La "administración desleal" como injusto

punible en derecho comparado (*)

El tipo penal de "administración desleal" o "infidelidad patrimonial" cons­

tituye una descripción muy amplia de un injusto contra el patrimonio que ha
hecho necesario en su país de origen (Alemania) iniciar y consolidar un compli­
cado proceso de concreción tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Para
cualquier observador extranjero resulta tan fascinante como difícil de compren­
der por qué el legislador penal alemán ha permanecido inactivo tanto tiempo y no
ha reemplazado el tipo penal antiquísimo de "administración desleal" por tipos
penales más concretos (tal como ha ocurrido p. ej. en España y otros países).
El presente trabajo comparado con las soluciones legislativas más "modernas"
deberá mostrar en qué medida éstas realmente implican o no una mejora en cuan­
to al respeto de principios fundamentales como el principio de certeza y el de
protección de bienes jurídicos. Para ello, tras una exposición de los orígenes y el
desarrollo de la figura (1) así como de una exposición breve del modelo alemán
(2), se van a analizar tan sólo algunos de los problemas más controvertidos (3):
la "taxatividad"y eventual inconstitucionalidad del tipo alemán (3.1), el concepto
de "perjuicio patrimonial" en el tipo (3.2),la "infidelidad patrimonial" en el ám­
bito empresarial (3.3), la "infidelidad patrimonial" en la administración pública
(3.4) y algunas propuestas de reforma de la doctrina germana (3.5) culminando
finalmente con una breve comparación del modelo alemán con los modelos pe­
ruano y español y, en menor medida, con el brasileño y paraguayo (4).

1. Orígenes y desarrollo del tipo penal de "infidelidad patrimonial"

en Alemania111
El actual tipo germano de "infidelidad patrimonial" o "administración
infiel" tiene orígenes antiguos y ha tenido un proceso de desarrollo que ha

1*l El presente trabajo fue elaborado para un ciclo de conferencias desarrollado en las ciudades paraguayas de
Asunción, Encarnación y Ciudad del Este a principios de setiembre de 2013.
111 El término germano "Untreue" significa literalmente "infidelidad" {extensivamente también: "deslealtad"),
pero en el ámbito jurídico se sobreentiende su contenido de delito contra el patrimonio. En español se suele agregar el ad­
jetivo "patrimonial" para especificar más la relación del sustantivo "infidelidad" o "deslealtad" o, como en el CP paraguayo,
"lesión de confianza'; con el bien jurídico afectado. Considero que son equivalentes todos estos términos, aunque en el de­
sarrollo del presente trabajo se preferirá "infidelidad patrimonial'; debido a su origen, tal como se explica a continuación.
• 898 Manuel Abanto Vásquez

culminado tempranamente (o sea antes de que los conocidos principios pe­

nales y constitucionales adquiriesen su forma actual) en los años treinta del
siglo XX, sintetizándose en una fórmula típica en la que el legislador germano
ha buscado abarcar todo tipo de conducta que atacare el patrimonio de otro
"desde adentro"<2l (o sea por parte de quien debería cuidarlo) aprovechándose
de las facultades legítimas que tuviere sobre este patrimonio<3J.
El delito no siempre fue considerado como un delito contra el patrimonio
en el sentido actual<4l; la "infidelidad" como término genérico ya existía en la tra­
dición germana en distintos contextos y disposiciones legales antes de la versión
definitiva cuya consolidación se produjera recién en 1933 después de separarse
poco a poco de los delitos de "apoderamiento" (el hurto y, especialmente, la
apropiación indebida)<5>. Aunque se pueda recurrir a fuentes más antigu as<6l, la
forma más clara, aunque exagerada desde nuestra perspectiva actual, de "infideli­
dad" puede encontrarse ya en el Código Penal Bávaro de 1813, en el cual existían
tipos de "infidelidad" de mandatarios (art. 399), la prevaricación del abogado y
el adulterio como infracción de la fidelidad fijada contractualmente (art. 401)(7l.
Pero en la doctrina hay consenso en considerar al art. 246 del Código Penal
prusiano (por sus siglas en alemán: PrStGB) de 1851 como el predecesor más
inmediato del actual tipo penal germano, pues recién allí se comenzó a distinguir,

<21 Esta díferencia entre ataque al patrimonio desde afuera {"estafa") y ataque "desde adentro" ("infidelídad
patrimonial") fue introducida a la doctrina por ScHONEMANN ("Die 'gravíerende Pflichtverletzung'..:; p. 474, columna iz­
quierda) y fue recogida por el Tribunal Constitucional Federal en su resolución sobre la constitucionalidad de la "infideli­
dad patrimonial'; auto de 23-06-201O (2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09, 2 Bvr 49/09); ver en Wistra 201O, p. 387 {n. marg. 87
en el texto de la resolución). También es destacada porTIEDEMANN,"Wirtschaftsstrafrecht B. r:; p. 7, n. marg. 3.
<3! SCHÜNEMANN propone la siguiente definición dogmática de la infidelidad patrimonial (en LK, § 266, n.
marg. 1, p. 678): "Infidelidad [patrimonial] es el delito especial (de garantía) consistente en perjudicar dolosa­
mente el patrimonio ajeno desde adentro, o sea haciendo uso antijurídico de una posición de poder o de otro
dominio sobre la custodia de los negocios jurídicos que se le hubieran confiado en favor de otro" [resaltados en el
original, traducción libre].
141 Constituye una notable excepción histórica el art. 170 de la "Constitutio Criminalis Carolina" de 1532
donde había previsto un tipo similar al actual como delito contra el patrimonio, aunque finalmente se impusiera el
pensamiento romano; cfr. en SCHÜNEMANN en LK, § 266, Entstehungsgeschichte, p. 663.; c. más refs. En dicho tipo
penal, se sancionaba "de igual manera que el hurto a aquél actuare perjudicando dolosamente a otro en sus bienes
que éste le hubiera dado, de buena fe, para guardar o custodiar" {traducción del texto según su sentido)''.
1'1 Ver refs. resumidamente, WEBER en Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 22, n. marg. 4 y ss., p. 675 y s.; JOECKS,
§ 266, n. marg. 3, p. 644. Allí también se destaca cómo habrían surgido los dos tipos actuales de "infidelidad patrimonial":
mientras la doctrina (en especial Binding) veía el núcleo del injusto en el aprovechamiento abusivo de poder jurídico
de representación (teoría del abuso), los tribunales (en especial: el Tribunal del Reich) se centraban más en la lesión de
deberes de fidelidad de un patrimonio ajeno que el sujeto activo podría tener por distintos motivos {teoría del abuso).
<•1 Se suele remitir incluso al "fraus patroni" del Derecho Romano en las Doce Tablas y al"furtum" posterjor que
englobaba también a la estafa y otras figuras; cfr. TIEDEMAN en LK, vor § 263, p. 17, n. marg. 13; ScHONEMANN en LK, § 266,
Entstehungsgeschichte, p. 663; CRAMER/PERRON c. más refs. en Schi:inke/Schri:ider, vor §§ 263 ff., n. marg. 2, p. 2311.
<11 Cfr., citando además otras fuentes menos claras, MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, p. 577, n. marg. 7.
SCHÜNEMANN menciona también otros intentos de englobar en una sola definición de "infidelidad" una variedad de
conductas desleales {la de funcionarios, tutores respecto de los tutelados, etc.) en leyes de los distintos principados
germanos; ver en LK § 266, Entstehungsgeschichte, p. 663 y s.
La 'administración desleal" como injusto punible en derecho comparado 899 !111

con más claridad, la infidelidad patrimonial de los delitos de "falsedades" y otros

injustos para concebirla como delito contra el patrimonio. Es más, si se quiere
ser aún más preciso, se debería atribuir este cambio de perspectiva no a la ley pro­
mulgada, sino a los trabajos previos a este texto legislativo (que duraron varios
años)<8l. Entonces, de lege lata, en el art. 246 PrStGB, se consuma la separación
del tipo como delito contra el patrimonio, extrayendo de él los elementos relacio­
nados con delitos contra la propiedad ("apropiación indebida") y con los delitos
de enriquecimiento ("hurto", "estafa", "extorsiones"), aunque, como defecto, se
observa que el tipo resultante no considerara la deslealtad del "mandatario"(9). En
dicho tipo penal se previeron una serie de situaciones de "relaciones de fidelidad"
vinculadas con el patrimonio ajeno, cuya violación causare "perjuicios" al titular.
Esta formulación fue recogida, con ampliaciones, por el Código Penal de la Fede­
ración Alemana del Norte de 31 de mayo de 1870 bajo el artículo 266. Posterior­
mente, el Código penal del Reich de 1871 recogió esta versión sin variaciones ni
en su contenido ni en su numeración. Su casuística (enumeraba detalladamente
todos los casos de sujetos activos del delito; p. ej. además de los conocidos casos
de tutores, curadores y apoderados, también otros como el administrador de
la masa patrimonial, controlador de trenes, el corredor de inmuebles, medidor,
etc.), sin embargo ofrecía muchos vacíos y fue muy criticada por ello<10l.
La actual descripción del tipo genérico de "infidelidad patrimonial" en
el art. 266 StGB, o sea la separación material entre dos tipos: el de infidelidad
y el de abuso, fue introducida en la ley modificatoria de 26 de mayo de 1933
(publicada en el Boletín del Reich del mismo año, tomo I, p. 295) <11l; resumi­
damente: el art. 266 StGB de 1933.

(B)
(RAMER/HEINE en Sch6nke/Schr6der, vor §§ 263 ff., n, marg, 2a; SCHÜNEMANN en LK, § 266, Entstehungs-
geschichte, p, 664.
(9)
Cfr. MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, p, 577, n, marg. 8
(lO)
Así, CRAMER/PERRON, vor §§ 263 y SS,, n. marg, 2a; SCHÜNEMANN en LK, § 266, Entstehungsgeschichte, p,
664 y s.; WESSELS/HILLENKAMP, § 18, n. marg, 748, p. 396,
111> Art.266StGB 1933
(1) 1.- Quien dolosamente abusare de la potestad concedida a él por la ley, mandato de autoridad o
negocio jurídico, de disponer de patrimonio ajeno u obligar a otro, o, quien lesionare el deber que
le impone la ley, mandato de autoridad, negocio jurídico o una relación de fidelidad para preservar
intereses patrimoniales y, con ello, provocare una desventaja a aquel cuyos intereses patrimoniales
debía administrar, será penado por infidelidad con prisión y con pena. 2.-Adicoinalmente podrá
disponerse la pérdida de los derechos civiles.
(2) 1.- En casos especialmente graves se reemplazará la prisión por la reclusión de hasta diez anios.
2.- Se presenta un caso especialmente grave, sobre todo, cuando el hecho hubiera perjudicado el
bienestar del pueblo o hubiera causado perjuicios especialmente elevados a otro o cuando el actor
hubiera actuado de manera especialmente maliciosa.
[En octubre de 1953 (tras la caída del régimen nazi, se eliminó la segunda alternativa de este párrafo
se introdujo el tercer párrafo siguiente]
(3) 1. - Quien cometiere los hechos contra parientes, tutores o educadores, será perseguido solamente
por denuncia privada.
2. -Se permite retirar la denuncia privada.
111 900 Manuel Abanto Vásquez

Con la separación del nuevo art. 266 StGB 1933 se quería con poner fin
a una infructuosa disputa entre dos teorías: la teoría del "abuso" y la teoría
del "quebrantamiento de fidelidad" que, partiendo del caso típico de entonces
del "apoderado", discutía si el tipo solamente abarcaba los actos de disposi­
ción jurídicamente válida o también cualquier otra disposición del patrimonio
ajeno que lo perjudicara. Es decir, para la teoría del "abuso" la tipicidad exi­
gía, de ·manera más restrictiva, que la conducta abusiva típica de disposición
patrimonial ajena, basada en una posición de poder legalmente reconocida,
consistiera siempre en un negocio jurídico válido, mientras que para la teoría
del "quebrantamiento de fidelidad" resultaba típica cualquier conducta per­
judicial a patrimonios ajenos, se tratare de un negocio jurídico o no, siempre
que lesionara uno de los deberes mencionados en el tipo legal(12l. La nueva
formulación típica pretendía reconocer ambos casos en dos alternativas sepa­
radas: en un primer supuesto se abarcan casos de "abuso" de la capacidad de
efectuar negocios jurídicos válidos; a continuación se generalizan los casos de
quebrantamiento de fidelidad (restringido antes a determinados grupos de au­
tores) para lo cual el criterio legal pasa a ser el "deber de salvaguardar intereses
patrimoniales ajenos" que es conocido como deber de "lealtad al patrimonio"
o "deber de custodiar el patrimonio"<13l_
Tras modificaciones menos importantes en 1969 y 1970 (que afectaron la
sistemática de la agravación de los párrafos 2 y 3)<14), en 1998, en el marco de
la Sexta Reforma Penal (BGBL 1, p. 164), se produjo una reforma importante:
se juntaron los párrafos 2 y 3 en uno solo y se eliminó la agravación genérica
del segundo párrafo, reemplazando éste por una remisión al tipo penal de la
estafa (art. 263, párrafo 3)<15)_ Pero en contra de lo que afirma la exposición de

1121 Sobre esta discusión ampliamente, KOPER, "Strafrecht BT'; p. 356; KINDHAUSER, "Strafrecht BT 11'; § 34, n.
marg. 2, p. 283; WEBER en Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 22, n. marg. 5, p. 676; PERRON, "Probleme und Perspe­
ktiven ...'; p. 220 y s.
<13> KOPER, "Strafrecht BT'; p. 370.
11•> Desde el 1 de enero 1975 y hasta la reforma de 1998 {vigente desde el 1 de abril) el tipo penal del art. 266 decía:
(1) 7. Quien abusare de la potestad de disponer de patrimonico ajeno o de obligar a otro,que le hu­
bieran concedido la ley, mandato de autoridad o negocio jurídico, o quien lesionare el deber que le
hubiera impuesto la ley, un mandato de autoridad, un negocio jurídico, o una relación de fidelidad,
de preservar intereses patrimoniales ajenos, ocasionando con ello desventajas a los intereses que
debía administrar, será penado con privación de libertad de hasta cinco anios o con multa.
(2) En casos especialmente graves, la pena será de privación de la libertad de uno a diez anios.
(3) Rigen de manera correspondiente el artículo 243, párrafo 2, así como los arts. 247, 248a.
1"1 El tipo actualmente vigente dice:
Art. 266 StGB (tras la reforma de 1998):
(1) Quien abusare de la potestad de disponer de patrimonico ajeno o de obligar a otro que le hubieran
concedido la ley, un mandato de autoridad o un negocio jurídico, o quien lesionare el deber que
le corresponde según la ley, mandato de autoridad, negocio jurídico o una relación de fidelidad,
de preservar intereses patrimoniales ajenos, ocasionando con ello desventajas a los intereses que
La "administración desleal" como injusto punible en derecho comparado 901 IR

motivos, esta última modificación resulta confusa, pues muchos de los ejem­
plos típicos de la agravación en la estafa (profesionalidad, actuación en banda,
intención de perjudicar patrimonialmente a un gran número de personas, etc.)
no encajan en los casos graves de "administración desleal"<16). Por otra parte,
la reforma descartó, sin exponer los motivos, introducir la punibilidad de la
tentativa (que sí existe en la estafa)<17), que había sido propuesta por algún
sector de la doctrina<18).
Además, la vieja discusión entre la teoría del "abuso" y del "quebranta­
miento de fidelidad" continúa, aunque bajo otro ropaje. Pese ·a que se quería
una clara delimitación entre el "tipo de abuso" (Missbrauchtatbestand) y el
tipo de "violación de la fidelidad" (Treubruchtabestand), la discusión persiste
cuando, para la aplicación del tipo de "abuso", se plantea la necesidad de una
violación al "deber de fidelidad para con el patrimonio ajeno" (necesaria en el
tipo de "quebrantamiento de fidelidad")<19l, o sea si existe alguna vinculación
entre ambos tipos y una relación de especialidad entre ambos (al respecto ver
abajo en 2.3 f).
En la doctrina existe casi un consenso en el sentido de que la actual ver­
sión del art. 266 ha resultado ser demasiado amplia, y necesitaría una interpre­
tación restrictiva (o incluso una reforma)<20>. Sin embargo, como se verá más
adelante (en 3.1), la jurisprudencia constitucional ha considerado últimamen­
te que el tipo penal no atentaría contra principios constitucionales.
En el Derecho penal complementario (o sea en el previsto en leyes es­
peciales), también existían tipos penales de infidelidad patrimonial que han
sido derogados poco a poco considerando que habían devenido innecesarios
debido a la existencia del art. 266 StGB. Así, la Primera Ley de Reforma Penal
de 1969 derogó el art. 81a de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limita­
da (versión antigua), argumentando que este tipo abarcaría casos que estaban

debía administrar, será penado con privación de libertad de hasta cinco anios o con multa.
(2) Rigen de manera correspondiente el artículo 243, párrafo 2, y los arts. 247,248a y 263, párrafo 3.
11•J Cfr. SCHÜNEMANN en LK § 266,p. 665.
(l]) Cfr. SCHÜNEMANN en LK § 266,p. 665 al final.
11•i Según la sistemática alemana (arts. 12 y 23, primer párrafo StGB), la tentativa de "delitos menos graves"
(Vergehen) como es el caso de la "administración desleal'; debe ser expresamente señalada en el tipo legal.
l19l KOPER,"Strafrecht BT'; 356,358.
12•i Exigen una interpretación restrictiva, entre muchos otros DIERLAM, p.. 534 y ss., 536,columna izquierda;
JOECKS, § 266, n. marg. 10, p. 645; KOPER, "Strafrecht BT'; p. 370; WESSELS/HILLENKAMP, § 18, n. marg. 750, p. 397. Es
especialmente crítico y exige una reforma,KARGL,"Die Missbrauchkonzeption ..:; p. 576,590 y ss. Cfr. sobre la constitu­
cionalidad del tipo de "administración desleal'; analizando la jurisprudencia constitucional al respecto,SCHÜNEMANN
en LK,§ 266,n. marg. 24 y ss.
al 902 Manuel A\)anto Vásquez La "adm

comprendidos por el tipo genérico de "administración desleal" del art. 266 conce1
StGB<21 >. Otros tipos especiales de infidelidad patrimonial que existían en el necesi,
Derecho penal económico han sido eliminados poco a poco de manera que en quiere
la actualidad no existen más tipos especiales de infidelidad patrimonial, aparte ción q
de tipos penales lejanamente "emparentados" de los arts. 266a (retención y contra
apropiación ilegal de salarios) y 2666 (abuso de tarjetas de cheques y tarjetas muestr
de crédito), así como el art. 34 de la Ley de Depósitos (apropiamiento inde­ "potes1
bido de depósitos). cuestió
ser mt�
Sin embargo, no se tuvo buenas experiencias con esta sistemática. Así,
cis10ne,
el art. 266 StGB, sobre todo debido a la exigencia de "dolo" en el tipo que
otros c:
debía abarcar también la violación del deber, no habría estado en capacidad
propias
de abarcar todos los casos similares a la administración desleal que se produ­
tar prin
cían en el Derecho de las Sociedades de Responsabilidad Limitada<22> . Hans
en elD
RICHTER afirmaba ya a mediados de los años 80 del siglo XX que, dado que
civiles é
habría un desconocimiento generalizado del art. 266 StGB en la vida empre­
sarial, probablemente se vería gravemente afectada la prevención general(23>, 2.1 El
Eso ciertamente ya no es así; más bien da la impresión de que en la actualidad
la situación habría pasado al otro extremo: el delito de "administración des­ El i
leal" en el ámbito de los negocios ocupa desde hace dos décadas el centro de dad" cor
atención de la opinión pública, "gracias" a una serie de sonados casos en los potestad
cuales resulta llamativo no sólo el monto de los supuestos perjuicios, sino autores,
sobre todo la notoriedad de los implicados (políticos, empresarios de grandes La'
empresas, miembros del consejo de vigilancia de éstas y otras personas de gran el sujeto
notoriedad)<24>, tal como se analizará brevemente más adelante (ver sobre todo naturale:
en 3.3 y 3.4). jurídico
dolo, gra
2. El tipo alemán de"infidelidad (patrimonial}" (art. 266 StGB) disponer
una persc
Según la doctrina dominante, el tipo penal describe dos modalidades de
(potes tac
injusto ( el tipo de abuso y el tipo de quebrantamiento de fidelidad) en el pri­
titular (c1
mer párrafo del art. 266 StGB, y allí el primer supuesto constituiría un caso
nes" que_
especial del segundo, y por lo tanto, tendría preeminencia sobre éste<25> , Una
propiedac
opinión minoritaria considera que ambas modalidades serían autónomas y

<21 i BT-Drucks. V/4094. Críticamente, c. más refs. TIEDEMANN, "GmbH-Strafrecht'; p. 16, n. marg. 11. 12•i A

122i TIEDEMANN, "GmbH-Strafrecht'; p. 16 f., n. marg. 11. ción de !ex spE

c. más refs. en
<23l RJCHTER, p. 137, 144. 12,i o
<24i En este sentido cfr. entre otros SCHÜNEMANN c. más refs. "Der Bundesgerichtshof..:; p. 196, col. derecha;
DIERLAMM, p. 534 y ss.; PERRON, "Probleme und Perspektiven ..:; p. 219. Este cambio lo percibía LABSCH incluso para la
12•i e
segunda mitad de los años ochenta; cfr. p. 343. 12,i e
<25)
WESSELS/HJLLENKAMP, c. más refs. § 18, n. marg. 749, p. 396. n. marg. 12, P,
to Vásquez La "administración des/ea/' como injusto punible en derecho comparado 903

art. 266 conceptualmente diferentes(26l . La discusión no es inútil, pero manifiesta la

