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DIEGO MEDINA MORALES EL DERECHO COMO FENOMENO SOCTAL (una aproxinacién a 1a Escuela Realista escandinava) zwrropuccroN EL Realismo Escandinavo consti- tuye una corriente de pensamiento acerca / sel Derecho que,de unas décadas acd,apare ce ecupando un importante lugar en los pro granae que de Filosofia del Derecho se edi tan en la Universidad espafiola. Se trata, Este, de un movimiento juridico que, de/ tun modo que pudidranos calificar de origi nal, trata de desnudar al Derecho de cual quier contenido valorativa o ideal, para/ presentarlo como un mero fenémeno espacio- temporal. Constituye, pues, un nuevo méto do de conccimiente del Derecho, que el Prof. Pattaro, buen conocedor de esta escuela, / ha calificado de "tercera via frente alos 08 colosos del pensamiento" jurfaico (1), (1) Pao, B, La sealed del dinitte e ta au anoxe refiriéndose, claro esta, al lusnaturalis mo y al positivieno juridico Se puede afirmar, sin temor a du das, que la labor realizada por los auto~ res que conforman 1a citada corriente, tam bin conacida como escuela de Upssala, no se corresponde con el calificative de “me, tafisica". En sus trabajos han tratado de sentar las bases que les permitieran cons truir una ciencia del Derecho, © 10 que es igual, un método de conceimiento que pre= sentase al Derecho como "es" y no como "de biera ses", En este afdn -de clevar a un/ mayor rigor clentifico el estudio del De= recho- anida una pretendida asepsia ideo Logica que preside todas las afirmaciones de estos autores. Se trata, en definitiva, de definir al Derecho en su aspecto mas / positive y enpirico, tenlendo en cuenta / solo aquellos elenentos cognoscibles atra vés de 1a experiencia y rechazando todo to wel, colactivo Scienela @ politica nel pension di FUE Ros, Aes cellesgiommte & Stutlo a1 A Ross Lecce 15 mepio 1, edicln prepara por A. Tarantino, Hen, 19, pags 108. que no pueda ser comprobado 0 verificado a través de aquella Hemos de admitir que éste come- tido nos parece interesante y que los ci- tados autores indudablenente han logrado en su propésito dar una visién acerca del Derecho que es nada despreciable, pero asi mismo tenemos que adeitir que en esa pre~ tensién de asepsia hay un patente y, por / otro lade, poco justificable abandono de / los temas que Siempre han preocupado = la Filosofia juridica. Pretender estudiar el Derecho / como un mera fenémeno, ceflirse sélo a su faceta estrictanente positiva de coerctén, es a nuestro juicio mostrar solo una ver~ dad (0 una realidad) @ medias. Indudabie~ mente el Derecho es un algo normative, no podrianos neger que el Derecho es fuerza vineulante sin coneter una falsedad, pero pretender reducir el Derecho sélo a estas facetas, conatituye también una falsedad comparable, sin lugar a la menor duda, a da antes aludida. La Escuela Realista Escandinay: ofrece una realidad velada, una verdad a/ medias. Desde luego i “realidad” se iden tifica con “empirie", sf que podemos lla mar a esta escuela “realista" como se auto denomina, pero si "realidad" se identifica con "verdad" y por "verdad" se entiende / con Aristételes "decir de lo que es que es, y de 10 que no es que no es" (2), parece / ya menos precisa 1a denominacién por la que este movimien: viene siendo conocido, La verdad -1a realidad-, al me- nos @ nuestro juicio, no es que el Derecho sea slo un mero fenémeno de fuerza. Menos ain nos parece realidad 1a pretendida afir macién de que el Derecho sea conocido s610 y verdaderanente cuando se amputa de su / contenido valorative y ético. A partir de ese método el individu llegaré a conocer s61o una faceta del Derecho, pero no el / Derecho como tél oportune es recordar aqui las (2) MUSTOMLES. Mecakaica, 5,7, 16H 6, 28. palabras que D buen conocedor de estas corrientes como / Francisco Elias de Tejada, acredita su temprana obra biblicgrafica / sobre 1a mismas (3), empleaba cuando de finfa el Derecho como "norma politica de contenido ético" (4), definicién bien des eriptiva en le que el