FICHA #3

1. Referencia
2.
Higuera Jiménez, D. M. (2017). Límites al porder de reforma, modificaciones y alteraciones a
la Constitución. Opinión Jurídica, 16(32), 97-126. doi:10.22395/ojum.v16n32a4

2.1. Palabras Clave

Constitución política; reforma; rigidez; alteraciones; modificaciones; ordenamiento
jurídico; jurisprudencia; seguridad jurídica.

2.2. Problema Jurídico / Objetivo

El escrito propone alcanzar dos finalidades, la primera, busca explicar las estructuras
que el constituyente primario estableció para la modificación de la norma de normas, a la par
que se enuncian sus alcances y sus efectos. Y un segundo objetivo, es de naturaleza jurídico
-político, pues su cometido pretende analizar el cómo mediante mecanismos formales de
reforma se busca alterar de manera sustancia y anti-técnica la carta magna,
desnaturalizándola y haciéndola coherente con intereses particulares, regresivos y contrarios
al Estado de derecho.

2.3. Resumen
Construir un analisis en donde el foco central sea la “reforma a la constitución”,
exige, un concepto del mismo, en efecto, al autor empieza diciendo que la reforma a la
constitución es un mecanismo que permite mejorar las garantías, ajustar las instituciones,
corregir imprecisiones que se evidencia en la práctica y responder a las necesidades políticas,
económicas y sociales de la población. Aduce que tal poder no es absoluto, sino que está
sujeto a determinados límites, como lo son la rigidez, la estabilidad y la supremacía misma de
la Carta Magna.
Dicho lo anterior, se puede, con justa razón, afirmar que una de las características
fundantes de cualquier estado constitucional es el sometimiento a cuantiosos frenos y
contrapesos y así, elaborar un equilibrio armónico entre los poderes estatales, con el fin, de
hacer amena y respetosa la vida en sociedad. Los dos grandes cimientos que sustentan el
entramado constitucional de un Estado son, por un lado, el político - democrático que reviste
a la carta Magna de soberanía popular; y de otro, el jurídico – normativo, el cual da pie para
determinar el por qué la ley fundamental es suprema y en virtud de ello, desarrollar el edificio
jurídico posterior.
Es muy bien sabido, que desde la filosofía iluminista el pueblo se disfrazó de único
soberano, lo que implicaba, que este era exclusivamente el que detentaba legítimamente la
capacidad de tomar las decisiones, circunstancia que se ejerce cuando este funge de
constituyente originario, sin embargo, en las sociedades contemporáneas podemos ver como
el pueblo no actúa por sí mismo, sino que ejercen sus funciones, de forma limitada, los
representantes, el denominado poder constituyente derivado. Aquí surge un nuevo
inconveniente, la división entre los que poseen el poder de reforma y los que no. Situación en
la que la misma Constitución debe mediar, y así evitar una injusticia de un grupo sobre otro.
Para ello, se elabora un nuevo termino, la rigidez, es pues un principio que hace difícil
el modificar la ley fundamental, y en virtud de ello, evitar las modificaciones arbitrarias que
puedan poner en riesgo lo dispuesto por el constituyente originario. De no existir dicho
concepto, la constitución perdería su epíteto más importante, su supremacía, pues sería como
una ley ordinaria, la cual se puede modificar sin mayor problema.
El autor, hace hincapié, en que el acto reformatorio de la constitución, es un ejercicio
constituido, es decir, no puede usarse para destruir la ley fundamental misma, pues este –el
acto de reforma- posee varias funciones: como vínculo entre la realidad jurídica y política, a
la vez que impide que se destruya la carta. Dicho lo anterior, no se quiere decir que la Norma
Normarum no se pueda derogar, sino, que las cosas hay que llamarlas por su nombre, por lo
que, si se trata de un acto reformatorio de un órgano constituido, no debe destruir el marco
constitucional; en cambio, si lo que se busca es revocar la carta vigente y plantear una nueva,
se trata de un acto constitucional supremo de naturaleza fundación que está en cabeza del
poder constituyente originario.
Una modificación a la Constitución es una delicada intervención en el edificio
jurídico político, por ello, no puede ser simplemente un reacomodo de las reglas del juego por
una mayoría coyuntural pues no necesariamente ello implica eficacia ni aporte. Así, nos dice
el autor, la pertinencia, la juridicidad y la legitimidad política de una reforma debe ser
evaluada detenidamente en el caso en concreto.

