REFERENCIA BIBLIOGRAFICA

https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/

. CONCEPTO

El término “posesión”, en su significado jurídico, es equívoco, no puede darse un

concepto unitario, por cuanto se aplica a cuestiones muy diversas, así las sustantivas
y las procesales.

En su acepción más elemental, la posesión se refiere al señorío que se tiene sobre

una cosa, el poder efectivo o dominación sobre ella (Puig Brutau). La Ley ha de partir
de esta realidad y la misma le atribuye consecuencias jurídicas; pero, además, le
atribuye estas mismas consecuencias a otras situaciones de hecho que no se
manifiestan como un poder efectivo y directo sobre la cosa poseída.

En cuanto a la regulación de la posesión en el Código Civil, la misma es una

combinación de principios romanos, germánicos y canónicos, y todos ellos, tal y como
apunta O´Callaghan “no siempre conexos entre sí y no todos recogidos de las fuentes
directas”.

El concepto de posesión, tal y como lo regula el Código Civil y la considera la doctrina

(Albaladejo, O´Callaghan) tiene dos sentidos, como poder de hecho y como poder
jurídico. Sin embargo, el concepto de posesión se completa al examinar las distintas
clases de la misma, al no haber una posesión abstracta.

Como poder de hecho la posesión es un señorío sobre una cosa, la dominación fáctica
de ésta; en consecuencia, en este sentido la posesión es el hecho mismo de este
poder. Como poder jurídico la posesión es el poder o, más bien, los efectos que la ley
le reconoce a determinadas situaciones que no son de poder de hecho de una
persona sobre una cosa, pero producen efectos que, en esencia, son iguales. Por lo
tanto, es un poder o señorío no de hecho, sino que se lo concede la ley (poder
jurídico).

Son expresiones de la posesión como poder jurídico establecidas en el Código Civil

los supuestos en que la persona es despojada de la cosa poseída, que conservará la
posesión, no de hecho, sino como poder jurídico, durante el plazo de un año (artículo
460.4 Código Civil), por cuanto en dicho plazo la ley le concede efectos, así el artículo
446 Código Civil en relación artículo 439.1 Ley de Enjuiciamiento Civil, para poder
recuperarla a través de los procedimientos posesorios (antes interdictos) o el artículo
1944 Código Civil para poder usucapirla; de igual modo, la denominada posesión
civilísima (artículo 440 Código Civil) al conceder efectos, aún cuando no se haya
entrado en contacto material con las cosas poseídas, en los supuestos de posesión
mediata.
II. FUNDAMENTO

En cuanto al fundamento de la posesión se han dado dos tipos de teorías, las

absolutas y las relativas.

 a) Teorías absolutas

Fundamentan la posesión en la posesión misma, sin argumentaciones ajenas a

ella, y entre éstas podemos destacar las siguientes:

o - Teoría de la personalidad (Windscheid, Ferrim);

o - Teoría de la voluntad (Pudita);
o - Teoría de la continuidad o del “status quo” (Sthal, Hech).
 b) Teorías relativas

Fundamentan la protección posesoria en razones ajenas a la misma, y entre

estas teorías cabe destacar las siguientes:

o - Teoría de la prohibición de la violencia (Savigny);

o - Teoría del vencimiento justificado (Thibaut);
o - Teoría de la prerrogativa de probidad (Roeder);
o - Teoría de la propiedad en gestación (Gans);
o - Teoría de la exteriorización de la propiedad (Ihering).

Aunque todas estas teorías son aceptables; sin embargo, la teoría de Ihering es la que
en la actualidad se acepta por la generalidad de la doctrina civilista.

III. FUNCIONES

Cabe distinguir tres funciones fundamentales en la posesión:

 a) Es una especial forma de tutela jurídica. Se protege al poseedor frente a

cualquier perturbación o despojo de su posesión, aún sin prejuzgar la
propiedad o derecho definitivo sobre la cosa (en este sentido se pronuncian los
artículos 441 en relación a los artículos 444y 446 Código Civil).
 b) Es un instrumento de publicidad (junto al Registro de la Propiedad, relativo a
los inmuebles), en un doble aspecto: En su función legitimadora (artículo 448
Código Civil) y al proteger al adquirente de buena fe, de cosa mueble, incluso
frente al verdadero propietario (artículo 464 Código Civil).
 c) En cuanto puede convertirse en el derecho pleno y definitivo, ya sea el
derecho de propiedad, ya lo sea en cualquier otro derecho real, mediante el
instituto de la usucapión (artículos 1940 y siguientes Código Civil), y en tal
supuesto, lo que no era sino una mera apariencia posesoria se convierte en
una realidad jurídica definitiva.

