Apuntes de Derecho penal I, 2009 Prof. M.

Magdalena Ossandón Widow PUCV

CAPÍTULO VII

TEORIA DEL ITER CRIMINIS

I. LAS ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO

La expresión iter criminis significa camino o curso del delito, y alude a los diversos momentos por
los que pasa la conducta hasta la total consumación del delito.
Las descripciones típicas que contiene la ley penal se refieren, normalmente, a delitos consumados,
es decir, delitos en los que el sujeto activo ha realizado completamente toda la conducta y se ha producido
el resultado (si es que éste forma parte de la descripción). Sin embargo, es posible que el delito no llegue a
su etapa de perfeccionamiento, que se quede en el camino. El castigo de las etapas anteriores a la
consumación constituye un problema de tipicidad, porque en esos casos no se dan todos los requisitos
que cada tipo exige. Por ello, la ley ha previsto fórmulas genéricas que permiten ampliar las
descripciones típicas, lo que da lugar a la existencia de verdaderos tipos subordinados (por ejemplo, de
tentativa y de delito frustrado).
Dentro del camino del delito se puede distinguir una fase interna y otra externa. La etapa
interna se desarrolla en la psique del sujeto, y está compuesta por todos aquellos procesos intelectuales
que preceden la exteriorización de la voluntad criminal: ideación, deliberación y resolución. En la medida en
que estos procesos no se manifiestan externamente son absolutamente impunes. No podrían ser objeto de
sanción porque todavía no hay conducta, requisito indispensable para establecer una pena, según lo exige
el artículo 19 Nº 3 inc. 8º de la Constitución1.
Dentro de la etapa externa, en que se exterioriza la voluntad delictiva, se distinguen dos grandes
momentos: la fase de actos preparatorios y la fase de ejecución. Los actos preparatorios son hechos
externamente apreciables, pero que aún no implican el inicio de la ejecución de la conducta que el tipo
respectivo exige. Por ejemplo: pedir consejos, observar el lugar, adquirir los instrumentos necesarios,
estudiar las costumbres de la víctima, proporcionarse cómplices, etc. Estos actos, por regla general, no son
sancionados. Excepcionalmente se castigan la proposición, la conspiración y algunos actos preparatorios
especiales.
Los actos ejecutivos, en tanto, son los hechos que ya importan ejecución de la conducta exigida por
el tipo. Por regla general, siempre son castigados, aunque el delito no haya llegado a consumarse. Sólo
excepcionalmente nuestra ley excluye el castigo de algunos de estos actos, como en el caso de las faltas,
respecto de las cuales, en general, no se sanciona ni la tentativa ni el delito frustrado.

1
El pensamiento no puede ser constitutivo de delito —cogitationis poenam nemo patitur—, y sólo
excepcionalmente se sanciona el mero hecho de expresarlo, como sucede en los delitos de amenazas (arts. 296 a 298),
injurias y calumnias (arts. 412 y ss.), falso testimonio (art. 206 y ss.), etc.

129
Apuntes de Derecho penal I, 2009 Prof. M. Magdalena Ossandón Widow PUCV

Todos los estados del delito anteriores a la consumación se conocen como formas imperfectas de
ejecución del delito. Por su menor contenido de injusto, para ellas se establece una penalidad inferior a la
del delito consumado.
Por último, se puede distinguir también una etapa de agotamiento representada por aquellos actos
dirigidos a que el delincuente obtenga lo que perseguía con la perpetración del delito. Por ejemplo: vender
la cosa hurtada; comprar un objeto con los billetes previamente falsificados; etc. Estos actos, por regla
general, carecen de trascendencia penal, porque van más allá de lo que el tipo exige. Como no representan
una nueva clase de ilicitud o dañosidad no son punibles en forma independiente, sino que quedan
consumidos por el hecho precedente. Excepcionalmente, pueden tener alguna importancia en la medida en
que sirvan para establecer si concurre alguna atenuante o agravante.

