La Consulta Previa en el Perú

La consulta previa según el Convenio 169 de la OIT

Es el derecho que tienen los pueblos indígenas u

originarios a ser consultados sobre las medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectar
directamente sus derechos colectivos.
¿Qué regula el Convenio 169 de la OIT?

• El Convenio 169 establece en su artículo 6 que los

gobiernos deberán consultar a los pueblos
interesados, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente.

• Conforme a su artículo 15, antes de autorizar la

explotación de los recursos existentes en tierras
indígenas, los gobiernos deberán establecer
procedimientos con miras a consultar a los
pueblos.
¿Con quién debe hacerse la consulta?
Convenio 169 de la OIT
a) Criterios objetivos
Artículo 1
1. El presente Convenio se aplica:
b) a los pueblos en países independientes, considerados
indígenas por el hecho de descender de poblaciones
(continuidad histórica) que habitaban en el país o en una
región geográfica (conexión territorial) a la que pertenece el
país en la época de la conquista o la colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,
cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus
propias instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas, o parte de ellas (conservación de instituciones).
¿Con quién debe hacerse la consulta?
Convenio 169 de la OIT
b) Criterios subjetivos
Artículo 2
La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá
considerarse un criterio fundamental para determinar los
grupos a los que se aplican las disposiciones del presente
Convenio (auto identificación).
¿Para qué se hace la consulta? Convenio 169 OIT
• Para que los pueblos puedan influir en las decisiones que
los afecten.
• No se requiere consentimiento previo, salvo que exista
desplazamiento, almacén de materiales peligrosos o
proyectos de gran escala que pongan en riesgo su
existencia.

Artículo 6.2
Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio
deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a
las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.
 La implementación de la consulta previa en el Perú

Guía
Primera metodológica
Convenio 169 Ley de TUPA -
Consulta Reglamento Modificación identificación
OIT de Ley de TUPA - MINEM y
Previa de pueblos
(Vigencia: Consulta MINEM mod.
indígenas
1995) (2011) Previa (2012) (2014-2017)
(2013) (2014)
Vigencia del Convenio 169 en el Perú

Suscripción 27 de junio de 1989

El Convenio 169 fue suscrito por el Perú en
Ginebra.

Aprobación 05 de diciembre de 1993

Resolución Legislativa Nº 26253

Ratificación 17 de enero de 1994

Vigencia 02 de febrero de 1995

Ley 29785, Ley del derecho a la consulta previa
¿Es necesario consultar todas las medidas?
a) Afectación directa: cambios en la situación jurídica o en el
ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos (Art. 2).
b) Relevante
Medidas administrativas consultadas en minería

Actividades de (i) exploración, (ii) beneficio, (iii)

explotación y (iv) transporte minero
Reglamento de la Ley 29785

¿Cómo define las medidas administrativas?

Art. 3
Normas reglamentarias de alcance general, así como
el acto administrativo que faculte el inicio de la
actividad o proyecto, o el que autorice a la
Administración la suscripción de contratos con el
mismo fin, en tanto puedan afectar directamente los
derechos colectivos de los pueblos indígenas.
Reglamento de la Ley 29785

¿Se consultan las medidas administrativas

complementarias?

Décimo segunda disposición complementaria.-

Cuando una medida administrativa ya consultada
requiera, para dar inicio a las actividades
autorizadas por ella, de la aprobación de otras
medidas administrativas de carácter
complementario, estas últimas no requerirán ser
sometidas a procesos de consulta.
Reglamento de la Ley 29785

¿Se consultan las obras de infraestructura de

servicios públicos?

