Bancario Final

UNIVERSIDAD ANDINA NÉSTOR CÁCERES VELÁSQUEZ
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
INTRODUCCIÓN
Las operaciones de activo para las entidades financieras, implican prestar recursos a sus clientes
acordando con ellos una retribución que pagarán en forma de tipo de interés, o bien acometer
inversiones con la intención de obtener una rentabilidad.
En general, las operaciones de activo suponen un riesgo para la entidad financiera ante la
posibilidad de impago total o parcial de un préstamo o un crédito. Teniendo en cuenta esta
característica podríamos descomponer las cuentas de activo para los bancos en dos tipos
genéricos:
Operaciones que conllevan movimientos de fondos y en las que el banco experimenta un riesgo
Operaciones que en principio, no representan movimiento de dinero, puesto que únicamente

representan un compromiso por parte del banco, pero ocasionalmente, pueden producir
movimiento de capital ocasionando para la entidad la asunción de riesgo:
Desde el punto de vista financiero, tanto para personas físicas como jurídicas, se clasifican las
operaciones, en general, en las que se realizan en el corto plazo como las pólizas de crédito, el
descuento comercial, anticipo de recibos bancarios, factoring, tarjetas de crédito, etc., y los
productos más habituales utilizados para el largo plazo como los préstamos hipotecarios,
préstamos personales, leasing, etc.
Debido a que cualquier operación de crédito o préstamo suponen un riesgo para la entidad
financiera, ésta tiene que analizar minuciosamente la solvencia y el patrimonio, en definitiva la
capacidad que tiene la persona física o jurídica de generar fondos para devolver el dinero que han
tomado prestado.
DERECHO BANCARIO Y SEGUROS

DESCUENTO

DESCUENTO
I. DEFINICIÓN
Se entiende por descuento el hecho de abonar un banco al cliente en dinero, el importe de un

título de crédito no vencido, descontando los intereses al tiempo que media entre el anticipo y el
vencimiento del crédito. Un concepto legal del descuento lo encontramos en el art. 1.858 del código
civil italiano de 1942. Según este precepto el descuento es el contrato por el cual el banco, previa
deducción del interés, anticipa al cliente el importe de un crédito frente a tercero y todavía no
vencido, mediante la sesión, salvo el buen fin del crédito mismo. Los elementos integrantes de
todo descuento son los siguientes:
1. La existencia de un crédito contra tercero y aun no vencido.

2. El anticipo hecho ´por el banco al cliente del importe de este crédito previa deducción del
tipo de descuento.
3. La cesión pro solvento del crédito frente a tercero, hecho por su titular al banco.
La importancia del descuento , según lo que señala Joaquín Garriques como operación de
crédito activa, esta tanta que da el nombre a una clase especial de bancos , los bancos de emisión
y descuento , a los que pertenecen el bando de España. (Art. 177). El articulo 177 menciona la
operación de descuento pero ese no se define ni se regula en ningún otro lugar del código de
comercio. Con referencia a los medios instrumentales empleados para la operación cabe distinguir
entre descuento documentar en general y descuento cambiar en especial. Estudiaremos
sucesivamente ambos tipos de descuento a continuación de estas consideraciones sobre el
descuento en general que tienen carácter común puesto que en uno como en el otro se trata de
anticipar al cliente el importe de un crédito no vencido. La suma pagada de menos constituye la
contraprestación de la disponibilidad de la suma pagada por el banco. Esto es, el interés
compensatorio desea suma, no distinto de la retracción a que tendría derecho el deudor antes del
vencimiento.
EL ENDOSO COMO INSTRUMENTO JURÍDICO DEL DESCUENTO