ETAPA EXTERNA
ACTOS PREPARATORIOS ACTOS EJECUTIVOS AGOTAMIENTO
ETAPA
PROPOSICION
INTERNA
TENTATIVA

CONSPIRACION

DELITO FRUSTRADO
DELITO AGOTADO

ACTOS PREPARATORIOS

DELITO CONSUMADO
ESPECIALES

SIEMPRE REGLA GENERAL:

REGLA GENERAL: IMPUNES PENALMENTE IRRELEVANTE
IMPUNE SANCIONADOS

II. DISTINCION ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS DE EJECUCION

Hemos visto que los actos preparatorios, a diferencia de los actos de ejecución, son generalmente
impunes. Por eso la distinción entre ambos reviste gran importancia.
La doctrina se ha esforzado por elaborar las pautas que permitan diferenciar unos de otros, pero no
ha sido una tarea fácil. Así, aunque son muchos los criterios esbozados, ninguno de ellos puede ser utilizado
como pauta general para resolver todos los casos, sino que la decisión normalmente debe basarse en la
aplicación de más de uno. Incluso hay quienes piensan que es imposible elaborar una fórmula general para
trazar la distinción —criterio escéptico— y, por tanto, entienden que el asunto debe ser resuelto
discrecionalmente por el juez en atención a las características de cada caso concreto.
1. Criterio subjetivo extremo: considera que la distinción es prácticamente imposible y
jurídicamente irrelevante, porque todo lo que importa es que se manifieste o exteriorice una
voluntad contraria al derecho y orientada a la realización del tipo penal (desvalor de acción). Por
lo tanto, todos los actos deberían ser castigados. Este criterio debe descartarse en el
ordenamiento jurídico chileno, porque éste formula la distinción y establece un trato penal
diverso para los actos preparatorios y los actos de ejecución.

130
Apuntes de Derecho penal I, 2009 Prof. M. Magdalena Ossandón Widow PUCV

2. Criterio subjetivo: este criterio se basa en el concepto final de acción, es decir, atiende a la
finalidad de la acción para determinar si es ejecutiva o no, y eso depende del plan del autor.
Entonces, es ejecutivo el acto con el cual el autor, según su plan delictivo, se pone en relación
inmediata con la realización del tipo, mientras que es preparatorio aquel con el que el sujeto sólo
quiere preparar, sin tener aún la voluntad final de ejecutar la conducta. En la práctica, implica
entregar la decisión al propio autor del hecho.
3. Criterio objetivo-formal: parte de la idea de que el principio de ejecución —a que alude el inciso
final del artículo 7º CP.—, se refiere a la conducta típica. En consecuencia, son actos ejecutivos
aquellos que están directamente vinculados con el núcleo del tipo (verbo rector). Si un acto
todavía no realiza la acción descrita por el tipo, aunque se encuentre subjetivamente orientado a
la comisión del delito, debe ser considerado como preparatorio. El problema es que, desde este
punto de vista, la consumación pasa a ser prácticamente una sola cosa con los actos de ejecución
y, en definitiva, no se entregan criterios para determinar el momento a partir del cual se ha dado
inicio a la acción típica.
4. Criterio objetivo-pragmático: distingue entre actos unívocos y equívocos. Los primeros son
aquellos que sólo pueden estar dirigidos a propósitos delictivos, a la ejecución de un delito. A ellos
corresponden los actos de ejecución. Mientras que son preparatorios los actos equívocos, es decir,
aquellos pueden estar encaminados tanto a la perpetración de un delito, como a un acto lícito o
jurídicamente irrelevante. La diferenciación entre actos unívocos y equívocos debe realizarse
tomando como referencia el punto de vista de un observador objetivo. Se objeta a este criterio
que no ofrece pautas seguras para trazar la distinción: en muchos casos, un mismo acto es
unívoco en relación con un delito, pero es equívoco respecto de otro; en consecuencia, los actos
unívocos son poquísimos o, quizá, imposibles de encontrar.
5. Criterio objetivo-material: son actos de ejecución aquellos que importan, al menos, un peligro para
el bien jurídico. Mientras no exista peligro, el acto será sólo preparatorio. Se critica esta fórmula,
porque tampoco ofrece un criterio seguro para determinar el momento a partir del cual puede
estimarse que existe peligro para el bien jurídico y porque confunde la ejecutividad de los actos con la
idoneidad o aptitud causal de los mismos.

