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II.1.- Caracteres
II.2.- Concepto y orden de aplicación
II.3.- Enumeración
IV.1.- Concepto
IV.2.- Clases de Reglamentos
IV.2.1.- Por el órgano del que emanan
IV.2.2.- Por su relación con la ley
V.1.- La costumbre
V.2.- Los principios generales del derecho
V.3.- La jurisprudencia
VI.1.- Introducción
VI.2.- Doctrina de la vinculación negativa
VI.3.- Doctrina de la vinculación positiva
VII.1.- Concepto
VII.2.- Clases de potestades
VII.2.1.- De supremacía general y supremacía especial
VII.2.2.- Regladas y discrecionales
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I.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO Y CONTENIDO.
La mayor parte de los conceptos que de Derecho Administrativo se han dado vienen
impuestos por una doble consideración: que el Derecho Administrativo es
esencialmente la rama jurídica reguladora de la organización y funcionamiento de la
Administración pública, lo cual parece evidente, y que, por otra parte, no toda la
normativa aplicable con fines de organizar o hacer actuar a la Administración pública
es, sin embargo, Derecho Administrativo, ya que a menudo ésta se somete al
Derecho privado al actúar sin imperium.
De acuerdo con las dos notas fundamentales citadas, esto es, el Derecho
Administrativo es el Derecho de la Administración, y el Derecho Administrativo es un
Derecho distinto del privado y, por consiguiente público, Entrena Cuesta define el
Derecho Administrativo como “el conjunto de normas de Derecho Público interno
que regulan la organización y actividad de las Administraciones públicas”.
Por lo pronto hay que decir que el Derecho Administrativo es un Derecho Público del
que constituye una de sus ramas más importantes. Siendo la Administración Pública
la única personificación interna del Estado, cuyos fines asume, y siendo también
dicha persona el instrumento de relación permanente y general con los ciudadanos
es licito decir que el Derecho Administrativo es el Derecho Público interno del Estado
por excelencia.
El Derecho Administrativo es una parte del Derecho público interno, porque aquel
sector del Derecho Internacional que regula la organización y actividades de las
Administraciones Internacionales no debe integrarse dentro del Derecho
Administrativo, sino en el Derecho Internacional Administrativo.
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De lo que se deriva:
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I.3.3.- Carácter contingente del Derecho Administrativo.
Como ha señalado García Enterría, y como podemos observar con la simple lectura
de los Diarios Oficiales, la producción de normas de carácter administrativo
reguladoras de la actuación de las Administraciones Públicas en inmenso y no tiene
parangón alguno con las normas de Derecho privado que tiene una gran estabilidad.
II.1. - Caracteres.
En cualquier caso, el capítulo de las fuentes del Derecho, aunque no sea su objeto
central, tiene en el Derecho Administrativo una importancia muy superior a la de
otras disciplinas. La razón está, sin duda, en que la Administración no sólo es como
los restantes sujetos del Derecho, un destinatario obligado por las normas jurídicas,
sino al propio tiempo un protagonista importante -y cada vez más- en su elaboración
y puesta en vigor. Esta participación de la Administración en la creación del Derecho
se manifiesta de tres formas:
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del ordenamiento; entre otras razones, porque una fuente tan importante como los
reglamentos ni siquiera se cita, aunque se alude ciertamente a ellos cuando se habla
de las disposiciones que contradigan otras de rango superior. Por ello hay que
entender que el término ley que emplea el Código Civil hace referencia no a su con -
cepto formal -normas con rango de ley- sino al material de norma escrita cualquiera
que sea el órgano, legislativo o administrativo de que emane.
Garrido Falla define las fuentes del Derecho Administrativo como “aquellas formas o
actos en que el Derecho Administrativo se manifiesta en su vigencia”. Las fuentes
del Derecho Administrativo pueden clasificarse desde diversos puntos de vista, si
bien el más importante es el que las clasifica en fuentes directas y fuentes indirectas.