IV. NATURALEZA JURÍDICA

Diversas y opuestas han sido las teorías sobre la naturaleza jurídica de la posesión,
aunque todas ellas alrededor de la dicotomía de si se trata de un hecho o de un
derecho.

1. Teoría de la posesión como hecho

Se fundamenta en el dato material del poder o señorío sobre la cosa, con

independencia de que exista o no un derecho que la ampare y la sustente. Esta teoría
fue iniciada por Paulo y fue seguida, en su gran parte, por la doctrina clásica española.

El artículo 5 de la Ley Hipotecaria veda el acceso al Registro de la Propiedad a la

posesión, al considerar que la misma se trata de un mero hecho, y no un derecho.

2. Teoría de la posesión como derecho

La posesión es un derecho subjetivo, por lo que tiene la eficacia, naturaleza y entidad

de todo derecho. Esta teoría fue iniciada por Papiano, y seguida por la doctrina
moderna española, así por los civilistas Sánchez Román, Castán, Lacruz, Hernández
Gil, entre otros.

Se protege el derecho a seguir poseyendo, basado en el hecho de poseer. Se trata de

un derecho subjetivo (derecho real) aunque provisional y claudicante ante quien
acredite tener mejor derecho.

3. Teoría de la posesión como apariencia del derecho provisional sobre una cosa

Seguida en España por Jordano Barea, entiende que la posesión, de manera interina,
es una apariencia de derecho real y, como tal, ha de fundamentarse su protección y se
explica su regulación legal.

4. Teoría sobre el doble carácter de la posesión

Iniciada por Savigny al mantener que la posesión es un hecho y, a la vez, un derecho,

por razón de sus efectos jurídicos, y al haber supuestos en los que existe posesión
aunque no se dé el poder de hecho. En nuestro derecho es seguida por García
Valdecasas.

V. CLASES DE POSESIÓN

1. Posesión natural y civil

Del artículo 430 Código Civil se deriva esta distinción, y según este precepto la
posesión natural es la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una
persona, mientras que la posesión civil es esa misma tenencia o disfrute unidos a la
intención de haber la cosa o el derecho como suyos. En la voluntad radica la esencia
de esta distinción.

En consecuencia, el Código Civil admite la distinción entre la posesión natural, sin

consecuencias jurídicas, aunque ello no es exacto; y la civil, como aquella que se
encuentra protegida por el Ordenamiento jurídico.

La distinción procede del Derecho Romano (possesio naturalis y civilis) y recogida en

el Derecho intermedio (corpus y animus).
Como ya hemos establecido la posesión natural no se encuentra desprotegida por el
derecho, así el artículo 446 Código Civil protege a todo poseedor (cualquiera que sea
la clase de posesión), y de ser inquietado en ella, deberá de ser amparado y restituido
en su posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen (antes los
denominados interdictos y en la actualidad los denominados procedimientos
posesorios), aunque no toda tenencia material ha de conllevar consecuencias
jurídicas, de ahí que el artículo 444 Código Civil afirme que los actos meramente
tolerados no afectan a la posesión.

Cuando a la tenencia material se une la intención de tenerla como propia nos

encontramos ante la posesión civil, que no sólo gozara de la protección interdictal
(procedimientos posesorios), como se deriva del artículo 446 Código Civil, sino que, a
su vez, servirá de base para la adquisición de la propiedad o del derecho que se
alegue como base de la posesión, por medio de la prescripción adquisitiva o
usucapión (artículo 447 Código Civil).

Según Albaladejo esta distinción es la misma que la de la posesión en concepto o no

de titular del artículo 432 Código Civil.

Mención especial merece la denominada posesión civilísima, recogida en el artículo

440 Código Civil al establecer que: “La posesión de los bienes hereditarios se
entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del
causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia”.

Se trata de una adquisición de la posesión “ope legis” (de manera automática desde el
fallecimiento del causante) por lo que puede ejercitarse la acción en el correspondiente
juicio posesorio verbal (artículo 250.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), el anterior
interdicto de adquirir en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. La transmisión de la
posesión se produce sin interrupción, a efectos de la usucapión, aunque será preciso
la adquisición de la herencia, mediante su aceptación (en el caso de que llegue a
adirse la herencia). Se aplica sólo al heredero, no al legatario.

2. Posesión en concepto o no de titular

Esta distinción se deriva del artículo 432 Código Civil al establecer que la posesión en
los bienes y derechos puede tenerse en uno de estos dos conceptos, o como dueño, o
en el de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo
el dominio a otra persona.