III. LOS ACTOS PREPARATORIOS

Aunque generalmente no son punibles, existen ciertos actos preparatorios que son
expresamente penados por el legislador, en general, porque representan un mayor peligro para el bien
jurídico en juego. Es lo que ocurre, por ejemplo, con la participación de dos o más personas en la
planeación de un delito futuro.

1. Proposición
Conforme al art. 8º CP, “la proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o
un simple delito propone su ejecución a otra u otras personas”. Exige plantear a otro individuo la idea de
que él ejecute un delito determinado, sin que sea suficiente el simple intercambio de opiniones o el solo
hecho de comunicar a otra persona lo que uno ha resuelto. La proposición necesariamente debe ser

131
Apuntes de Derecho penal I, 2009 Prof. M. Magdalena Ossandón Widow PUCV

rechazada por las personas a quienes se dirige, pues de lo contrario se convertiría en una conspiración. Esta
conducta es castigada excepcionalmente, por ejemplo, en los delitos contra la seguridad del Estado.

2. Conspiración
Consiste en el acuerdo o concierto de dos o más personas para la ejecución del delito (art. 8º CP).
Implica algo más que el mero conversar sobre la posibilidad de un delito o desear cometerlo, requiere una
decisión seria de cometer un delito determinado y un acuerdo sobre el modo de ejecutarlo. También es
sancionada en los delitos contra la seguridad del Estado.
Además, nuestra ley ha elevado a la categoría de delito autónomo una forma más completa de
concierto para delinquir: las asociaciones ilícitas (arts. 292 y ss. CP., art. 16 Ley Nº 20.000 sobre tráfico ilícito
de estupefacientes). En estos casos se requiere, además, que exista una organización con cierta estructura
jerárquica y con carácter permanente.
Tanto en el caso de la proposición como de la conspiración, el desistimiento exime de pena,
siempre que el o los delincuentes se denuncien y den a conocer el plan a la autoridad, antes de que se haya
iniciado procedimiento judicial en su contra.

3. Actos preparatorios especialmente penados

Se trata de hipótesis expresamente sancionadas de actos que preceden a la ejecución de algún
delito en particular. Por ejemplo: artículos 123, 445 y 481 CP.

IV. TENTATIVA

“Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos
directos, pero faltan uno o más para su complemento” (art. 7º, inciso 3º, CP).
La tentativa es una forma de aparición del delito al que le falta la parte final, por lo que no es un
tipo autónomo, no existe una tentativa en sí, sino tentativa de homicidio, tentativa de hurto, etc.

1. Requisitos objetivos
Desde un punto de vista objetivo, para que haya tentativa se requiere:
a) Que el delincuente haya comenzado a ejecutar la conducta exigida por el tipo, o alguna de ellas, si el tipo
requiere más de una conducta. Tiene que existir un principio de ejecución, cuya concurrencia ha de
determinarse según los criterios de distinción referidos anteriormente.
b) Que los actos ejecutados sean directos. Este requisito se ha interpretado como una doble exigencia: que
los hechos estén encaminados inmediatamente a la consumación del delito y que sean aptos o idóneos para
lograrlo.
c) Que falten otros actos para la consumación del delito, es decir, que todavía no se hayan llevado a cabo
todos los actos que objetivamente conducirían a la realización del tipo. No está completa la ejecución de la
conducta o de todas las conductas que el tipo exige. En caso que la conducta sea una sola, esta exigencia
supone que ella sea fragmentable.