Décimo quinta disposición complementaria.-

La construcción y mantenimiento de
infraestructura en materia de salud, educación, así
como la necesaria para la provisión de servicios
públicos que, en coordinación con los pueblos
indígenas, esté orientada a beneficiarlos, no
requerirán ser sometidos al procedimiento de
consulta previsto en el Reglamento.
¿Quién es el responsable de la consulta previa?
ENTIDADE PROMOTORA DE LA MEDIDA MINISTERIO DE CULTURA (MINCUL)
ADMINISTRATIVA
(nacional, regional o local)
Identificar cuales de sus propuestas de Es el órgano técnico especializado del
medida deben consultarse Poder Ejecutivo en materia indígena
Identificar a los pueblos indígenas Coordina y articula la política estatal de
potencialmente afectados por la implementación de la Consulta Previa
propuesta

Dialogar con los pueblos indígenas sobre Orienta, capacita y da asistencia a

la propuesta entidades promotoras en consulta previa
Asumir los costos del proceso Tiene a su cargo la Base de Datos de
Pueblos Indígenas
Etapas del proceso de consulta previa
Art. 8 de la Ley, Título III del Reglamento
Etapas del proceso de consulta previa

Desde la etapa de publicidad hasta la etapa de diálogo se cuentan 120 días como
plazo máximo para los procesos de consulta previa
Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u
Originarios (BDPI) Art. 20 de la Ley 29785

Es una herramienta que permite a las

entidades de la administración pública y
a la ciudadanía en general acceder a la
información existente sobre los pueblos
indígenas u originarios identificados por
el VMI.
Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u
Originarios (BDPI)
1 2 3 4
La Base se actualiza
La Base está
La Base es de La Base NO con INFORMACIÓN
en
carácter OTORGA OFICIAL producida
PERMANENTE
REFERENCIAL DERECHOS por ENTIDADES
actualización
PÚBLICAS
Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u
Originarios (BDPI)

En el Perú, el
Ministerio de Cultura
ha identificado 55
pueblos indígenas u
originarios. De ellos,
51 son originarios de
la Amazonía y 4 de los
Andes.
Guía Metodológica para la identificación de pueblos
indígenas
Guía Metodológica para la identificación de pueblos
indígenas

Establece los siguientes pasos:

Criterios para la identificación de los pueblos
Para los criterios de identificación se debe tomar en cuenta las definiciones
establecidas por el Convenio 169 de la OIT, en su artículo 1, y que han sido
recogidas por la Ley 29785, en su artículo 7 y en el artículo 3 de su
Reglamento.
 ¿Por qué las actividades de
exploración minera no deben ser
materia de consulta previa?
Porque el Convenio 169 de la OIT establece (01) solo
momento…
Convenio 169 de la OIT
Art. 15 (…)
2. “En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los
minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre
otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán
establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a
los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de
esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección o
explotación de los recursos existentes en sus tierras.”
Porque en la exploración minera no hay afectación
directa a los derechos colectivos…
Derechos colectivos Descripción de la afectación
que se afectan
directamente
• No hay relación
Tierra, territorio Las comunidades (…) han autorizado el área que entre el derecho y
ocuparía el proyecto a la empresa minera. la afectación.
La actividad de exploración (…) podría generar • Son simples
un cambio paisajista de la zona. descripciones de
Recursos Naturales (…) La llegada de un proyecto minero podría costumbres.
conllevar una afectación a sus recursos
naturales. • Falta análisis.

Elegir sus prioridades La población contempla actividades económicas • No se concluye

de desarrollo de acuerdo a sus usos y costumbres (…) con la ninguna afectación
llegada del proyecto minero, podrían adoptar real.
nuevas actividades, que introducen elementos
de economía de mercado y patrones de
consumo no tradicionales (…) podrían optar por
trabajar en el proyecto minero.
Ejemplo: Plan de consulta de un proyecto de exploración elaborado por MINCUL
Porque en la exploración minera no hay afectación
directa a los derechos colectivos…
Derechos colectivos Descripción de la afectación
que se afectan
directamente
Tierra, territorio El derecho a la tierra y territorio es ejercido en la • No hay relación
medida que los habitantes (…) utilizan y aprovechan entre el derecho
colectivamente la totalidad de su territorio (…) los y la afectación.
comuneros mantienen una estrecha relación con los
cerros tutelares o apus de su entorno a los cuales • Son simples
rinden culto (…) descripciones de
Elegir sus prioridades Las comunidades (…) ejercen, de manera colectiva, la costumbres.
de desarrollo toma de decisiones (…) al establecimiento de • Falta análisis.
acuerdos o convenios con terceros (…)
Conservar sus En el ámbito de la medida tiene que ver con la • No se concluye
costumbres e conservación de las tierras destinadas al desarrollo de ninguna
instituciones las actividades económicas tradicionales como la afectación real.
ganadería y la agricultura (…) la preservación de zonas
con valor espiritual