En consecuencia, se distingue la posesión en concepto de titular de la cosa o derecho

que se posee, o en concepto de tenedor de la cosa o derecho, pero reconociendo que
pertenecen a otra persona (así el arrendatario en relación a la cosa que se tiene en
arrendamiento).

El artículo 448 Código Civil establece, a favor del poseedor en concepto de dueño, la
presunción legal de poseer con justo título, sin que pueda obligársele a exhibirlo, y no
sólo no se le puede obligar a su exhibición, sino que, a su vez, existe la presunción de
titularidad a favor del titular actual, y puede hacerla valer tanto por vía de acción como
de excepción, aunque se trata de una presunción iuris tantum, por lo que admite
prueba en contrario.

3. Posesión mediata e inmediata

En la posesión inmediata, el poseedor posee de manera directa, sin mediador alguno;
por el contrario, en la mediata, se es poseedor aún sin la tenencia material, que ejerce
otro, es decir, el poseedor inmediato. Por consiguiente, en la inmediata, existe un
desdoblamiento de posesiones: el poseedor mediato que tiene la posesión como
poder jurídico, y el inmediato, como poder de hecho.

Aunque esta distinción no se encuentra recogida, de una manera expresa, en el

Código Civil, se admite por la generalidad de la doctrina moderna, y de igual modo, por
la jurisprudencia, así las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de mayo 1990 y 10
de julio 1997.

Al existir dos poseedores, uno mediato y otro inmediato, los actos del poseedor
inmediato (como mediador) no afectan al poseedor mediato, lo que se deriva
del artículo 463 Código Civil, por cuanto los actos realizados por el mero tenedor, no
obligan ni perjudican al dueño, salvo que éste le hubiera otorgado facultades expresas,
o los ratificare con posterioridad a su realización.

4. Poseedor en nombre propio y poseedor en nombre ajeno

Esta distinción se deriva del artículo 431 Código Civil al establecer que la posesión se
ejerce en las cosas o en los derechos por la misma persona que los tiene y disfruta, o
por otra en su nombre.

En el primer caso, el poseedor actúa por sí y para sí, en el segundo, el poseedor

reconoce que su actuación lo es como representante o instrumento de la posesión del
titular, por lo que es éste quien tiene el poder o señorío sobre la cosa que se posee.

Esta distinción no es equiparable a la anterior distinción entre posesión mediata e

inmediata, aunque algún autor (así Castán) las equipara.

No puede confundirse la posesión en nombre ajeno con el servidor de la posesión,

concepto de origen germánico, por cuanto el servidor ejerce el poder, pero no es
poseedor, y por lo tanto, no recae sobre el servidor ningún efecto de la posesión. Así,
entre otros ejemplos que se podrían reseñar, el soldado que guarda las armas, el
obrero respecto de la maquinaria o de los utensilios que utiliza, etc. La distinción es
importante, por cuanto el servidor de la posesión, aunque tenga el poder, no podrá
utilizar las vías interdictales, pues su ejercicio sólo compete al poseedor.

5. Posesión justa e injusta

La distinción deriva del artículo 444 Código Civil al establecer que los actos
meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del
poseedor de una cosa, o con violencia no afectan a la posesión; y en el mismo sentido
el artículo 441 Código Civil al establecer que en ningún caso puede adquirirse
violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello.

En consecuencia, la posesión injusta será aquella posesión adquirida con violencia, de

manera clandestina o si lo es por mera tolerancia; y por el contrario, se tratará de una
posesión justa cuando la misma se adquiere de manera legítima, o lo que es lo mismo,
con ausencia de los vicios de violencia, clandestinidad o tolerancia.

Todo ello conlleva que la posesión justa inicie el plazo para la prescripción adquisitiva
o usucapión, lo que no ocurre con la posesión injusta, por cuanto el poseedor
despojado conservará la posesión como poder jurídico (al menos durante el plazo de
un año) por lo que gozará de la protección posesoria (interdictos o procedimientos
posesorios).

6. Posesión de buena y mala fe

Dentro de la posesión injusta, el artículo 433 Código Civil hace una nueva distinción,
según que el poseedor la crea justa (buena fe) o por el contrario, el poseedor sepa que
es injusta (mala fe).

En los términos del artículo 433 Código Civil se entiende como poseedor de buena fe
al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide; y en caso
contrario, se entenderá que lo es de mala fe.