132
Apuntes de Derecho penal I, 2009 Prof. M. Magdalena Ossandón Widow PUCV

2. Requisitos subjetivos
Desde un punto de vista subjetivo, la tentativa exige dolo. Ella supone, precisamente, que el dolo
del sujeto se dirige a lograr algo más que lo que objetivamente llega a realizar, ha de querer la realización
total y completa del hecho delictivo (su consumación). Por lo tanto, no existe diferencia entre el dolo
exigido para la consumación y el requerido para que haya tentativa.
Se discute, sin embargo, si es posible admitir tentativa cuando sólo existe dolo eventual. La doctrina
mayoritaria acepta que puede tratarse también de esta forma de dolo, pues también en ese caso la
voluntad del delincuente se orienta a la realización total del hecho típico, aunque sea vista como mera
probabilidad.
En cambio, es uniforme la doctrina que excluye la tentativa en los delitos culposos, puesto que ella
no es posible si no existe aceptación del hecho típico.

V. DELITO FRUSTRADO

“Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario
para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su
voluntad” (art. 7º, inciso 2º, CP).
En derecho comparado, generalmente ya no se distingue entre delito frustrado y tentativa
(considerada una distinción artificial), sino entre tentativa acabada o inacabada. La frustración es estimada
sólo como una especie de tentativa, que se caracteriza por haber alcanzado un mayor grado de desarrollo.

1. Requisitos objetivos
En lo esencial, los elementos constitutivos del delito frustrado son los mismos que los de la
tentativa. La diferencia entre ambos radica sólo en el número de actos de ejecución requeridos: mientras en
la tentativa sólo se ha realizado parte de los actos de ejecución, en la frustración ya se han ejecutado todos.
El delito frustrado requiere, por tanto, que el agente haya realizado todos los actos que abandonados a su
curso natural darían como resultado la consumación del delito, de manera que a su autor “ya no le quede
nada por hacer”. En consecuencia, desde el punto de vista de la acción, no hay diferencias entre un delito
frustrado y uno consumado.
Como el inciso segundo del artículo 7º exige la realización total de la(s) conducta(s), lo único que
puede faltar es la producción del resultado (cuya verificación no depende de su voluntad). De ahí, que la
figura del delito frustrado sólo tenga cabida en los delitos materiales o de resultado. En los delitos
formales, la realización de la conducta coincide con la consumación.

2. Requisitos subjetivos
En orden a lo subjetivo, la figura de delito frustrado, al igual que la tentativa, supone dolo, y éste
debe orientarse a la ejecución total del hecho típico.
A pesar de que la definición de delito frustrado exige que el hecho no debe consumarse por razones
independientes a la voluntad del sujeto (exigencia que no aparece en la definición de tentativa) no es esto

133
Apuntes de Derecho penal I, 2009 Prof. M. Magdalena Ossandón Widow PUCV

lo que marca la diferencia entre delito frustrado y tentativa. La diferencia radica exclusivamente, como
hemos dicho, en la importancia de lo que el sujeto ha realizado.

VI. FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD DE LOS ACTOS ANTERIORES A LA CONSUMACION2

Para justificar el castigo de la tentativa y del delito frustrado, a pesar de que en ellos no se produce
la lesión del bien jurídico protegido, existen tres teorías:
a) Teoría objetiva: sostiene que el castigo de las etapas anteriores a la consumación se funda en el
riesgo que se ha hecho correr al bien jurídico protegido. Esta posición pone énfasis en el desvalor de
resultado, y entre sus consecuencias destaca que promueve la menor punición de la tentativa y el delito
frustrado en relación con el consumado, porque objetivamente es menos grave la puesta en peligro que la
lesión del bien jurídico.
b) Teoría subjetiva: el castigo de las etapas anteriores a la consumación se funda en que el
delincuente, aunque no haya consumado el hecho, de todos modos ha manifestado una voluntad contraria
al ordenamiento jurídico, es decir, una voluntad de rebeldía frente a los valores que éste pretende
resguardar. Esta posición pone énfasis en el desvalor de acción. Implica una tendencia a ampliar la esfera de
los actos ejecutivos (punibles) en desmedro de los actos preparatorios (impunes) porque en todos ellos se
manifiesta la voluntad criminal. Postula la igual punición de la tentativa y el delito frustrado en relación con
el consumado, porque en todos ellos existe la misma voluntad delictiva.
c) Teorías mixtas: el castigo de las etapas previas a la consumación, al igual que el criterio anterior, se
funda en la manifestación de la voluntad de rebeldía frente al Derecho. Pero se limita su sanción por
exigencias objetivas: que los actos realizados provoquen una conmoción en la sociedad, materializada en
una pérdida de confianza en la efectividad del ordenamiento jurídico. Esta posición debería llevar a que se
establezca una atenuación facultativa para la tentativa o delito frustrado, la que dependería de la
perturbación social que produzcan.
Dado el tratamiento que nuestro ordenamiento jurídico confiere a la distinción entre tentativa,
delito frustrado y delito consumado, sólo cabe concluir que en Chile el castigo de estas figuras se funda en
un criterio objetivo, es decir, aquel que considera el riesgo experimentado por el bien jurídico.