ían en el necesidad urgente de reformar un tipo cuyo contenido de injusto tan solo
·a que en quiere abarcar las conductas de aquel sujeto que utiliza el poder de disposi­
tl, aparte ción que se le ha confiado para perjudicar intereses patrimoniales ajenos en
:nción y contra de su deber (27l. Por otro lado, cabe observar 1a estrecha vinculación que
' tarjetas muestran ambos tipos con instituciones del Derecho civil ("negocio jurídico",
Lto inde- "potestad", "patrimonio ajeno", "disponer", "obligar", etc.). Esto plantea la
cuestión de si en la interpretación y en el proceso penal, los conceptos deban
ser interpretados siempre de igual manera que en el Derecho civil y si las de­
ica. Así,
cisiones civiles deberían vincular a las penales (accesoriedad). Al igual que en
tipo que
otros casos de "accesoriedad" la doctrina tiende a romperla, o sea a seguir sus
1pacidad
propias interpretaciones en la medida en que esto fuera necesario para respe­
; produ-
tar principios penales (p. ej. la prohibición de 1a analogía que sí está permitida
2>. Hans
en el Derecho civil, o la aplicación del "in dubio pro reo" en contra de reglas
lado que
civiles de inversión de la carga de la prueba) (28>.
L empre­
neral<23 l , 2.1 El tipo de abuso
tualidad
ión des­ El tipo de abuso ("Mi:Bbrauchtatbestand") presupone un "deber de fideli­
:ntro de dad" con el patrimonio de otro garantizado jurídicamente (o sea, se trata de una
,s en los potestad) y, su lesión típica, solamente es posible por un determinado círculo de
OS, SlnO autores, se trata de un tipo de "delito especial" (ver más abajo en 2.3 e).
grandes La "infracción del deber" consiste en el abuso de las potestades que tiene
: de gran el sujeto activo sobre el patrimonio ajeno de dos formas generales, ambas de
)re todo naturaleza civil. En primer lugar, se trata de la transferencia, o sea un negocio
jurídico dirigido directamente a influir en un derecho vigente, sea traspasán­
dolo, gravándolo, modificándolo en su contenido o derogándolo (potestad de
disponer) o la creación de obligaciones, o sea, el negocio jurídico por el cual
lades de una persona adquiere frente a otra el cumplimiento de determinada prestación
n el pri­ (potestad de obligar) sobre éste contraveniendo dolosamente los intereses del
un caso titular (con un perjuicio para el patrimonio de éste) (29>. Entre las "disposicio­
'. >, Una
25 nes" que puede hacer el autor están la "cesión" de bienes, los "transmisión" de
propiedad; entre las "obligaciones", p. ej. la de pagar determinado precio por
Lomas y

l. c2•1 Ampliamente, exponiendo la antigua discusión sobre teorías "monistas" (un solo tipo penal en una rela­
ción de lex specialis) y"dualistas" (dos tipos autónomos), SCHÜNEMANN en LK § 266, n. marg. 6 yss., esp.11 y ss.; PERRON
c. más refs. en Schiinke/Schroeder, § 266, n. marg. 2, p. 2448 y s.
c27i
Definición resumida dada por KINDHiiUSER, "Strafrecht BT 11'; § 34, n. marg. 1, p. 283.
ol. derecha;
luso para la c2•1 Cfr. WEBER en Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 22, n. marg.11, p. 678, n. marg. 69b, p. 698.
C29l Cfr. KINDHAUSER, "Strafrecht BT 11, § 34, n. marg. 9, p. 285; WEBER en Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 22,
n. marg. 12, p. 678.
 111 904 Manuel Abanto Vásquez La "ac

un bien, o un honorario por un servicio, etc. La potestad puede provenir de la cuan

ley (p. ej. los padres en cuanto al patrimonio de sus hijos, tutores, curadores, habfr
etc. según el CC), mandato de autoridad (p. ej. fideicomiso estatal, policías juríd
encargados de cobrar multas, etc.), o un acto jurídico como el otorgamiento entra
de un "poder" o una "autorización", los órganos de sociedades comerciales, cuanc
etc. (3o¡. Si no existía ninguna de estas potestades derivadas de la "relación in­ der d
terna", no puede haber luego "administración desleal" cuando el sujeto activo
abusare del poder que tenía sobre el patrimonio ajeno (p. ej. vender un bien
que se le prestó tan solo para usarlo), en cuyo caso podría aplicarse el tipo -
-
�
para e
encor
de "apropiación indebida". Pero si hubiera inicialmente existido tal potestad terna.
con base en una "relación interna" con el titular, aun cuando ésta se hubiera decir,
extinguido internamente (p. ej. vencimiento del plazo de duración, anulación de uti
del poder otorgado), podrá servir de base para la tipificación de la "infideli­ de la
dad patrimonial" en la modalidad de "abuso¡' cuando la representación todavía deber
surgiera efectos "hacia afuera" (p. ej. cuando un tercero adquiriera los bienes segun
.,
de buena fe)<31 l. p1ac10
De todo esto resulta que tan solo son típicos los actos de abuso que im­ 1
plicaren un uso con efectos jurídicos, una validez jurídica en la relación inter­ finalid
na con el titular, pero no aquellas disposiciones del patrimonio ajeno que no me 1a.
estuvieran dentro de las potestades del sujeto activo, sino se tratasen tan solo teri:ia
de actos y omisiones fácticas o incluso actos jurídicos nulos(32l. Estos casos cíeüaa1
podrían estar cubiertos aun por el tipo más amplio de "quebrantamiento de dispos
fidelidad" o por un tipo penal distinto (p. ej. una "apropiación indebida")(33). de una
El uso abusivo de las "potestades" consiste entonces en efectuar una disposi­ �
ción o contraer una obligación en relación con el patrimonio ajeno adminis­ lida o J
trado y, con ello, "no observar las restricciones internas del ejercicio de sus �trai
potestades"<34l o, en una fórmula más sencilla: ''q_buso es sobrepasar lo jurídi­ volunt,
c�Ei_4o por la relaci<J,n interna dentro del marco ae. ló jur7cl.tcá.m'··eñfit °'"··

7•
5l·�·'P.�er"no''c6llsisté"un·'"c,abüso�·ae potestades�,_
. . . Ei
\Í_, posible en larelación-exterña"Z3
-.. """ lealmer
� '::.�-"'�"""'""".,,,...,-. -------""----.-;""'"" -"'�
miento
..

<3oi Cfr. MITSCH, "Die Untreue.. :; p. 99, columna izquierda; KINDHi\USER, "Strafrecht BT 11", § 34, n. marg. 9, p. 285
incluid,
y s.; JOECKS, § 266, n. marg.14 y SS., p. 646.
(31) Cfr. más refs. y ejemplos, SCHÜNEMANN en LK, § 266, n. marg. 62; KINDHi\USER, "Strafrecht BT 11'; § 34, n. Schonke/51
marg. 12 y s., p. 286 y s. marg.12,p
<3>! Cfr. MITSCH, "Die Untreue..:; p. 99; KINDHAUSER, Strafrecht BT 11, § 34, n. marg. 9, p. 286. (36}

<33! En esto coinciden casi todos. Cfr. por todos KINDHi\USER, "Strafrecht BT 11'; § 34, n. marg. 7, p. 285. Si no se (37)
exigiera esta "validez" del negocio jurídico para el tipo de abuso, se estaría abandonando de lege lata a la diferencia­
(38}
ción entre los dos tipos de infidelidad patrimonial, cfr. WEBER en Artz/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 22, n. marg.17, p.
679. (39)

l34J Cfr. con refs. jurisprudenciales alemanas, MITSCH/'Die Untreue..:; p. 99, columna derecha. 34, n. marg,
c3sJ Fórmula muy repetida, en distintas versiones, en la doctrina dominante. Ver, entre otros, PERRON en (40)
ásquez La "administración desleal n como injusto punible en derecho comparado· 905

de la cu ando el administrador vende un bien a un precio muy por debajo del que

r \.
.ores, había sido expresamente fijado por el titular, pues ha sobrepasado su potestad
licías jurídica en la "relación externa" (falta de "capacidad ju rídica"); en este caso,
tento entra a tallar e� tip � de "g_ueb�ª:11 tamiento de fideli dad"(361). L o mismo ocurre
iales, cuando el acto uríd1co fuera c1v1 mente nulo se ún las reg as del abuso del po-
n m- der de reEresentación en caso de actuación colusiva entre el a mm1stra or y e
:tivo ""t�rce,r2 favor�;ido (37> ��-ctoeTa�'e�Ilzara,-:aínero"a,el}:[cü�g,fn��-:,,,
bien para créditos E.ersonafes, etc�'\3'8'). 'tampoco existe abuso cuando el negocio se
upo eñcontrara dentro de lo "jurídicamente debido" en el marco de la relación in- ·
:stad terna aun ue el sujeto tu viera Ia inten�!!.fil!LYlliITlu1c1Q 11lllilQk..,Es ·
Hera decir, si un cobra or autonza o par; �jec�tar una deuda tuviera la intención
.,
c10n de utilizar de spués el dinero en su propio beneficio, en el momento del cobro
leli- de la deuda los hechos serán todavía atípicos (no se ha quebrantado aún su
avía deber) y más tarde, cuando usara el dinero en su be neficio, se podrá aplicar el
mes segundo tipo de infidelidad patrimonial ("quebrantamiento") o el de "apro­
piación indebida" (art. 246)<39)
1m- L os dos grande gru, os de abuso (
ter- /'st-�-r_od
_ �uc_ e__.n_cu
__a_n_d=-o-l,...
_ -_-=-_ -n_.-,,� W
_- J:-s. r-a-,-d
- .;;:·
finalidad ara la ue ron ot f: adJ n J:
,no médiante el negocio, atentare contra debe;�eñ-lelltes-4Lun�telación in­
olo terna J un 1camente válida (p. ej. cuando el alcalde paga con diner�blico ··
sos -¿-eudas que no surgen de �ingún contrato, cuando el presidente del club hace
de disposiciones no cubiertas por las finalidades de los reglamentos, el gerente
(33)
de una SRL autoriza para sí mismo el pago de comisiones elevadas�o
)Sl- se abusa d e una potestad aislada haciendo uso de ella a pesar__�­
US- � o ya había conclu ido según la voluntad del oto�gantecteTa potestad, o, al
s us 'contrario, cuando pese a la nulidad de la potestad, debía haberse ejecutado por
di- voluntad del otorgante, pero el administrador la usa para fines distintos(40>.
•iie
�s..,,..
7" En el tipo de "abuso" también está implícito el "deber de administrar
lealmente", el patrimonio ajeno (que es constitutivo del tipo de "quebranta­
miento"), es decir, en la potestad cedida al sujeto activo (poder jurídico) está
285 incluido el deber de guardar, increme ntar en lo posible y preservar de pérdidas

·, n.
Schiinke/Schriider, § 266, n. marg. 17, p. 2451; KINDHAUSER, "Strafrecht BT JI';§ 34, n. marg. 11, p. 286; JOECKS, § 266, n.
marg. 12, p. 646.
1361 KINDHAUSER, "Strafrecht BT JI';§ 34, n. marg. 23, p. 289.
,se
:ia­
(37) KINDHAUSER, "Strafrecht BT 11, § 34, n. marg. 24, p. 289 y s.
, p. 1381 Ver estos y más ejemplos en PERRON en Schiinke/Schriider, § 266, n. marg. 17, p. 2451.
1391 Cfr. c. más refs. PERRON en Schiinke/Schroder, § 266, n. marg. 19, p. 2452; KINDHAUSER, "Strafrecht BT JI'; §
34, n. marg. 25, p. 290.
en 1401 Cfr. PERRON en Schiinke/Schroder, § 266, n. marg. 18, p. 2452.
 111906 Manuel Abanto Vásquez La 'administr

-
o empeoramientos el patrimonio ajeno<41> (sobre la relación de lex specialis acuerdo e>
que se deriva de este elemento común ver abajo en 2.3 f). a�
vida econó
•_;,�·-· -·-.:::strador y el titular está
go y que se
determinado, en primer lugar, por los r os tomado entre ambos, pero
trador seri
pueden ser complementados por los "de er e cm a o exigidos a todo ge­
Para elloe
rente ordenado y acucioso"<42>. Aun así, sobre todo en el mundo empresarial,
desde el pr
no siempre estará claro hasta dónde pueden llegar las potestades del adminis­
samente o
trador. Por ello, la jurisprudencia y la doctrina sugieren recurrir a diferentes
patrimonic
etc.)(48)_ fu
fuentes jurídicas (al respecto ver más abajo en 3.3). La relación interna puede

--­
ser ampliada mediante un acuerdo jurídicamente válido (no basta en principio
"negocios
con el acuerdo natural o presunto}excluyente de la tipicidad; el acuerdo será
iillhes iies1
inválido (y entrarán a tallar las reglas generales sobre los alcances de la rela­
cuidado de
ción interna) cuando la decisión del titular hubiera estado viciada (p. ej. falta
respecto al
de aclaración, inexperiencia, etc.)(43). En la áctualidad, es ampliamente domi­
decisiones 1
nante esta doctrina (acuerdo como exclusión del tipo) mientras que antes,
Entre ellas,
sobre todo en la jurisprudencia se consideraba este acuerdo como "causa de
do a procei
justificación"<44).
con el "otc
Más discutible y actual es la posibilidad, por lo menos en algunos casos, de primas :o
de un consentimiento presunto que pudiera excluir la antijuricidad<45) (o sea
En el
como "causa de justificación"). Esto es especialmente importante en la prácti­
sari�;
ca cuando se trata de negocios riesgosos, o sea aquellas actividades en las cuales
inclus�
se invierte el patrimonio pese a existir un elevado grado de incertidumbre
el cual éste
sobre las posiblidades de ganancia o pérdida. Si aquí el administrador se ciñera
éste que pu
I
1

estrictamente a los acuerdos tomados con el administrado ("margen de ries­

1
a decisione
go") y no invirtiera el patrimonio en el negocio riesgoso, siempre será impune,
que declara
pese a que luego se demostrara que pudo haber incrementado el patrimonio
en caso del
administrado o que incluso este actuar estaba en contra del "cuidado usual en
sería inválic
los negocios"<46>. Pero si el negocio riesgoso no se encontrara cubierto por un
------------� "negociant<
inválido el ;
<41> Cfr. MITSCH, "Die Untreue.. :; p. 100, columna izquierda; similar KINDHAUSER, "Strafrecht BT 11'; § 34, n. marg. �
26, p. 290; JOECKS, § 266, n. marg. 23, 24, p. 689.
<42> Fórmula usualmente exigida en la doctrina. Cfr. WESSELS/HILLENKAMP, § 18, n. marg. 755 y s., p. 399 y s.; ¡411 Cfr. �
JOECKS, § 266, n. marg. 18, p. 647; KINDHAUSER, "5trafrecht BT 11, § 34, n. marg. 14, p. 287.
<4•> PERF
<43>
Sobre el "acuerdo'; c. más refs. PERRON en Schiinke/Schriider, § 266, n. marg. 21; KINDHAUSER;'Strafrecht
p. 289; WEBER en 1
BT"II , § 34, n. marg. 16 y s., p. 287 y s; WEBER en Arzt/Weber/Heinrich/Hillenkamp, § 22, n. marg. 70, p. 698. Críticamen­
te sobre el "acuerdo posterior'; SCHÜNEMANN, c. más refs.jurisprudenciales y doctrinarias, en LK, § 266, n. marg. 124, p. 774. <4•> La c
respecto, ampliar
< >
44
Ver las refs. en PERRON en Schiinke/Schriider, § 266, n. marg. 21, p. 2455. Una de estas fórrr
<45) SCHÜNEMANN en LK, § 266, n. marg. 198; PERRON en Schiinke/Schiider, § 266, n. marg. 21; KINDHAUSER, cuidado empresa,
"Strafrecht BT 11'; § 34, n. marg. 16, p. 287. ganancia extrema
bién JOECKS, § 26€
<4•> PERRON en Schiinke/Schriider, § 266, n. marg. 20, p. 2454. Ver también KINDHAUSER, "Strafrecht BT 11'; § 34,
(SO) (. m)
n. marg. 20, p. 288.
 'ásquez La "administración desleal" como injusto punible en derecho comparado 907111

ecialis acuerdo expreso del titular del patrimonio, se plantea si es posible admitir en
�guhos-ea-s-of"llua "vohrnrad presunt;:i''. En general se admite que, como en'la
tr está vida económica con frecuencia se presentan ne oc10s ue im lican cierto ries­
, pero go y que son social;:1:nte a ecua os, o que ebería guedar veda.d-;;araciñiiñis.,:"
lo ge­ trador s�an a guellos negoc10s g_�ue�'.,ero,!iiliü.Y.'!mente ri��s"(47l.
_ _
sarial, Para ello en pnmer lugar se tendrán que exclmr aquellos casos no cubiertos,
ninis­ desde el principio por la "relación interna", sea porque ella los prohíbe expre­
�entes samente o porque la ley así lo dispone (p. ej. cuando los padres administran el
puede patrimonio de sus hijos, el albacea en relación con los bienes de los herederos,
1cip10 etc.)(4sJ. En los de ' casos, cuando faltare el aludido acuerdo �reso sobre
o será "negoci�gosos", el a ,_,íñistraªoTU:e§'üf1:2mar,;,_S!lam�nt� a51i�1Ji�:a:i:.¿r;"
t rela­ gon dest ñiCiaiiclüñj)Iírcóñ"'ef encargo aado debiendo además guardar el
. falta cuidado debido según el ámbito empresarial en que se encuentre<49l (ver más al
:lomi­ �to abajo en 2.3 j). En este marco también se discuten los alcances de las
antes, decisiones empresariales que con frecuencia constituyen negocios riesgosos.
isa de Entre ellas, las que han sido últimamente relevantes en la práctica y han lleva­
do a procesos penales por "infidelidad patrimonial" son las que tienen que ver
con el "otorgamiento de créditos", "auspicio o patrocinio" y "otorgamiento
casos, de primas a miembros del directorio" (más al respecto abajo en 3.3).
:o sea
,rácti­ . , · s más al respecto abajo en 3.3), es nece-
:uales sario -cc;,cuerdo" de los ór anos de direcci' , __gue tendrá efectos penales
Lmbre incluso si uera m ormal"(50l. En caso de una empresa con un solo socio, en
:iñera el cual éste también es gerente hay diversas posiciones sobre el "acuerdo" de
� nes­ éste que pueda llevar a una ampliación de la relación interna y, eventualmente,
pune, a decisiones que perjudicarían el patrimonio de la empresa: desde la posición
nomo que declara como válido cualquier acuerdo (y excluye la tipicidad del art. 266
ual en en caso del perjuicio patrimonial a la empresa), pasando por la que opina que
or un
1
sería inválido el acuerdo que atentare contra los principios del actuar de un
"negociante ordenado", hasta la solución intermedia que _solamente considera
inválido el acuerdo que atacare el capital inicial de la soci;aad o provoca,re su
n.marg. �,...,...,

399 y s.; 1471 Cfr. KINDHAUSER,"Strafrecht BT 11", §34, n. marg. 21, p. 289.

trafrecht
1481 PERRON en Sch6nke/Schr6der, § 266, n. marg. 20,p. 2454; KINDHAUSER,"Strafrecht BT 11", §34, n. marg. 21,
:icamen- p. 289; WEBER en Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 22, n. marg. 70, p. 698 y s.
4,p.774. 1491 La concreción de esta fórmula general en los distintos casos que se pueden presentar no es fácil. Al
respecto, ampliamente, c. más refs. jurisp. y doctrinarias, PERRON en Sch6nke/Schr6der, § 266, n. marg. 20, p. 2454.
Una de estas fórmulas describe al sujeto activo "como un jugador que conscientemente y en contra de las reglas del
)HAUSER, cuidado empresarial asume un extremadamente elevado riesgo de pérdida sólo para preservar una perspectiva de
ganancia extremadamente dudoras"; ver las refs. en KINDHiiUSER, "Strafrecht BT 11'; § 34, n. marg. 21, p. 289. Ver tam­
bién JOECKS, § 266, n. marg. 22, p. 647.
·w; §34,
1501 C. más refs. PERRON en Sch6nke/Schr6der, § 266, n. marg. 21, p. 2455.
 908 Manuel Abanto Vásquez La

�ndeudamiento o un pe��g�_B�t��S��(5 t). Pero es polémico el

caso del acuerdo dado por el titular (para disponer sobre sus bienes o los de m
su empresa) cuando éste fuera a su vez antijurídico, o sea cuando estuviera en

1
destinado a perjudicar a terceros (p. ej. consentir que se escondan bienes de qu
la empresa para no pagar a los acreedores, o que se soborne empleados de n11
empresas competidoras, etc.). Para algunos, este acuerdo debería ser consi­ ""'
rel
derado inválido (el administrador sería punible) cuando estuviere destinado pe
a perjudicar intereses patrimoniales ajenos, pero para otros esto implicaría en
trastocar la naturaleza del delito de "infidelidad patrimonial" (delito contra cír
el patrimonio) en un "delito general de impedir conductas antiéticas en el ...-;-
a¡e
tráfico comercial"(52>. Aquí se nota también el vacío que ha dejado el cambio co:
de política criminal en Alemania. Mientras con los tipos penales especiales de CUJ
"infidelidad patrimonial" estaba más clara la conducta típica y era más amplia
('-
c9J
la protección de intereses de la empresa y de sus acreedores (p. ej. en el dero­ P�1
gado art. 81a de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), el art. 266 un,
��
StGB se debe limitar a la protección del patrimonio de la representada (53J_ La rec
protección de intereses patrimoniales de "terceros ajenos" (es decir, de otros ten
que no son titulares del patrimonio adiministrado) tiene que darse a través de mu
otros tipos penales (p. ej. insolvencias punibles) o extrapenales(54J. pat
de

...
2.2 El tipo de quebrantamiento de fidelidad LU(
,, , , , , , , ,, • . de
.•
II 'I I

. . . .•••.• . . ••. .•••• •. .••

• • • •.
'.
.. ..
.. que
• . • • . . •• • •• . . . . esp

...
• • • • •
••• .
. . . can

. • • • • ••• . .. .
. . •
. . • ¡¡; .
• . . . . .
22, p.
ment1
BT, p.
"queb
LK, §;
1511 De acuerdo con esta posición intermedia, KINDHAUSER ("Strafrecht BT 11'; § 34, n. marg. 18, p. 288), allí
también más refs. sobre las otras posiciones.
1521 En este último sentido, con una amplia exposición y más refs. PERRON en Sch6nke/Schr6der, § 266, n.
25 y s
marg. 21a y s., p. 2455 y s.
Sch6n
1531 C. más refs. PERRON en Sch6nke/Schr6der, n. marg. 21b, p. 2456. stente
funcio
1 541 Cfr. PERRON c. más refs, en Sch6nke/Schr6der, n. marg. 21b, p. 2456 y s.
1551 Esta es la interpretación actualmente dominante. Ver, entre otros, KINDHiiUSER, "Strafrecht BT 11'; § 34,
32, p.;
n. marg. 28, p. 290. Más refs. doctrinarias y jurisprudenciales en PERRON (quien más bien sigue la teoría dualista) en
Sch6nke/Schr6der, § 266, n. marg. 2, p. 2448. SCHÜNEMANN propone, en cambio, una "teoría monista restringida" que...
en LK, § 266, n. marg. 13 y ss., p. 686 y ss. treue...
 uez La "administración desleal" como injusto punible en derecho comparado 909

1 el Precisamente esta amplitud del posible círculo de autores ha provocado

de muchas críticas sobre su dudosa constitucionalidad<56l (al respecto ver abajo
era en 3.1). En la vida social se encuentran un sinnúmero de situaciones de las
de que podrían derivarse deberes qye relacionaren a los suj�,1:os. cqp elE,�trim<?-:­

1
de nio ajeno; piénsese en todos Jos"é'ontratos .º�� que se �ed;;;·•·
tSl- r�lacioñar ctrre·ct:ao · ·1nctir·w;:;;;_;· �;e··c�;-;rp;t;imonio de ot;o (y más aún si el
.do perjuicio patrimonial es equiparado, como se admite en Alemania, a la puesta
.ría en peligro del patrimonio). Por ello se tiene ue hacer una concreción del
tra círculo de autores buscand eberes cali ica os..ifidelidad con el patrimo!ll!L.
el ajeno<5�l, ara o cua se exige que, eñ la relación jurídica, el deber relacionado
)10 2oñcl · onio a·eno const1tu a e e a; con esto se exc uye e n�
de �1-L�J?limiento_Q...�l rn�_,Sl;l�lEElir.!Ü.��-E.�"���j,eb�_s.,sgn�rac_�ua} ( ��ña�·ao·r,
,lia c,9mpricldW1'"!1:l,g�fl,üJ.�1J�!opietari?� �11:;p!�..1_dor, trabajador, etc.) g�e lleva.r� a
'.O- per·ui
ffJ,., .:·cio s ..Patrimoniales,"••ues·'·erdeber
••·,• •. ""•·• · ·· ·, · • •····• •,-•q,P,,,..·.,•�•�••�-=-•-m sobre-�ér"�aí:"rímoñio a·;no
.,.,_ m_ .J'__·��•�«••t•·• .,. sería a uí..
..· , ,_ ."M"�l.,
66 \!..!l�ac..&,�S.Q�'Q", un deber general de cumplir co114ebe_res contractuales . Se <58 >

La ie�ce·e1 caráctercte '' debe;j;,rin�ipáF' en\m"d�to �i;el Je autonomía que

·os tenga el �blig:i�E�@1zar �ll?�B'�-�i�;taTl'i'bertad se d�be-pare¿e:r.
de mÜcho(''el-;;usmo poder de acción") a la que tenga en relación con el propio
patrimonio<59l, Solamente gracias a este criterio es posible e uiparar el ti o
de "quebrantamiento" (en cuanto a nive e injusto al t'po de "abuso"<_6°>.
L'uego, · no sería autor idóneo e m 1 e 1 a patrimonial", p. ej., el vendedor
�s- �Qlj�ans ortista de mercancía, �y to�
lC­ que tienen que proceder con la mercancía patrimonio ajeno) según reglas
tra específicas detalladas por el titular, "actividades mecánicas (mensajeros, me­
1e- canógrafos), o encargos basados en el parentesco, la amistad o cierto grado de
;J,
_ar.
de 1561 En esto coinciden prácticamente todos. Ver entre otros, PERRON en Schtinke/Schrtider, § 266, n. marg.
22, p. 2458; WESSELS/HILLENKAMP, § 18, n. marg. 769, p. 405; KINDHAUSER,"Strafrecht BT 11", n. marg. 30, p. 219. Amplia­
mente, haciendo una exposición sobre las distintas posiciones en la jurisprudencia y la literatura, KOPER, Strafrecht
BT, p. 371 y ss. En cambio, SCHÜNEMANN, quien sigue una teoría propia sobre la relación entre los tipos de "abuso" y
"quebrantamiento" sostiene decididamente la constitucionalidad del tipo alemán de "infidelidad patrimonial"; cfr. en
LK, § 266, n. marg. 24 y SS., 696 y SS.
allí
1571 PERRON en Schtinke/Schrtider, § 266, n. marg. 23, p. 2458; MITSCH,"Die Untreue..:; p. 100, columna izquierda.