La buena fe se presume, con presunción iuris tantum, así se recoge en el artículo 434
Código Civil, por cuanto el que afirma la mala fe de un poseedor deberá de probarla.
Por lo tanto, será quien alega la mala fe quien tiene la carga de la prueba sobre la
misma, y deberá de ser declarada por los Tribunales.

La buena fe no sólo ha de darse en el comienzo, sino que se ha de mantener siempre.

De ahí que el artículo 435 Código Civil establezca que la posesión adquirida de buena
fe no pierde éste carácter sino en el caso y desde el momento en que existan actos
que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente; lo que se
reitera por el artículo 442 Código Civil“El que suceda por título hereditario no sufrirá
las consecuencias de una posesión viciosa de su causante, si no se demuestra que
tenía conocimiento de los vicios que le afectaban; pero los efectos de la posesión de
buena fe no le aprovecharán sino desde la fecha de la muerte del causante”.

La distinción es importante con relación al régimen de daños y perjuicios, a los frutos

(artículos 451 y siguientes Código Civil), y prescripción adquisitiva o usucapión
(artículos 1930 y ss Código Civil).

7. Posesión exclusiva y coposesión

La primera será cuando la tiene una sola persona, y existirá coposesión cuando la
posesión la tienen varias personas y sobre una misma cosa.

VI. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN

Dentro de este apartado hemos de distinguir la capacidad para adquirir la posesión,

las cosas y derechos que pueden ser adquiridos mediante la posesión, y por último,
los modos mediante los cuales puede realizarse la adquisición.

1. Capacidad para adquirir la posesión

Puede poseer cualquier persona, tanto física como jurídica, si bien es cierto que la
adquisición por la persona física, en general y con plena capacidad, no plantea
problemas, en cuanto a la jurídica tal facultad le viene establecida de manera expresa
por el artículo 38.1 Código Civil, aunque los actos tanto de adquisición, como los de
goce y disfrute deberán de ser realizados por sus órganos o representantes.

En cuanto a las personas físicas el artículo 443 Código Civil establece que la facultad
de adquirir la posesión la tienen incluso los menores e incapacitados, sin embargo, en
cuanto al uso de los derechos que por la posesión nazcan a su favor, precisarán de la
asistencia de sus representantes; y a su vez, el artículo 439 Código Civil establece que
la posesión podrá adquirirse por la misma persona que vaya a disfrutar de la misma,
por su representante legal, por su mandatario y por un tercero, aún sin mandato, si
bien en este último supuesto, no se entenderá adquirida la posesión hasta que por la
persona en cuyo nombre se haya actuado, ratifique los actos posesorios realizados en
su nombre.

2. Cosas y derechos que pueden adquirirse mediante la posesión

De conformidad al artículos 430y 437 Código Civil podrán ser objeto de posesión todas
las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación, es decir, según este
precepto, todas las cosas y derechos que están en el comercio de los hombres o son
susceptibles de tráfico jurídico pueden ser objeto de posesión; y si bien es cierto que
no surgen problemas en cuanto a las cosas, sin embargo, es más problemático, en
cuanto a los derechos susceptibles de posesión, de ahí que se entienda que la
posesión de los derechos hay que referirla a los derechos privados susceptibles de
ejercicio de modo duradero, circunstancia que, por regla general, concurrirá en los
derechos reales, siempre que los mismos puedan ser objeto de apropiación.

3. Modos o actos por los que se pueda adquirir la posesión

De conformidad al artículo 438 Código Civil, en el que se enumeran los medios para
adquirir la posesión, ésta se adquiere por la ocupación material de la cosa o derecho
poseído, o por el hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por
los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho.

Se trata de un precepto que ha sido calificado de desdichado pues se trata de una

pretendida enumeración en la que no se hace referencia a los medios, por cuanto no
se formulan con claridad.

La doctrina, que sigue el criterio que inició De Buen, distingue los siguientes medios de
adquirir la posesión:

 a) Una adquisición originaria por la ocupación;

 b) Una adquisición derivativa, en virtud de la tradición o entrega;
 c) Una adquisición por ministerio de la ley;
 d) Una adquisición por decisión judicial.

En la ocupación material si se trata de una cosa “res nullius”, el ocupante adquiere

tanto la posesión como la propiedad (artículos 609y 610 Código Civil), si no se tratare
de cosa “res nullius”, el ocupante adquiere la posesión, sin perjuicio del derecho del
anterior poseedor de ejercitar las acciones posesorias (interdictos).