VII. LA TENTATIVA INIDONEA3

En términos generales, la tentativa inidónea puede definirse como el hecho de dar comienzo a la
ejecución de un delito cuya consumación no es materialmente posible, atendidas las circunstancias que lo
rodean.
La imposibilidad de obtener la consumación puede provenir de tres causas:

2
Párrafo elaborado, fundamentalmente, a partir de MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 7ª edición,
BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2005.
3
Párrafo redactado en base a RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Apuntes de Derecho penal, 2005, pp. 116-117.

134
Apuntes de Derecho penal I, 2009 Prof. M. Magdalena Ossandón Widow PUCV

a) Inidoneidad del objeto: por la inexistencia del bien jurídico que se pretende lesionar (por ejemplo,
disparo sobre el cuerpo de una persona muerta), o por encontrarse el bien jurídico en situación de ser
atacado (por ejemplo, creyendo que la víctima duerme, disparo contra su cama, sin darme cuenta de que
ella acaba de levantarse y salir del lugar).
b) Inidoneidad de los medios: se utilizan medios ineficaces o inaptos para lesionar el bien jurídico (tomo un
revólver y disparo en contra de la víctima, pero el arma está descargada).
c) Inidoneidad del autor: si falta el sujeto activo una característica personal exigida en la ley (en relación con
un delito de cohecho, acepto un beneficio económico para realizar un acto sin ser funcionario público).
En relación con el problema del castigo de la tentativa inidónea, la doctrina está dividida:
Una primera posición sostiene que debe castigarse toda tentativa, tanto la idónea como la
inidónea, porque en ambos casos hay manifestación de una voluntad de rebeldía en contra del
ordenamiento jurídico. Esta corriente de opinión se basa en los siguientes argumentos:
a) No puede sostenerse que la sanción de la tentativa se funde en la puesta en peligro de un bien
jurídico, porque el delito tentado se caracteriza por la imposibilidad de hacer correr peligro alguno a ese
bien. Toda tentativa es, por definición inidónea: si los medios y el objeto fueran idóneos, la consumación
habría sobrevenido fatalmente.
b) Si se acepta, conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, que todas las condiciones
son causa del resultado que se produjo, también habrá que aceptar que cuando el resultado no llegó a
producirse, todas las condiciones que a su causación tendían, fueron equivalentemente inidóneas para
alcanzarlo. Así se demuestra que, en realidad, ninguna tentativa puede ser considerada idónea.
Otro sector de la doctrina plantea que la tentativa inidónea no debe ser sancionada. Esta posición
se funda en que el castigo de la tentativa sólo puede justificarse en el peligro a que se ve expuesto un bien
jurídico. Como en el caso de la tentativa inidónea no existe riesgo para dicho bien, faltaría el fundamento
que hace posible sancionar las etapas anteriores a la consumación.
Una tercera posición distingue entre tentativa inidónea absoluta y relativa. La inidoneidad es
absoluta cuando el bien jurídico no existe, cuando los medios utilizados son totalmente ineficaces para
lograr la consumación o cuando la calidad personal exigida es fundamento del injusto. La inidoneidad es
relativa, en cambio, cuando el bien jurídico existe pero no está en situación de ser lesionado y cuando los
medios utilizados, si bien son aptos para conseguir el resultado, no lo son atendidas las circunstancias que
rodean el caso concreto.
Los partidarios de esta posición, afirman que en el caso de la inidoneidad absoluta el hecho sería
atípico, por faltar uno de los elementos que integran el tipo subordinado de tentativa: que lo hechos
ejecutados sean directos (art. 7º CP.) (Esta última exigencia supone que lo ejecutado por el hechor sea
eficaz para lograr la consumación). En el caso de la inidoneidad relativa, en cambio, se dan todos los
elementos exigidos por el tipo subordinado de tentativa: el objeto jurídico existe y los medios utilizados son
eficaces, luego los hechos que el individuo alcanzó a ejecutar son directos. Por este motivo, se sostiene que
la tentativa relativamente inidónea debe ser castigada.
La jurisprudencia se inclina por la impunidad de la tentativa inidónea, aunque suelen castigarse
tentativas inducidas por un agente provocador, las cuales son inhábiles para alcanzar la consumación del