i, n.
{SS) MITSCH,"Die Untreue..:; p. 100; WESSELS/HILLENKAMP, § 18, n. marg. 769 y s., p. 406; JOECKS, § 266, n. marg.
25 y SS., p. 648 y s.; KINDHAUSER, "Strafrecht BT 11·; § 34, n. marg. 31, p. 291. Es similar la formulación de PERRON (en
Schtinke/Schrtider, § 266, n. marg. 23, p. 2458) que exige como contenido del tipo la existencia de una relación consi­
stente en el "cumplimiento de asuntos patrimoniales ajenos" ; este deber lesionado debe estar luego en un "contexto
funcional" con el círculo de tareas que corresponden al administrador.
1591 C. más refs. MITSCH,"Die Untreue ..:; p. 100, columna izquierda; KINDHiiUSER,"Strafrecht BT 11'; § 34, n. marg.
34,
32, p. 291; PERRON, en Schtinke/Schrtider, § 266, n. marg. 25, p. 2460; JOECKS, § 266, n. marg. 27, p. 649.
en
Je... 1601 C. más refs. ver PERRON en Schtinke/Schrtider, § 266, n. marg. 26a, p. 2459; también MITSCH, "Die Un·
treue..:; p. 100, columna izquierda.
 910 Manuel Abanto Vásquez

conocimiento(61l. Sobre otros criterios criterios de calificación de la autono­ e

mía, sobre todo de la duración de la relación de deber con el patrimonio ajeno s
y la magnitud de su monto, no hay todavía consenso(62l. e
ce
Es discutible la tipicidad cuando el contenido de la "relación interna"
consistiera en un acuerdo destinado a cumplir finalidades ilegales o inmorales ,...c
("infidelidad patrimonial entre malhechores"), p. ej., el encargo a otro para E
n
que éste transfiera dinero del titular al extranjero y pueda así evadir impuestos,
p
pese a lo cual el encargado se apropia de todo o una parte del dinero. Para la
el
doctrina dominante esto sería posible (bajo la modalidad de "quebrantamien­
"1
to de fidelidad") siempre que, pese a la inmoralidad o ilegalidad, permanecie­
té
ran "deberes fácticos" de tutelar el patrimonio que sí armonizaran con el or­
q1
denamiento jurídico, aunque buena parte de ella también considera que estos
m
acuerdos no deberían fundamentar deberes penalmente sancionables a fin de
p�
no atentar contra la unidad del ordenamiento jurídico(63l o de cambiar indebi­
su
damente el auténtico bien jurídico protegido (64)_ Por otro lado, es indiscutible
ce
que el incumplimiento del acuerdo, pese a que pueda traer consigo desventajas

(f\��;
patrimoniales (p. ej el pago de impuestos), debe quedar siempre impune, así
como debería ser punible el perjuicio patrimonial ocasionado por el adminis­
trador de un patrimonio cuyos deberes provinieran de una relación válida en
la cual sólo en un caso particular se le había dejado una tarea antijurídica o qu
inmoraF65l; p. ej.: apropiarse del patrimonio que él administraba y provenía ofi
de un negocio lícito, aunque hubiera tenido también el encargo concreto de ca1
trasladarlo al extranjero con fines de defraudación tributaria.
M ,._,,.,, ,,

El origen de esta relación de fidelidad puede provenir, aparte de la ley, un 18:

.,----
mandato de autoridad o un negocio jurídico, también de relaciones fácticas an

1611 C. más ejemplos ver PERRON, § 266, n. marg. 26a; similar WESSELS/HILLENKAMP, § 18, n. marg. 771, p. 406 um
y s. Pero la jurisprudencia alemana ha admitido algunas excepciones según el monto de los medios confiados o la
necesidad de un procesamiento ordenado de cuentas; ver c. ejemplos KINDHAUSER, "Strafrecht BT 11';§ 34, n. marg. 39,
p. 293 y s. JUrl
1621 PERRON no los considera relevantes§ 266, n. marg. 26a, al final. En cambio, para WESSELS/HILLENKAMP, el
tipo, la magnitud y duración de la actividad, entre otras cosas, serían indicio del margen de decisiones del obligado
y el grado de su autonomía, ver en§ 18, n. marg. 771, p. 407. La situación no está clara, de todos modos en muchos
casos en los cuales la jurisprudencia ha decidido a favor (p. ej. el caso del propietario que usa el dinero de la caución),
pese a que la ley señala expresamente el destino del dinero, WESSELS/HILLENKAMP, § 18, n. marg. 771, p. 407; JOECKS,
citando más criterios,§ 266, n. marg. 28, p. 649.
1631 En este último sentido, c. más refs. sobre esta y la doctrina contraria PERRON en Schi:inke/Schri:ider, § 266,
n. marg. 31, p. 2464 y s.; KINDHAUSER, "Strafrecht BT 11'; § 34, n. marg. 33 y ss., 35, p. 292; c. más refs. (también de la
posición contraria) WESSELS/HILLENKAMP, § 18, n. marg. 774, p. 409; JOECKS,§ 266, n. marg. 29, p. 649 y s.
§45, n
1641 Argumenta así Weber en Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 22, n. marg. 70, p. 699.
1651 Cfr. KINDHÁUSER, "Strafrecht BT 11'; § 34, n. marg. 34, al final y 36, p. 292; PERRON en Schi:inke/Schri:ider, n.
marg. 31; WESSELS/HILLENKAMP,§ 18, n. marg. 774, p. 409; exponiendo las posiciones encontradas, KüPER, p. 374 y s.
 1to Vásquez La "administración desleal" como injusto punible en derecho comparado 911

. autono­ que se basaren en relaciones jurídicamente nulas o ya no vigentes, pero que

rno aJeno sean reconocidas y tratadas como válidas por las partes (66l. En el caso de ac­
ciones positivas, prácticamente se trata de casos no abarcados por el tipo de
"abuso"(67l; �ea, aquí el tipo de "quebrantamiento" actúa como tipo residual
interna"
cuando el sujeto activo no tuviere la ",eotestad" o aunque la tuviere sobre­
inmorales
'pasare sus límites, co1: lo cual la disposición sobre el pªgimo1!io ajeno, en-­
otro para
realidad, no surtiría ef��jµríd,i&Q.S,,...aunque sí podría hacer peligrar dicho
1puestos,
�imonio(68l . En otros casos, existen situaciones de "falta de potestad sobre
o. Para la
el patrimonio ajeno" cuando ella no sea necesaria por ser reemplazada por la
.ntamien­
"buena fe" u otras instituciones civiles como los poderes ficticios o aparen­
·manec1e­
tes a los que la ley reconoce efectos jurídicos. Para todos estos casos, en los
;on el or­
que el titular del patrimonio asume conscientemente riesgos sobre su patri­
que estos
monio (negocios riesgosos), el deber se ve afectado cuando el sujeto activo,
:s a fin de
para algunos, infringiere el deber jurídico de la relación interna o, para otros
ar indebi­
superare el riesgo permitido (al respecto arriba en 2.1) ( 69l. Es inmanente a la
discutible
conducta el correr riesgos superiores a los normales con el patrimonio ajeno,
:sventaJas
incluso a veces forma parte del deber hacerlo. Esto no quiere decir gue estaría_
1pune, así
. adminis- ¡ permitido c�uier riesgo p�_?_]a__g_i::;,limitaci6n_�1.,_9-_ifi.�il: puede tratarse ck
\(una ind1cac1ón del re resenta �ue-ha.ce.-atípica.J�t-a¿--e-.
válida en
�varse de las leyes civiles ( 70l. Aquí ha habido mucha.jurisprudencia reciente
jurídica o
que excluye del tipo de�fidcllaad patriffiQ!}ial" '(pero no necesariamiente"de
provenía
otros tipos penales) los siguientes casos (71l: �...,.Qtorgan:!i_�nt.9_?�tos ban­
ncreto de
_,cari_�§JJ��nciert� �osibi�id�d ���� voluci�l1GJ:l�Li6�3D).; ..eLauspicio
. -
.µel artt:? la c1enc�gX:d��-.2p9ªl�,.�:eict:ep..ox1:e.�(Sponsonng, BGHSt 47,
� la ley, un W)_, e] pago de primas elevadas y no iustificadas con alguna contraprestación
:s fácticas a miembros del directorio de una SA (BGH St 50, 331.}; la formación de cajas
-,,n�-gras" u "ocultas" (BGHSt 51, 100), el despilfarro�de bienes públicos, in'ti­
·&Gdad de resupuesto (BGHSt 43, 293)� el acuerdo de pagos "kick-back" en
irg. 771, p. 406 una contrato e a qms1ción de bienes (BGHSt 31, 232).
confiados o la
34, n. marg. 39, En concreto, y tras seguir los criterios enunciados, en la doctrina y la
jurisprudencia se han destacado una serie de sujetos considerados como "obli-
/HILLENKAMP, el
2s del obligado
dos en muchos
, de la caución), 1661
, p. 407; JOECKS, PERRON en Schiinke/Schriider, § 266, n. marg. 30, MITSCH, "Die Untreue..:; p. 100, columna izquierda.
1671 Así, WEBER en Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 22, n. marg. 72, p. 699.
;chriider, § 266, 1681 Así, entre otros, MITSCH, "Die Untreue..:; p. 101, columna izquierda.
(también de la
s. 16'1 MITSCH, "Die Untreue,. :; p. 101, columna izquierda; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT 1 (2009),
§45, n. marg. 50.
1701 C. más refs. y jurisp., cfr. MITSCH, "Die Untreue..:; p. 101, columna izquierda.
1ke/Schriider, n.
'ER, p. 374 y s. 1711 Resumidos por Mitsch, "Die Untreue..:; p. 101, columna izquierda.
11111 912 Manuel Abanto Vásquez La "adn:

gados a custodiar el patrimonio"<72l. Entre los "obligados" estarían el ejecutor te

judicial en cuanto a la ejecución y frente a los acreedores, el representante de n
negocios frente al titular del negocio, el apoderado en relación con el titular
b. 1
de la empresa, el abogado frente a su patrocinado, el albacea, el comisionista,
p
etc.; mientras que no tendrían este deber con efectos penales para el art. 266
c,
(aunque sí eventualmente para otros tipos específicos) los trabajadores y los
d
empleadores uno en relación con el otro en el marco de una relación laboral,
los contadores, los prestamistas, los mozos, los titulares de tarjetas de crédito,
fi
el
los aseguradores y asegurados, las partes en un contrato de venta, prestación
f(
de servicios o alquiler de inmuebles, etc.
Sl

2.3. Otras características comunes rr

p
Por lo demás, ambos tipos tienen las siguientes características comunes: n
a. La doctrina dominante considera que el bien jurídico tutelado sería "ex­ n
clusivamente" el "patrimonio" (en su totalidad) (73), no la "libertad de dis­ d,
posición" de éste, aunque según la doctrina que se maneje sobre el "per­ C(

juicio patrimonial" podría llegar a incluirse la restricción de esta libertad C(

dentro del concepto y con ello incluirla en la protección (al respecto ver al
abajo en 3.5). Para otros también se trataría de la "confianza en el deber
de lealtad" y la "honestidad en el tráfico jurídico y económico"(74). Un le
punto muy discutido últimamente es si también se protegería con el tipo "1
del art. 266 StGB el "interés de los acreedores". El problema tiene rele­ ªJ
vancia cuando una empresa, a través de sus órganos (socios, accionistas, Cl

etc.) autorizara a los gerentes, directivos, etc. acciones que llevaran a la "e
Sl
disminución de su propio patrimonio (p. ej. pagos excesivos al personal,
inversiones riesgosas, o incluso negocios a niveles que hicieren peligrar ge
su existencia) en perjuicio de acreedores, accionistas, o cualquier otro ta

1721 Entre otros, PERRON (en Schi:inke/Schri:ider, § 266) proporciona una amplísima casuística sobre los distin-
tos "obligados a guardar fidelidad" (ibídem, p. 2460 y ss.) así como los que no lo serían (ibídem, n. marg. 26, p. 2462 (75}

y s.), Una casuística más amplia aún puede encontrarse en SCHÜNEMANN quien, en orden alfabético, expone práctica­ SCHÜNEMA
mente todos los casos de "obligados" conocidos en la jurisprudencia alemana; ver en LK, § 266, n. marg. 127 y ss., p. (76}
776 y SS. Ver también KINDHAUSER, § 34, n. marg. 37, p. 292 y s.
17'1 PERRON, en Schi:inke/Schri:ider, vor § 266 (conjuntamente con CRAMER), n. marg. 2a al final, p. 2311; § {77)

266, n. marg. 1, p. 2448; SCHÜNEMANN en LK, § 266, n. marg. 23, p. 695 y s.; MITSCH, "Die Untreue.. :; p. 98, columna tipo de"qL
izquierda; KINDHAUSER, "Strafrecht BT 11'; § 34, n. marg. 1; MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, BT 1, § 45, n. marg. 1, p. 576; "Die Misst
WEBER, en Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, n. marg. 1, p. 674; LABSCH, p. 343; JOECKS, § 266, n. marg. 2, p. 644. WES­ constituci<
SELS/HILLENKAMP coinciden con esta concepción pero precisan que también es constitutivo del bien jurídico tutelado (78)

la "inobservancia de la libertad de disposición del lesionado'; "Strafrecht BT'; § 18, n. margs. 747, p. 395 y s.
(79}
1741 Ver las refs. en LABSCH, p. 343 y s.; SCHÜNEMANN en LK, § 266, n. marg. 23, p. 695; MITSCH, BT 11/1, § 8, n.
{80)
marg. 1. MITSCH aclara que aunque estos elementos caractericen el injusto, no constituyen bienes protegibles autóno­
mos con relevancia jurídica; ver"Die Untreue ..:; p. 98, columna izquierda; SCHÜNEMANN, ibídem. tiven..:; p. :
 > Vásquez La "administración desleal" como injusto punible en derecho comparado 913 lill

:iecutor tercero. Pero ésta sigue siendo aún una posición minoritaria <75l _ El caso
ante de más polémico es el caso "Mannesmann" (ver más abajo en 3.3).
1 titular
b. La conducta típica consiste en la infracción del deber de administrar el
ionista,
patrimonio de otro en ambos casos <76). La doctrina dominante utiliza este
lrt. 266
concepto sobre todo para restringir los alcances del tipo de abuso <77l. Es
es y los
decir, el injusto no se dirigiría a la defraudación de una relación de con­
laboral,
fianza entre administrador y el titular del patrimonio administrado y que
:rédito,
el "perjuicio patrimonial" solamente sería expresión externa de lo prime­
stación
ro. Pero, como se ha resaltado en la doctrina, el núcleo del injusto con­
siste en que el autor ha quebrantado el deber de proceder de determinada
manera con el patrimonio ajeno, según los acuerdos tomados o las dis­
posiciones legales, es decir, se trata de la "lesión de un deber de conducta
munes: relacionada con el patrimonio" (ajeno) que causa un perjuicio patrimo­
na " ex- niaW8l . Lo característico es que el autor, por distintas razones (mandato
/

. de dis­ de la ley de la autoridad o negocio jurídico) se encuentra en una relación

el "per­ cercana con el patrimonio de la víctima y, por ello, puede perjudicarlo
libertad con más facilidad de manera más grave que cualquier otro. Por ello, otros
:cto ver autores anotan aquí que la víctima se encontraría "en manos" del autor,
:1 deber y éste podría perjudicar el patrimonio del primero si no cumpliera con
7
( 4)_ Un los deberes específicos que tiene sobre aquél<79l . También se habla de una
L el tipo "posición especial de garantía" del autor en relación con el patrimonio
ne rele­ ajeno <80> . Especialmente problemática es la determinación de esta "infrac­
::mistas, ción del deber" en el caso de personas jurídicas (empresas), pues aquí los
ran a la "deberes" con el patrimonio ajeno no suelen estar claramente definidos,
�rsonal, si no se derivan de la interpretación de una serie de reglas (a veces muy
peligrar genéricas) del área jurídica correspondiente. Esto se tratará con más de­
er otro talle abajo (ver en 3.3).

� los distin-
26, p. 2462 1751 Ver sobre la discusión: HEINE en Schonke/Schroder, § 266, n. marg. 1, p. 2448, n. marg. 21b, p. 2456 y s.;
Ie práctica- ScHONEMANN en LK, § 266, n. marg. 23, p. 695 y s.; ambos c. más refs.
127 y SS., p.
<1•1 C. más refs. WEBER en Arzt/Weber/Heinrich/Hillenkamp, § 22, n. marg. 69, p. 697.
p. 2311; § <77> Una opinión minoritaria rechaza la posibilidad de esta restricción y declara la inconstitucionalidad del
!, columna tipo de "quebrantamiento de la lealtad" (Treubruchtatbestandes) que tiende más bien a extender el tipo; ver KARGL,
,. 1, p. 576; "Die Missbrauchkonzeption ..:; p. 576, 594. C. más refs. sobre las críticas de inconstitucionalidad y la jurisprudencia
644. WES­ constitucional alemana al respecto ver SCHÜNEMANN en LK, § 266, n. marg. 24 y s. Ver también a continuación en 3. 1.
o tutelado <751 Cfr. c. más refs. LABSCH, p. 344, columna izquierda.
<1•1 Entre otros, PERRON, "Probleme und Perspektiven ..:; p. 223; LABSCH, p. 344, columna izquierda.
1/1, § 8, n.
is autóno- <
501 Cfr. entre otros y c. más refs., SCHONEMANN en LK, § 266, n. marg. 74, 85; PERRON, "Probleme und Perspek-
tiven ..:; p. 223.
 914 Manuel Abanto Vásquez La 'administrac

c. Ambas modalidades de "administración desleal" constituyen un de­ necesit,

lito de perjuicio ajeno (o sea no son un delito de desplazamiento de pnmer
patrimonio)(st). Luego, no exigen un enriquecimiento del actor como del Tril:
ocurre p. ej. en la "estafa" o el "hurto"(82). Y a diferencia de estos y otros el elem
delitos, el perjuicio ajeno proviene "desde adentro", o sea a partir de una la confi
posición del autor que le da potestades de disposición sobre el patrimo­ caso se¡
nio ajeno<83). Pero sí se necesita este "perjuicio patrimonial" a otro como bilidad)
resultado típico (delito de resultado). Eso nos lleva a la definición de se hubi,
"patrimonio" y "perjuicio patrimonial" (al respecto, más abajo en 3.3). tener p<
d. Se trata de delitos dolosos en los cuales es posible, además, el "dolo biera tr;
eventual"(S4)_ Es decir, actúa dolosamente de manera desleal contra el ti­ admitie:
tular del patrimonio quien conoce el deber de lealtad que tiene con el pa­ parte de
trimonio ajeno, lo viola con conocimiento y voluntad y, al hacerlo, por lo ría "dol,
menos cuenta con que podría producirse un perjuicio serio y posible en sujeto a
el patrimonio del titular<85). No existe, al igual que en otros delitos contra dament<
el patrimonio, un tipo imprudente de "infidelidad patrimonial". El tipo e. El círcu
no exige más elementos subjetivos; así como en la parte objetiva no se las que 1
exige un enriquecimiento, tampoco es necesario un dolo dirigido a esto. "infracc
Pero, como el deseo de enriquecerse es una de las motivaciones usuales autor se
del autor de la infidelidad patrimonial, el "ánimo de lucro", si existiere, con el p;
no debería entrar como agravante del tipo según las reglas generales (art. cial sea<
46, tercer párrafo StGB), sino más bien la falta de provecho propio de­ se neces:
bería valorarse como atenuante<86). El error sobre un consentimiento o monial,
"acuerdo" del titular es un error de tipo<87). ser "pan
El aspecto subjetivo en el caso de la "puesta en peligro" equivalente a minante,
un "perjuicio patrimonial" (ver en 3.2) es más polémico: ¿debería bastar párrafo�
con el "conocimiento" del concreto peligro y el tenerlo en cuenta o se La carac1
cias en c1
o sea en
<811 Ver KINDHiiUSER,"Strafrecht BT 11''. § 34, n. marg. 1, p. 283; LABSCH, p. 344, columna izquierda.
<821 WESSELS/HILLENKAMP, § 18, n. marg. 748, p. 396; MITSCH,"Die Untreue.. :; p. 98, columna derecha; KINDHiiU­
SER, "Strafrecht BT 11'; § 34, n. marg. 1, p. 283.
<881
Ver las r
SELs/HILLENKAMP, "Stl
1831 Cfr. SCHÜNEMANN, "Die 'gravierende Pflichtverletzung' ..:; p. 474, columna izquierda; TIEDEMANN, "Wirt- <891 WESSEL!
schahsstrafrecht B. r:; p. 7, n. marg. 3; KINDHiiUSER,"Strafrecht BT 11, § 34, n. marg. 1, p. 283.
<841
Entre otros,WESSELS/HILLENKAMP, "Strafrecht BT 2''. § 18, n. marg. 778, p. 412; KINDHiiUSER, "Strafrecht BT
1901 Ver las r
11''. § 34, n. marg. 45, p. 296; WEBER en Arzt/Weber/Heinrich/Hillenkamp, § 22, n. marg. 78, p. 703; LABSCH, p. 418, co­ <•11 En esto
lumna izquierda. WESSELS/HILLENKAMP,
(8'1 WESSELS/HILLENKAMP, "Strafrecht BT 2", § 18, n. marg. 778, p. 412. HiiUSER, Strafrecht BT
NEMANN, para quien 1
<861 Cfr. MITSCH,"Die Untreue..:; p. 98, columna derecha; PERRON enSchiinke/Schriider,§ 266, n. marg. 53, p. 2476. 1 921 Cfr. SCH(
<871 KINDHiiUSER, "Strafrecht BT 11'; § 34, n. marg. 45, p. 296. También LABSCH (p. 418, columna izquierda) aun- WESSELS/HILLENKAMP,
que tan solo considera que el error incidiría en el elemento y tipo de "abuso''. JOECKS, § 266, n. mar\
 squez La "administración desleal" como injusto punible en derecho comparado 915

de­ necesitará, además, la "aprobación" de la realización del peligro? En el

o de primer sentido (bastaría el elemento congnoscitivo) opina la Primera Sala
orno del Tribunal Federal Alemán, mientras que la Segunda Sala se inclina por
)tros el elemento "voluntativo"(88l. La "aprobación" del posible resultado (o
� una la confianza en que no se va a producir) deberá ser verificada caso por
1rno­ caso según las circunstancias (no bastaría con un cierto grado de proba­
:orno bilidad); p. ej. no habría tal "aprobación" cuando los negocios riesgosos
in de se hubieran producido antes del caso analizado durante varios años sin
.3). tener pérdidas, pero sí habría indicios de tal aprobación cuando se hu­
'dolo biera tratado de un riesgo elevado y difícil de controlar(39l _ Pero si no se
el ti- admitiera la figura de la "puesta en peligro como perjuicio", como hace
el pa­ parte de la jurisprudencia y doctrina, se podrá afirmar que incluso existi­
)or lo ría "dolo directo" sobre un verdadero "perjuicio patrimonial" cuando el
)le en sujeto activo conocía la escasa ventaja que prometía un negocio exagera­
:ontra damente riesgoso(90l.
:1 tipo e. El círculo de autores está limitado a determinado tipo de personas sobre
no se las que recae un deber especial; o sea, se trata de los llamados delitos de
testo. "infracción del deber". En ambos tipos de "administración desleal", el
suales autor se caracteriza por tener una responsabilidad especial en relación
stiere, con el patrimonio ajeno. Aunque en concreto esta responsabilidad espe­
:s (art. cial sea diferente según el tipo de administración desleal, para la autoría
,io de­ se necesita que exista el deber especial cuya lesión lleva al perjuicio patri­
�nto o monial, cualquier otro participante que no tuviera tal deber sólo puede
ser "partícipe"(91>. Para estos últimos es posible, según la doctrina do­
lente a minante, aplicar la atenuación general de pena según el art. 28, primer
bastar párrafo StGB(92).
ta o se La característica como "delito de infracción del deber" tiene consecuen­
cias en cuanto intervinieren varias personas en la comisión de los hechos,
o sea en problemas de autoría y participación. En primer lugar, para