En cuanto a la traditio, quien la adquiere lo hace con el consentimiento del anterior

poseedor. Puede ser por una mera ocupación o por el hecho de quedar la cosa
sometida a la acción de nuestra voluntad.

La adquisición por ministerio de la ley se producirá cuando una disposición legal

atribuye a una persona la condición de poseedor, aunque no haya mediado
aprehensión material o simbólica. Es el supuesto de la posesión civilísima del artículo
440 del Código Civil más arriba mencionada.

La adquisición judicial, en nuestro derecho, vendrá dada a través del juicio verbal
posesorio del artículo 250.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil; habiendo
desaparecido de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, el
expediente de posesión judicial para cuando no procedía el interdicto de adquirir que
se regulaba en los artículos 2056 y siguientes de la LECiv 1881.

VII. CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN

La posesión se conserva desde que se adquiere hasta que se pierde. En

consecuencia, parecería que no es necesario hacer una categoría autónoma de la
misma; sin embargo, es preciso mantenerla, por cuanto en diversos preceptos del
Código Civil se hace referencia a la conservación de la posesión.

Al respecto, en el artículo 461 con referencia a las cosas muebles, se entiende que las
mismas se conservan en poder del poseedor, mientras que las mismas se encuentren
bajo su poder, y ello aunque el poseedor ignore de forma accidental su paradero, y el
artículo 465 en cuanto a la posesión de animales, se efectúa una distinción, en cuanto
a los fieros sólo se poseerán mientras se encuentren en poder del poseedor, y los
domesticados o amansados se asimilan a los mansos o domésticos, y en tales casos,
se mantendrán en poder del poseedor mientras que conserven la costumbre de volver
a casa del poseedor; el artículo 444 por cuanto se produce la conservación de la
posesión, aunque se produzca un acto de un tercero, ya sea por mera tolerancia, o por
violencia, o se produzca de manera clandestina, por cuanto en tales casos, el
poseedor puede acudir a los remedios procesales del artículo 446 (interdictos).

Por último, el artículo el artículo 466 Código Civil en cuanto a la recuperación de la

posesión indebidamente perdida, se entenderá, a todos los efectos que le sean
beneficiosos, que la ha disfrutado sin interrupción.

VIII. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

En el artículo 460 Código Civil se enumeran las causas por las que se puede perder la
posesión, y entre las mismas se podrá distinguir entre las causas voluntarias y las
involuntarias.

 1. De carácter voluntario:
o a) Por abandono de la cosa, el poseedor hace dejación voluntaria de la
cosa poseída.
o b) Por cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito. Se trata de una
dejación voluntaria, pero a favor de otra persona, se transfiere la
posesión mediante la pérdida de la posesión antigua y el nacimiento de
la nueva posesión.
 2. De carácter involuntario:
o a) Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar fuera del
comercio de los hombres. La destrucción puede ser física, que podrá
ser total, o jurídica, por haber devenido la cosa poseída en “res extra
commercium” (quedar fuera del comercio de los hombres).
o b) Por la posesión de otro, aún contra la voluntad del antiguo poseedor,
si la nueva posesión hubiere durado más de un año. Este supuesto no
se puede confundir con el de la cesión voluntaria (artículo 460.2) sino
que se refiere al supuesto en que una persona posea la cosa contra o
sin la voluntad del poseedor actual y tal posesión haya durado más de
un año (un año y un día) por cuanto en dicho plazo el anterior poseedor
tendrá derecho a ejercitar las acciones interdictales de recobrar o
retener la posesión que el artículo 1968.1 Código Civil fija en un año,
con relación al artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
IX. EFECTOS DURANTE EL EJERCICIO DE LA POSESIÓN Y AL CESAR EN LA
MISMA

1. En general

No podemos establecer unos efectos generales e invariables de la posesión, por

cuanto los efectos dependerán del concepto en que se posee. Así quien posee en
concepto de depositario no adquirirá los frutos, que sí los adquirirá quien posea en
concepto de dueño.

Con tales salvedades, en cuanto a los efectos de la posesión se deberá de distinguir

entre aquéllos que se producen mientras la posesión se ejerce y los que se producen
al cesar en la misma.

2. Efectos durante el ejercicio de la posesión

El principal efecto es que gozan de protección posesoria todos aquellos a quienes el

Código Civil considera como poseedores.

El artículo 446, de manera expresa, hace referencia a la tutela o protección posesoria,

al establecer “Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere
inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios
que las leyes de procedimiento establecen”.

A su vez, quien posee a título de dueño, como establece el artículo 447 Código Civil, la
posesión unida al transcurso del tiempo, produce la adquisición de la propiedad, a
través del instituto de la prescripción adquisitiva o usucapión.