Por aplicación del primer criterio, las fuentes no escritas van a quedar relegadas en
el Derecho administrativo a la categoría de fuentes subsidiarias.
Por aplicación del segundo, debe establecerse, aparte, claro está, la primacía de la
Constitución, así como la subordinación de las disposiciones administrativas
respecto a las normas emanadas del poder legislativo y dentro del poder ejecutivo,
la clasificación ha de efectuarse en función del órgano del que emanan.
II.3.- Enumeración
Teniendo en cuenta todo lo anterior, y dentro de cada uno de los subsistemas a los
que nos hemos referido, se puede establecer el siguiente orden jerárquico de las
fuentes del Derecho Administrativo:
a) Fuentes directas.
1º.- La Constitución
2º.- Los Tratados Internacionales ratificados por las Cortes Generales y
publicados en el Boletín Oficial del Estado.
3º.- La Leyes, tanto formales como materiales
4º.- Los Reglamentos.
b) Fuentes indirectas
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1º. - La costumbre
2º. - Los principios generales del derecho
3º. - La jurisprudencia
Las fuentes directas pueden aplicarse sin ningún tipo de intermediación para decidir
sobre la cuestión planteada. Sin embargo, las fuentes indirectas sólo podrán
aplicarse en el supuesto de ausencia de fuente directa y siempre que con la misma
no se violente ninguna de las normas que componen las fuentes directas.
El término ley tiene vulgarmente una doble acepción: a veces se habla de ley (en
minúscula) refiriéndose a cualquier norma jurídica y otras se emplea en sentido
estricto (en mayúscula), refiriéndose a la norma que tiene tal carácter en el sistema
jerárquico de fuentes, que es al que nos referimos ahora. En este sentido, la ley se
puede definir como “la norma jurídica dictada por los órganos a los que el
ordenamiento jurídico atribuye el poder legislativo”.
III.2.-Clases de leyes.
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relevancia. Son, pues, dos notas que la caracterizan: una nota material (el ámbito a
que se refieren) y una nota formal (el procedimiento de elaboración).
Desde el punto de vista material, las leyes orgánicas deben referirse necesariamente
a las materias expresamente previstas en el art. 81 de la Constitución, en el que se
establece que “son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de
Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”.
Este precepto diseña lo que podríamos llamar el ámbito necesario de actuación de
las leyes orgánicas: dichas Leyes han de regular necesariamente estas materias, de
tal forma que su regulación no puede ser llevada a cabo mediante leyes ordinarias;
pero, a la inversa, las leyes orgánicas, no pueden operar fuera de estas materias,
siendo inválidas en la medida en que regulen cuestiones no comprendidas en la
enumeración del articulo 81 o materias en las que otros preceptos de la Constitución
las exigen, salvo que se trate de temas conexos con la regulación principal.
Por otro lado, las leyes orgánicas se caracterizan por un dato formal, cual es el
procedimiento exigido específicamente para su aprobación. De acuerdo con el
apartado segundo del articulo 81 Constitución, la aprobación, modificación o
derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una
votación final sobre el conjunto del proyecto”.
a) Leyes de Bases, que constituyen una delegación legislativa que las Cortes
hacen al Gobierno para la formación de textos articulados en las materias
y con los requisitos expresamente fijados por la Constitución (art. 82).
b) Leyes Marco, que son aquellas en que por atribución de las Cortes
Generales, las Comunidades Autónomas reciben la facultad de dictar, en
materias de competencia estatal y para sí mismas, normas legislativas en
el “marco de los principios, bases y directrices que fije la ley (art. 150.1)
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c) Leyes de Transferencia, que son leyes orgánicas a través de las cuales el
Estado transfiere a las Comunidades Autónomas facultades que
corresponden a materias de las que es titular el Estado (art. 150.2).
e) Legislación Básica, que son las leyes que contienen los principios y
aspectos fundamentales de la regulación de una determinada materia
sobre la que tienen competencia legislativa tanto el Estado como las
Comunidades Autónomas. A diferencia de la las Leyes de Bases que no
son directamente aplicables, la legislación básica se aplica directamente.