1; KINDHAU-
1881 Ver las refs. en KINDHAUSER, con críticas a laSegundaSala,"Strafrecht BT 11'; § 34, n. marg. 45,p. 296; WES-
SELS/HILLENKAMP,"Strafrecht BT 2·; § 18, n. marg. 779a, p. 413, n. marg. 775a,p. 41O; JOECKS, § 266, n. marg. 32, p. 651.
ANN, "Wirt-
1891 WESSELS/HILLENKAMP,"Strafrecht BT 2", § 18, n. marg. 779,p. 414.
1901 Ver las refs. en KlNDHliUSER,"Strafrecht BT 11'; § 34, n. marg, 45,al final, p. 296.
:rafrecht BT
p. 418, co- 1911 En esto hay amplia coincidencia; ver tan solo PERRON en Schiinke/Schriider, § 266, n. marg. 52, p. 2476;
WESSELS/HILLENKAMP,"Strafrecht BT", § 18, n. marg. 781, p. 415; M!TSCH,"Die Untreue'; p. 98, 1 olumna izquierda; K!ND­
Hi\USER,Strafrecht BT 11, § 34, n. marg. 3, p. 283; JOECKS, § 266, n. marg. 33, p. 652. También, por sus resultados,ScHü­
NEMANN,para quien el delito sería un "delito especial de garantía'; ver en LK, § 266, n. marg. 201,p. 380 y s.
. 53,p. 2476.
1921 Cfr. SCHÜNEMANN en LK,§ 266, n. marg, 203,p. 831; PERRON en Schiinke/Schriider, § 266, n. marg.,p. 2476.
iierda) aun- WESSELS/HILLENKAMP, "Strafrecht BT", § 18, n. marg. 781, p. 415; Kindhauser, "Strafrecht BT 11'; § 34, n. marg, 3, p. 283;
JOECKS, § 266, n. marg. 34,p. 652.
 916 Manuel Abanto Vásquez La 'administració

la "coautoría" se necesitará que todos los intervinientes, independiente­ neus me,

mente del grado de su contribución a los hechos, tenga una relación de nio admi
deber con el patrimonio ajeno perjudicado. El problema más discutido es traneus p
el referido a la "autoría mediata". Aquí se manifiesta con todo su peso la participac
limitación de la teoría del "dominio del hecho" cuando quiere aplicarse a sido dolo
los delitos especiales. Si los hechos perjudiciales para el patrimonio ajeno biera lleg.
fueran cometidos, por incitación del sujeto que tiene un deber de fide­ casos anal
lidad con dicho patrimonio, por un intermediario que no tuviera tal de­ (falta de d
ber de fidelidad (instrumento doloso no cualificado), no sería posible la do). Lueg,
aplicación del tipo de "infidelidad patrimonial": el ejecutor de los hechos una admin
no puede ser autor de tal delito (no tiene el deber especial), ni el hombre caso de la
de atrás puede ser autor (por falta de dominio del hecho) ni partícipe de doctrina)<9
una "infidelidad patrimonial" ( que no se habría cometido). Tan solo cabe habría tam
afirmar que, en este caso, sí existiría tal "dominio del hecho" aunque en administrac
sentido "normativo"(93 l, algo que no deja de ser una figura artificial sin perm1s1vo 1
ningún asidero. O buscar otra teoría de autoría y participación aplicable a en el prime
los delitos especiales: la teoría de los "delitos de infracción del deber"(94>_ tipo de "ad1
Al respecto sigue la discusión y a ella cabe remitir(95)_ ños), en el:
sólo consec
La cuestión se vuelve complicada en los distintos casos de "instrumento
inducción a
doloso no cualificado", es decir, cuando el intraneus (titular del deber de
administrar lealmente) utilizare a un extraneus (sujeto sin el deber es­ Si la admini�
pecial) para perjudicar el patrimonio que el primero administra. Aquí, la del "actuar f
mayoría aplica la teoría del "dominio del hecho" y exige la acción perju­ penalmente
dicial por parte del titular del deber, motivo por el cual no sería aplicable f. Sobre la rela{
el tipo de "administración desleal"; para otros habría autoría mediata (el yoría el tipq
extraneus sería partícipe de la "administración desleal"); y un tercer gru­ "quebrantaui
po prescinde del "dominio del hecho" para fundamentar la autoría y se vendría co1:1i
centra en la "infracción del deber", la cual también existiría en estos casos mero (teona1
(o sea, es plenamente aplicable el tipo de "administración desleal)<96>.
Tampoco deja de tener problemas el caso inverso: cuando el extraneus
utilizare al intraneus (quien tiene el deber de administrar lealmente) para
perjudicar el patrimonio administrado por éste. Así cuando este extra- 197J
Cfr. c. más refs.¡
i9s> Cfr. c. más refs.j

c
99
J WEBER en Arv)
c93J Entre otros, defendían esta tesis JESCHECK/WEIGEND. Persisten en esto aún LACKNEIVKOHL, § 25, n. marg. 4;
(IOO)
MITSCH, "Die Ur
RENGIER, § 43, n. marg. 18.
p. 397; WEBER en Arzt/Webe
r94J ROXIN propone esta teoría "Strafrecht AT'; tomo 2, § 25, n. marg. 271. p. 344, columna izquierda, é
95J
648. Ver en estos últimos tai
C
Remito a un trabajo anterior; ver ABANTO VASQUEZ, "Autoría y participación y la teoría de los delitos de de conciliar ambas teorías, i
infracción del deber'; REVISTA PENAL, N° 14 (2004), España, pp. 3-23. (también publicado en la Revista Peruana de ambos tipos, afirma que el ,
Ciencias Penales, Nº 17, 2005, pp. 19-51). mente se referiría a actuar "e
c90i Ver c. más refs. MITSCH, "Die Untreue'; p. 103, columna derecha, notas 96, 97 y 98. y n. marg. 5, p. 284, respectÍI
 Vásquez La "administración desleal" como injusto punible en derecho comparado 917

diente- neus mediante una coacción llevare al intraneus a perjudicar el patrimo­

ción de nio administrado no siempre es fácil fundamentar la punibilidad del ex­
1tido es traneus por "inducción a una administración desleal". Como se sabe, la
peso la participación (en este caso la inducción), para ser punible, debe haber
1carse a sido dolosa y haber provocado un hecho típico y antijurídico que hu­
o aJeno biera llegado por lo menos a la tentativa (accesoriedad limitada). En los
:le fide- casos analizados, es problemático afirmar la existencia de un hecho típico
. tal de- (falta de dolo del intraneus) o antijurídico (hecho doloso pero justifica­
>sible la do). Luego, solamente podría existir una punibilidad por "inducción" a
hechos una administración desleal cuando el intraneus "inducido" hubiera, en el
1.ombre caso de la coacción, actuado sin justificación (lo cual es discutible en la
ícipe de doctrina)<97l. Cuando el instrumento actuare sin dolo (error de tipo), no
>lo cabe habría tampoco hecho doloso, al cual aplicar el acto de inducción a una
1.que en administración desleal; algo parecido sucede con el error sobre un tipo
icial sin permisivo (que tiene consecuencias similares al error de tipo). Mientras
licable a en el primer caso nunca será posible, por falta de dolo, la aplicación del
ber"<94)_ tipo de "administración desleal" (aunque eventualmente p. ej. uno de da­
ños), en el segundo es posible admitir un hecho doloso del engañado (y
sólo consecuencias similares al error de tipo) y aplicar entonces el tipo de
umento
inducción a la administración desleal<98l.
leber de
eber es- Si la administradora desleal fuera un ente colectivo, se aplicará la cláusula
Aquí, la del "actuar por otro" (art. 14, primer párrafo StGB) y serán responsables
n pe[JU- penalmente los órganos de la sociedad<99)_
.plicable f. Sobre la relación entre ambos tipos hay discusión dogmática. Para la ma­
diata (el yoría el tipo de "abuso" constituiría ley specialis en relación con el de
cer gru- "quebrantamiento de fidelidad", por lo cual este último tan sólo inter­
>ría y se vendría complementariamente tras haber descartado en el análisis el pri­
os casos mero (teoría monista)<100l. Antes del famoso fallo del caso del "abuso de
) (96).

nraneus
tte) para
:e extra- 1"1 Cfr. c. más refs. MITSCH, "Die Untreue'; p. 103, columna izquierda y derecha.
1981 Cfr. c. más refs. MITSCH, "Die Untreue'; p. 103, columna izquierda.
1991 WEBER en Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 22, n. marg. 85, p. 705.
5, n. marg. 4; (lOO)
MITSCH, "Die Untreue ..:: p. 98, columna izquierda; KüPER, p. 358; WESSELS/HILLENKAMP, § 18, n. marg. 750,
p. 397; WEBER en Arzt/Weber/Heinrich/Hillenkamp, § 22, n. marg 68, p. 696 y s., 79, p. 703 y s. Ver las refs. en LABSCH,
p. 344, columna izquierda, 345 y s.; KINDH/\USER, "Strafrecht BT 11'; § 34, n. marg. 3 y ss.; JOECKS, § 266, n. marg. 23, p.
648. Ver en estos últimos también la exposición y refs. sobre la "opinión intermedia'; muy minoritaria, que, tratando
)Sdelitos de de conciliar ambas teorías, aunque parte de la exigencia de un "deber de administrar fielmente el patrimonio" para
Peruana de ambos tipos, afirma que el contenido de ambos tendría diferente intensidad (para el tipo de "abuso" el deber sola­
mente se referiría a actuar "en interés" del titular y no también para "favorecerlo"); ibídem, p. 345, columna izquierda,
y n. marg. 5, p. 284, respectivamente.
1111 918 Manuel Abanto Vásquez La "administrac

tarjetas de cheques" de 5 de abril de 1984 (TFA, tomo 24, p. 386 y ss.)(101) g. La con:
dominaba (y todavía se defiende)(102l otra que consideraba la autonomía equipar
de ambos tipos (teoría dualista)(103l . Pero con el fallo aludido(104l, se dio el lata la t
giro dogmático que implicó reconocer una relación distinta entre ambos arts. 12
tipos: los dos tendrían como elemento común el "deber de administrar graves"
lealmente el patrimonio", con lo cual el tipo de "abuso" sería un subcaso de la pt
del de "quebrantamiento" o un ejemplo típico de éste. En el caso con­ h. Ambas
creto de "abuso de tarjetas de crédito", se excluyó la aplicación del tipo nes. La
de abuso por falta del elemento en quien usaba abusivamente tarjetas por lo e
de crédito. En la actualidad, es dominante la teoría que considera que rrir a la
ambos tipos requerirían los mismos deberes (nueva teoría monista), que salvo p;
el tipo de "abuso" sería más bien un subtipo o un ejemplo típico del de fo StGl
"quebrantamiento" e que incluso sería innecesario(105> . La intención de general
la teoría monista antigua(106l era restringir los alcances del tipo de "abu­ fidelida
so" agregándole interpretativamente un elemento típico; en la actualidad, posibili
debido a que existe el art. 2666 StGB de "abuso de tarjetas de cheque y faculta1
crédito" sin el elemento "deber de administrar el patrimonio", es posible de fidel
la interpretación que reafirma la jurisprudencia expuesta: el tipo de "abu­ de "infi
so" exige el elemento "deber de administrar el patrimonio"(107l y, por lo en el tiJ
tanto, está en una relación de especialidad con el más genérico (que tam­
bién comparte el mismo elemento) de "quebrantamiento de fidelidad". l. Es posi
Posteriores sentencias han seguido esta línea (TFA, s. penal, tomo 50, p. 242 StC
342 y ss.) y también es reafirmada por el Tribunal Constitucional alemán y, en al
(TCA en NJW 2010, p. 3215). (art. 28
tafa" (a
encont1
11011 Un año después, en el famoso fallo de las "tarjetas de crédito" ( TFA, tomo 33, p. 244 y ss.) el Tribunal su­ el perjt
premo alemán, tras otras resoluciones distintas, reafirmó esta tesis; ver las refs. en LABSCH, p. 345, columna izquierda. median
En ambos casos, se trataba de aplicar el art. 266 (infidelidad patrimonial) a casos de abuso de estas tarjetas, pero al
advertirse el vacío legal que esto implicaba, poco después se introdujo el art. 266 b (fraude con tarjetas de cheques y (concu
tarjetas de crédito) StGB. Ver comentarios a esta jurisprudencia, con más detalles dogmáticos, en TIEDEMANN "Derecho neficio
penal económico. P. E:; n. marg. 396 y ss., p. 350 y ss. teriore1
11021
Entre otros, c. más refs. PERRON en Schiinke/Schriider, § 266, n. marg. 2, p. 2448 y s.; LABSCH, p. 346 colum­ ventaja
na izquierda.
110•1 Ver las refs. jurisprudenciales y doctrinarias en LABSCH, p. 344, notas al pie 12 y 13, quien también sigue
esta teoría; ver ibídem, p. 345 y s., esp. p. 346, columna izquierda). En la práctica, estos autores también recomiendan (108)
WESS
analizar primero la posibilidad de subsumir los hechos en el tipo de"abuso'; para luego ver la aplicabilidad del tipo de
"quebrantamiento de fidelidad" (retroceso "subsidiario" del tipo de quebrantamiento). (109} C. má
c1o41 Más refs. ver en KOPER, "Strafrecht BT'; p. 358. {110)
Cfr. e:
110•1 Ver al respecto, críticamente, LABSCH, quien advierte la creación de vacíos al introducir un elemento Ver le
11111

adicional en el tipo de "abuso" (el deber de administrar lealmente el patrimonio), p. 345 y s. Ampliamente sob
110•1 Esta sigue siendo la ventaja de esta interpretación en la actualidad. Si se admitiera un tipo de "abuso" sin (112)
C. mi
"deber de administración leal" podrían abarcarse casos menos graves; cfr. WESSELS/HILLENKAMP, § 18, n. marg. 750, p. 397. 89, p. 706.
11011
Así expresamente KOPER, p. 358. (113) JOEC�
 Vásquez La "administración desleal" como injusto punible en derecho comparado 919 l!!Rl

ss.)<101¡ g. La consumación se produce con el "perjuicio patrimonial", al cual se ha

,nomía equiparado últimamente el "peligro de perjuicio"<108l. Se descarta ya de lege
� dio el lata la tentativa, debido a que, según la sistemática de la ley alemana (cfr.
ambos arts. 12 y 23 StGB), por su penalidad, se trata solamente de "delitos menos
nistrar graves" para cuya punición por tentativa se necesita una previsión expresa
ubcaso de la punición de la tentativa, lo cual no ha ocurrido así en el texto legal.
o con­ h. Ambas modalidades pueden ser cometidas mediante acciones u omisio­
lel tipo nes. La cualidad especial describe precisamente una posición de garantía
:arjetas por lo cual, para la doctrina, no parece que deba haber necesidad de recu­
:ra que rrir a la cláusula general sobre omisiones (art. 13, primer párrafo StGB)
.a), que salvo para aplicar eventualmente una atenuación (art. 13, segundo párra­
, del de fo StGB)(109l. Pero la jurisprudencia sí exige la vinculación con la cláusula
;ión de general de la "omisión impropia" para el tipo de "quebrantamiento de
e "abu- fidelidad" (el tipo de "abuso", al ser un delito especial no permite esta
1alidad, posibilidad), lo cual es problemático porque esto permite la atenuación
1eque y facultativa de pena para la omisión sólo en el tipo de "quebrantamiento
posible de fidelidad", cual llevaría a un tratamiento diferenciado de los dos tipos
.e "abu­ de "infidelidad patrimonial" (la solución jurisprudencial es la atenuación
' por lo en el tipo de "abuso" como analogía in bonam partem)<110l.
ue tam­
elidad". 1. Es posible el concurso ideal (pluralidad de hechos) con el "hurto" (art.
o 50, p. 242 StGB), la "estafa" o la "falsificación de documentos" (art. 267 StGB),
alemán y, en algunas variantes, con modalidades de las "insolvencias punibles"
(art. 283 y ss. StGB)<111l. También es posible el concurso ideal con la "es­
tafa" (art. 263) cuando el sujeto activo al realizar el "engaño" se hubiera
encontrado en una relación de fidelidad con el perjudicado o cuando, tras
rribunal su­ el perjuicio patrimonial causado por la estafa, produjera otro perjuicio
a izquierda. mediante una conducta desleal<112l. Pero sí habría pluralidad de hechos
!tas, pero al
e cheques y (concurso real) cuando el autor no persiguiera ni consiguiera ningún be­
,N"Derecho neficio con su conducta desleal, sino recién con acciones de estafa pos­
teriores(113). Ahora bien, si la acción de estafa sirviera para asegurar la
346 colum- ventaja patrimonial causada por la infidelidad, o si esta última tuviera la

11bién sigue
icomiendan {lOB} WESSELS/HILLENKAMP, § 18, n. marg. 781, p. 415; MITSCH, "Die Untreue..:; p. 98, columna derecha.
:1 del tipo de
110•i C. más refs. KINDHAUSER, "Strafrecht BT 11", § 34, n. marg. 297; Joecks, § 266, n. marg. 35 y ss., p. 652.
1110 ! Cfr. exponiendo toda esta problemática, J0ECKS, § 266, n. marg. 36, p. 652 y s.

m elemento 1111i Ver las refs. en KINDHAUSER, "Strafrecht BT 11'; § 34, n. marg. 50, p. 297; J0ECKS, § 266, n. marg. 39, p. 653.
Ampliamente sobre estos y más casos, PERR0N en Schiinke/Schriider, § 266, n. marg. 54, p. 2477 y s.
e "abuso"sin 1112i C. más refs. J0ECKS, § 266, n. marg. 38, p. 653; WEBER en Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 22, n. marg.
J. 750, p. 397. 89, p. 706.
l113l J0ECKS, § 266, n. marg. 38, p. 653; PERR0N en Schiinke/Schriider, § 266, n. marg. 54, p. 2477 y s.
IBl 920 Manuel Abanto Vásquez

finalidad en cuanto a la ventaja alcanzada mediante la estafa, en ambos

casos, se tratará de "conductas posteriores impunes"<114l .
Más problemático es el concurso con la "apropiación indebida" (art. 246,
párrafo 2). Para la doctrina dominante< 115l , este delito debería ceder frente
a la "infidelidad patrimonial" (concurso aparente), es decir, el injusto de
la primera se consume con la condena por el segundo delito, es "subsidia­ 3
rio" ya por mandato legal (el párrafo 1 del art. 246 prevé implícitamente
la vinculación de subsidiariedad con el art. 266) y porque la "infidelidad n
patrimonial" tiene un elemento adicional que no tienen los demás delitos
contra el patrimonio: la infracción del deber de fidelidad <116l. Para otros 3.
la apropiación indebida no sería típica; otros afirman que la "infidelidad
patrimonial" abarca tan sólo la mengua patrimonial, pero no el "desplaza­ d,
miento" de patrimonio que sí está previsto en la "apropiación indebida";
por último, aunque también puede argumentarse que el primer delito no

e
sería típico.
J, En la antijuricidad se plantea la posibilidad práctica de alegar sobre todo d,
dos causas de justificación: el consentimiento presunto y el estado de ti
necesidad (justificante)<117l. Como ya se dijo arriba en 2.1, el "consenti­ la
miento" dado antes de realizar los hechos constituye una "ampliación" h:
de la relación interna, y con ello es más bien un "acuerdo" que excluye la h:
tipicidad; un "consentimiento" posterior al hecho es, en principio, irre­ ta
levante. Pero también se ha discutido, sobre todo en los llamados "nego­ rr
cios riesgosos", si, cuando no estuviera clara la extensión de la "relación (�
interna", el sujeto activo ante una inversión que ofreciera proporcional­ el
mente más beneficios que perjuicios podría partir de un "consentimien­ g,
to presunto", tras ponderar todas las circunstancias razonables, actuare tr
confiando en la aprobación del titular del patrimonio. Si el negocio sa­ pi
liera mal y se produjera un perjuicio patrimonial, tal "consentimiento", P:
que en principio no constituye un "acuerdo" excluyente de la tipicidad, q,
podría ser visto entonces como una "causa de justificación". Parte de la
doctrina, que parece ser la actualmente dominante, opina que tal situa­
ción sería equivalente a un "estado de necesidad"(t1B) pero también se de-

<11•> WEBER en Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 22, n. marg. 87, p. 706.

<115> Expone estas teorías yse decanta a favor de la dominante, JOECKS, § 266, n. marg. 37, p. 653. ys
un
111•> WEBER en Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 22, n. marg. 87 ys., p. 706.
(1l7)
WESSELS/HILLENKAMP, "Strafrecht BT 2': § 18, n. marg. 782.
1118> Cfr. las refs. de las dos posturas en LABSCH (quien sigue la solución de la antijuricidad), p. 418, columna
derecha.
.banto Vásquez La "administración desleal" como injusto punible en derecho comparado 921 111

L, en ambos fiende la solución de la exclusión del tipo<119>. La situación es más clara en

otros casos en los cuales el sujeto activo, con su disposición u obligación
en contra de los intereses patrimoniales del titular, había querido salvar
a" (art. 246,
bienes jurídicos de mayor rango<120>.
:eder frente
l injusto de
s "subsidia- 3. Problemas de concreción de la "infidelidad" (art. 266 StGB)
1lícitamente La aplicación del tipo penal de "administración desleal" presenta una se­
'infidelidad rie de dificultades:
más delitos
Para otros 3.1. Constitucionalidad
'infidelidad La amplitud del tipo germano de "infidelidad (patrimonial)" ha generado
1 "desplaza­ desde siempre una serie de críticas en la doctrina penal porque su indetermi­
r indebida"; nación atentaría contra el principio constitucional de taxatividad<12 1 > .
�r delito no
En una sentencia muy polémica el Tribunal Constitucional Federal
(TCF) se ha pronunciado el 3 de junio de 2010 sobre la constitucionalidad
sobre todo del tipo de "infidelidad patrimonial"(122>. En resumen dice al respecto que "El
l estado de tipo de infidelidad patrimonial permite una interpretación concretizadora que
"consenti­ la jurisprudencia ha realizado a través de su práctica de muchos años y que
mpliación" ha demostrado ser sostenible en su función !imitadora del tipo"(123>. O sea,
� excluye la ha hecho una afirmación exactamente contraria a la que hacía poco antes (y
rc1p10, irre­ también después) la crítica doctrinaria: el tipo penal mismo debe tener un
dos "nego­ máximo posible de concreción y ésta no debe ser dejada a la jurisprudencia
la "relación (así fuera de varios años). Parte de la doctrina ha saludado la sentencia, pues
>porcional­ ella habría dado reconocimiento a la "interpretación restrictiva" en tipos le­
sentimien­ gales indeterminados como el de la "administración desleal" a fin de no res­
les, actuare tringir de manera inadecuada la actividad económica y hacer que el riesgo de
1egoc10 sa- punibilidad pueda ser reconocido mejor por los destinatarios de la norma< 124> .
1timiento", Para la "administración desleal" esto significaría concretamente, que tendría
a tipicidad, que verificarse una violación de deberes evidente, un perjuicio patrimonial
Parte de la
e tal situa­
bién se de-
111•i WEBER en Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf,§ 22,n. marg. 71,p. 699.
11201
LABSCH,p. 418,columna izquierda.
11211 Ver un resumen de todas ellas,a las cuales se aúna,SCHÜNEMANN,c. más refs. en LK,§ 266,n. marg. 3,24
653. y s.; también críticamente y c. más refs. TIEDEMANN, "Wirtschaftsstrafrecht BT'; n. marg. 3, p. 7 y s.; PERRON, "Probleme
und Perspektiven ..:; p. 223,232. Más refs. en MITSCH,"Die Untreue ..:; p. 97.
11221 TFC en Wistra 2010,pp. 380-396. La resolución ha sido publicada en muchos otros medios.
11231 TFC en Wistra 2010,p. 389,n. marg. 106.
p. 418,columna
11241 Cfr. R0NNAU,"Die Zukunft des Untreuetatbestandes'; p. 754, columna izquierda.
 922 Manuel Abanto Vásquez

distinto de la violación del deber mismo, y, además, este perjuicio debería ser
en lo posible cuantificado(125l.
Pero, aunque sea notorio el criticado abandono del TCF del principio de
legalidad (taxatividad), así como las críticas de parte de la doctrina, lo cierto
es que el tipo de "quebrantamiento de fidelidad" siempre ha tenido vigencia,
tanto antes como después de los fallos constitucionales, y que (como sucede
también con el principio de "lesividad") el TCF tan solo ha hecho una exi­
gencia verbal al legislador para que provea de mayor taxatividad a los tipos
penales (l26l . Pero con ello, el TCF ha trasladado la tarea de concreción (y esto
también es dudoso) al juez (127l .