135
Apuntes de Derecho penal I, 2009 Prof. M. Magdalena Ossandón Widow PUCV

delito (por ejemplo, la policía, advertida de que unos sujetos van a cometer un robo, acude al lugar y deja
que éstos actúen para apresarlos).
El tema de la tentativa inidónea está muy relacionado con las figuras que la doctrina denomina
delito putativo y delito imposible.
a) El delito putativo es un delito que sólo existe en la imaginación de un individuo. El sujeto que actúa
conoce todos los elementos del tipo, pero está equivocado acerca de ilicitud de la conducta
ejecutada: cree realizar algo ilícito, cuando en realidad es lícito (error de prohibición al revés).
b) El delito imposible es otra denominación para designar lo que anteriormente llamamos tentativa
absolutamente inidónea. El sujeto, en este caso, se equivoca respecto de un elemento del tipo,
creyendo que concurre, cuando en realidad no es así (error de tipo al revés).
La doctrina concuerda en que ambas figuras no son punibles.

VIII. DESISTIMIENTO Y ARREPENTIMIENTO

Tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias entienden que existen dos situaciones,
desistimiento y arrepentimiento, en que la tentativa y el delito frustrado, respectivamente, resultan
impunes.

1. El desistimiento
Es una figura vinculada a la tentativa que consiste en abandonar voluntariamente la ejecución de
la(s) conducta(s) exigida(s) por el tipo.
Para que opere el desistimiento, el autor debe haber realizado actos constitutivos de tentativa para
luego abandonar la ejecución de la conducta. Este abandono debe ser:
a) Oportuno: desde el punto de vista objetivo, implica que el autor deje de actuar antes de la
ejecución total de la conducta.
b) Voluntario (espontáneo): desde el punto de vista subjetivo, se requiere que exista la voluntad de
abandonar la ejecución del hecho típico, aun cuando el autor considere posible la consumación de
acuerdo con su representación. En otras palabras, la decisión no debe estar impuesta por factores
externos. No hay desistimiento cuando no existe posibilidad de elección; cuando, aunque quisiera,
ya no puede consumar el delito.
Algunos agregan que el abandono también debe ser definitivo, es decir, que requiere que el
sujeto haya desechado su plan, pues no bastaría que sólo haya pospuesto su ejecución para otra
oportunidad.

2. El arrepentimiento o desistimiento activo.

Es una figura asociada al delito frustrado que consiste en impedir voluntariamente la consumación
del delito, después de haber ejecutado la(s) conducta(s) exigida(s) por el tipo.