Por último, otros preceptos mantienen la cohesión jurídica del hecho de la posesión o
con base a presunciones. De esta manera el artículo 449 Código Civil establece que la
posesión de la cosa raíz conlleva la de los muebles y objetos que se hallen dentro de
ella, mientras que no conste o se acredite que deben de ser excluidos; en el mismo
sentido el artículo 38 de la Ley Hipotecaria; el artículo 459 Código Civil en cuanto a la
presunción de que el poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior,
también se entiende que ha poseído en el tiempo intermedio, salvo prueba en
contrario; el artículo 466 Código Civil en cuanto a la recuperación de la posesión, al
entenderse o presumirse que la ha disfrutado sin interrupción.

Otros preceptos se refieren a las presunciones sobre el justo título y buena fe, así la
buena fe se presume, con presunción iuris tantum, así se recoge en el artículo 434
Código Civil, por cuanto el que afirma la mala fe de un poseedor deberá de probarla.
Por lo tanto, será quien alega la mala fe quien tiene la carga de la prueba sobre la
misma, y deberá de ser declarada por los Tribunales. La buena fe no sólo ha de darse
en el comienzo, sino que se ha de mantener siempre. De ahí que el artículo 435
Código Civil establezca que la posesión adquirida de buena fe no pierde éste carácter
sino en el caso y desde el momento en que existan actos que acrediten que el
poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente; lo que se reitera por el artículo
442 Código Civil: “El que suceda por título hereditario no sufrirá las consecuencias de
una posesión viciosa de su causante, si no se demuestra que tenía conocimiento de
los vicios que le afectaban; pero los efectos de la posesión de buena fe no le
aprovecharán sino desde la fecha de la muerte del causante”; y el artículo 448 Código
Civil al presumirse (por presunción legal) que el poseedor a título de dueño lo es con
justo título, sin que se le pueda obligar a su exhibición, aunque respecto de esta última
presunción con relación a la usucapión rige la presunción contraria (artículo 1954
Código Civil).

a) Posesión de bienes inmuebles

La posesión de bienes inmuebles no es objeto de inscripción en el Registro de la

Propiedad (así artículo 5 de la Ley Hipotecaria). Ahora bien, si se encuentra inscrita la
propiedad sobre el bien inmueble se producen efectos sobre la posesión, con base a
la presunción del artículo 38 Ley Hipotecaria de corresponder la posesión al titular
inscrito, aunque se trata de una presunción “iuris tantum” en defensa de la exactitud
registral.

El artículo 449 Código Civil establece la presunción “iuris tantum” en cuanto a la

posesión del bien inmueble y se incluye en la misma a los muebles y objetos que se
encuentren dentro del inmueble, y si se refiere al poseedor inmediato; de esta manera
se presume que el arrendatario es el poseedor de los bienes muebles y objetos que se
encuentren en la vivienda o local arrendado, salvo prueba en contrario.

b) Posesión de bienes muebles

A los mismos se refieren los artículos 461a 465 del Código Civil.

Especial mención merece el artículo 464 Código Civil referido a las adquisición “a non
domino”, esta figura no fue admitida en el Derecho romano, aunque sí en el Derecho
germánico, y de este Derecho pasó al Derecho consuetudinario francés. Aunque en el
Derecho histórico español la tradición jurídica, en este punto fue romana, se introdujo
en nuestro Derecho por influencia directa del Código Civil francés.

En el primer párrafo del artículo 464 Código Civil se establece: “La posesión de los
bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale al título. Sin embargo, el que hubiere
perdido una cosa mueble o hubiere sido privado de ella ilegalmente, podrá
reivindicarla de quien la posea”.

Aunque existe una abundante bibliografía y doctrinas encontradas, en cuanto a las

teorías podemos sintetizarlas en dos.

La teoría romana entiende que se presume un título de posesión que, a través de la

usucapión, puede devenir en derecho de propiedad. Se trata, en definitiva, de una
presunción de justo título para usucapir.

La teoría germanista. Según esta teoría el artículo 464 Código Civil establece un título
de propiedad que consagra el principio germánico de la irreivindicabilidad de los
bienes muebles, salvo en los supuestos de pérdida o privación ilegal, es decir, a la
inversa en la adquisición “a non domino” (como el artículo 34 Ley Hipotecaria en el
supuesto de inmuebles).