3.2. El "perjuicio patrimonial" y la "puesta en peligro" del patrimonio

El perjuicio patrimonial en la "administración desleal" (art. 266) ha sido
tradicionalmente considerado como similar al de la "estafa" (art. 263)(128l, aun­
que existe doctrina minoritaria que considera necesario hacer una interpreta­
ción diferente del elemento en cada uno de los tipos debido a las considerables
diferencias estructurales entre ambos (129l. Luego, el "patrimonio" es entendido
como la suma de todos los bienes con valor dinerario que restan tras extraer
todas las obligaciones jurídicas(13o). Al igual que en la interpretación del "per­
juicio patrimonial" de la estafa, en principio, también se entiende que éste per­
juicio consistiría en una "mengua" del "valor total" del patrimonio tras hacer
un saldo de éste antes y después de la conducta analizada que pudiera hacer el
sujeto activo ("principio del saldo"); es decir, después de la conducta infractora
del deber el titular deberá tener menos patrimonio que antes(13 1l . En la doctri­
na referida a la "estafa" se ha negado la presencia de un "perjuicio patrimonial"

11251 TFC, tomo 126, p. 170 y SS., 21o y s.

112•> Cfr. SCHÜNEMANN en LK, § 266, n. marg. 25 al final.
1121> Cfr.MITSCH, p. 100, columna izquierda.
112•> En esto es hay plena coincidencia entre todos aunque con diferentes posturas críticas. Cfr. PERRON en
Schonke/Schroder, § 266, n. marg. 39, p. 2468; SCHÜNEMANN en LK, § 266, n. marg. 163 y SS., p. 803 y ss.; WESSELS/
HILLENKAMP, § 18, n. marg. 775, p. 409; KINDHiiUSER, "Strafrecht BT 11'; § 34, n. marg. 42, p. 294; JOECKS, § 266, n. marg.
30, p. 650; especialmente crítico WEBER en Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 22, n. marg. 75, p. 700 y s. SCHÜNEMANN
constata que en la actualidad incluso la discusión sobre el concepto de perjuicio patrimonial alrededor del art. 266
influiría en la doctrina respectiva sobre el tipo de estafa, ver ibídem, n. marg. 164 al final, p. 804. LABSCH critica esta
tendencia y prefiere aplicar la "teoría personal del patrimonio" a la "infidelidad patrimonial" en oposición a la teoría
"económica" (corregida por el cálculo individual) de la estafa: perjuicio patrimonial sería la reducción del poder de
desarrollo económico del titular del patrimonio; p.416 y s.Igualmente JAKOBS, p. 228 y ss.
(12')
Así,PERRON, "Probleme und Perspektiven ..:; p. 227 y SS.
t13o> Por todos, c. más refs. JOECKS, § 266, n. marg. 19, p. 647.

('31) Cfr. KINDHiiUSER,"Strafrecht BT 11'; § 34, n. marg.44, p.295; KOPER,"Strafrecht BT'; p.375 y s.
 nto Vásquez La "administración desleal" como injusto punible en derecho comparado 923

ebería ser cuando el efecto de la mengua patrimonial es compensado simultáneamente

con un incremento patrimonial que proviniere directamente de la conducta in­
ncipio de fractora del deber (principio de la compensación inmediata de los daños)<132>.
lo cierto Cualquier otra compensación posterior que pudiera hacer el infractor, sea con
vigencia, sus propios medios financieros o servicios, o con medios ajenos, no equivale
10 sucede a compensar el daño: p. ej. el llamado del ex canciller alemán KOHL para una
, una ex1- donación a favor de su partido perjudicado patrimonialmente (devolución de
los tipos incentivos públicos) por su infracción de deberes (permitir donaciones ilegales
in (y esto y el empleo de "cuentas negras"), o el buen trabajo realizado en el año laboral
por directivos por lo cual se hacen pagar bonificaciones especiales, pues tal
trabajo es parte de su labor frente a su empleador (caso Volkswagen)<133>. Pero
1onio la jurisprudencia y parte de la doctrina sí han admitido la falta de "perjuicio", si
el autor, en el momento de ejecutar el hecho, tenía la voluntad y estaba en con­
>) ha sido diciones de fluidez financiera de compensar la mengua patrimonial empleando
, aun-
c12s)
)
medios propios, o, en una construcción mucho más discutible, cuando existie­
1terpreta­ ran posibilidades civiles de obtener indemnización <134)_
,iderables
:ntendido Últimamente, también siguiendo la interpretación del elemento en la
as extraer "estafa", se ha producido una ampliación interpretativa del perjuicio patri­
del "per­ monial en el sentido de una puesta en peligro, es decir, de considerar que ya
: éste per­ habría una "reducción actual del valor patrimonial", y con ello un delito con­
tras hacer sumado del tipo de estafa o de administración desleal cuando se produjere el
·a hacer el "peligro concreto" de pérdida de un bien patrimonial <135>. Pero, en realidad,
infractora parece ser que aquí no se trata de admitir interpretativamente algo parecido
la doctri­ al "perjuicio" (lo cual sería analogía), sino abarcar nuevos casos de auténticos
rimonial" "daños", tal como parte de la doctrina ha destacado<136> . Es decir, ¿podría ha-

(l32)
Cfr. KOPER, "Strafrecht BT", p. 375; WESSELS/HILLENKAMP, "Strafrecht BT 2·; § 18, n. marg. 775b, p. 41O y s.
11331 Al respecto, c. más refs.WESSELS/HILLENKAMP, § 18, n. marg. 775, p. 411.
11341 Ver las refs. en KINDHiiUSER, "Strafrecht BT JI'; § 34, n. marg. 44, p. 295; JOECKS, § 266, n. marg. 30, p. 650;
WEBER en Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 22, n. marg. 77; igualmente con más detalle sobre las posibilidades
Cfr. PERRON en compensadoras que excluirían el delito y los casos en lo que ello no es posible, KOPER, "Strafrecht BT'; p. 376, 378 y s.
y ss.; WESSELS/ WESSELS/HILLENKAMP, § 18, n. marg. 775b, 776. O- 41O y ss. Decididamente en contra de las indemnizaciones civiles
i 266, n. marg. como "compensación" excluyente del tipo, entre otros PERRON, en Schéinke/Schréider, § 266, n. marg. 42, p. 2469;
;, SCHÜNEMANN LABSCH, p. 417, columna derecha y s.
or del art. 266 (13S) Cfr. SCHÜNEMANN, c. más refs, "Zur Quadratur ..:; p. 430; WESSELS/HILLENKAMP, "Strafrecht BT2", § 18, n.
;cH critica esta marg. 775a, p. 409; KOPER, "Strafrecht BT'; p. 376 y s.
:ión a la teoría
1 del poder de <13•> Cfr. LABSCH, p. 417, columna derecha. También WESSELS/HILLENKAMP: "una puesta en peligro del patri­
monio, cuando está correctamente fundamentada es un perjuicio..:; "Strafrecht BT 2•; § 18, n. marg. 780 al final, p.
414. PERRON es más escéptico y considera que la "puesta en peligro" como "perjuicio" podría resultar tolerable para
la "estafa'; pero no para la "infidelidad patrimonial" pues, a diferencia de la primera, en la segunda no se trata de un
delito de "desplazamiento de patrimonio'; no es necesaria la búsqueda de un "enriquecimiento ilícito" y tampoco pena
la "tentativa'; motivo por el cual el "perjuicio patrimonial" debería se interpretado de manera más estricta para poner
freno a la excesiva extensión del tipo y evitar no sólo una desproporcionalidad de la sanción sino también la elimina-
fll 924 Manuel Abanto Vásquez La

ber casos de "perjuicio" en el cual éste no consistiera en una efectiva mengua

patrimonial según el método del saldo total? Uno de los casos que se plantean Il1
como perjuicio patrimonial de una "administración desleal" sería aquel en el de
cual, debido a una mala documentación, el responsable ha creado el peligro ki
de un doble pago de deudas( 137>. La discusión al respecto continúa tanto en e}S
la doctrina como en la jurisprudencia. En esto, la primera sala penal del TFA pa
está en contra de un concepto autónomo de "peligro patrimonial equivalente pa
al perjuicio" por considerarla prescindible y exige un "perjuicio definitivo", tic
mientras que la Segunda Sala sí reconoce autonomía al concepto(138>. lo.
En la doctrina referida a la estafa, esta reinterpretación del elemento Ei
"perjuicio patrimonial" ha sido justificada en el hecho de que muchas veces un 51
"peligro" podría ser muy grave, motivo por el cual en el Derecho penal eco­ 20
nómico existen normas legales (p. ej. las referidas a balances) que consideran ap
como "pérdida" los peligros sensibles para el patrimonio(139J_ Pero se discute tic
sobre los "criterios" para considerar la existencia de tal peligro sensible para pa
el patrimonio; y aquí hay posiciones muy amplias, y otras que, tomando más llo
en serio del principio de legalidad, son más restrictivas y sólo admiten la equi­ fui
lilC
valencia del "peligro" con el "perjuicio" en caso de un "elevado pronóstico"
a partir de una "valoración según los parámetros y procedimientos propios pe
del ramo", o sea cuando hubiera un "peligro concreto"(t40>. El criterio "ne­ y<
gativo", para la existencia del peligro concreto consistiría en la necesidad de co
lm
actos ulteriores (de la víctima o del autor) para la producción del perjuicio; en
po
lo "positivo" existe el perjuicio cuando la víctima no tenga a su disposición "a
ninguna posibilidad conocida y ejecutable unilateralmente por ella de impedir <
pre
la producción definitiva del daño (p. ej. la potestad de cancelación, la prenda o
el derecho de negarse a la contraprestación, etc.)(141>. gn
ap1
es
" d<
ción de fronteras entre lo punible y lo impune; ver, exponiendo más diferencias, en "Probleme und Perspektiven ..:; cm
p. 227 y SS. cas
<1371 Plantea el problema pero no toma posición, KINDHIIUSER, "Strafrecht BT 11'; § 34, n. marg. 43, p. 295. Críti­ el J
camente, citando este y otros ejemplos jurisprudenciales, PERRON, "Probleme und Perspektiven . .:; p. 229. sm
<13•1 Ver las refs. al respecto, tanto de la jurisprudencia como de la doctrina en WESSELs/HILLENKAMP ("Strafre­
cht BT 2'; § 18, n marg. 775a, p. 409 y s.), quienes defienden la necesidad y constitucionalidad del concepto, aunque
critican a la Segunda Sala por haber extendido demasiado el tipo a nivel del tipo subjetivo (dolo eventual) para
abarcar casos de mera tentativa del injusto, ibídem al final y n. marg. 778 y ss.
107
<139J Ver las amplias exposiciones al respecto de PERRON, "Bemerkungen zum Gefáhrdungsschaden..:; p.737 y
SS., y TIEDEMANN en LK § 263, n. marg. 168 y SS., p. 222 y SS.
zum
<1401 Ver el análisis y la discusión en TIEDEMANN, LK § 263, n. marg. 189 y ss., p. 223 y ss. Este autor, coincidiendo
156,
con la jurisprudencia; ver ibídem, n. marg. 172a, p. 226 y s.; también MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, "Strafrecht BT';
tomo 1, § 41, p. 123 y ss.
<1411 C .más refs. TIEDEMANN en LK § 263, n. marg. 172a, p. 227.
into Vásquez La •administración des/ea/• como injusto punible en derecho comparado 925 1111

'ª mengua En la práctica ha resultado problemático verificar el "perjuicio patrimo­

e plantean nial" en muchos casos relacionados con la "corrupción" que han sido analiza­
quel en el dos (infructuosamente) como delitos de "administración desleal": los "pagos
el peligro kick back" (devolución a empleados de la empresa perjudicada de parte de lo
L tanto en excesivamente recibido por la favorecida), la captación de recursos privados
l del TFA para las universidades (que implican a veces una contraprestación ilegal a la
1uivalente patrocinadora) y la captación y administración de donaciones a partidos polí­
�finitivo", ticos mediante las llamadas "cuentas negras" (que ocultan favores políticos a
los donantes, así como probablemente casos de corrupción de políticos) < 142>.
elemento Entre estos últimos se cuenta el famoso casoKanther/Wey rauch (TFA, tomo
, veces un 51, p. 100 y ss.)<143>, similar al caso "Kohl" (Tribunal del Land Bonn, en NStZ
>enal eco­ 200, p. 375 y ss.), en el cual un alto funcionario del partido alemán CDU, con
:msideran aparente (no probado en el proceso) desconocimiento de la directiva del par­
;e discute tido político y de sus órganos financieros, había formado, con donaciones en
sible para parte desconocidas, "cajas (cuentas) negras" en Suiza por un total de 20,8 mi­
ando más llones de marcos alemanes, suma que fuera transferida posteriormente a una
n la equi­ fundación en Lichtenstein, y reintroducida luego al patrimonio del partido. El
)nóstico" inculpado, alto funcionario del partido alemán CDU, actuó sin ánimo de lucro
s propios personal, sino con la intención de evadir el control de las finanzas del partido,
erio "ne­ y con desconocimiento de la presidencia de la agrupación política; pero era
esidad de consciente de las sanciones que podría sufrir su partido en caso de descubrirse
JUICIO; en
los hechos, lo cual finalmente ocurrió (devolución al Estado de "incentivos"
,posición por un total de 35,85 millones de marcos alemanes). El TFA vio en esto una
: impedir "administración desleal", tanto en cuanto a la infracción de deberes como a la
prenda o producción de un perjuicio patrimonial en el sentido de una "puesta en peli­
gro concreto" (del pago de indemnizaciones o devoluciones), lo cual ha sido
aprobado por la tendencia "restrictiva"<144>, Pero en la "administración desleal"
es muy polémica, porque a diferencia de la "estafa", no se trata de un delito de
"desplazamiento de patrimonio" y no presupone la búsqueda de un enrique­
·spektiven .. :: cimiento antijurídico <145)_ Este caso es muy ilustrativo para el tratamiento de
casos similares conocidos como de "formación de cajas negras". Por un lado,
, p. 295. Críti­ el perjuicio patrimonial no consiste aquí en la clásica "mengua patrimonial",
'.9.
sino en la "pérdida para el titular de posibilidades de control sobre su patrimo-
�MP ("Strafre­
epto, aunque
,entual) para
1142> Ver las refs. jurisprudenciales y doctrinarias en KINDHAUSER, "Strafrecht BT w: § 34, n. marg. 45, notas al pie

107 a 110.
en..:: p. 737 y
11431 Sobre este caso ver los comentarios de SALIGER, "Parteienuntreue ..:: p. 545 y ss.; PERRON, "Bemerkungen

zum Gefahrdungsschaden.. :: p. 737 y ss.; BoscH, JA 2008, p. 148 y ss.;TIEDEMANN, "Wirtschaftsstrafrecht BT'; n. marg.
coincidiendo 156a, p. 116 y s.
trafrecht BT':
11441 Cfr.TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht BT, n. marg.156a, p. 116 y s.
11451 Cfr. PERRON, Probleme und Perspektiven des Untreuetatbestandes, p. 228.
 926 Manu el Abanto Vásquez La•

nio", y la posibilidad para el administrador infiel de "utilizar arbitrariamente" la i1

los bienes; por otro lado, también hay "perjuicio" con el peligro creado, para efo
el titular,de la pérdida de ayudas (incentivos,subvenciones,etc.) incluyendo la ras(
devolución de las ayudas,incentivos,etc. ya recibidos,así como la provocación YP
de sanciones (multas, privación de licencias, etc.) contra el titular0 46l. pan
El perjuicio patrimonial también puede consistir en la omisión de obte­ de 1
ner ganancias concretas <147l.
upo
3.3. La "infidelidad patrimonial" como delito económico eco1
En el Derecho penal económico,el tipo de "administración desleal" pare­ una
ce haber degenerado en una especie de "arma universal" de la justicia penal<148l. leal'
La explicación de este desarrollo que ha convertido últimamente a la "adminis­ Der,
tración desleal" en el delito más carácterístico del Derecho penal económico, el se
parece estar en la separación entre titularidad y administración del patrimonio ma1
que caracteriza la economía moderna y la sociedad industrial, con lo cual casi ello,
cualquier agente de la vida económica moderna podría ser responsabilizado espe
del delito en caso de actuar contrariamente a sus deberes<149)_ Y con esto,a pri­
mera vista, da la sensación de que,en la lucha contra la llamada criminalidad de culac
"cuello blanco", se habría producido también un cambio de paradigma frente "sist1
a la crítica usual a la política criminal referida a los delitos económicos ("se tos d
cuelga a los chicos y se deja ir a los grandes") <150). de lo
Ante la complejidad que ha alcanzado el mundo de los negocios,esto tiene órgar.
la aparente bondad de facilitar las investigaciones, aunque a costa de extender "cifo
el campo de aplicación de un tipo ya de por sí indeterminado. Pero se trata casi bilid�
siempre de investigaciones condenadas, desde el principio, a no rendir frutos por s
porque, incluso si hubiera un proceso penal este terminaría -y así ocurre usual­
mente en la práctica germana- en la aplicación del principio de oportunidad<151>, centr;
bargo
(pers<
<14•> Cfr. WEBER en Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, con más ejemplos prácticos,§ 22, n. marg. 75a-75b,
p. 701.
dos, e
<1471 C. más refs. y ejemplos,WEBER en Arzt/Weber/Heirnrich/Hilgendorf, § 22,n. marg. 76,p. 702. I
11481 Cfr. PERRON,"Probleme und Perspektiven .. :; p. 222,232. qué p1
n49I Cfr. SCHÜNEMANN en LK,§ 266,n. marg. 2; PERRON,"Probleme und Perspektiven..:; p. 222. o,meJ
titular
º'º1 Cfr. SCHÜNEMANN quien constata un aparente "cambio de tendencia de un Derecho penal de las capas pers01
bajas hacía las capas sociales altas" y lo atribuye a una "sobrerreacción del Derecho penal'; "Der Bundesgerichtshof..:;
p. 196,columna derecha y s.; c. refs. también MITSCH,p. 97,notas 4 y 5.
<1511 Ver c. más refs. PERRON,"Probleme und Perspektiven..:; p. 222, nota 19. Tanto el "caso Kohl" (el cometer
irregularidades contra la ley de partidos que provocó el pago de una multa al partido político CDU) como el caso
"Mannesmann"(pago de elevadas e injustificas sumas de dinero, patrimonio de la empresa, a directivos de empresas
propias y ajenas) acabaron finalmente con el archiva miento del proceso. 266, n.
 Vásquez La •administración des/ea/• como injusto punible en derecho comparado 927 1\1

1ente" la imposición de una multa a los imputados, y finalmente, la falta de mayores

), para efectos preventivo-generales en el ámbito empresarial (salvo que se conside­
ndo la rase dentro de ellos al inicio y la duración de las investigaciones policiales
cación y procesales). El riesgo de las investigaciones policiales y del proceso penal
parecen ser solamente un "costo" más en la política empresarial por lo menos
obte- de las grandes empresas (e incluso de los partidos políticos).
Por eso aquí también se manifiesta la crítica a la falta de taxatividad del
tipo. Su amplitud no puede ser ventajosa ni siquiera en el caso de los delitos
económicos; y ello no solo por una cuestión de principio sino también por
pare- una de tipo práctico: debido a que un tipo genérico de "administración des­
1al(t4s)_ leal" no es ni puede ser suficiente para tomar en cuenta las peculiaridades del
mm1s­ Derecho societario (conflicto de intereses, mezcla del patrimonio privado con
'>mico, el societario, etc.), lo cual lleva inevitablemente a una serie de vacíos y, en últi­
momo ma instancia en un sistema de lex scripta como el nuestro, a la impunidad. Por
tal casi ello, algunos autores exigen acertadamente que se introduzcan tipos penales
Jizado especiales mejorados de administración desleal (ver al respecto abajo en 4).
, a pn­ Ahora bien, mientras el grupo de casos de "administración desleal" vin­
dad de culada con políticos está estrechamente relacionada con los delitos contra el
frente "sistema democrático y electoral" y, probablemente en el fondo con los deli­
>s ("se tos de "corrupción de funcionarios" (ver al respecto abajo en 3.4), en el caso
de los delitos económicos, la "infidelidad patrimonial" se refiere a la de los
::> tiene órganos de empresas. En ambos casos, se afirma la existencia de una enorme
tender "cifra oscura" de estos delitos, debido a la (también supuesta) escasa disponi­
tta casi bilidad de las empresas de revelar estos y otros actos fraudulentos cometidos
frutos por su propio personal< 152>.
usual­ En la "administración desleal empresarial", la jurisprudencia alemana se
lad(tSt), centra en la "infracción del deber" y en el "perjuicio". Previamente, sin em­
bargo, debido a la construcción jurídica compleja de los agentes económicos
(personas jurídicas), es necesario saber qué individuos deberán ser considera­
75a-75b,
dos, en el Derecho penal, como potenciales "autores" del delito.
Entonces, en primer lugar, se debe determinar, en el ámbito empresarial,
qué personas individuales al interior de la empresa tendrían cualidad de autor
o, mejor, "sujeto activo" idóneo del delito, pues en algunos casos se trataba de
las capas
titulares de una empresa (p. ej. una S.R.L.) que también tenían el carácter de
chtshof..:; persona jurídica (p. ej. una S. A.), o sea de consorcios.

1 cometer
10 el caso
empresas 11521 Al respecto, cfr. c. más refs.: TIEDEMANN, "Wirtschaftsstrafrecht B. r:; p. 7, n. marg. 3; SCHÜNEMANN en LK, §

266, n. marg. 2, p. 678; ídem, con jurisprudencia comentada al respecto, "Der Bundesgerichtshof..:; p. 196 y ss.
lllll 928 Manuel Abanto Vásquez

En el grupo de casos de este tipo, conocido como administración desleal eJ. ca1
de consorcios, el problema radicaba en ver cuándo podía entenderse que la tracié
empresa titular de otra había realizado realmente acciones de "administración social
desleal", pues ambas empresas son jurídicamente autónomas y si la empresa ha rec
perjudicada había prestado su "consentimiento" válido a las acciones perjudi­ tambi
ciales para ella misma (el "vaciamiento" de su patrimonio) difícilmente podría de de
reprocharse a la primera un abuso o una infracción de deberes. Gran parte no se
de la doctrina prefiere aplicar aquí las reglas de la "omisión" impropia ("po­ el mie
sición de garantía cualificada" de la empresa titular)<153) para fundamentar la partir
autoría, mientras que otros asumen las consecuencias de la construcción legal vincul
de los consorcios y solamente admiten autoría de infidelidad patrimonial de la pro
los órganos de la propia empresa perjudicada (y dominada) e instigación de fiesta
los órganos de la dominante; sólo en caso de que los órganos de la dominada civil, e
fueran una mera fachada (la administración estaba realmente en manos de los te) co
órganos de la dominante) admiten una autoría de la dominante< 154)_ La juris­ AUB'
prudencia, no obstante, parte de la polémica teoría del "dominio fáctico" que deslea
haría de la empresa dominante autora de "administración desleal" en perjuicio que la
de la dominada, pese a que también aquí la doctrina dominante no admite la s1qme,
existencia de deberes especiales de la primera con respecto a la segunda (el que ta.
"dominio fáctico" no lo convierte en "órgano" de la segunda) < 155)_ Todo esto tambi<
también resulta relevante en el caso de personas ajenas a la empresa que, sin tos, re
embargo, tienen con ella una relación (contractual o legal) de fidelidad con len rer
el patrimonio (asesores tributarios, contadores, abogados notarios, eventual­ tener t
mente también asesores de empresas o de inversiones con poder de dispo­ no poc
sición, es dudoso fundamentar este deber en otras personas acudiendo a la previs1
teoría del "dominio fáctico" en contra incluso de las reglas claras señaladas a E
veces para cada una de las profesiones enunciadas<156). lidad p
Inicialmente, la jurisprudencia de principios del 2000 referida a dona­
ciones con el patrimonio de la empresa (casos: "donaciones de Offenburg",
"SSW Reutlingen") o pagos extra a miembros del directorio y del Consejo (151

de administración en el marco de un proceso de adquisición de empresas (p. 397y SS., E

(158

r1531 Cfr., entre otros, PERRON, "Probleme und Perspektiven . . .''. p. 225. (159

r1541 AsíTIEDEMANN, "Wirtschaftsstrafrecht BT''. n. marg. 392, p. 240; Derecho penal económico P. E., n. marg. 381, (160

338 y s. Ver más refs. sobre la confusa doctrina al respecto en SCHÜNEMANN LK, § 266, n. marg. 265 y ss., nota al pie 1068),
de la elecc
quien, por su parte, parece seguir la solución de Tiedemann, a la cual califica como"sorprendentemente sencilla". de las Em�
r15si TiEDEMANN, "Wirtschaftsstrafrecht B . T., n. marg. 392, p. 239 y s., n. marg. 405, p. 245 y s.; "Derecho penal (1611

económico P. E:: n. marg. 381, p. 338 y s., n. marg. 395, p. 349 y s. Categóricamente: "En cualquier caso, el poder real más restrié
de influir o el dominio, por sí solos, no pueden fundamentar una posición de fidelidad al patrimonio" [trad. libre], vacíos del
"Wirtschaftsstrafrecht sr: n. marg. 405 al final, p. 246. mente, tiel
("61 Cfr. TIEDEMANN;'Wirtschaftsstrafrecht B. r:: n. marg. 403 y SS., p. 244 y SS.
to Vásquez La uadministración desleal n como iniusto punible en derecho comparado 929111!