136
Apuntes de Derecho penal I, 2009 Prof. M. Magdalena Ossandón Widow PUCV

Como en el delito frustrado el autor ya ha puesto de su parte todo lo necesario para que el tipo se
consume, el arrepentimiento no puede consistir ya en un simple “dejar de hacer”, sino que requiere una
actuación positiva para impedir la producción del resultado.
Para que podamos hablar de arrepentimiento eficaz, esa actuación positiva debe ser:
a) Oportuna, en el sentido que ha de materializarse antes de la producción del resultado.
b) Voluntaria, es el propio autor quien, pudiendo elegir no evitar el resultado, realiza los esfuerzos
necesarios para evitarlo.
c) Eficaz, es decir, determinante en la no producción del resultado.
Si a pesar de los esfuerzos del autor el resultado se produce, sólo podría configurarse la atenuante
del artículo 11 Nº 7 CP.
En todo caso se acepta que el autor evite el resultado por sí mismo o que recurra a otra persona
para lograrlo.

3. Fundamento
El fundamento para dejar de sancionar al autor en estos casos es discutido.
Tradicionalmente se ha dicho que estas figuras obedecen a razones de política criminal. Se trataría
de un “puente de oro” tendido por la ley al delincuente para que retorne a la ribera de la legalidad. Un
estímulo al autor para evitar la consumación del delito y mantener ileso el bien jurídico. Estaríamos, en
definitiva, ante un beneficio que aspira a detener, hasta el último momento, la mano del infractor.
Más modernamente, en cambio, se entiende que mientras el hecho no esté completamente
separado del autor de modo que ya no pueda influir sobre éste, se puede revertir su sentido comunicativo
perturbador. Es decir, la modificación del hecho realizada por el autor, mientras ello todavía es posible,
tiene como efecto que confirma la vigencia de la norma inicialmente cuestionada por el mismo sujeto. Por
esta razón desaparece el hecho delictivo y no es necesario imponer una pena.
Desde un punto de vista legal, en tanto, el fundamento para dejar de sancionar en caso de
arrepentimiento o desistimiento, es claro: radica en el propio artículo 7º, inciso segundo, CP. Esta norma
dispone que el delito frustrado sólo es punible si el delincuente ha puesto de su parte todo lo necesario
para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independiente de su
voluntad. De ahí se deduce que si ello obedece a la propia voluntad del sujeto, no se da la figura del delito
frustrado y aquél queda exento de pena. Aunque no existe una disposición similar respecto de la tentativa,
ha de concluirse que si queda exento de sanción quien se arrepiente después de haber ejecutado toda(s)
la(s) conducta(s), con mayor razón deberá quedar sin castigo quien se desiste cuando sólo ha ejecutado una
parte de ella(s).

4. Naturaleza jurídica
Pese a la coincidencia en torno a su aplicación, se discute cuál es la naturaleza jurídica de estas
figuras, coexistiendo dos posibilidades:
a) Atipicidad: algunos sostienen que estamos en presencia de una causal de atipicidad, porque
con el desistimiento se interrumpe la voluntad de realización del hecho típico, es decir, se impide el

137
Apuntes de Derecho penal I, 2009 Prof. M. Magdalena Ossandón Widow PUCV

perfeccionamiento del dolo y se elimina la tipicidad (subjetiva) de la conducta. Por otra parte, dada la forma
en que se tipifica la tentativa y el delito frustrado punibles en el art. 7 CP, también puede afirmarse que
cuando concurre un desistimiento o arrepentimiento en la práctica no se habrían verificado todos los
requisitos típicos ―negativos en este caso― que dicha norma exige.
b) Otros postulan que el desistimiento es una excusa legal absolutoria (figura que estudiaremos
más adelante), es decir, una causa personal por la que se elimina la responsabilidad penal a pesar de estar
configurado el delito.
La adopción de uno u otro criterio es básica para pronunciarse acerca de si cabe castigar a los
terceros que han intervenido con el autor y respecto de quienes no es posible afirmar que han abandonado
voluntariamente la ejecución del hecho. Si entendemos que son causales de atipicidad, tampoco es posible
sancionar a esos terceros. Si entendemos que son excusas legales absolutorias, y en razón del carácter
personal de estas últimas, los terceros tendrían que ser sancionados.
Por último, cabe advertir que aunque al concurrir el desistimiento o arrepentimiento no se dan los
supuestos para castigar a título de tentativa y de delito frustrado, respectivamente, ello no es obstáculo
para que se sancionen los hechos que el individuo alcanzó a ejecutar, si éstos completan las exigencias de
un tipo diverso.