elemento ético ad~ quiere un papel mis que relevante y que / luego ha @ido puntualizada por el Prof. / Fernéndez Escalante al ) / Aserefones cuyas condiciones de verifica- cdén existen, pero que por razones técni~ cas no se pueden traducir en experiencias Girectas; afirma Ross que poseen signifi- cado 1égico, ain cuando su verdad o false dad eeté por verificar, se han de conside rar hipétesis mas o menos atendibles por 1a cieneia. Rose propone aqui un ejemplo 1a cara que consideranos muy ilustrativo eculta de 1a Luna estacubierta de robles", ésta asereién antes de 1a 1legada del harbre 2 la Luna constitufa una nipétesis cuya / falsedad se pod{a presumir en base, no de una verificacién directa, pero sf, a los conocimientos que se tenfan sobre el sa~ télite después de estudiar su cara visi- ble; efectivanente, cuando las razones técnicas que inpedfan al nombre ver 1a ca Fa oculta de la Luna se han superado, se ha verificado directamente 1a falsedad, / Presumida, de esa asercién. c) Ager ciones cuyas condicion de versticacion Pueden traducirse en experiencias direc tas; son aserciones con significado 1égi- ©0, de las que su verdad o falsedad se pu de aftrmar al revelar au significado con ereto en el resultado de 1a verificacién, si bien, dice Ross, sdlo podemos tener / certesa de ese resultado mientras dura la verificactén (en un tiempo "t"), pues ime @iatamente después (" i) Le realidad pue- de haber variado. con 1a citada aprecia- ei6n Ross manifiesta como 1a realidad es mutable y no queda sujeta por su descrip cién esentér: 2. Que la atnésfera terres tre posea entre sus componentes ozono, como demuestra la ctencia, no quiere de cir que en algtin momento futuro esa reali dad cambie con 1o que 1a eiencia habré de adecuarse a esa nueva realidad. Después de establecer 1e citada Clasificactén,Ross considera que para 1a “60 ciencia jurfdica e610 han de tener signi- ficado (siendo atendibles) 1as aserciones que puedan verificarse, comprendiendo tal categoria las citadas iy mam 4.2 Como decimos, a juicio de / Foss, la ciencia del Derecho consta de / aserciones que afirman que una determina- de norma del ordenaniento juridico es va- Lida, pretendiendo con ello deseribir al Derecho cono un hecho de fuerza (conjunto de normas que vinculan a los jusces y que por ello estén dispuestos a aplicar). Cuan do nos preguntanos gqué derecho es vigen- te hoy?, desde un planteamsento csentici- 0, dice, nos estamos preguntando yedno / actian los tribunales hoy?. La contesta~ cién a ésta pregunta es el resultado que Persigue 1a ciencia juridica a través de aserciones que afirman que una norma es / valida cuando desde que se inicia una accién respecto a 1a cual esa regia jurt- dica particular tiene relevancia, y si en el interin no se modifica el derecho posi tivo, dichs regia seré aplicada por Los / cribunales. Las aserciones de 1a ciencia ju ridica son proposiciones descriptivas su- ceptibles de verificacién; una asereién / Juridica, como decimos, afirma que deter minada norma es valida (vineula a los jue ed), hecho que puede ser comprobado. Supon gamos, stguiendo e1 método propuesto, que vamos a cusstionar 1a presumible validez del art. 351 de C.c. (e1 tesoro oculto / Pertenece al dueflo del terreno en que se hallare), nosotros podremos pronunctar una asereién que dijera "el art.351 del C.c. €8 vélido" ("vincula a los jueces que 10 aplicarén"), si ahora queremos veriticar 1a verdad de nuestra asercién cient{fica, 8610 tendrenos que esperar a que presen. ‘téndose en 1a realidad unos hechos en los que el juez deba de aplicar tal norma, / efectivamente 1a aplique tal como nosotros predeciamos eon ello habremos verificado la valide de nuestra asereién; al igual que ©2 quimico que afirma que combinando oxigen © hidrégeno en determinadas con diciones se produce agua, para verificar- 10 produce esa reaccién en un laboratorio, ¥ observa que efectivamente se cumple, 61 0. Jurista scude a su laboratorio, que son / las salas de justicia. La verificacién no es mis que / la confrontacién