'l desleal ej. caso: "Mannesmann"), quería restringir la aplicación del tipo de "adminis­
e que la tración desleal" en el campo de empresas, a violaciones ''graves" de deberes
stración sociales, o sea, a infracciones calificadas de deberes<157>. En la doctrina, esto
empresa ha recibido fuertes críticas<158>, y parece ser que la jurisprudencia más reciente
perjudi­ también seguiría esta postura al entender que precisamente las infracciones
e podría de deberes sociales se referirían (siempre) a "infracciones graves", o sea que
m parte no se necesitaría probar una calificación especial del deber quebrantado por
ia ("po­ el miembro de la empresa <159>. Pero hay otro aspecto más que se ha aclarado a
_entar la partir de la sentencia del TFC sobre la constitucionalidad del tipo: la necesaria
ón legal vinculación entre la infracción del deber (o de la norma jurídica extrapenal) y
::mial de la protección del patrimonio. O sea, si la violación del deber social se mani­
.ción de fiesta en la infracción de un deber fijado en una norma extrapenal (de Derecho
,minada civil, comercial, etc.), ésta deberá estar vinculada (aunque fuera mediatamen­
s de los te) con la protección del patrimonio; si no fuera así (y ello ocurrió en el "caso
,a JUrIS­ AUB" <160>), no se habrá cumplido con un elemento del tipo de "administración
co" que desleal"<161>. Aun así podría haber casos discutibles. P. ej. se podría reconocer
eqmc10 que la disposición extrapenal en su totalidad no está destinada a proteger, ni
lmite la siquiera mediatamente, el patrimonio de sus destinatarios. Aunque se admite
nda (el que tal vinculación de la infracción del deber con la protección del patrimonio
do esto también podría estar prevista en normas propias de la propia empresa (estatu­
¡ue, sm tos, reglamentos, contratos, etc.), existe el problema de que estas normas sue­
lad con len remitir a su vez a la misma ley genérica y, por otro lado, también deberían
entual­ tener un límite por razones de estado de derecho (normas de menor jerarquía
dispo- no podrían convertir, así como así, en normas protectoras del patrimonio a las
do a la previstas en la ley)<162>.
lladas a
Esta problemática resulta especialmente relevante en los casos de "infide­
lidad patrimonial a la administración pública" (ver al respecto en 3.4).
dona­
tburg",
onseJo 11571 Cfr. estos y otros ejemplos, c. más refs., y en ese sentido, TIEDEMANN; ver "Wirtschaftstrafrecht BT'; n. marg.
isas (p. 397 y ss., esp. 400.
115 •> Entre otros, SCHÜNEMANN, "Der Bundesgerichtshof ..:; p. 197.
115•> C. más refs. y jurisp. SCHÜNEMANN, "Der Bundesgerichtshof .. :; p. 197, columna iquierda.

narg. 381, 1160> TFA, tomo 55, p. 288 (301 y s.), de setiembre de 201O, donde se trataba de la protección de la integridad
pie 1068), de la elección de un miembro del Consejo de Vigilancia (art. 119, párrafo 1, n º 1, variante 2 de la Ley de Organización
lla", de las Empresas (BetrVG).
1161 > Cfr. c. más refs. RONNAU, "Die Zukunft des Untreuetatbestandes'; p. 754, columna derecha. Una tendencia
:ho penal
>oder real más restrictiva aún exige la vinculación "inmediata" con el perjuicio patrimonial, pero con esto se dejaría demasiados
ad, libre], vacíos de punibilidad de casos graves, como p. ej., cuando se atenta contra disposiciones contables que, mediata­
mente, tienen el sentido de proteger el patrimonio; cfr. RONNAU, ibídem, p. 754, columna derecha.
11621 Cfr, RONNAU, "Die Zukunft ..:; p. 755, columna izquierda.
llll 930 Manuel Abanto Yásquez La uadministrac

Por lo demás, en la práctica se distinguen tres grupos de casos de admi­ tución de fo

nistración desleal de los órganos sociales de la empresa (resumiendo: adminis­ la industria
tración desleal empresarial) <163>: 1) la extracción ("vaciamiento" o "saqueo") de los astil!
de patrimonio de una S. R. L. por parte de una S. A. que es titular de ella magnitud. (
(caso: Bremer Vulkan AG); 2), el otorgamiento de créditos por bancos sin dez, hizo qu
exigir suficientes garantías o probar la solvencia del tomador del crédito (caso: la empresa e
"Sparkasse Mannheim", en TFA, tomo 47, p. 148 y ss.); 3) los gastos exage­ las subvenci·
rados del gerente y las bonificaciones o primas exageradas a miembros del existencia di
directorio y/o consejo de vigilancia, o los gastos de sponsoring (caso "Man­ en contra dt
nesmann"; caso "SSV Reutlingen"). patrimonio",
En todos estos casos, se trata del aparente uso indebido, o más allá de lo rantice la de,
permitido por normas civiles, comerciales o reglamentos, en perjuicio de la da< 166> . Esta s
empresa administrada. El primer problema que se presenta es el del alcance se hace punil
de las potestades en relación con la administración del patrimonio de la em­ porque él no
presa administrada, o, en otras palabras, cuándo se produce la violación del ajenos"< 1 6 7> . E
deber. El asunto no es fácil pues, incluso si existen normas relacionadas con de empresas:
las retribuciones a los miembros del directorio, del consejo de vigilancia, ge­ interpretativ,
rentes, etc., en el caso de las sociedades de capitales, o con los requisitos para tos contrario
el otorgamiento de un crédito o la realización de una inversión, en el caso de debería habe1
los bancos o empresas financieras, las normas suelen tener un enunciado muy los directivos
genérico y no siempre parecen aplicables a casos concretos. Como se verá en En el ca
los ejemplos de abajo, la jurisprudencia alemana ha vinculado la existencia de se había trata
una "violación grave de deberes" a la "desproporcionalidad" (concretada con sido recomen
ciertos criterios) de la conducta de los sujetos de una manera (más bien caute­ consejo de ac
losa) que reconoce incialmente un amplio campo de acción discrecional que, cuya asesora 1
sin embargo, deviene en una violación del deber de administrar el patrimo­ solvencia del 1
nio ajeno cuando "la conducta concreta resultara totalmente ininteligible o es de marcos ale
simple y llanamente indefendible"<164> . Al igual que en otros ámbitos, aunque TFA, se había
aquí con más fuerza, parece estarse produciendo lo que se ha denominado evaluaciones s
como "proceduralización" de la comprobación de la infracción del deber <165>: es usual en ne
la impunidad de afecciones al bien jurídico que se admite cuando se cumple
También
con determinados procedimientos (p. ej. las reglas de la "compliance").
con el patrim1
En él caso "Bremer Vulkan AG", esta sociedad anónima había adquirido
astilleros del este de Alemania y los administraba, como socio único, bajo la
11661 TFA, tom
forma de una S. R. L. Como estos astilleros habían sido vendidos por la insti-
11671 PERRON,'
11681 Así, PERR 1

11631 Clasificación hecha porTIEDEMANN,"Wirtschaftsstrafrecht BT'; n. marg. 390, p. 238; Derecho penal econó­ 11691 AsíTIEDEI
mico P. E., n. marg. 379, p. 337 y s.
E.'; n. marg. 381, p. 33!
11641 PERRON, c. más refs. y jurisp., "Probleme und Perspektiven ..:; p. 227. 11701 TFA, tomi
<1651 C . más refs. ver RúNNAU,"Die Zukunft .. :; p. 757 y ss. p. 240y SS.
to Vásquez La "administración desleal" como injusto punible en derecho comparado 931 1111

ie admi­ tución de fideicomiso (Treuhandanstalt) que se había formado para privatizar

idminis­ la industria de la ex-DDR, y para preservar puestos de trabajo, la adquisición
aqueo") de los astilleros también tenía la ventaja de subvenciones estatales de gran
r de ella magnitud. Cuando la empresa Bremer Vulkan entró en crisis y perdió liqui­
neos sm dez, hizo que los astilleros le traspasaran todo su dinero a la central. Aún así
:o (caso: la empresa quebró en su totalidad, incluyendo a los astilleros y la pérdida de
s exage­ las subvenciones. En dos sentencias (una civil y una penal) se comprobó la
bros del existencia de "administración desleal" de Bremer Vulkan ( de sus directivos)
) "Man- en contra de los astilleros: Bremer Vulkan tenía el "deber de administrar el
patrimonio"de la S.R.L. de tal manera que, al adquirir dinero de ésta, se ga­
Jlá de lo rantice la devolución y no se ponga en peligro la existencia de la administra­
:io de la da<166> . Esta sentencia no ha dejado de tener críticas, porque "un socio único
alcance se hace punible por administración desleal en contra de su propio patrimonio
e la em­ porque él no rescata una única parte de este patrimonio en favor de intereses
ción del ajenos"<167> . El caso era más bien uno de "insolvencia punible" ("vaciamiento"
.das con de empresas) que ofrecía, sin embargo, una serie de problemas prácticos e
1c1a, ge­ interpretativos<168> . Si hubiera habido un autor de "administración desleal" (ac­
tos para tos contrarios al deber en la administración del patrimonio de la S.R.L), ésta
caso de debería haber recaído en el gerente de la S. R. L. bajo eventual instigación de
.do muy los directivos de la S. A. <169>
verá en En el caso de la "Sparkasse Mannheim" (caja de ahorros de Mannheim)
�ncia de se había tratado del otorgamiento de créditos millonarios, los cuales habían
ada con sido recomendados por el alcalde de la ciudad, en su calidad de presidente del
n caute­ consejo de administración, para el financiamiento de un proyecto hotelero,
nal que, cuya asesora tributaria había, sin embargo, dado falsas informaciones sobre la
atnmo­ solvencia del tomador del crédito. El banco sufrió una pérdida de 900 millones
ble o es de marcos alemanes que lo pusieron al límite de su existencia. Aquí, según el
aunque TFA, se había violado "gravemente" el deber de verificar las informaciones y
minado evaluaciones sobre la situación económica de la tomadora del préstamo, como
:ber(t65): es usual en negocios bancarios<170> .
cumple
También en el caso "SSV Reutlingen" se trataba de una serie de pagos,
). con el patrimonio de una sociedad anónima (SWEG), a un club, a título de
.quirido
bajo la
> TFA, tomo 49, p. 147 y ss., 157 y ss.
la insti-
1106

1167> PERR0N,"Probleme und Perspektiven .•.", p. 225; TIEOEMANN, "Wirtschaftsstrafrecht BT': n. marg. 392.
11681
Así, PERRON,"Probleme und Perspektiven . . :: p. 225.
!nal econó- 11691 Así TIEOEMANN,"Wirtschaftsstrafrecht BT'; n. marg. 392, p. 240; también en "Derecho penal económico P.
E:; n. marg. 381, p. 339.
11701
TFA, tomo 47, p. 148 y ss. Ver los comentarios de TIEDEMANN "Wirtschaftsstrafrecht B. r:; n. marg. 394 y ss.,
p. 240 y SS.
11':1 932 Manuel Abanto Vásquez La 'administración des/e,

donación ("sponsoring" o "auspicio"), pago que había sido realizado por el juicio patrimonial"
presidente del directorio de la empresa y a pedido del ministro de transportes arriba en 3.2), inte
del Estado de Baden Würtemberg; posteriormente se hicieron otros pagos por los imputados.
cuando este último había dejado el ministerio y pasado a integrar el consejo hablan aquí de "ley
de vigilañcia de la empresa; el dinero no figuraba en los libros del club, pero recho societario<m>.
en parte había sido utilizado como ulterior donación a acreedores del club, dice que los miemb1
a fin de que estos no procedieran legalmente contra el club deudor. Tanto el en el pago inicial o <
presidente del directorio como el ex ministro fueron condenados por "admi­ a actuar "ordenada·
nistración desleal" en perjuicio de la empresa a título de autor e instigador de primas(174> . Pero;
respectivamente<171> . En su fallo confirmatorio, el TFA resaltó que si bien una bor pionera" en área
empresa tiene un gran margen de acción para hacer donaciones, el empleado de las normas extra
habrá realizado una "violación grave de deberes", cuando el monto de lo do­ aquí una "despropo
nado no fuere "apropiado", debido a la falta de cercanía con el objeto de la sociedades anónima
empresa, con los ingresos y situación patrimonial de la sociedad, los motivos posteriores, no prev
materialmente no objetivos de la donación, etc. Esto último fue constatado en
Otra cuestión 1
el caso (búsqueda de motivos personales con la donación). polémica aún, el co1
En el caso "Mannesman"<172>, el consejo de vigilancia de la empresa alema­ este se tratare de u1
na de telecomunicaciones Mannesmann AG había aprobado el pago extraor­ infractora del deber
dinario _de las llamadas "primas de reconocimiento" a directivos actuales y que ella hubiera sido
ya retirados de la empresa, justificando el pago en el "enorme incremento de cho penal médico (e
valor de la empresa" hasta el año 2000. Los directivos "premiados" se habían la operación, pero és
negado inicialmente a la adquisición por parte de la empresa inglesa, lo cual (imposibilidad de e}
había hecho subir de manera extraordinaria el valor de bolsa de Mannesmann; imposibilidad de rec
Vodafone adquirió finalmente el 98 por ciento de las acciones de Mannesmann desaparecer posterio
y autorizó el pago de las "primas extraordinarias". La Fiscalía acusó a los direc­ aunque parece ser m1
tivos de Mannesmann el haberse hecho pago así de "pagos de consentimiento" menor jerarquía <176>.
de la adquisición (que no están reconocidos por la Ley de sociedades anóni­
Finalmente deb
mas). El Tribunal del Land de Düsseldorf había absuelto inicialmente a todos
la práctica jurisprud1
los implicados; el TFA anuló este fallo y consideró que pagos como tales no
tipo (en el sentido e
estarían en interés de la empresa (falta de efecto de estímulo hacia el futuro)
por otros tipos pena
y que el incremento del valor de las acciones no sería relevante; después de
previsto en el art. 29
volver los autos a otra sala del Tribunal del Land de Düsseldorf el proceso
"kick back", o sea el p
terminó con el archivamiento en aplicación del principio de oportunidad bajo
recompensa por hab<
la condición del pago de 5,8 millones de euros. Aparte del problema del "per-

11711 TFA, tomo 47, p. 187 y ss. Ver los comentarios de TIEDEMANN en "Wirtschaftsstrafrecht BT'; n. marg. 387 y
ss., p. 242 y s.; "Derecho penal económico P. E:; n. marg. 387 y ss., p. 342 y ss. (!73) TIEDEMANN, "Wirtsc
11721 TFA, tomo 50, p. 331. Ver la exposición del caso y comentarios de TIEDEMANN,"Wirtschaftsstrafrecht AT'; n. 11741 Cfr. TIEDEMANN, Wir
marg. 121, p. 57 ("Derecho penal económico P. G:; n. marg. 121, p. 142 y s.); también los comentarios en ídem, "Wirt­ (17S)
Cfr. PERRON, "Probh
schaftsstrafrecht BT'; n. marg. 401y s., p. 243 y s. y"Derecho penal económico P. E:; n. marg. 391, p. 345 y s. También,
discutiendo con las posiciones de éste, SCHÜNEMANN, c. más refs., "Der Bundesgerichtshot..:; p. 199. 117•> Cfr. tendiendo a est
mto Vásquez La •administración des/ea/• como injusto punible en derecho comparado 933

ido por el juicio patrimonial" (ver más sobre la problemática del "perjuicio patrimonial"
:ansportes arriba en 3.2), interesa primero definir aquí los "deberes sociales" violados
ros pagos por los imputados. El tipo remitiría como elemento normativo def tipo (otros
el consejo hablan aquí de "ley penal en blanco"), a los prescritos por las normas del De­
club, pero recho societario< 173). Y en las normas societarias alemanas (art. 116 AktG), se
, del club, dice que los miembros del Consejo de Vigilancia de una S.A. están obligados,
r. Tanto el en el pago inicial o el aumento de los sueldos de los miembros del directorio,
,or "admi- a actuar "ordenada y minuciosamente", lo cual impide la "fijación arbitraria"
instigador de primas<174>. Pero no se dice más y por ello cuando el TFA ha tenido una "la­
i bien una bor pionera" en áreas jurídicas ajenas, pues, ante la falta de claridad u omisión
empleado de las normas extrapenales, ha tenido que definir a partir de cuándo habría
de lo do- aquí una "desproporción" en los pagos a directivos (actuales y retirados) de
1jeto de la sociedades anónimas y cuándo eran admisibles "primas de reconocimiento
s motivos posteriores, no previstas en el contrato laboral" <175l,
,tatado en Otra cuestión muy polémica es la del consentimiento, o de manera más
polémica aún, el consentimiento hipotético del administrado en caso de que
�sa alema- este se tratare de una persona jurídica: si tras la comisión de una conducta
:) extraor- infractora del deber que había llevado a un perjuicio patrimonial se demuestra
ictuales y que ella hubiera sido aprobada por el titular. Esta figura, proveniente del Dere­
mento de cho penal médico (el médico no esclarece o esclarece mal al paciente antes de
se habían la operación, pero éste también la hubiera consentido) y allí es muy polémica
;a, lo cual (imposibilidad de excluir la imputación mediante una circunstancia ficticia,
nesmann; imposibilidad de reconstruir la voluntad hipotética, imposibilidad de hacer
mesmann desaparecer posteriormente la violación de la autonomía del paciente, etc.),
los direc- aunque parece ser menos problemática en la protección de bienes jurídicos de
timiento" menor jerarquía(176l.
les anóni- Finalmente debe indicarse que el auge de la "administración desleal" en
:e a todos la práctica jurisprudencia} se debe a la tendencia de querer abarcar con este
:) tales no tipo (en el sentido de un tipo residual) casos que no pueden ser abarcados
=l futuro) por otros tipos penales. Eso ocurre con el caso de la "corrupción privada",
=spués de previsto en el art. 299 StGB, pero que no parece abarcar a los llamados pagos
1 proceso "kick back", o sea el pago, por parte de una empresa, al empleado de otra como
1idad bajo recompensa por haber facilitado un beneficioso contrato (una especie de co-
del "per-

n. marg. 387 y
11731 TIEDEMANN, "Wirtschaftsstrafrecht AT'; n. marg. 122, p. 57.
11741 Cfr. TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht AT, n. marg. 122, p. 57 y s.
rafrecht Ar; n.
n ídem, "Wirt­ 11751 Cfr. PERRON, "Probleme und Perspektiven ... •; p. 226.
¡ y s. También,
111•1 Cfr.tendiendo a esta posición RúNNAU,"Die Zukunft . . :; p. 756.
111 932 Manuel Abanto Vásquez

donación ("sponsoring" o "auspicio"), pago que había sido realizado por el

presidente del directorio de la empresa y a pedido del ministro de transportes
del Estado de Baden Würtemberg; posteriormente se hicieron otros pagos l
cuando este último había dejado el ministerio y pasado a integrar el consejo l
de vigilañcia de la empresa; el dinero no figu raba en los libros del club, pero
en parte había sido utilizado como ulterior donación a acreedores del club,
a fin de que estos no procedieran legalmente contra el club deudor. Tanto el
presidente del directorio como el ex ministro fueron condenados por "admi­
nistración desleal" en perjuicio de la empresa a título de autor e instigador
respectivamente<171> _ En su fallo confirmatorio, el TFA resaltó que si bien una
empresa tiene un gran margen de acción para hacer donaciones, el empleado
habrá realizado una "violación grave de deberes", cuando el monto de lo do­
nado no fuere "apropiado", debido a la falta de cercanía con el objeto de la
empresa, con los ingresos y situación patrimonial de la sociedad, los motivos
materialmente no objetivos de la donación, etc. Esto último fue constatado en
el caso (búsqueda de motivos personales con la donación). p<
En el caso "Mannesman"<112>, el consejo de vigilancia de la empresa alema­ es
na de telecomunicaciones Mannesmann AG había aprobado el pago extraor­ m
dinario de las llamadas "primas de reconocimiento" a directivos actuales y qt
ya retirados de la empresa, justificando el pago en el "enorme incremento de ch
valor de la empresa" hasta el año 2000. Los directivos "premiados" se habían la
negado inicialmente a la adquisición por parte de la empresa inglesa, lo cual (ir
había hecho subir de manera extraordinaria el valor de bolsa de Mannesmann; 1m
Vodafone adquirió finalmente el 98 por ciento de las acciones de Mannesmann de;
y autorizó el pago de las "primas extraordinarias". La Fiscalía acusó a los direc­ aUJ
tivos de Mannesmann el haberse hecho pago así de "pagos de consentimiento" me
de la adquisición (que no están reconocidos por la Ley de sociedades anóni­
mas). El Tribunal del Land de Düsseldorf había absuelto inicialmente a todos la l
los implicados; el TFA anuló este fallo y consideró que pagos como tales no tip<
éstarían en interés de la empresa (falta de efecto de estímulo hacia el futuro) por
y que el incremento del valor de las acciones no sería relevante; después de pre
volver los autos a otra sala del Tribunal del Land de Düsseldorf el proceso "kú
terminó con el archivamiento en aplicación del principio de oportunidad bajo rec<
la condición del pago de 5,8 millones de euros. Aparte del problema del "per-