Ejemplo: Plan de consulta de un proyecto de exploración elaborado por MINCUL

Porque en la exploración minera no hay afectación
directa a los derechos colectivos…

• La exploración es
una actividad
temporal y de poca
intervención.
• La consulta debe
darse en un
Habilitación de caminos Habilitación de plataformas
momento en el cual
el pueblo indígena
(i) cuente con
información y (ii)
pueda tener
incidencia en la
toma de decisiones.

Campamentos temporales Sondajes de perforación

Porque la consulta en la exploración genera falsas
expectativas…

Según MINEM: Solo 1 de cada 100 proyectos de exploración minera se

convierte en mina.*

Según INGEMMET: De cada 1000 depósitos con presencia de mineral, 100

se convierten en prospecto minero, 10 se convierten
en proyectos mineros y 1 se convierte en mina.**

99% de fracaso
Fuente: MINEM (*) revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/download/12487/13048
http://www.mem.gob.pe/_detallenoticia.php?idSector=1&idTitular=1717
INGEMMET (**) https://lampadia.com/analisis/mineria/mineria-al-alcance-de-todos-los-peruanos-i/
Porque la consulta en varios momentos genera gastos
innecesarios…
• En el 2018 se realizó 16 procesos de consulta en exploración minera.
• Estos procesos implicaron los siguientes gastos y tiempos:

 Autoridad:  Trabajo de campo :

 Identifica pueblos indígenas. • Pasajes.
 Elabora plan de consulta. Se lo entrega a los pueblos a • Hoteles.
ser consultados. • Alimentación.
 Publicita la consulta (métodos adecuados). • Transportes internos.
 Realiza reuniones preparatorias con pueblos indígenas.
Que se incurren en diferentes etapas:
 Brinda información sobre motivos, impactos y
1. Evaluar derechos afectados.
consecuencias.
2. Publicitar la consulta.
 Pueblos Indígenas: 3. Realizar reuniones preparatorias.
 Evalúan internamente. 4. Brindar información.
 Dejan constancia explicita de su decisión. 5. Dar apoyo logístico durante la evaluación
 Autoridad / Pueblos Indígenas: interna.
 Proceso de diálogo (puntos discordantes). 6. Proceso de diálogo (incluye costos
 Autoridad: logísticos de los pueblos indígenas).
 Elabora y publicita Informe de Consulta. 7. Entrega de Informe de Consulta a los
 Entrega Informe a pueblos indígenas. pueblos indígenas participantes.
Problemas en la aplicación de la consulta previa

• Extensa duración de los

procesos de consulta previa.
• Falta de entendimiento por
parte de las autoridades en la
aplicación del Convenio.
• Presencia de actores externos
a las comunidades como
obstáculo al logro de
consensos.
Extensa duración de los procesos…
Ejemplo real de consulta previa que tardó ocho (8) meses (abril-diciembre). En algunos
casos los procesos tardan mucho más.