La doctrina mayoritaria (Hernández Gil, Albaladejo, O´Callaghan, etc.) sigue la teoría

germanista al ser la más acorde con su origen, y en consonancia con el artículo 34 Ley
Hipotecaria. La jurisprudencia ha sido fluctuante al respecto, aunque la más moderna
sigue la tesis germanista.

El resto del precepto nos da reglas especiales para los casos de reivindicación
mobiliaria.
3. Efectos al cesar la posesión

Al extinguirse la posesión la ley regula una serie de derechos y obligaciones que

afectan tanto al poseedor como al propietario, y serán distintos según que la posesión
haya sido de buena o mala fe.

a) Posesión de buena fe

• Derechos del poseedor

Se refieren a los frutos, a los gastos y a las mejoras experimentadas en los bienes
poseídos.

En cuanto a los frutos el Código Civil distingue entre los naturales, los civiles y los
industriales, todos ellos los percibirá el poseedor de buena fe mientras no sea
legalmente interrumpida la posesión, en cuanto a los naturales e industriales, se
entenderán percibidos desde que se alzan o separan; y en cuanto a los civiles se
entenderán producidos por días, y le pertenecen en dicha proporción.

En cuanto a los naturales e industriales si cesa la posesión de buena fe y existen

frutos pendientes, el poseedor tendrá derecho a la parte proporcional al tiempo que
duró la posesión de buena fe (artículo 452 párrafo primero Código Civil), aunque el
nuevo poseedor puede conceder al antiguo (que ha perdido la posesión) la facultad de
concluir el cultivo y la recolección de los frutos pendientes, pero si el poseedor de
buena fe no lo acepta, perderá el derecho a ser indemnizado de otro modo (artículo
452 párrafo tercero).

Respecto de los gastos, el poseedor de buena fe tendrá los derechos que le conceden
los artículos 453y 454 Código Civil, en cuanto a los necesarios tendrá derecho a los
mismos, incluso reteniendo la cosa hasta que se le satisfagan, de igual manera en
cuanto a los útiles, con la facultad del nuevo poseedor de abonar su importe, o bien
abonar el aumento del valor de la cosa haya obtenido con tales gastos útiles; en
cuanto a los gastos de mero lujo o recreo, no le serán abonables al poseedor de
buena fe, aunque éste podrá retirar los adornos si la cosa principal no sufriere
deterioro, aunque el nuevo poseedor podrá pagar su importe.

Todo ello deberá de ser entendido siempre que las mejoras no sean naturales (artículo
456) y subsistan al tiempo de la pérdida de la posesión (artículo 458 Código Civil)

• Obligaciones del poseedor de buena fe

De conformidad al artículo 457 Código Civil, en cuanto a los deterioros o pérdida de la

cosa poseída, el poseedor de buena fe no responderá de ellos, salvo en los supuestos
en los que se pruebe que ha procedido con dolo. En consecuencia, sólo el dolo
conlleva que el poseedor responda de los deterioros o pérdida de la cosa poseída.

b) Poseedor de mala fe

• Derechos del poseedor

En cuanto a los frutos, en principio, el poseedor de mala fe no tendrá derecho a ningún

fruto, y no sólo esto, sino que de conformidad al artículo 455 Código Civil deberá de
abonar los percibidos y los que el poseedor legítimo hubiere podido percibir. De
conformidad al artículo 356 Código Civil tendrá derecho a ser reintegrado en los
gastos de producción de los frutos.

En cuanto a los gastos el poseedor de mala fe sólo tendrá derecho a ser reintegrado
de los gastos necesarios para la conservación de la cosa (artículo 455 Código Civil)
pero carecerá del derecho de retención (artículos 453 y 455). En cuanto a los gastos
útiles no tendrá derecho a ser reintegrado de los mismos, y en cuanto a los gastos de
lujo o recreo no se le abonarán, aunque podrá llevarse las mejoras, si la cosa no
sufriere deterioro, y el nuevo poseedor no prefiera quedarse con ellas abonando su
valor actual (artículo 455 Código Civil).

• Obligaciones del poseedor de mala fe

Según el artículo 457 Código Civil el poseedor de mala fe responde, en todo caso, de
los deterioros o pérdida de la cosa poseída, y ello aún en los supuestos de fuerza
mayor cuando con malicia hubiera retrasado su entrega al poseedor legítimo.

X. TUTELA DE LA POSESIÓN

1. En general

El derecho protege a la posesión, por si misma, contra cualquier perturbación o

despojo que sufra el poseedor, y ello aunque el tercero tenga mejor derecho, pues
éste deberá hacerlo prevalecer frente al poseedor, pero no mediante la perturbación o
despojo de la posesión.