<1711 TFA, tomo 47, p. 187 y ss. Ver los comentarios de TIEDEMANN en "Wirtschaftsstrafrecht BT'; n. marg. 387 y
ss., p. 242 y s.; "Derecho penal económico P. E:; n. marg. 387 y ss., p. 342 y ss.
<1121 TFA, tomo 50, p. 331. Ver la exposición del caso y comentarios de TIEDEMANN, "Wirtschaftsstrafrecht AT'; n.
marg. 121, p. 57 ("Derecho penal económico P. G:; n. marg. 121, p. 142 y s.); también los comentarios en ídem,"Wirt­
schaftsstrafrecht BT'; n. marg. 401y s., p. 243 y s. y"Derecho penal económico P. E:; n. marg. 391, p. 345 y s. También,
discutiendo con las posiciones de éste, SCHÜNEMANN, c. más refs., "Der Bundesgerichtshof..:; p. 199.
\banto Vásquez La #administración desleal # como injusto punible en derecho comparado 933

tzado por el juicio patrimonial" (ver más sobre la problemática del "perjuicio patrimonial"
transportes arriba en 3.2), interesa primero definir aquí los "deberes sociales" violados
otros pagos por los imputados. El tipo remitiría como elemento normativo def tipo (otros
.r el consejo hablan aquí de "ley penal en blanco"), a los prescritos por las normas del De­
!1 club, pero recho societario<173> . Y en las normas societarias alemanas (art. 116 AktG), se
:es del club, dice que los miembros del Consejo de Vigilancia de una S.A. están obligados,
lor. Tanto el en el pago inicial o el aumento de los sueldos de los miembros del directorio,
; por "admi­ a actuar "ordenada y minuciosamente", lo cual impide la "fijación arbitraria"
e instigador de primas<174> , Pero no se dice más y por ello cuando el TFA ha tenido una "la­
� si bien una bor pionera" en áreas jurídicas ajenas, pues, ante la falta de claridad u omisión
el empleado de las normas extrapenales, ha tenido que definir a partir de cuándo habría
to de lo do­ aquí una "desproporción" en los pagos a directivos (actuales y retirados) de
objeto de la sociedades anónimas y cuándo eran admisibles "primas de reconocimiento
los motivos posteriores, no previstas en el contrato laboral"<175>_
mstatado en Otra cuestión muy polémica es la del consentimiento, o de manera más
polémica aún, el consentimiento hipotético del administrado en caso de que
presa alema­ este se tratare de una persona jurídica: si tras la comisión de una conducta
ago extraor­ infractora del deber que había llevado a un perjuicio patrimonial se demuestra
s actuales y que ella hubiera sido aprobada por el titular. Esta figt,1ra, proveniente del Dere­
;remento de cho penal médico ( el médico no esclarece o esclarece mal al paciente antes de
s" se habían la operación, pero éste también la hubiera consentido) y allí es muy polémica
;lesa, lo cual (imposibilidad de excluir la imputación mediante una circunstancia ficticia,
annesmann; imposibilidad de reconstruir la voluntad hipotética, imposibilidad de hacer
1annesmann desaparecer posteriormente la violación de la autonomía del paciente, etc.),
S a los direc­ aunque parece ser menos problemática en la protección de bienes jurídicos de
entimiento" menor jerarquía<176>.
lades anóni­ Finalmente debe indicarse que el auge de la "administración desleal" en
ente a todos la práctica jurisprudencia! se debe a la tendencia de querer abarcar con este
,mo tales no tipo ( en el sentido de un tipo residual) casos que no pueden ser abarcados
ia el futuro) por otros tipos penales. Eso ocurre con el caso de la "corrupción privada",
después de previsto en el art. 299 StGB, pero que no parece abarcar a los llamados pagos
f el proceso "kick back", o sea el pago, por parte de una empresa, al empleado de otra como
:unidad bajo recompensa por haber facilitado un beneficioso contrato (una especie de co-
ma del "per-

gr; n. marg. 387 y

<173> TJEDEMANN,"Wirtschaftsstrafrecht AT'; n.marg. 122, p. 57.
<11•> Cfr.TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht AT, n. marg. 122, p. 57 y s.
tsstrafrecht AT'; n.
)5 en ídem, "Wirt- 11751 Cfr. PERRON,"Probleme und Perspektiven ... •; p. 226.
345 y s. También,
11761 Cfr. tendiendo a esta posición RóNNAU,"Die Zukunft .. :; p. 756.
m
!
934 Manuel Abanto Vásquez La "administración des/ea/•

hecho subsiguiente aunque en el ámbito privado)<177l. O también casos de "de­ de desempeño de tare
litos de insolvencia" (apartamiento de objetos patrimoniales de una S. R. L.) del deber, una aplicac
son investigados como "administración desleal" del titular contra su propia ción del deber y no of
empresa; así como los ilícitos contra la transparencia del proceso democrá­ dado una aplicación pi
tico (eventualmente también casos de verdadero cohecho) han sido investi­ También ocurre le
gados desde la perspectiva de la "administración desleal" del patrimonio del impropia), pero aquí ,
propio partido (debido a la multa que tuvo que pagar por las irregularidades bién se trata de proteg
cometidas)< 118>. la mera "soberanía est,
parte de la doctrina ale1
3.4. "Infidelidad patrimonial" del funcionario público (Haushaltuntreue)
desleal" cuando el sujet
En Alemania, como no se dispone de un tipo penal de "peculado" (apli­ a los bienes públicos, l
cación privada de bienes públicos) y/o de "malversación de fondos" (aplica­ mismo (no habría pérc
ción pública distinta de bienes públicos), se recurre al tipo de "administración bría un perjuicio patrin
desleal" para cubrir los vacíos de punibilidad. Así, dentro del tipo del art. 266 "prestación" y "contraf
StGB se subsume un grupo de casos conocido como "administración desleal "recursos públicos" en
en el ejercicio de funciones públicas" (Amtsuntreue), además del caso más medios destinados a co
concreto de "administración desleal del presupuesto" (Haushaltsuntreue)<179)_ municipal que se había
Frente a los delitos de "peculado" o "malversación propia" y "malversación de el sistema legal alemán
caudales" o "malversación impropia" de los países románicos, el tipo alemán interpretativamente si s1
(mejor dicho, la interpretación del tipo alemán genérico de administración de la doctrina alemana­
desleal) implica un amplio adelantamiento de las barreras del Derecho penal, consumado) también in
como se verá más adelante. o la "defraudación de lo,
En primer lugar, es sujeto activo del delito cualquier funcionario público recursos públicos<186> . Er
(incluyendo a los "parlamentarios" que en Alemania no son "funcionarios pú­ obra pública a la que se a
blicos" para los tipos de "cohecho") o incluso privado que ejerciere una "fun­ blica fija, no era ni neces,
ción pública", en cuanto tuviera un deber de administrar lealmente el patrimo­ ej. la construcción de un
de un aeropuerto interfü
nio público, o sea bajo los criterios de eficiencia económica y austeridad<180>.
etc. Debido a la vinculaci
En estos casos, el deber de administrar el patrimonio proviene de la ley que
determinados, casi siemp
regula las competencias funcionariales, un mandato de autoridad, un poder
no fijado se produjera la
formal de obligar o disponer<181l . Es decir, no basta con ser funcionario público
y tener un "deber general de fidelidad" a la administración pública, sino se ne­
cesita un deber de administrar patrimonio que provenga del "ámbito concreto 11921 Citando jurisprudencia ale
(!83)
Cfr. SCHÜNEMANN en LK, §:
11941 Ver las refs. en SCHÜNEMAN
11771 Cfr. PERRON, c. más refs., "Probleme und Perspektiven .. :; p. 222. 11ss1 TFA en NStZ 1984, p. 550.
11861 Así TIEDEMANN, Wirtschafts:
11781
Todos estos ejemplos, c. más refs., PERRON, "Problerne und Perspektiven..:; p. 222.
11791 TIEDEMANN considera que este último término sería más amplio que el primero (ver en: "Wirtschaftsstra­ prudenciales, en LK, § 266, n. marg. 230
de disposición" que justificaría la "cercan
frecht BT'; n. rnarg. 150, p. 114). la jurisprudencia, JOECKS, § 266, n. marg,
11801 Ver al respecto la amplia casuística expuesta por SCHÜNEMANN en LK, § 266, n. rnarg. 127 y ss., p. 776y ss. 11971 TIEDEMANN, Wirtschaftsstraf
118º 5CHÜNEMANN en LK, § 266, n. marg. 230, p. 845. 850y s.
,quez La ºadministración des/ea/• como injusto punible en derecho comparado 935 11!

"de- de desempeño de tareas"<182>. Debido a esta más o menos clara determinación

. L.) del deber, una aplicación privada distinta fundamenta ya de por sí una viola­
opia ción del deber y no ofrece mayores problemas cuando el sujeto activo hubiera
>crá­ dado una aplicación privada a los bienes públicos.
esti­ También ocurre lo mismo con la aplicación pública distinta (malversación
> del impropia), pero aquí es problemático el "perjuicio patrimonial", pues tam­
ades bién se trata de proteger el "patrimonio" ( de la administración pública) y no
la mera "soberanía estatal" de disponer sobre ellos<183>. Por este motivo, gran
parte de la doctrina alemana considera que no habría delito de "administración
eue)
desleal" cuando el sujeto activo hubiera dado una aplicación pública "distinta"
apli­ a los bienes públicos, pues, económicamente, para el Estado el saldo sería el
lica­ mismo (no habría pérdidas); aunque se "falseare" la voluntad estatal, no ha­
ción bría un perjuicio patrimonial en el sentido de una falta de equivalencia entre
266 "prestación" y "contraprestación"<184>. Esto ocurrió en el conocido caso de los
sleal "recursos públicos" en el cual el director de cultura de una ciudad aplicó los
más medios destinados a contratar artistas en hacer reparar el techo del auditorio
)
(179)_
municipal que se había derrumbado tras una tormenta<185>. En realidad, para
,n de el sistema legal alemán esto no deja de ser cierto y sólo puede ser salvado
mán interpretativamente si se admitiera -como efectivamente hace otra gran parte
.ción de la doctrina alemana- que el "perjuicio patrimonial" (y con ello el delito
enal, consumado) también incluiría (en este caso especial) la "puesta en peligro"
o la "defraudación de los fines" que afectan la libre disposición estatal de los
recursos públicos<186l. Entonces sería posible verificar un perjuicio cuando la
blico
obra pública a la que se aplicaron los fondos, desatendiendo su aplicación pú­
¡ pú­
blica fija, no era ni necesaria ni rentable desde la perspectiva económica<187>; p.
fun­
tmo­ ej. la construcción de un teatro grande en un pueblo pequeño, la construcción
f(tso¡_ de un aeropuerto internacional en un pueblo o ciudad que no lo necesitare,
etc. Debido a la vinculación de los bienes públicos a un destino y a un tiempo
· que
determinados, casi siempre se producirá el "perjuicio" cuando, pese al desti­
oder
no fijado se produjera la aplicación a una obra pública distinta, pero ello no
)lico
;! ne­

;reto <132> Citando jurisprudencia alemana al resp ecto, WESSELS/HILLENKAMP, § 18, n. marg. 770, p. 406.
(1B3) Cfr. SCHÜNEMANN en LK, § 266, n. marg. 230, p. 845.
< > Ver las refs. en SCHÜNEMANN en LK, § 266, n. marg. 230, p. 845.
134

u35> TFA en NStZ 1984, p. SSO.

<13•> Así TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht BT, n. marg. 1SO, p. 114; SCHÜNEMANN, c. más refs. y ejemplos juris­
prudencia les, en LK, § 266, n. marg. 230 yss., p. 846 yss. También WESSELS/HILLENKAMP inciden en el "abuso del poder
ftsstra- de disposición" que justificaría la "cercanía con el p erjuicio"; "Strafrecht BT 2•; § 18, n. marg. 777; con más ejemplos de
la jurisprudencia, JOECKS, § 266, n. marg. 31a, p. 650.
76yss. <137> TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht BT, n. marg. 115, p. 116; SCHÜNEMANN en LK § 266, n. marg. 236 ys., p.
850ys.
m 936 Manuel Abanto Vásquez La •administración des,

ocurre cuando la aplicación distinta se basare en una autorización posterior estatales al partid1
inminente (p. ej. por urgencia) o incluso cuando de esa manera se ahorrare al término de "admi
fisco un oneroso procedimiento presupuesta1<188>. También habría un "perjui­ está aquí en deter
cio" para el patrimonio de la administración cuando se separara dinero de su basta con probar 1
control presupuestario mediante la formación de "cajas negras"<189>. de "cajas negras"
En cambio es visto como un caso evidente de "administración desleal" perjuicio patrimo1
el llamado "patrocinio de cargos" (Ámterpatronage), o sea cuando un alto Hasta ahora se ha
funcionario público otorgare un cargo público bien pagado a quien no reu­ (pero menos taxat
niere evidentemente las condiciones necesarias para ello (p. ej. a un pariente negra porque con
o una persona del mismo partido que no tienen ninguna experiencia en la que lo que se pret(
materia)<190>. Otro sector de la doctrina niega el "perjuicio patrimonial", pero lo mismo se aplica
considera que debería buscarse la solución en la antijuricidad (estado de nece­ formara "cajas nei
sidad justificante)<191>. soborno de funcio
petidoras), ineluse
Hasta aquí, salvando las dificultades interpretativas, se puede ver que la empresa<193>,
también en Alemania, mediante el tipo de "administración desleal" se pueden
abarcar los casos de "peculado" y "malversación de fondos" previstos expre­ En el caso "K(
samente en los países de tradición románica. Pero el tipo alemán también es imputaba al ex-can
usado en otros casos que no suelen ser cubiertos por estos. Así, los casos "cajas negras" mee
más sonados de los últimos años se referían a perjuicios patrimoniales, bajo rar el nombre de le
la forma de la generación de un "peligro concreto" al propio partido político suma que se había
debido al riesgo de que el Estado le imponga una "sanción" ( devolución de los cación del principi
incentivos estatales), cuando el sujeto activo, con su conducta atentare contra de 300 mil marcos
la Ley de Partidos Políticos (p. ej. la recepción y no declaración de donaciones deberes como el p
de elevado monto, la formación de cajas negras en paraísos fiscales), tal como recer por el pago d
ocurrió en los casos arriba vistos de "Kohl" y "Kanther". En estos casos, al Uno de los pr
esconder patrimonio de un partido político, se infringen reglas de la Ley de casos mencionadoi
Partidos Políticos que, entre otras cosas, regulan el proceso de admisión de de 3 de junio de 2(
donaciones, su declaración y administración en la caja del propio partido. En derivado de ella. C
la práctica ocurre que los partidos pueden recibir donaciones de personas des­ una norma extrape
conocidas, por montos superiores a los admitidos en la ley, y el encargado no de manera mediata
ha consignado ni el nombre de los donantes, y a veces ni siquiera ha ingresado ron abiertos en los
la donación a la caja oficial del partido, sino lo ha desviado a una cuenta se­
creta en un paraíso fiscal ("cuenta negra"). Infracciones como estas acarrean, Un caso más
según la ley, una sanción económica al partido: la devolución de los incentivos mica, es el "de las 1
se declaró que las d
nio, ni siquiera cua
oaa, Ver c. refs. y jurisp. de TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht BT, n. marg. 1SO, p. 114.

0••1 Citando jurisprudencia, JOECKS, § 266, n. marg. 31a, p. 650.

11901 Cfr. SCHÜNEMANN, quien sin embargo excluye del tipo los casos de patrocinio estructural de cargos (nom­ 11 921 Cfr. c. más refs.,
bramiento a personas del mismo partido pero que sí reúnen los requisitos exigidos), ver en LK, § 266, n. marg. 238, p. 851. 11931 Ver JOECKS, § 2(
11911 Así, LABSCH, p. 418, columna izquierda. 11.., En este sentido,
 La �administración desleal" como injusto punible en derecho comparado 937 llll

estatales al partido político. Estas conductas infractoras se engloban bajo el

término de "administración desleal de partidos". El problema jurídico-penal
está aquí en determinar si, para la admisión de una "administración desleal"
basta con probar la infracción de las normas sobre partidos con la formación
de "cajas negras" (privadas) o si hay que probar también la causación de un
perjuicio patrimonial concreto, además del dolo de todos estos elementos.
Hasta ahora se ha impuesto en la práctica y la doctrina la tesis más protectora
(pero menos taxativa) del "peligro"; o sea bastaría con la formación de la caja
negra porque con ello el dinero quedaría al libre arbitrio del sujeto, mientras
que lo que se pretende por la ley es que exista un control estatal de éste(192l . Y
lo mismo se aplica cuando se tratare de empresas, o sea cuando un empresario
formara "cajas negras" (probablemente con alguna finalidad ilegal como el
soborno de funcionarios públicos extranjeros o empleados de empresas com­
petidoras), incluso si después utilizara ese dinero obteniendo ganancias para
la empresa(1 93l_
En el caso "Kohl" (Tribunal del Land Bonn en NStZ 2007, p. 545 y ss.), se
imputaba al ex-canciller alemán haber por lo menos permitido la formación de
"cajas negras" mediante dinero de origen desconocido; Kohl se negó a decla­
rar el nombre de los donantes y efectuó una campaña de colecta para pagar la
suma que se había impuesto contra su partido. El proceso terminó con la apli­
cación del principio de oportunidad (art. 153a StPO) y la imposición del pago
de 300 mil marcos alemanes. Se criticó este fallo pues tanto la infracción de
deberes como el perjuicio patrimonial estaban probados y no podían desapa­
recer por el pago de la suma equivalente al perjuicio patrimonial causado (194>_
Uno de los principales problemas, que también estaba en cuestión en los
casos mencionados, es el de la relación (exigida por la sentencia constitucional
de 3 de junio de 2010) entre la infracción del deber y el perjuicio patrimonial
derivado de ella. Como se ha dicho arriba (en 3.3), si el deber proviniere de
una norma extrapenal específica, ésta debería tener por objetivo, por lo menos
de manera mediata, la protección del patrimonio. Estos dos aspectos se deja­
ron abiertos en los casos Kohl y Kanther.
Un caso más reciente y que ha aportado claridad, aunque también polé­
mica, es el "de las donaciones al partido de Colonia" de abril de 2011, donde
se declaró que las disposiciones de la Ley de Partidos no protegería el patrimo­
nio, ni siquiera cuando la infracción acarreare sanciones financieras al partido;

11921 Cfr. c. más refs., TIEDEMANN, "Wirtschaftsstrafrecht BT'; n. marg. 155, p. 116.
l. 11931 Ver JOECKS, § 266, n. marg. 31b, p. 650 y s.
11941 En este sentido, c. más refs. Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht BT, n, marg. 156a, p. 116 y s.
El 938 Manuel Abanto Vásquez La

pero la infracción al deber vinculada con el patrimonio podría estar incluida Ot

en normas propias del titular del patrimonio (p. ej. los reglamentos, estatutos, m1
etc.)( 195>. En la práctica, estas reglas entre el titular del patrimonio y el adminis­ eC
trador (relación interna) suelen remitir precisamente a las reglas legales, y no es1
por ello van a cambiar de contenido para prever una protección del patrimonio suc
no previstas en la ley<196>.
Dentro del monto del perjuicio para la administración (o cualquier otro tip
titular del patrimonio) también importa el beneficio que obtuviera el infractor, As
incluso si éste hubiera sido ilegal (concepto económico de patrimonio); sólo se C01
necesita que tal beneficio hubiera resultado directamente de la acción infractora. ría1
P. ej. también los sobornos a los funcionarios públicos implican un perjuicio y"
para la titular del patrimonio en un monto por lo menos equivalente al soborno, pre
pero, si se trata de"corrupción entre empresas", podrá incluirse en la"compen­ del
sación" del perjuicio patrimonial, el beneficio causado por el soborno (la accesi­
bilidad de la empresa a la que pertenece el empleado sobornado)<197l_ mul
serv
3.5. Propuestas de reforma penal peta
Pese a la poca incidencia en las estadísticas de la criminalidad<198l, el tipo de deci
"administración desleal" ha sido considerado como irrenunciable. Su desapa­ eJec
com
ración dejaría un enorme vacío sobre todo en el caso de injustos de personas
influyentes (empresarios, altos funcionarios públicos) que no precisan de los
medios típicos que caracterizan a otros delitos (hurtos, apropiaciones indebi­ men
das) para perjudicar patrimonios ajenos (y eventualmente enriquecerse)<199l. pete
desp
Pero, ante los problemas interpretativos y dudas constitucionales hay dos pres,
posturas claras en la doctrina. Así, los que creen que el tipo es plenamente cons­
titucional, tan solo sugieren evitar contradicciones interpretativas, debido a la pres1
mala redacción y proponen una"depuración" del art. 266, eliminando el tipo de qu1s1
"quebrantamiento" para dejar vigente el tipo más taxativo del"abuso"<200l. Por y los
crédi
26 de
<1951 TFA enNJW 2011,p. 1747. de la
o.., Así, c. más refs. RONNAU,"Die Zukunft des Untreuetatbestandes'; p. 755.
<1011 Sobre todo esto, c. ejemplos, JOECKS, § 266, n. marg. 31c-31d, p. 651. pecta
<19•1 Para el año 2007, se tenía un 0.2 % de casos en relación con la totalidad de la criminalidad (12,761 casos que il
policiales) con una elevadísima cuota de esclarecimiento (98,7 %) debido sobre todo a las características del delito
(la relación de confianza entre autor y víctima implica que esta última conoce a la primera). Ver estos y otros datos, c.
más refs., WEBER en Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 22, n. marg. 6, p.676.
<19•1 Cfr. con ejemplos demostrativos, WEBER en Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 22, n. marg. 7, p. 676 y s.
<200J Así, LABSCH, p. 419. Este autor se refería la especialización de la "infidelidad patrimonial" como la que se
produjo con el nuevo art. 266b (abuso de tarjetas de cheque y de crédito), pues desde su perspectiva no había nece­
sidad (ni vacío legal) de este"tipo especializado de abuso''.
 ) Vásquez La "administración desleal" como injusto punible en derecho comparado 939 la

incluida otro lado, existen muchos más autores actuales que exigen una reforma que,
tatutos, introduciendo distintos tipos especiales de "infidelidad patrimonial", reduzca
.dminis­ el círculo de autores a sujetos investidos con potestades especiales, con lo cual
es, y no estos delitos se convertirían en auténticos delitos económicos(201). Para ello se
nmon10 suele tomar por modelo a la legislación comparada.
En Alemania se ha propuesto, desde hace mucho, la introducción de un
1ier otro tipo especial de "infidelidad patrimonial del funcionario público" (peculado).
nfractor, Así, SCHÜNEMANN(202> ha propuesto, como refuerzo de normas relacionadas
; sólo se con el presupuesto de la Federación y los estados federados (donde se debe­
fractora. rían introducir tipos contravencionales de "omisión de someter a licitación"
per¡uic10 y "omisión de comunicar delitos o contravenciones contra las disposiciones
,oborno, presupuestales"), él propone el siguiente tipo penal de "administración desleal
:ompen­ del funcionario público" (art. 349 StGB) (203>:
la accesi-
Párrafo 1. Será penado con privación de la libertad de hasta cinco anios o con
multa aquel funcionario público o persona obligada de manera especial a prestar un
servicio público que aprobare o realizare el gasto de medios públicos y en ello no res­
petare las disposiciones presupuestarias esenciales para asegurar el monopolio de las
�1 tipo de decisiones de la oficina competente para elaborar el presupuesto, o que sirvan para una
1 desapa­ ejecución eficiente y austera del presupuesto público, siempre que no hubiera visto
personas compelido a ello por una necesidad irrenunciable.
an de los Párrafo 2. Igualmente se penará al funcionario público a la persona especial­
:s indebi­ mente obligada a prestar un servicio público que decidieran, en el marco de su com­
:se) (199). petencia, sobre la aprobación o la entrega de medios públicos, cuando existiera una
desproporción evidente entre estos medios y el provecho perseguido por la finalidad
s hay dos presupuestaria o con el eficiencia de la oficina que administrare los medios públicos.
nte cons­
Párrafo 3. En el sentido del párrafo 1, son esenciales las siguientes disposiciones
�bido a la presupuestarias: la restricción de delegaciones de deberes y el cumplimiento de los re­
el tipo de quisitos para las excepciones (art. 22 Ley de Principos Presupuestales de la Federación
. Por
,"(200)
y los Estados Federados de 19-08-1969); la limitación de garantías y aprobaciones de
créditos (art. 23 de la misma Ley); los requisitos para el otorgamiento de pagos (art.
26 de la misma ley); la regulación de las vinculaciones materiales y temporales (art. 27
de la ley) y las reglas sobre construcciones y grandes adquisiciones (art. 29 de la ley).
Párrafo 4. No habrá punibilidad cuando el funcionario público o la persona es­
pecialmente obligada a prestar un servicio público, hubieran comunicado la medida
1 (12,761 casos
que iban a adoptar al Tribunal de Cuentas y éste hubiera certificado su corrección.
ticas del delito
· otros datos, c.

