en un período de normalidad constitucional 22 invocando las
facultades de crear y suprimir empleos por parte del poder legislativo.
Igualmente, en 1978, en el caso Fernandez Marian23.
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Casier, Miguel Ángel c/ Corporación del Mercado Central de Buenos Aires s/ nulidad de acto
administrativo, del 23/06/1992, Fallos: 315:1336.
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Cfr. disidencia de los Dres. Mariano Augusto Cavagna Martínez, Rodolfo C. Barra y Julio S. Nazareno
en Fallos 315:1336 ya citado.
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HERNÁNDEZ, Belisario J., Estabilidad de los Agentes Públicos, Nota a Fallo: Savino Miguel Ángel y
otros c/ Poder Ejecutivo de la Provincia, Tribunal Superior de San Luis del 10/7/1975, en Revista
Argentina de Derecho Administrativo, ed. Plus Ultra, Julio-Septiembre Nro. 9, 1975, Bs As, pág. 105 y ss.
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Schnaiderman, Ernesto H. c. Estado Nacional, del 8/4/2008, con Nota a Fallo: MEDRANO, Juan
Manuel, comentario y análisis del Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Schnaiderman,
Ernesto H. c. Estado Nacional, en Revista de Derecho Administrativo Nro. 67, ed. Abeledo Perrot, Año
21, 2009, pág. 137. Este precedente fue reiterado en Micheli, Julieta Ethel c. E.N. - M° Justicia y
DD.HH., del 15/12/2009. Fallos: 332:2741.
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El Procurador, al cual se remitió la sentencia, expresó: “En efecto, si se toma en cuenta que las normas,
como se dijo, supeditan la adquisición de la estabilidad en el empleo a que se acrediten condiciones de
idoneidad durante el período de prueba, ello constituye un aspecto que limita la decisión discrecional de
la Administración. Desde esa perspectiva no se podía revocar el nombramiento de un agente, menos aún
de un empleado designado por concurso, sin expresar las razones que lo justifican. Tal omisión torna
ilegítimo el acto, sin que quepa dispensar dicha ausencia por haberse ejercido potestades discrecionales,
las que -por el contrario- imponen una observancia más estricta de la debida motivación (confr. doctrina
de Fallos: 324:1860)”.
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En un caso que nos tocara intervenir se dispuso que: “Corresponde decretar la nulidad de la resolución
por la que se dispuso el traslado del acto pues, aún cuando el hecho de que el traslado de un agente
público no vulnere la garantía constitucional de la estabilidad, no le quita ilegitimidad cuando esa medida
no sólo no aparece fundada en razón alguna que le acuerde justificación, sino que además se presenta
como lesiva de la dignidad y decoro del agente –a quien no se le asignaron funciones acordes a su
jerarquía, ni escritorio, ni silla en el nuevo destino- y se perfila como el primer paso previo a la posterior
prescindibilidad que se le decretara”. CNCont.-adm. Fed., sala I, abril 16-1995.- Marenco, Guillermo
Julio c. Estado Nacional – Ministerio de Acción social y Salud Pública s/empleo público.
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“Por consiguiente, el margen de decisión abierto para aplicar los conceptos jurídicos indeterminados –
con respecto a su interpretación, la fijación de los hechos del tipo legal y la subsunción – no es una
competencia amplia y absoluta, más bien está jurídicamente limitada al igual que el margen discrecional.
Sin embargo, no existe unanimidad acerca del contenido, del alcance y de los límites de la competencia
de la Administración en el contexto del ejercicio del poder de apreciación. En vista de los distintos
resultados concretizadores del Poder ejecutivo, por un lado, y del Poder judicial, por otro, se plantea la
cuestión acerca de quién tiene la competencia de la última palabra (“Quis iudicabit?”): la Administración
que interpreta y aplica los conceptos jurídicos indeterminados en circunstancias concretas o la
jurisdicción recurrida por los ciudadanos con respecto al control de las decisiones administrativas. Para
ello, se necesita examinar si la interpretación de los conceptos jurídicos indeterminados es un proceso
comparable con aquel del ejercicio del poder discrecional (§ 40 VwVfG). Una decisión discrecional se
encuentra anulada por los tribunales cuando es ilegal. Según el Artículo 114 VwGO, esto se da siempre y
solo cuando las autoridades administrativas excedieron los límites legales del poder discrecional o lo
ejercieron de una manera que no corresponde a la finalidad de la autorización”.BLANKE, Hermann-J.,
La función del procedimiento administrativo para el cumplimiento del mandato de ejecución, protección
y concretización del derecho administrativo, en Tendencias Actuales del Procedimiento Administrativo en
Latinoamérica y Europa, Pedro Aberastury-Hermann-Josef Blanke (Coordinadores), ed., Eudeba, 2012,
pág. 115 y ss.
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Vizotti Fallos 327:3677 con cita de Fallos: 181:209. 213/214.
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Cfr. ABERASTURY, Pedro, La potestad de Trasladar al Agente Público. Su revisión Judicial, en
Revista Jurídica IUS Nro. 36, 1984; IVANEGA, Miriam Mabel, Mecanismos de control público y
argumentaciones de responsabilidad, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2003, Buenos Aires, pág.:
193.
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MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, óp. cit. T. III B, .pág. 265.