La materia regulada por la legislación básica puede ser desarrollada por
las Comunidades Autónomas, pero con respeto a lo establecido en
aquella.
Existen dos categorías de disposiciones dictadas por el ejecutivo con fuerza de ley:
las que el Gobierno dicta como consecuencia de una expresa delegación del poder
legislativo y las dictadas por razones de extraordinaria y urgente necesidad, que
reciben respectivamente el nombre de legislación delegada o Decretos-Legislativos
y Decretos-leyes. De estas dos clases de disposiciones normativas, los órganos de
gobierno de las Comunidades Autónomas únicamente tienen atribuido la facultad
para aprobar Decretos-Legislativos, pero no Decretos-leyes, los cuales quedan
reservados al Gobierno de la Nación.
Se entiende por Decreto-ley, dice García de Enterría, toda norma con rango de Ley
que emana, por vía de excepción, de un órgano que no tiene el poder legislativo,
concretamente del Gobierno o Consejo de Ministros.
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necesidad. Ahora bien, esta posibilidad se configura, no obstante, como una
excepción al procedimiento ordinario de elaboración de las leyes y en consecuencia
está sometida en cuanto a su ejercicio a la necesaria concurrencia de los siguientes
requisitos:
Las Leyes de Bases no son directamente aplicables y una vez aprobado el texto
articulado agotan su función en servir de criterio de interpretación jurisprudencial del
mismo.
Otro tipo de Decretos-Legislativos son los que constituyen los textos refundido. A
diferencia de los textos que desarrollan las Leyes de Bases, no innovan el
ordenamiento, es decir, la labor que se confía al Gobierno es puramente técnica:
sistematizar y articular en un texto único una pluralidad de leyes que inciden sobre
un mismo objeto, sin alterar la regulación material que de esa pluralidad de normas
resulta, si bien esta autorización también puede incluir la de regularizar, aclarar y
armonizar los textos legales que han de ser refundidos.
IV.1.- Concepto.
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El Reglamento se configura como la fuente más característica del Derecho
Administrativo, ya que es propia de esta rama del Derecho y, además, la más
importante desde el punto de vista cuantitativo, aunque no desde el punto de vista
cualificativo, dado que por aplicación del principio de jerarquía normativa, los
reglamentos están sujetos a la Constitución y a las leyes.
Según el órgano del que emanan, los reglamentos pueden clasificarse en estatales,
autonómicos, locales e institucionales.
Según la relación que los reglamentos pueden tener con la ley, éstos se clasifican en
reglamentos ejecutivos, reglamentos independientes y los reglamentos de
necesidad.
a) Reglamentos ejecutivos.
b) Reglamentos independientes.
c) Reglamentos de necesidad.
Este concepto responde a una teoría clásica, conocida con el nombre de teoría de
las circunstancias excepcionales. De acuerdo con ella, cuando en la vida de una
comunidad se producen estados de alteración o gravedad considerable, que ponen
en cuestión el funcionamiento normal de las instituciones (así, por ejemplo, los
supuestos de catástrofes o de situaciones revolucionarias), se entiende que dicha
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alteración produce un apoderamiento excepcional y especialmente enérgico en favor
de las autoridades gubernativas para adoptar todo tipo de medidas, in cluso normas,
dirigidas a evitar la producción de mayores daños o a corregir los ya causados.
Estas normas, dictadas por las autoridades gubernativas con motivo de la
producción de estas circunstancias excepcionales, son las conocidas como
reglamentos de necesidad.
V.1.- La costumbre.
La costumbre puede definirse como la expresión del sentir popular expresado por la
repetición de una serie de actos sobre un orden determinado de derecho. Se trata,
por tanto, como observa De Castro, de una norma creada e impuesta por el uso
social.