Modificaciones y alteraciones a la constitución.

El autor diferencia entre modificación y alteración, aduce, que “alteración” hace
alusión a los cambios que se refieren a actos que deben ser considerados como antijurídicos.
Al contrario, sucede con “reforma” pues esta es la consecuencia de competencia de un órgano
constituido, y en ese sentido el acto jurídico de cambio en la norma superior; la modificación
por su parte es un hecho que puede darse por el poder de reforma o por fenómenos político –
sociales.
Hay tres grandes formas de alteración a la ley fundamental; la derogatoria de la
Constitución, la supresión de la Constitución y la destrucción de la Constitución. En el
primero, se da nacimiento a un nuevo ente de disposiciones fundamentales que permiten dar
un nuevo desarrollo a las circunstancias sociales.
En el segundo, se conserva el poder constituyente en que la misma se basa, pero es
desprovista de valor jurídico; puede ser el caso francés en el cambio de 1948 a la
Constitución de la V República de 1958, al cambiarse una Carta por otra, sin negar el poder
constituyente. Y en el tercero, se suprime la Carta Magna, a la vez que se suprime el poder
constituyente en que la misma se ha soportado, siendo ante todo una negación de un anterior
poder constituyente.

Alteraciones por modificaciones formales

Las modificaciones formales están previstas en los mecanismos establecidos por el

constituyente primario para ejercer el poder de reforma. Como mecanismo formal de
modificación se encuentran las reformas tacitas, que consisten en la creación de mandatos
pertenecientes a la ley fundamental de conformidad y con respeto de los mecanismos de
reforma, dicho en otras palabras, son hechas por el organismo competente de conformidad
con el tramite establecido. En estos casos no se deroga ni se suprime la constitución de forma
expresa.
Para el caso colombiano, las modificaciones a la constitución se deben hacer con
mención explícita de los artículos que se modifican, así, el acto legislativo o el referéndum
han de mencionar cuales son los artículos que verán cambiado su contenido. No obstante, el
fenómeno de cambio material tácito a la Constitución permanece, y se deberá estar atento,
pues una reforma de un determinado articulo podrá afectar los contenidos de otro, lo cual,
podrá derivar en una reforma tacita directa.
Ejemplo, algún aparte del artículo 241 se refiere al control de constitucionalidad de
los poderes propios del Presidente en los estados de excepción, y si los artículos 212, 213,
214 y 215, fuesen modificados en forma tácita directa serian modificados los apartes
respectivos del 241.
 A su vez es posible que existan modificaciones tacitas indirectas, sucede, cuando la
modificación de un artículo entraña un cambio sustancial y da como resultado la alteración de
otro precepto. Verbigracia, la relevancia para la interpretación de los derechos fundamentales
si con la modificación de un artículo se eliminara el articulo 94 o 93. Se poseen cuatro
fenómenos resultado de una alteración formal tacita son: la sustitución, quebrantamiento,
suspensión constitucional, y la ruptura como fenómeno análogo al quebrantamiento.
En la primera, determinadas reformas, al contradecir mandatos materiales implícitos
en la Carta Magna y afectar gravemente los pilares fundantes del Estado Social de derecho,
deben ser declaradas inexequibles y, por lo tanto, desprovistas de valor jurídico. La segunda,
se define como la violación de prescripciones constitucionales para uno o varios casos
determinados, pero a título excepcional, es decir, bajo el supuesto de que las prescripciones
quebrantadas, siguen inalterables en lo demás, y, por lo tanto, no son ni suprimidas
permanentemente, ni colocadas temporalmente fuera de vigor. La cuarta, tiene lugar cuando
una o varias prescripciones son provisionalmente puestas fuera de vigor y puede presentarse
sin contrariar la Constitución, cuando se observan las prescripciones a tal efecto previstas.