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El artículo 17 de la ley 25.164 dispone: “El personal comprendido en régimen de estabilidad tendrá
derecho a conservar el empleo, el nivel y grado de la carrera alcanzado. La estabilidad en la función, será
materia de regulación convencional. La adquisición de la estabilidad en el empleo se producirá cuando se
cumplimenten las siguientes condiciones: a) Acredite condiciones de idoneidad a través de las
evaluaciones periódicas de desempeño, capacitación y del cumplimiento de las metas objetivos
establecidos para la gestión durante transcurso de un período de prueba de doce (12) meses de prestación
de servicios efectivos, como de la aprobación de las actividades de formación profesional que se
establezcan. b) La obtención del certificado definitivo de aptitud psicofísica para el cargo. c) La
ratificación de la designación mediante acto expreso emanado de la autoridad competente con facultades
para efectuar designaciones, vencimiento del plazo establecido en el inciso a). Transcurridos treinta (30)
días de vencido el plazo previsto en el inciso citado sin que la administración dicte el acto administrativo
pertinente, designación se considerará efectuada, adquiriendo el agente el derecho a la estabilidad.
Durante el período en que el agente no goce estabilidad, su designación podrá ser cancelada. El personal
que goce de estabilidad la retendrá cuando fuera designado para cumplir funciones sin dicha garantía. No
será considerado como ingresante el agente que cambie su situación de revista presupuestaria, sin que
hubiera mediado interrupción de relación de empleo público dentro del ámbito presente régimen. La
estabilidad en el empleo cesa únicamente cuando se configura alguna de las causales previstas en la
presente ley”.
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“No obstante lo expuesto, la realidad es que rigen convenciones colectivas de trabajo para los agentes
públicos, que se aplica el derecho laboral, y que la tendencia actual se inclina cada vez más a unificar los
sistemas, para considerarlos a todos “trabajadores”. Se tiene la falsa ilusión de que porque los
representantes sindicales pueden negociar las condiciones de trabajo, los agentes públicos estarán mejor
protegidos que si se someten a las leyes y reglamentos que dicte el poder público”. LUQUI, Roberto
Enrique, “Revisión judicial de la actividad administrativa”, Editorial Astrea, 2005, Tomo 2, Buenos
Aires, pág. 71.
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El DEC 1421/2002 reglamentó en su artículo 9 las condiciones para implementar una contratación de
este tipo.
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En caso que determinado personal “de planta”, que pase a revistar como
"de gabinete" se encuentra dentro del régimen de la estabilidad una vez
finalizada la designación retorna sin más a su cargo de revista.
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Cfr. artículo 10 ley 25164 y artículo 10 DEC 1421/2002.
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Conforme el artículo 7 de la ley 25164 , para la designación del referido personal deberá darse
cumplimiento a lo establecido en los artículos 4º y 5º del presente, con excepción del inciso f) de éste
último. La reglamentación prevé que se le aplican las previsiones referidas a los deberes del artículo 23
del Anexo a la Ley que se reglamenta por el presente, excepto las contenidas en el inciso c), y con
relación al n), sólo regirá respecto de las incompatibilidades éticas y horarias. Asimismo le alcanzan las
prohibiciones prescriptas en el artículo 24 del Anexo a la Ley que se reglamenta por el presente. Gordillo
clarifica este tipo de contrataciones. Cfr. Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”,
Fundación de Derecho Administrativo, 2007, 3° edición, Tomo 1, 1995 Buenos Aires, XIII-5.
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Así, se ha considerado que se realizan contrataciones en contra del régimen general . Cfr. DE LA
FUENTE, Horacio H., Estabilidad del empleado público. Situación del personal contratado, LA
LEY2001-D, 911.
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Sin embargo, existen contratos de servicio que son regulados bajo la ley
laboral a pesar de lo dispuesto en su artículo 2 en cuanto prevé que la LCT
no se le aplica a los dependientes de la Administración Pública Nacional,
Provincial o Municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la
misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo58.
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“Sin embargo, a través de los votos en disidencia del mismo fallo se abre paso a la buena doctrina”:
REIRIZ, Graciela, La estabilidad en el empleo público y el régimen de prescindibilidad del agente por
motivos extradisciplinarios, Revista Argentina de Derecho Administrativo, Julio 1971, Univ. Del Museo
Social Argentino, Bs As., pag. 389.
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Madorrán, Marta Cristina c/Administración Nacional de Aduanas s/reincorporación. M. 1488. XXXVI;
REX; 03-05-2007; Fallos: 330:1989. Se trató de la interpretación del artículo 7 del convenio colectivo
56/92 "E" según el texto dispuesto por el laudo 16/92 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la
Nación.
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El Ministro Augusto Cesar Belluscio, in re Arias, Guillermo R. v. Provincia de Tucumán del
02/04/1985, Fallo 307:388, luego reiterada en Romero de Martino c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro,
del 23/4/1985, Fallos: 307:539, 547, que fuera citado en Madorran, fundamentó su disidencia en el voto
minoritario del ya citado caso Enrique.
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Cfr. Considerando 5.
22
Por tanto, se afirmó que toda exégesis restrictiva de los derechos sociales
controvierte el principio de favorabilidad70.
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Husen, Mirta Silvia c. Estado Nacional - M de Cultura y Educación de la Nación”, Fallos: 325:662.
80
Sánchez, Carlos Próspero c. Auditoría General de la Nación: 06/04/2010.
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7. Conclusiones