Los principios generales del derecho, dice el art. 1 del Código Civil, "se aplicarán en
defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento
jurídico".
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los cuales se constituye como tal, las convicciones ético jurídicas fundamentales de
una comunidad". En su opinión, no se trata simplemente de unas vagas ideas o
tendencias morales que puedan explicar el sentido de determinadas reglas, sino de
principios del derecho, esto es, formulas técnicas del mundo jurídico, que por ser
generales, transcienden de un precepto concreto y organizan y dan sentido a
muchos.
V.3.- La jurisprudencia.
VI.1.- Introducción
Lo que distingue a unos Estados respecto de otros, tanto en un tiempo dado como
en diferentes épocas históricas, no es que unos reconozcan y otros aborrezcan el
ideal de un Estado de Derecho, sino lo que unos y otros entienden por Derecho. Es
ahí, en ese terreno material y no estructural, donde las diferencias son
considerables. Cuando se niega a un Estado su condición de Estado de Derecho, se
parte, obviamente, de una determinada concepción ideal del Derecho.
Se decía al inicio del tema que el Derecho Administrativo había surgido como
manifestación de las concepciones jurídicas de la Revolución Francesa, en la que
por parte de los revolucionarios se sostenía que la fuente del Derecho no estaba en
ninguna instancia superior a la comunidad, sino en esta misma, en su voluntad
general, la cual se manifestaba a través de la Ley general.
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Por lo que a esta materia interesa, lo sustancial del mecanismo que permanece no
es que la Ley sea general o singular, sino que toda acción singular del poder esté
justificada en una Ley previa. Esta exigencia parte de dos claras justificaciones. Una
más general y de base, la idea de que la legitimidad del poder procede de la
voluntad comunitaria, cuya expresión típica es la Ley. La segunda idea que refuerza
esa exigencia de que toda actuación singular del poder tenga que estar cubierta por
una Ley previa es el principio técnico de la división de los poderes: el Ejecutivo se
designa así porque justamente su misión es “ejecutar” la Ley. Es a esta técnica
estructural precisa a lo que se llama propiamente principio de legalidad de la
Administración: ésta está sometida a la Ley, a cuya ejecución limita sus posibilidades
de actuación.
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se confirma esta concepción, especialmente en la Ley sobre el Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 26 de
noviembre de 1992 (en adelante LRJPAC), cuyo artículo 53.2, establece que “el con-
tenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico”. En este
sentido hay que entender la consagración del principio de legalidad, como principio
básico, en el artículo 9.3 de la Constitución, el cual por estar incluido en el Título
Preliminar del texto constitucional, tiene el carácter de decisión política fundamental.
Así pues, no hay en el Derecho español ningún espacio franco o libre de Ley en el
que la Administración pueda actuar con un poder ajurídico y libre. Los actos y las
disposiciones de la Administración, todos, han de someterse a Derecho. El Derecho
no es, para la Administración una linde externa que señale hacia fuera una zona de
prohibición y dentro de la cual pueda ella producirse con su sola libertad y arbitrio.
Por el contrario, el Derecho condiciona y determina, de manera positiva, la acción
administrativa, la cual no es válida si no responde a una previsión normativa.
VII.1.- Concepto
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Por potestad se entiende, en términos generales, aquella situación de poder que
habilita a su titular para imponer conductas a terceros mediante la constitución,
modificación o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modificación del
estado material de cosas existente.
Por la relación que existe entre la Administración y los ciudadanos, las potestades
pueden ser de supremacía general y de supremacía especial. Las primeras sujetan
a todos los ciudadanos por su condición abstracta de tales, en cuanto súbditos del
poder público, sin necesidad de títulos concretos. Las segundas sólo son ejercitables
sobre quienes están en una situación organizatoria determinada de subordinación,
derivada de un título concreto (funcionarios, presos, etc.).
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