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T.D.: 3822835
OPINIÓN Nº 102-2013/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la
Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS
2.1 “¿Cuál es el alcance del segundo párrafo del artículo 131° del Reglamento que
señala: "También se considerará que existe proveedor único en los casos que
por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad
intelectual se haya establecido la exclusividad del proveedor? (Subrayado es
agregado)”. (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que la normativa de contrataciones del Estado
establece supuestos en los que carece de objeto realizar un proceso de selección,
toda vez que por razones coyunturales, económicas o de mercado, la Entidad
requiere contratar directamente con un determinado proveedor para satisfacer su
necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 20 de la
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Cabe precisar que, con la finalidad de absolver adecuadamente las consultas, estas serán absueltas en un
orden distinto al de su formulación.
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Entre estas causales, se encuentra la del literal e) del referido artículo 20, en virtud
de la cual están exoneradas de la obligación de realizar un proceso de selección
aquellas contrataciones en las que “(…) exista proveedor único de bienes o
servicios que no admiten sustitutos, o cuando por razones técnicas o relacionadas
con la protección de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor.”
(El subrayado es agregado).
Por su parte, el primer párrafo del artículo 131 del Reglamento precisa que “En
los casos en que no existan bienes o servicios sustitutos a los requeridos por el
área usuaria, y siempre que exista un solo proveedor en el mercado nacional, la
Entidad podrá contratar directamente.”; asimismo, en su segundo párrafo señala
que “También se considerará que existe proveedor único en los casos que por
razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad
intelectual se haya establecido la exclusividad del proveedor.”
Así, una Entidad también podrá aprobar una exoneración bajo esta causal, cuando
por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad
intelectual, en el mercado se haya establecido la exclusividad del proveedor del
bien o servicio, que no admite sustitutos requerido por la Entidad; previo
cumplimiento de las formalidades previstas para tal efecto en la normativa de
contrataciones del Estado2.
2
Los artículos 21 de la Ley y 135 del Reglamento establecen las formalidades que las Entidades deben
observar para aprobar una exoneración.
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De esta forma, solo si una vez realizado el estudio de las posibilidades que ofrece
el mercado se comprueba la existencia en el mercado de un proveedor con
derechos exclusivos, por razones técnicas o relacionadas con la protección de
derechos de propiedad, para la comercialización del bien o servicio requerido por
la Entidad, esta se encontrará habilitada para contratar directamente con este
proveedor a través de la causal de proveedor único de bienes o servicios que no
admiten sustitutos.
2.1.3 En virtud de lo expuesto, debe señalarse que el segundo párrafo del artículo 131
del Reglamento contempla uno de los dos supuestos en los que una Entidad puede
exonerarse de la obligación de realizar un proceso de selección, bajo la causal de
proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos: cuando existe en
el mercado un proveedor exclusivo, por razones técnicas o relacionadas con la
protección de derechos de propiedad, del bien o servicio requerido por la Entidad
para satisfacer su necesidad, el mismo que no admite sustitutos.
Por su parte, Cabanellas4 define exclusividad como: "La índole exclusiva (única o
excluyente) de una cosa. Causa de exclusión repulsa para rechazar a quien
aspira a un empleo, puesto o cargo. Privilegio de que gozan personas
individuales o colectivas para hacer lo prohibido a la generalidad o para
excusarse de lo exigido a los demás. Facultad reservada a un representante,
comisionista o razón social, para vender un producto en una ciudad, territorio o
3
Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición.
4
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Buenos Aires: Editorial
Heliasta S.R.L., 1981, pág. 623.
4
2.2.2. En relación con lo anterior, corresponde precisar que el literal e) del artículo 20 de
la Ley y el segundo párrafo del artículo 131 del Reglamento, hacen referencia al
término "exclusividad" como un atributo de un proveedor derivado de "Razones
técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad intelectual".
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De conformidad con los artículos 13 de la Ley y 11 del Reglamento.
5
2.2.3. En virtud de lo expuesto, debe señalarse que el sentido y alcance del término
"exclusividad" es sustentar la necesidad de contratar a través de la exoneración
por proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitos, al proveedor
del bien o servicio requerido por una Entidad que no admite sustitutos, que ostenta
el privilegio de ser el único proveedor autorizado para comercializarlo en el
mercado nacional, ya sea por razones técnicas o relacionadas con la protección de
derechos de propiedad intelectual.
2.3. “¿Qué se debe entender por razones técnicas, en el marco del segundo párrafo
del artículo 131° del Reglamento?” (sic).
3. CONCLUSIONES
3.1 El segundo párrafo del artículo 131 del Reglamento contempla uno de los dos
supuestos en los que una Entidad puede exonerarse de la obligación de realizar un
proceso de selección, bajo la causal de proveedor único de bienes o servicios que
no admiten sustitutos: cuando existe en el mercado un proveedor exclusivo, por
razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos de propiedad, del
bien o servicio requerido por la Entidad para satisfacer su necesidad, el mismo
que no admite sustitutos.
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3.3 Por "razones técnicas" el literal e) del artículo 20 de la Ley y el segundo párrafo
del artículo 131 del Reglamento se refieren a aquellas directamente vinculadas
con los aspectos técnicos del requerimiento formulado por el área usuaria; es
decir, con la solución técnica requerida por la Entidad para satisfacer su
necesidad. En esa medida, el segundo supuesto de la causal de exoneración por
proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, se configurará
cuando por razones técnicas existe un proveedor exclusivo; esto es, cuando en el
mercado existe solo un proveedor con derechos exclusivos sobre la solución
técnica requerida por el área usuaria de la Entidad para satisfacer su necesidad.
MPC/NFP.