IX. SITUACIONES ESPECIALES

a) La tentativa y el delito frustrado no son punibles en el caso de las faltas, porque las definiciones que
ofrece el artículo 7º CP se refieren únicamente a los crímenes y simples delitos.
b) El autor de tentativa y de delito frustrado tiene asignada una pena inferior a la que corresponde
aplicar al autor de delito consumado: un grado menos en el caso del delito frustrado y dos grados
menos en el caso de la tentativa. Sin embargo, excepcionalmente, la ley equipara las penas
aplicables a la tentativa, al delito frustrado y al delito consumado (artículo 450 inciso primero).
c) Las figuras de tentativa y delito frustrado no tienen cabida en los delitos de omisión, porque el
artículo 7º CP parte de la base de que hay un principio de ejecución, exigencia que resulta
incompatible con una actuación omisiva.

EJERCICIOS

1. Inventa un supuesto de aborto en el que deberás distinguir las diversas etapas o el “camino” por el
que transcurre el desarrollo del delito.
2. Jerónimo decide matar a Benito, para lo cual lo amenaza con un arma y lo conduce a un lugar
solitario. Analiza si esa conducta constituye un acto preparatorio o ejecutivo según los diversos
criterios elaborados por la doctrina para hacer la distinción.
3. Jerónimo invita a Benito a que asalten un banco esa misma tarde. Benito acepta gustoso, pero
mientras va hacia su casa a buscar un gorro pasamontañas para cubrir su rostro en el atraco, sufre
un accidente y no puede cometer el delito. ¿Existe alguna conducta punible en esta situación?

138
Apuntes de Derecho penal I, 2009 Prof. M. Magdalena Ossandón Widow PUCV

4. Benito quiere matar a Clemencia, para lo cual le dispara cinco veces. Clemencia cae al suelo
desplomada e Benito huye del lugar pensando que la ha matado. Sin embargo, Clemencia no fue
alcanzada por ninguna de las balas, sólo se desmayó por la impresión que le causó ver a Benito
disparándole. ¿Cómo calificas el comportamiento de Benito?
5. Inventa una situación concreta de tentativa absolutamente inidónea y otra, de tentativa
relativamente inidónea.
6. Benito entra a robar en la casa de Clemencia. Pero, estando en su interior, se encuentra con el
padre de Clemencia que lo amenaza con llamar a la policía si no sale inmediatamente del lugar.
Benito arroja la mochila en la que había alcanzado a guardar algunas cosas de Clemencia y huye.
Califica la conducta de Benito.
7. Esta vez Benito, estando dentro de la casa de Clemencia, descubre en una foto que ella es miembro
de la Policía. Asustado por las consecuencias que podría tener su robo, decide dejar las cosas que ya
había tomado en su lugar original y salir sigilosamente de la casa. Califica la conducta de Benito.
8. Benito contrata a Jerónimo para que mate a Antonia (su mujer) y a Roberto (amante de Antonia).
Sabiendo que ellos se reunirían al día siguiente, instruye a Jerónimo para que los mate al salir del
hotel en que estarían. El día convenido, Benito se arrepiente de lo que ha hecho y llama al celular
de Jerónimo para que suspenda el “trabajo”. Sin embargo, Jerónimo le informa que es demasiado
tarde, porque ya había disparado contra ambos; que Roberto está muerto pero Antonia sobrevive.
Benito le pide a Jerónimo que traslade inmediatamente a Antonia a un hospital. Esta es atendida
oportunamente y sobrevive.
9. En el mismo caso anterior, supongamos ahora que Jerónimo recibe la llamada antes de efectuar los
disparos y que, bajo la promesa de que igualmente recibiría el pago de la suma acordada, se retira
del lugar sin cumplir su cometido.
10. El artículo 494 bis sanciona expresamente el delito de hurto falta en grado de frustración ¿Te
parece adecuada esta disposición?

139