de 1a asereién con la rea lidad, y sirve para comprobar 1a verdad 0 falsedad de la asereién que afirma la va- Lidez de una norma. Ahora bien, en ningun caso, considera Ross, que la verificacién sea condicién de validez; afirma que las ormas no se hacen vélidas cuando se apli can, muy al contrario si se aplicanes por que son vélidas. Ross lejos de las corrientes conductistas, considera que la aplicacién de tas normas no es condicién de validez, sino s6lo una condicién necesaria para la verificacién que demuestra, precisanente, su valider previa. La norma, como se dijo, es valida cuando vincula @ los jueces, 1o cual es necesariamente previe @ la aplica et6n que ellos hagen de aquella. Si 1a / norma se aplica es porque el juez estaba vinculado por ella, Esta idea ee reitera a lo largo de 1a obra de Ross en una serie de afirmaciones bien significativas (7. ‘BOVE Bae 2 y w=. 63 En tal sentido, este autor, considera 1a posibilidad de estimar Derecho valido al fain no aplicado. Una norma que ha sido pro mulgada y estd en vigor, pese a no haber sido splicada ain (por no concurrir los su Puestos de hecho que prevé) puede conside rarse valida, y de hecho lo sera, ‘si los, Jueces consideran que es de obligatorio / cumplimiento (si estén diepuestos a apli- carla). Tanbién, Ross, estima posible que una disposicién legislativa que s6io ha~ ya estado en vigor durante un corto espa- elo de tiempo, sin haber sido aplicada / Punea en el transcurso del mismo, pueda / considerarse valida. Por la misma razén / anterior una norma puede, desde que nace / hasta que es derogada, no ser aplicada por no concurrir los requisitos que hacen ne- cesaria su aplicacién en los tribunales, ello no es suficiente para considerar que haya sido invalida, si podemos suponer / gue los jueces la hubieran aplicado tesa do el caso, podemos presumir que fué vali Por Gitimo, / Ross adnite que incluso cuando se produce da mientras estuve vigent: una aplicacién judicial contraria al / 64. @ictado de 1a propia normayno genera nece sariamente la invalide: de aquella. Efec- tivamente, los jueces no son infalibles, / fen su actividad pueden cometer errores; / 1 igual que e1 quimico cuando en eu labo. ratorio conprueba una determinada teorfa / ctentifica puede cometer un error que de / al traste con el resultado prevista y no por ello 1a teorfa se considera invalida, los Jueces por error pueden aplicar inco- rrectamente 1a norma, sin que por ello 65 ta pase a ser invlida, habrenos obtenida entonces un resultado erronea (injusto) y seré necesario repetir 1a operacién, vol- ver a verificar de nuevo. Estas afirmaciones dejan sufi- clentenente claro que para Ross la validez no es una consecuencia de la aplicacién, mientras que la valider radica en 1a ope- ratividad psicolégica de 1a norma sobre los jueces, 1a aplicactén no es més que un re quisite de verificacién de aquella vali- dez previa. Lo hasta ahora expuesto hace que 65+ Ross adjetive a 1a cie: ieha del Derecho co mo probabilfstica, construtda en base a / lun conjunto de aserciones relativas que / afirman o niegan 1a validez de lac normes, relativided que s610 desaparece en ¢1 mo. mento de 1a aplicacién (constatacsén de / to afirmado). ba ctencia del Derecho es / bn cfencta relativa, que aspira a desers- Dir la realidad juridica de un ordenanien to jurfdico positive conereto. BIBLIOGRAFIA BASICA CONPLEMENTARIA ~66- ~ ELIAS DE TEJADA, F La Litesatuea jusidica sueca, En Revista de Derecho Privado, 1947. pag. 330 y ss. La ciencia jurtdice en Jstondia. En Revista General de Legielactén y Jurisprudencia. Feb. 1954. pag. asa. La Filosofia ded Derecho en Fintan dia. En R.G-L.J., Jun. 1951. pag. 66s. = ESQUIVEL PEREZ, J Kelsen y Ross, formaliamo y realia mo en da teoata det derecho. Mexi— co 1980. ~ FERNANDEZ, 0. Balance det Realismo Jurtdice e1- eandinavo. Ey R.D.P. 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La Justia 44, La cieela del Doren. 4.1. Gnocinionty cientificn, 4.2 (a validee y on verificaée, = BIBLIOGRAFTA BASICA COMPLEMENTARTA.. 67