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LA HIPOTECA
I. ANTECEDENTES:
Primero que nada hay que precisar que aún no se tiene certeza si la hipoteca es una
institución original de la legislación griega o es una adaptación del sistema legal
romanos, debido al tratamiento distintito que tiene esta garantía en ambos países.
Para que cumpla con su finalidad de dar seguridad al acreedor, los legisladores
griegos vieron necesario que tuviera publicidad, para ello se optó por colocar un
pedestal o una lápida en la fachada de aquel inmueble objeto de hipoteca.
1
VASQUEZ RIOS, Alberto (2007). Derechos Reales de Garantía-TOMO 3. Editorial San
Marcos.4ta edición. Lima –Perú.pg.30
nuevas transacciones y por otro lado confiriéndole al acreedor el privilegio de entrar
en posesión de dicho bien.
Alemania adopto el derecho de hipoteca del sistema legal romano el cual como se
vio no tenía la calidad de publica. Sin embargo, Alemania reaccionando contra esta
perjudicial influencia, considero que los gravámenes que recayesen sobre una
propiedad tenían que ser públicos, por lo que para lograr este objetivo era necesario
la intervención de una autoridad que debiera aprobar este acto solemne.
II. CONCEPTO:
Para adentrarnos al estudio de este tema, debemos en primer lugar definir esta
institución y para ello recurriremos a diversas fuentes, tanto legales como
doctrinarias.
Así, tenemos a Alberto VÁSQUEZ RIOS, quien dice que la hipoteca es: “ un
derecho real accesorio afecto a un crédito y que grava un inmueble, da al acreedor
no pagado al vencimiento el derecho de embargar el inmueble, cualquiera sea la
persona en cuyo poder se encuentre”2. En esta definición Vásquez considera a la
hipoteca como un derecho de persecución y el de cobrar su precio con preferencia
de los demás acreedores posteriores del deudor.
Para José TERRAMONA HERNANDEZ, la hipoteca es: “el derecho real accesorio
que grava un inmueble o varios, concediendo al acreedor el derecho de hacerlos
embargar al vencimiento del crédito, si este no es pagado, sea quien fuera su
propietario o poseedor en esa oportunidad; hacerse pago con el precio que se obliga
con preferencia a otros acreedores”3.
Por otro lado, en palabras de JOSSERAND, la hipoteca es:” una garantía real e
indivisible que consiste en la afectación de un bien al pago de una obligación sin
que haya desposesión actual del constituyente y que le permite al acreedor
hipotecario vencido el plazo, embargar y hacer rematar ese bien, sea quien fuere la
persona que estuviere en posesión de el para hacerse pagar de preferencia a todos
los demás acreedores”4. Con dicha definición este autor a diferencia de Vásquez y
Terramona, concibe que la hipoteca recae sobre los bienes en general, es decir,
puede afectar tanto a bienes muebles como inmuebles.
Para evitar confusiones, en nuestro país nuestro Código Civil vigente, nos da una
definición de esta institución en el artículo 1097°, que señala: “Por la hipoteca se
afecta un inmueble en garantía del incumplimiento de cualquier obligación, propia
o de un tercero”. En esta definición se precisa que la hipoteca recae sobre bienes
inmuebles, excluyendo de esta forma a los bienes inmuebles.
2
Ibídem. pg.38
3
TERRAMONA HERNANDEZ, José (1994). Manual de contratos civiles y comerciales. Editorial
Grijley. 2da edición. Lima-Perú. pg.601
4
Citado por TORRES MANRIQUE, Jesús (2007). Las Garantías en el Derecho Civil Peruano a
Propósito de la Ley de la Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677. Editorial EDILEGSA E.I.R.L. 1ra
edición. Lima- Perú. pg.45
Entonces, la hipoteca no es más que un derecho de garantías real (recae sobre un
bien inmueble) y accesorio (requiere la existencia previa de un negocio jurídico
principal, como los contratos de compra-venta, contrato de mutuo, ect.), que
consiste en la afectación de un bien inmueble para que en determinado momento
cuando se produce el incumplimiento de la obligación garantizada el acreedor lo
pueda vender judicialmente en subasta pública y cobrarse el crédito con cargo al
resultado de la venta.
Para el estudio de esta institución jurídica es necesario ver sus aspectos más
importantes.
Es un derecho real, según como nos lo dice RIOS VASQUEZ, Alberto5 porque
recae sobre un bien inmueble de propiedad del deudor, sin que esto signifique que
el acreedor pueda actuar materialmente sobre la cosa. El titular de la hipoteca tan
solo gozara del derecho de preferencia sobre este bien inmuebles frente a los demás
acreedores del deudor y el derecho de persecución contra el tercero adquiriente del
inmueble hipotecado.