AUTORIZACIÓN DE INICIO DE ACTIVIDADES DE EXPLORACIÓN

Etapas del año 1 año 2 año 3

Detalle
Trámite OCTUBRE NOVIEMBRE DICIEMBRE ENERO FEBRERO MARZO ABRIL MAYO JUNIO JULIO AGOSTO SETIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBRE DICIEMBRE ENERO FEBRERO MARZO

Presentación, Evaluación y Aprobación 19-oct 12-sep

MEM
Aprobación Observaciones 16-nov 15-ene
Parte Técnica
Respuesta a Observaciones 16-dic 08-mar

DGM solicita a CULTURA que evalue realizar

22-abr
caracterización de la CC
CULTURA CULTURA confirma necesidad de realizar
31-may
Caracterización caracterización
Trabajo de campo e Informe recomendando CP 10-jun 14-jul

DGM envia expediente a la DGAAM para que inicie CP 12-sep

CULTURA
Proceso Etapa 1: Reunión Preparatoria 27-oct
Consulta Previa
Etapa 2: Reunión Informativa (Acta Terminación
19-dic
Anticipada)

MEM DGAAM envía informe a la DGM 31-ene

Expedición de
Autorización Expedición de Autorización 21-mar

Fuente: Empresas
Falta de entendimiento en la aplicación del convenio…

• Grupos buscan imponer de forma arbitraria el

concepto del consentimiento previo creando
falsas expectativas y conflictos sociales.
• No existe consenso entre el gobierno y el
poder legislativos y judicial sobre las medidas
que debieran ser objeto de la consulta.
• No se vincula la medida administrativa —
objeto de consulta— y las posibles
afectaciones a los derechos colectivos de los
pueblos indígenas u originarios.
Falta de entendimiento en la aplicación del convenio…

• Se desaprovecha el financiamiento que

demanda la consulta previa, siendo que estos
recursos debieran estar destinados a la
protección adecuada de los derechos de los
pueblos.
• Esta confusión e incertidumbre jurídica y
desalienta el desarrollo de proyectos de
inversión.
• Se agudiza la pobreza en la cual viven las
poblaciones más vulnerables.
Presencia de actores externos con intereses
particulares…
Las críticas de las ONG a la legislación nacional

• El derecho a la consulta previa de los pueblos

indígenas, debió ser aplicado desde el año 1995.

Respuesta: El Convenio 169 de la OIT, vigente desde el

1995 en nuestro país, introdujo el derecho a la
consulta en el Perú, pero ni la ley ni el reglamento
pueden ser aplicados en forma retroactiva. Sólo podría
considerarse como referente desde la publicación de
esta norma (abril de 2012) hacia delante.
Las críticas de las ONG a la legislación nacional

• Debe consultarse las concesiones mineras y los

Estudios de Impacto Ambiental (varios momentos).

Respuesta: El artículo 15 del Convenio 169 establece

que se deberá consultar a los pueblos interesados
antes de emprender o autorizar cualquier programa
de prospección o explotación. Es decir, se consulta en
un solo momento la actividad minera. En la misma
línea, el Reglamento en artículo 6 exige la consulta
previa en un solo momento: exploración o
explotación. De otro lado, un EIA no autoriza el inicio
de la actividad minera.
Las críticas de las ONG a la legislación nacional

• Siempre debe existir consentimiento.

Respuesta: No se requiere consentimiento previo,

salvo que exista desplazamiento, almacén de
materiales peligrosos o proyectos de gran escala que
pongan en riesgo su existencia, conforme a los
artículos 16 y 29 del Convenio 169 de la OIT.
Las críticas de las ONG a la legislación nacional

• El Reglamento excluye la posibilidad de consultar las

obras de infraestructura en salud, educación y obras
públicas realizadas a favor de los pueblos indígenas.

Respuesta: Las obras de infraestructura de servicios

públicos a favor de los pueblos indígenas no generan
afectación a sus derechos colectivos, por el contrario
implican mejoras a su calidad de vida.
Las críticas de las ONG a la legislación nacional

• El dialogo no se da en condiciones de equidad.

Respuesta: El responsable de implementar la consulta

previa es el Estado y no las empresas. En ese sentido,
no hay desequilibrio en el dialogo con los pueblos
indígenas, debiéndose respetar una serie de principios
establecidos en el Convenio y la Ley.