Alteraciones por modificaciones no formales

Estas son las correspondientes a las modificaciones de naturaleza diferente a las

realizadas por el órgano constituyente sea original o derivado. Encontramos la mutación
constitucional, el fraude y la elusión constitucional. En este tipo de alteraciones, las
modificaciones a la ley fundamental se dan por vías que implican no una afectación al texto
en sí, sino a la eficacia de la norma suprema.
La mutación, es la modificación no formal por antonomasia, consiste en un fenómeno,
que no pertenece ni al poder constituyente originario ni derivado, sino de los operadores
judiciales, los cuales construyen una mutación siempre y cuando modifiquen el contenido de
las normas que contiene un texto, no el texto en sí, sino lo que se entiende.
La segunda, no debe referirse por supuesto a las prácticas ilegales e
inconstitucionales, pues estos son simples actos de deshonestidad y no una ejecución dentro
de la norma, pues bien, se contradicen los preceptos propios del orden normativo en el cual
existen no solo un elemento material, es decir la actuación reiterada sino un elemento
espiritual, la famosa optio iuris, en la cual se actúa bajo el convencimiento de estar de
acuerdo al derecho.
 La elusión constitucional, en el marco de nuestro Estado social de derecho, la
Constitución Política está investida de una supremacía normativa que se traduce en que las
normas inferiores que la contravengan deberán ser excluidas del sistema jurídico. Pese a esto,
en nuestro país se han ideado formas de manipulación constitucional para permitir que
normas, siendo más precisos, decretos administrativos, regulen aspectos que de forma
obligatoria debieran estar contenidos en una ley, promoviendo burlas y elusión de esta
manera al control de constitucionalidad establecido para brindar garantías de vigilancia a los
ciudadanos.

2.4. Conclusión
El empleo de los mecanismos de reforma constitucional, con gran probabilidad,
pueden incurrir en una afectación a los elementos fundamentales de la Constitución, creando
así, una violación a los límites de competencia del órgano de reforma que la misma ley
fundamental ha impuesto.
Por supuesto que el derecho debe ser dinámico, y para garantizar ello, el poder de
reforma fue instituido, sin embargo, este debe ser usado para fines legítimos, fines que el
constituyente originario decidió plasmar en la ley fundamental.
El alcance y desarrollo jurisprudencial elaborado por la Corte Constitucional en lo
referente a la teoría de la Sustitución de la Constitución ha sido nutrido, sin embargo, no se
puede decir lo mismo de las otras formas de alteraciones de la constitución.

2.5. Opinión
Este documento genera un aporte gigantesco a nuestro cometido de investigación,
desde la perspectiva, en que, al tener con suma claridad las formas negativas y por ende
antijurídicas que pueden resultar de cualquier reforma u alteración a la constitución, se nos
hace más completo el analisis que podemos elaborar sobre la idoneidad del plebiscito como
mecanismo de reforma constitucional.
Desde una óptica metodológica, es interesante todas las herramientas, -y por
herramientas me refiero a las clasificaciones de cada una de las posibles alteraciones que
pueden surgir del acto de reforma constitucional en el ordenamiento jurídico colombiano- que
nos brinda este documento, pues se nos hace posible enmarcar un caso concreto en una
específica categoría, dicho de otra forma, este analisis nos permitirá determinar en qué
categoría de alteración cabria el plebiscito elaborado el dos de octubre de 2016 por la
administración de Juan Manuel Santos Calderón y de ahí, concluir si hubiese sido idóneo o
por el contrario un rotundo fracaso.