En términos procesales el poseedor tiene a su favor las acciones posesorias, y el

titular del derecho real tendrá las acciones que correspondan a su derecho, que
deberá de ejercitar en el procedimiento declarativo ordinario.

La tutela posesoria, con carácter general se le otorga al poseedor en los términos

del artículo 446 Código Civil, ya examinado.

2. Acciones posesorias

Las acciones posesorias se conocían con la denominación de interdictos, y así se

recogían en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881. La nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil (Ley 1/2000) ha supuesto una reforma sustancial de las acciones posesorias,
aunque no tienen ni nombre ni procedimiento específico; por cuanto que el artículo
250.1 Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se tramitarán por el procedimiento del
juicio verbal las acciones que, en tutela de la posesión, tengan como objeto:

 a) Recobrar la posesión. El artículo 250.1.4: “Las que pretendan la tutela

sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya
sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute”. Se corresponde con el
anterior interdicto de retener o recobrar la posesión. En el artículo 439.1 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil establece el plazo de caducidad de un año a contar
desde la perturbación o despojo, por consiguiente, presentada la demanda,
transcurrido dicho plazo, se inadmitirá la misma “a limite litis” (es decir, como
todo plazo de caducidad es apreciable de oficio). Todo ello como corolario
del artículo 460.4 Código Civil al establecer como causa de pérdida de la
posesión por el transcurso de un año, cuando sea poseída por otro, y en
consonancia con el plazo del artículo 1968 párrafo primero Código Civil que
establece el plazo de prescripción de un año, aunque en este precepto se
 establece el plazo como de prescripción, sin embargo, si esta protección se
ejercita a través de las acciones posesorias, el plazo no es de prescripción sino
de caducidad, apreciable de oficio y sin posibilidad de interrupción.
 b) Adquirir la herencia. El artículo 250.1 3º de la Ley de Enjuiciamiento
Civil establece que se decidirán por el juicio verbal las acciones que pretendan
que el tribunal ponga en posesión de bienes a quien los hubiera adquirido por
herencia si no estuvieran siendo poseídos por nadie a título de dueño o
usufructuario. Se corresponde con el anterior interdicto de adquirir. El artículo
441.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece normas especiales en la
tramitación inicial del juicio.
 c) Suspensión de una obra nueva que perjudique la posesión. El artículo
250.1.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se decidirán por el
trámite del juicio verbal las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter
sumario, la suspensión de una obra nueva. Se corresponde al anterior
interdicto de obra nueva. El artículo 441.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil establece, como especialidad, la suspensión de la obra.

3. Acción publiciana

Se trata de una acción para recuperar la posesión frente a un poseedor de inferior

título, por lo tanto, lo que se trata, a través de la misma, es determinar el mejor
derecho a poseer.

La doctrina no es unánime en cuanto a su subsistencia, así es admitida por un sector

doctrinal (Puig Brutau y Díez Picazo) y podrá ejercitarse por quien tiene el mejor
derecho; otro sector doctrinal (Castán y Espín Cánovas) consideran que esta acción
se encuentra dentro de la reivindicatoria; una tercera corriente doctrinal (García
Valdecasas y que acoge O´Callaghan) entiende que nuestro derecho no acoge a la
acción publiciana, ni como una acción autónoma ni imbuida en la reivindicatoria,
aunque ello no implica que quien pretenda que se le reconozca un mejor derecho a
poseer pueda entablar frente a otro poseedor el correspondiente proceso declarativo,
sin necesidad de ejercitar una acción especial o dentro de la reivindicatoria.

La jurisprudencia ha fluctuado al respecto, entre reconocerla (Sentencia del Tribunal

Supremo de 21 de febrero 1941) dentro de la reivindicatoria (Sentencia del Tribunal
Supremo de 6 de marzo de 1954) o como una subespecie de la misma (Sentencias del
Tribunal Supremo de 7 de octubre 1982 y 12 de mayo 1992).

4. Autodefensa por el poseedor

No se admite en nuestro derecho, aunque sí en el Derecho comparado (así en el

Alemán). Sin embargo, la propia naturaleza de la posesión hace que su defensa quede
confiada a la asiduidad y vigilancia.

En nuestro Derecho, cual es la tesis de O´Callaghan, la única base legal de la

autodefensa se encuentra en la institución de la legítima defensa -en su aspecto de
defensa de los bienes-, como causa de justificación respecto de una infracción penal
que pudiera cometer el poseedor para defender su posesión (así la Sentencia del
Tribunal Supremo de 19 de septiembre 1987).