5
VÁSQUEZ RIOS, Alberto. Ob. Cit. pg.39
6
Ídem. pg. 39
7
Ibídem. pg.39
Téngase por ejemplo que Pepe y Carlos celebran un contrato de mutuo, en el cual
Carlos es el deudor y da en garantía su casa, poco tiempo después dicho contrato es
declarado anulable. Tal situación acarrea a que la hipoteca siga la suerte de lo
principal (contrato de mutuo), quedando Carlos libre de cualquier obligación.
2. Carácter Inmobiliario.
La ley señala que este derecho recae sobre inmuebles, y respecto a ello hay una
relación de lo que son inmuebles en el Perú en el artículo 885° del Código Civil
vigente, sin embargo es evidente que los bienes más populares y los más utilizados
a efectos de una garantía real hipotecaria como esta son los predios. Los predios
son las tierras, los espacios prediales, los edificios, los predios agrícolas, las
unidades y secciones materiales y en general las que tienen una base en la superficie
terrestre, porque tiene una condición de permanencia que generan mayor seguridad
en los acreedores, ya que es más difícil que por ejemplo un edificio pueda quedar
en destrucción que otro tipo de inmuebles. Esos son los predios, son un tipo de
inmueble, pero no son los únicos inmuebles.
Tenemos así también, otros inmuebles previstos en la ley que no son predios y que
pueden ser muy atractivos, estos son los inmuebles que surgen de los derechos. Son
bienes inmuebles inmateriales. Sin embargo hay que tener cuidado con estos bienes
por que en la medida de que surgen de contratos como el usufructo y la superficie,
la posibilidad de que se den en garantía no solo reposan en que son inmuebles, sino
además que de los contratos de donde emanan se haya permitido que estos derechos
sean susceptibles de ser vendidos.
Téngase por ejemplo cuando el hijo obtiene un crédito y el padre para dar seguridad
de cumplimiento del crédito, hipoteca un bien inmueble de su propiedad a favor del
acreedor.
Eso quiere decir que esta obligación accesoria puede ser propia cuando la constituye
el propio deudor o ajena, cuando la constituye una tercera persona.
4. Indivisibilidad.
De acuerdo al Código Civil argentino, en su artículo 3112° dice: “Cada una de las
cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda
una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada
parte de ella”8. De la misma forma, nuestro código civil vigente recoge esta
característica en su artículo 1102° (indivisibilidad de la hipoteca) al decirnos que:
“la hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados”.
Esto es que, esta garantía hipotecaria al recaer sobre un bien o varios bienes no
puede dividirse ya que esta responde por toda y cada parte de la deuda.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que esta característica de indivisibilidad que
tiene la hipoteca no es absoluta, pues como no los dice MURO P., A9, la partes esta
facultadas para que en eses mismo acto o después puedan acordar la división y
extinción parcial de esta garantía hipotecaria. Lo que nos conlleva a concluir que
no existe dificultad para tales actos cuando media el acuerdo de las parte.
5. Especialidad.
8
Ibídem. pg.45
9
MURO. P., A. (1999). Manual de Derechos Reales de Garantía. Editorial: Librería y Ediciones
Jurídicas. 1ra edición. Lima- Perú. pg. 74
En palabras de Alberto VASQUEZ RIOS10, consiste en que la hipoteca debe
constituirse afectando determinado bien inmueble y procederse a inscribirse
separadamente sobre este mismo.
6. Publicidad.
10
VÁSQUEZ RIOS, Alberto. Ob. Cit. pg.33
11
Citado por CALLAÑAUPA ESCOBAR, Nerio J. y CAMPEAN PALOMINO, Jury. (2005). La
Hipoteca Inmobiliaria. Editorial: Ediciones jurídicas. 1ra. edición. Lima- Perú. pg. 25
12
VÁSQUEZ RIOS, Alberto. Ob. Cit. pg.47
Existen 4 clases de hipoteca según CABANELLAS13 son:
V. NORMAS APLICABLES
Según Fernando TORRES MANRIQUE15 , las normas que regulan esta figura son
las siguientes:
13
Citado por CALLAÑAUPA ESCOBAR, Nerio J. y CAMPEAN PALOMINO, Jury. Ob. Cit. pg.
20
14
Ídem. pg. 21
15
TORRES MANRIQUE, Jesús. Ob. Cit. pg. 47