1201 > Se muestra a favor de estos tipos de reforma, Weber en Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, § 22, n. n.
¡. 7, p. 676 y s.
marg. 8, p. 677.
:orno la que se 1202> SCHÜNEMANN en LK, § 266, n. marg. 270.
no había nece-
<2031 En LK § 266, n. marg. 270, p. 876 y s.
• 940 Manuel Abanto Vásquez

4. Tipos de "administración" desleal en el derechQ comparado

Resultan mucho más concretos que el tipo alemán de "infidelidad" aque­
llos tipos extranjeros que tratan penalmente por separado las distintas vio­
laciones del deber de administrar patrimonios. P. ej., en España y distintos
países sudamericanos se renuncia a un tipo genérico de "infidelidad" y se pre­
vén, por separado, distintos tipos de "administración desleal" según las carac­
terísticas del sujeto activo, además de que se suele ser más descriptivo en la
acción típica(204l. Así pueden existir tipos penales de infidelidad patrimonial de
los funcionarios públicos en relación con los bienes públicos que se adminis­
tran (.peculado y/o malversación: arts. 432 y ss, CP español, arts. 387 y ss. CP
peruano, art 312 y ss. CP brasileño); y por otro lado, la infidelidad patrimo­
nial de los órganos empresariales y otras personas: la administración societaria
desleal del 295 CP español; la gestión fraudulenta de los arts. 4 y 5 de la Ley
7.492/1986 de Brasil, y elfraude en la administración de personas jurídicas del
art. 198 CP peruano. El primer grupo de delitos (peculado y/o malversación)
se separa en dos modalides básicas: aquellos casos en los cuales el funcionario
público se apropia o usa, él mismo o terceros ("aplicación privada") de los
bienes públicos que administra, tipos que se denominan "peculado" en Brasil
o Perú y ("malversación propia") en España; por otro lado, están los casos en
los que el funcionario publico hace un cambio de destino público a los bienes
públicos ("aplicación pública distinta") y que se denomina , "emprego irregu­
lar de verbas" en Brasil (art. 319), y "malversación de fondos" en Perú (art.
389). A esto habría que agregar los tipos imprudentes de "peculado" que las
legislaciones suelen prever y que son totalmente desconocidos en Alemania.
Por último, en la administración desleal de gerentes, directivos, etc., mu­
chas veces el legislador suele ubicar los correspondientes tipos penales en el
capítulo referido a los "delitos societarios", mientras que el peculado/mal­
versación suele ser considerado un delito "contra la administración pública".
Esto genera también una percepción diferenciada de los bienes jurídicos pro­
tegibles: el "patrimonio" de determinados agentes económicos (el accionista,
la empresa, los acreedores) en un casd205l; el "correcto funcionamiento de la

<204> En lo que sigue no se podrá hacer un análisis detallado de los correspondientes tipos penales. Para más
detalles consultar, entre otros, para el modelo español, DEL ROSAL BLASCO, p. 1249 y ss.; para el modelo brasileño,
PRADO, "Curso de Direito Penal Brasileiro'; p. 420 y ss., 453 y ss.; y para el caso peruano, ABANTO VÁSQUEZ, "Los delitos
contra la administración pública .. :; p. 330 y ss.
1205> En España, la doctrina dominante excluye del bien jurídico tutelado la "fidelidad" (sólo sería un medio
de ataque al patrimonio), pero en ella hay discusión sobre si el tipo penal protegería solamente el patrimonio de los
"socios, cuentapartícipes o titulares de los bienes ..." o también los intereses de la "sociedad" (no mencionada en el
tipo); cfr. sobre todo esto y siguiendo la tesis de la protección más amplia (que incluiría a los "socios'; la "sociedad" y
"terceros distintos"), c.más refs., DEL ROSAL BLANCO, p. 1252 y ss.También se ha interpretado que el tipo protegería un
 \banto Vásquez La "administración desleal" como injusto punible en derecho comparado 941 IR

administración pública", por el otro, y más en concreto, el "patrimonio de la

administración pública"<206>. Es más, la necesidad político-criminal de estos
lidad" aque­
tipos se fundamenta de manera algo distinta que en Alemania. Especialmente
istintas vio­
el tipo de "administración desleal" como delito económico, al igual que los
L y distintos
demás delitos societarios; el refuerzo del Derecho penal al Derecho societario
ad" y se pre­ sería más bien de necesidad reciente debido a la incapacidad de este último
ún las carac­ para contener una serie de infracciones dañosas<207>. Por lo demás, también en
riptivo en la estos sistemas existe discusión sobre aspectos de los tipos penales: el deber
trimonial de de fidelidad en los "administradores de hecho", los "negocios de riesgo" y el
: se adminis- "perjuicio patrimonial".
387 y SS. CP
lad patrimo­ Comparando el modelo genérico alemán (denominado modelo de la
ón societaria "cláusula general" por su amplitud) con el más preciso de los países románi­
· 5 de la Ley cos, se puede constatar que el primero tiene la ventaja de ser capaz de albergar
jurídicas del casos que no son abarcados por los tipos de "infidelidades" específicas. Pero
lalversación) un tipo penal tan amplio puede generar dudas sobre su constitucionalidad,
funcionario algo que -como ya se vio- también ha ocurrido en Alemania, pese a lo cual
ada") de los muchos otros autores (y finalmente la jurisprudencia constitucional alemana)
lo" en Brasil prefieren precisamente esta amplitud por su tendencia a llenar (supuestos)
los casos en vacíos de punibilidad y critican al modelo románico que, aparte de los va­
1 a los bienes cíos de punibilidad, también atentaría contra el principio de igualdad (trato
>rego 1rregu­ penal diferenciado según grupos de personas), entorpecería el desarrollo de
�n Perú (art. una dogmática armoniosa para todos los delitos contra el patrimonio, y que,
ado" que las en última instancia, incluso provocaría el recurso a otros tipos penales para el
1 Alemania. llenado de los vacíos incrementando (inútilmente) la actividad legislativa<208>.
·os, etc., mu­ La solución más taxativa, en cambio, se limita a conductas supuestamen­
Jenales en el te más graves para el bien jurídico. Pero la taxatividad tiene el precio de dejar
!culado/mal­ vacíos que, en un mundo tan dinámico como el económico, podrían llegar a
lÓn pública". ser serios. En los propios países románicos, se critica la estrechez del tipo de
1rídicos pro­ "administración desleal" como delito societario. Así en España se ha dicho
el accionista, que el legislador penal debió haber dado una protección más amplia al patri­
miento de la monio y no restringirla al ámbito de las sociedades <209> . Por otro lado, no hay

; penales.Para más bien jurídico colectivo de carácter económico: el "correcto funcionamiento de las sociedades"; al respecto críticamen­
modelo brasileño, te,MATAMARTÍN, p.146.
\SQUEZ, "Los delitos 12061 Ver c. refs. ABANTO VASQUEZ, "Los delitos contra la administración pública ..:; p. 333 y s.

ólo sería un medio

12071
Más sobre esto, refiriéndose a la situación en España antes de la introducción del tipo mediante el CP de
1 patrimonio de los 1995,MATAMARTíN, p.142, 143.
, mencionada en el 120•1 Cfr. RóNNAU, Die Zukunft ..., p. 753.
:ios'; la "sociedad" y
1 tipo protegería un 12091
MATAMARTÍN, p.143.
lll 942 Manuel Abanto Vásquez La •administración des/ea/• co

que olvidar que muchos de los problemas discutidos en Alemania también 3. Cuando existe un
dependen de la diferente estructura de su tipo de "apropiación indebida" o ha sido perjudicad:
"apropiación ilícita" (art. 246 StGB). Puesto que en la cultura jurídico-penal y altamente probal
románica la "apropiación indebida" no se restringe a la propiedad de "cosas En el proceso de 1
muebles" (el objeto puede ser p. ej. en el art. 252 español cualquier otro "va­ el círculo de autores. E
lor patrimonial"), no se necesita allí un concepto de "patrimonio" tan am­ Proyecto de 1962 (art..
plio como el alemán para los casos de "administración desleal (societaria)" del acciones típicas a la vez
art. 295 CP pero puede abarcar casos que en Alemania sería de "infidelidad
patrimonial"<210>. La principal difere1
románico de la "admini
Pese a los inconvenientes señalados, si se tomara en serio el principio
comerciales, estaría en <
constitucional de taxatividad y seguridad jurídica, se debería preferir alguno
socios, mientras que el :
de los modelos que existen en los países románicos. Así, TIEDEMANN re­
tereses de los acreedore
comienda el modelo de la legislación penal de algunos países románicos que
siguen el modelo francés del "abus de biens sociaux"<211>. Y también hay doc­ No obstante, desd
trina alemana que recomienda, para la reforma, seguir el modelo español<212>. si estos casos no abarca
Otros son algo más escépticos al respecto, aunque consideran que se trata, en deben ser perseguidos p
última instancia, de una cuestión de ponderación en qué medida deba recurrir­ alemán parece haber afi
se al derecho penal y dejar a otras áreas del Derecho el tratamiento de algunos cia constitucional (al re.
casos<213>. No hay proyectos oficiales al respecto, pero sí una iniciativa privada En Paraguay, el C:
de profesores europeos (liderados por Tiedemann) que proponen introducir, dificado mínimamente i
a nivel del Derecho supranacional europeo, un tipo específico de "administra­ el primer párrafo prime
ción fraudulenta de negocios" que tiene el siguiente tenor <214> :
1. El que en base a ur
1. Será castigado con... quien teniendo capacidad de decisión en una so­ haya asumido la o\
ciedad comercial, especialmente en una Sociedad Privada Europea, y para un tercero y <
violando su obligación de salvaguardar los intereses patrimoniales de la
que le fue confiad
sociedad, realice u omita actos a sabiendas de que ocasionarán un per­ privativa de liberta
juicio económico a la sociedad. La aminoración del valor económico del
patrimonio de la sociedad supone también un perjuicio patrimonial. 2. En los casos espec
aumentada hasta d
2. Sociedad comercial son aquellas a las que se refiere la Directiva CE de 16 hecho se refiera a ,
de noviembre de 1990, aunque estén en fase de fundación o liquidación.
3. Se aplicarán los inc
jurídica que debía :
<210> PERRON, "Probleme und Perspektiven . . :; p. 232 y s.
4. En lo pertinente,
<211> TIEDEMANN, c. más refs., "GmbH-Strafrecht'; p. 17; últimamente en "Wirtschaftsstrafrecht BT'; p. 8, n. marg. [persecución de hE
3, p. 237 y ss., esp. n. marg. 390a-390b; ver también "Derecho penal económico P. E:; p. 59, n. marg. 3. cusión de hechos l
('12) PERRON, "Probleme und Perspektiven..:; p. 219 y SS., 232 y SS.
1213> Analizando ampliamente distintos modelos anglosajones y románicos, RóNNAU, "(Rechts-) Vergleichen­
de . . :; p. 299 y ss.; sobre el Derecho románico en especial, ibídem, p. 313 y ss., su conclusión ponderadora final en <215> Cfr. en este sentido po
p. 323 y s. y ss., n. marg. 16, p. 7.
1 <21•> TIEDEMANN, (. más refs.
<214>
Ver en Tiedemann/Nieto Martín (coordinadores), "Eurodelit�s. El Derecho penal económico en la Unión
Europea'; Cuenca (España), 2003, p. 157. p. 339 y s., n. marg. 382 (refiriéndos
,quez La "administración des/ea/• como in¡usto punible en derecho comparado 943 JIII

bién 3. Cuando existe un grupo de sociedades no se considera que una sociead

a" o ha sido perjudicada, si va a ser compensada a través de una ventaja futura
enal y altamente probable que resulte de su pertenencia al grupo.
osas En el proceso de reforma alemana, hay propuestas para concretar más
"va­ el círculo de autores. En especial ha tenido buena acogida la propuesta del
am- Proyecto de 1962 (art. 263), pues concreta el círculo de autores, así como la
' del acciones típicas a la vez que evita la casuística de otros proyectos<215l.
idad
La principal diferencia entre el modelo germánico de la "infidelidad" y el
románico de la "administración desleal", en lo que se refiere a las sociedades
1p10
comerciales, estaría en que el primero tendería a proteger los intereses de los
uno
socios, mientras que el segundo también quiere proteger directamente los in­
re­
tereses de los acreedores<216l.
que
foc­ No obstante, desde la perspectiva político-criminal, se puede cuestionar
(2t2J
. si estos casos no abarcados realmente contienen suficiente injusto punible y
t, en deben ser perseguidos penalmente. Con la reforma de 1998, el legislador penal
rnr­ alemán parece haber afirmado esto y se ha visto ratificado por la jurispruden­
mos cia constitucional (al respecto arriba en 3.1).
rada En Paraguay, el CP de 1997 prevé un tipo de "lesión de confianza", mo­
lCir, dificado mínimamente en la redacción ("obligación" por "responsabilidad" en
:tra- el primer párrafo primera alternativa) en el 2008. El texto dice lo siguiente:
1. El que en base a una ley, a una resolución administrativa o a un contrato,
so­
haya asumido la obligación de proteger un interés patrimonial relevante
a, y
para un tercero y causara o no evitara, dentro del ámbito de protección
le la
que le fue confiado, un perjuicio patrimonial, será castigado con pena
per­
privativa de libertad de hasta cinco años o con multa.
del
2. En los casos especialmente graves la pena privativa de libertad podrá ser
aumentada hasta diez años. No se aplicará el párrafo anterior cuando el
e 16
hecho se refiera a un valor menor de diez jornales.
ón.
3. Se aplicarán los incisos anteriores aun cuando careciera de validez la base
jurídica que debía fundamentar la responsabilidad por el patrimonio.
4. En lo pertinente, se aplicará también lo dispuesto en los artículos 171
narg. [persecución de hechos en el ámbito familiar o doméstico] y 172 [perse­
cusión de hechos bagatelarios].

hen­
12151 Cfr. en este sentido positivo, SCHÜNEMANN en LK § 266, n. marg. 267, p. 875; TIEDEMANN en LK, vor §§
al en 263
y ss., n. marg. 16, p. 7 .
nión <21•1 TIEDEMANN, c . más refs., "Wirtschaftsstrafrecht BT'; p. 239, n. marg. 390b; "Derecho penal económico P. E'.;
p. 339 y s., n. marg. 382 (refiriéndose en esta edición sólo al Derecho alemán).
11\1 944 Manuel Abanto Vásquez

Tras un primer análisis del sistema penal paraguayo y del art. 192 se puede
deducir lo siguiente:
l. El tipo de "lesión de confianza" es muy similar al de "infidelidad patri­
monial" alemán (art. 266 StGB). La redacción del tipo básico coincide
ampliamente con el tipo de "abuso" alemán (primer párrafo, primera al­
ternativa), aunque evita el término "abuso" y excluye la alternativa ger­
mana de "quebrantamiento de fidelidad".
este lib
2. El tipo paraguayo también es un tipo de lesión al bien jurídico patrimo­
nio y no requiere "enriquecimiento". CRAMER, Pe
3. A diferencia del tipo alemán, el paraguayo precisa que también son vá­
263
Múnich,
ff.f
'
lidos los actos de disposición patrimonial basados en actos sin validez DEL ROSAL•
jurídica.
4. También a diferencia del tipo germano, el tipo paraguayo prevé casos
atenuados, agravados y una cuantía mínima para la persecusión penal.
DIERLAMM,
S. De manera similar al sistema alemán el CP paraguayo distingue, según la
gravedad de la punibilidad, entre "crimen" y "delito". En el caso de estos JAKOBS, G"
últimos la punibilidad de la tentativa debe ser expresamente prevista en OLGK.
el tipo legal (art. 27, nº 1). Según este sistema, la "lesión de confianza"
sería tan solo un "delito" (prisión de hasta cinco años), cuya tentativa es
impune. Luego, también aquí podría surgir la discusión alemana sobre
el "peligro al patrimonio" corno "perjuicio patrimonial" para cubrir los
vacíos del sistema.
El CP paraguayo no conoce tipos autónomos de "peculado" y "malver­
sación", motivo por el cual, en caso de querer sancionar la conducta de aquel
funcionario público que, abusando de su función de administrar bienes del LABSCH, Karl
Estado y en contra de sus deberes los aprovechare en provecho propio o de Jura 1987;
terceros, tendría que aplicarse este- artículo o el referido a la apropiación inde­ LACKNER, ;Ka;
bida (art. 160) o hurto (arts. 161 y ss.).
MATAMART'
Finalmente, el tipo penal paraguayo de "apropiación (indebida)" (art. leal. E�tu
160), siguiendo la línea germana, se refiere a una "cosa mueble ajena" por lo de Socied
cual no podría cubrir los casos de apropiación de otros "valores patrimonia­ MAURACH, R
les" ajenos distintos, como hacen los tipos románicos, y que llenan así posi­
bles vacíos dejados por su modelo más taxativo.
Aun cuando los modelos románicos (como los de España, Brasil y Perú) 12171 PER�ON/
puedan pecar por defecto, el derrotero marcado parece ser preferible a la in­ bien el TFA es muy ca
mo en los tribunales
salvable indeterminación del tipo germano del art. 266 StGB: "el reparto de en los casos más d
las distintas constelaciones de hechos en diferentes tipos especiales adecuados principio de oportuni
 Vásquez La "administración deslea/ H como injusto punible en derecho comparado 945 iE

� puede a cada una de las circunstancias, hace que sea posible formular de manera más
precisa cada uno de los distintos elementos típicos"<217>.
:l patri­
oincide Bibliografía
nera al­ ABANTO V ÁSQUEZ, Manuel A.: "Los delitos contra la administración pública en el
tva ger- Código penal peruano", 2da. edición, Lima, 2003; ''.Autoría y participación y los
delitos de infacción del deber", Revista Penal Nº 14 (2004), España, p. 3-23 [en
este libro: p. 377-41O].
1trimo-
CRAMER, Peter/PERRON, Walter: comentarios previos a los arts. 263 y ss (vor §§
263 ff.) del C. P. alemán, en Schonke/Schroder, "Strafgesetzbuch", 28va. ed.,
son vá­ Múnich, 2010, p. 2311-2313.
validez DEL ROSAL B., Bernardo: ''.Algunas reflexiones sobre el delito de administración
societaria desleal", en: Quintero Olivares/ Morales Prats, "El nuevo Derecho
é casos penal español. Estudios penales en memoria del profesor J. M. Valle Muñiz",
:nal. Pamplona 2001, pp. 1249-1270.
DIERLAMM, Alfred: "Untreue - ein Auffangtatbestand?", NStZ 1997, pp. 534-536.
:egún la
le estos JAKOBS, Günther: "Die objektiv-individuelle Schadensermittlung beim Betrug -
\Tista en OLG Koln, NJW 1976, 1222", Jus 1977, p. 228-231.
1fianza" JOECKS, Wolfgang, "Studienkommentar StGB", 9te. ed., Múnich, 2010.
ativa es KARGL, Walter: "Die Missbrauchkonzeption der Untreue (§ 266 StGB)", ZStW 113
a sobre (2001), pp. 565-596.
brir los KINDHÁUSER, Urs: "Strafrecht. Besonderer Teil II. Straftaten gegen Vermogenswer­
te", 6ta. ed., Baden-Baden. 2011.
malver­ KÜPER, Wilfried: "Strafrecht Besonderer Teil. Definitionen mit Erlauterungen", Hei­
le aquel delberg 8va. ed., Heidelberg, 2012.
:nes del LABSCH, Karl Heinz: "Grundprobleme des MiBbrauchstatebstands der Untreue",
,io o de Jura 1987, pp. 343-352, 411-419.
>n inde- LACKNER, Karl/KÜHL, Kristian: Strafgesetzbuch, 26ta. ed., Múnich, 2007.
MATA MARTÍN, Ricardo M.: Responsabilidad penal del administrador societario des­
t)" (art. leal. Estudio del delito del artículo 295 del Código Penal", Revista de Derecho
"por lo de Sociedades (RdS), número 13 (2000-2), ed. Aranzadi.
1monia­ MAURACH, Reinhart/ SCHROEDER, F. C./ MAIWALD, Manfred: "Strafrecht BT ",
tsí posi- tomo 1, 9na ed., Heidelberg, 2003, p. 574 y ss.

y Perú) 12171 PERRON, "Probleme und Perspektiven .. :; p. 233 y s. La experiencia práctica alemana demostraría que, si

a la in­ bien el TFA es muy cauto en la aplicación del tipo y lo restringe a los casos realmente más graves, no sucedería lo mis­
mo en los tribunales inferiores, las fiscalías y la labor forense: el tipo de "infidelidad patrimonial" sería utilizado hasta
,arto de
en los casos más dudosos con el fin de alcanzar siquiera una compensación económica por la prevista aplicación del
ecuados principio de oportunidad (art. 153a StGB); ver íbídem, p. 232.
1111946 Manuel Abanto Vásquez

MITSCH, Wolfgang: "Die Untreue-Keine Angst vor § 266 StGB",JuS, pp. 97-103.
PERRON, Walter: comentarios al art. 266 del Código penal alemán (§ 266 StGB) en
Schonke/Schroder, "Strafgetzbuch", 28va. ed., Múnich, 2010, pp. 2444-2478;
"Probleme und Perspektiven des Untreuetatbestandes", GA 2009, p. 219-234;
"Bemerkungen zum Gefahrdungsschaden bei der Untreue", FSTiedemann, Co­
lonia, 2008, pp. 737-748.
PRADO, Luis Regis: "Curso de Direito Penal Brasileiro", volumen 3, Sta. Edición, Sao l
Paulo, 2008.
RENGIER, Rudolf: "Strafrecht. AllgemeinerTeil", 2da. ed., Múnich, 2010. legislac
RI CHTER, Hans: "Der Konkurs der GmbH aus der Sicht der Strafrechtspraxis",
GmbH-Rundschau 1984, pp. 113-121, 137-150.
RÓNNAU, T homas: "(Rechts-)Vergleichende Überlegungen zum Tatbestand der En mayo de 201
Untreue", ZStW 122 (2010), pp. 299-324; "Die Zukunft des Untreuetatbestan­
modificaciones en alg
. des", StV 2011, p. 753-762.
ca y, como gran novec
SCHÜNEMANN, Bernd: Comentarios al art. 266 StGB en Leipziger Kommentar
nacional pasivo (nuev
(LK), tomo 9, parte I (arts. 263-2666), 12da. ed., Berlín, 2012; "Zur Quadratur
des Kreises in der Dogmatik des Gefahrdungsschadens", NStZ 2008, pp. 430- mediante la Ley 2975:
434; "Der Bundesgerichtshof im Gestrüpp des Untreuetatbestandes", NStZ que se acababa de caro.
2006, pp. 196-203; "Die 'gravierende Pflichtverletzung' bei der Untreue: dog­ fluencias", pero tambi,
matischer Zauberhut oder taube Nuss?", NStZ 2005, pp. 473-476. ilícito", así como la re�
T IEDEMANN, Klaus: comentarios previos a los arts. 263 y ss. (vor §§ 263 ff.) y comen­ En agosto de 2012
tarios al art. 263 StGB (§ 263) en "Leipziger Kommentar" (LK), tomo 9, parte I modificaciones (Leyes
(arts. 263-2666), 12da. ed., Berlín, 2012; "Manual de Derecho penal económico.
Parte especial" (traducción basada en la 2da. edición alemana de 2008), Lima, material, el modelo vii
2012; "Derecho penal económico. Introducción y parte general" (traducción ba­ cuando también se hu]
sada en la 2da edición alemana de 2007), Lima, 2009; "Wirtschaftsstrafrecht. Ein­ delitos, a los delitos ce
führung und Allgemeiner Teil", 3ra. ed., Colonia, 2010; "Wirtschaftsstrafrecht. la Ley 30077) para la ªf
BesondererTeil", 3ra. ed., Múnich, 2011; "Zu den Vermogensbetreuungspflich­ de reglas referidas maye
ten des Vorstands einer AG", JZ 2005, p. 45 y ss.; "Der Untreuetatbestand-ein los delitos. Y si bien, t
Mittel zur Begrenzung von Managerbezügen?", FS Ulrich Weber, 2004, p. 319 y aplicables las consecuer:
ss.; "Zur Vermogensbetreuungspflicht bei Unternehmensberatung", ZIP 2004, las agravantes (art. 22) :
p. 2440 y ss.; "Zur Untreue bei Anerkennungspramien für Vorstandsmitglieder
('Mannesmann')", ZIP 2004, p. 2056 y ss.; "GmbH-Strafrecht", Colonia, 2002. rídicas (art. 23) de la Le
del delito respectivo, se
WEBER, Ulrich: en Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, "Strafrecht. BesondererTeil",
y siempre que esta circu
2da. ed., Bielefeld, 2009.
como causal de agravaci,
WES SELS, Johannes/HILLENKAMP,T homas: "Strafrecht. BesondererTeil. Straftaten
gegen Vermogenswerte", 33ra. ed., Heidelberg, 2010. En cambio, las moc
sí son trascendentales pi
contemplados como det
se analizarán estas modi:
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