Si el descuento se lleva a cabo mediante el endoso de la letra, es claro que este constituye
por tal causa la pieza esencial de la operación y como tal merece que recordemos su naturaleza
y sus efectos jurídicos. Cuando hablamos de endoso hablamos de una sola palabra dos facetas
distintas: la cláusula escrita en el documento y la transmisión real de este. En el primer aspecto
(endoso como clausula) el endoso contiene la declaración del endosante de su voluntad de
transmitir el título al endosatario. En el segundo aspecto (endosos como transmisión) el endoso
es un contrato de transmisión real de título al endosatario. Endoso es, en suma, una clausula
accesoria e inseparable de la letra, por virtud de la cual el acreedor cambiario pone a otro acreedor
en su lugar dentro de la letra de cambio, sea con carácter limitado e ilimitado.
Por sus efectos el endoso se divide en:
Endoso pleno (el que se transmite la propiedad de la letra) y endoso limitado (el que no
trasmite la propiedad de la letra, sino que constituye una simple garantía o una autorización para
cobrarla) al que se llama comisión de cobranza. Pues bien el descuento implica el endoso pleno
de la letra. Por qué el banco desea adquirir la propiedad de este documento y no solo su posición
para cobrarla y dar cuenta al endosante. La forma en que ha de realizarle este endoso pleno puede
ser la del endoso completo o la del endoso en banco.
Según la doctrina tradicional el efecto del endoso es triple: un efecto traslativo, un efecto
de garantía y un efecto legitimador.
En primer término, el endoso transmite la propiedad de la letra de cambio y con ella la del
crédito cambiario que lleva incorporado. Cuando decimos que por medio del descuento del banco
adquiere un crédito, es necesario puntualizar un crédito cuando se trata de un endoso cambiario.
Esta cuestión tiene la mayor importancia práctica para el banco. No se trata de la cesión del crédito
que tenía el cedente cuando lo que se endosa es una letra de cambio, el crédito se transmite al
banco no es el crédito derivado de las reacciones contractuales anteriores o coetáneas a la
creación de la letra, sino el crédito nacido de la letra misma, con los derechos que la acompañan.
No hay sucesión personal en un crédito sino reencarnación del derecho cambiario en un nuevo
titular esto significa que el banco, a adquirir el crédito cambiario, es inmune a las excepciones
fundadas en las relaciones ajenas en las que se endosa, aunque puedan constituir la razón o
causa de su relación. La posición del banco como endosatario de la letra es, por tanto, una posición
autónoma desligada del contrato causal y dotado de los enérgicos de los derechos inherentes a la
letra de cambio. En este sentido el artículo 69 del reglamento del banco de España dice que

corresponden al banco, como cesionario y tenedor de los efectos descontados, todos lo derecho
y acciones que los poseedores y portadores reconocen el código de comercio y la legislación
común en su virtud, podrá exigir, cuando proceda de los libradores, endosantes o indicados, el
cumplimiento de las obligaciones expresadas en el art 481del código de comercio
Debe añadirse a este precepto reglamentario que no solo puede accionar el banco en vía
de regreso cuando la letra no sea aceptada sino que esta investido de todos los derechos que
asisten al portador en defecto de pago de la letra el banco podrá, si lo prefiere renuncia al ejercicio
de estos derechos limitándose a devolver la letra impagada a su cedente y cargándola a su cuenta.
Pero sabe que tiene a su disposición sus recursos jurídicos y sabe también que cuenta con la
garantía solidaria de todos los firmantes de la letra que posee. A este segundo efecto del endoso
se le llama “efecto de garantía”. Significa que en el endoso al contrario de lo que ocurre con la
sesión ordinaria de un crédito, el endosante responde al pago de la letra. La función de garantía
del endoso es consecuencia de su función real de la tradición de la letra endosada. La legitimación
por el endoso significa que el pagador de la letra no tiene derecho de investigar si el endosatario
a adquirido o no la propiedad del título por consecuencia de un contrato causal, exento de vicios
o motivos de nulidad. En ese sentido la legitimación conduce al mismo resultado que la abstracción
de la causa: el endoso se desliga de las relaciones materiales entre endosante y endosatario y
produce sus efectos legitimadores con absoluta independencia de tales relaciones. Todo el peso
jurídico del descuento descansa en el rigor material y procesal de la letra de cambio que se traduce
de un lado en la inoponivilidad de excepciones al banco como tenedor de la letra, y de otro en la
calificación legal de la letra como título que aparejada ejecución. Mas como veremos este doble
rigor no es suficiente para el banco servirá para ser indiscutible la obligación del deudor y hacer
más fácil la ejecución de esa obligación.
CONTENIDO DEL CONTRATO DE DESCUENTO
Si hemos concebido el descuento como un contrato real, inclinándonos hacia la

construcción del préstamo, es claro que el banco en su carácter de prestamista no habrá contraído
ninguna obligación y que las únicas obligaciones nacidas del contrato serán a cargo del cliente
(prestatario) y se reducirán a la restitución a la suma anticipada, en el caso de no haber sido
pagada la letra, supuestos que los intereses los ha pagado ya al recibir el capital y precisamente
la forma de descuento. Mas esto no quiere decir que el banco si quiere conservar su derecho de
reembolsó frente al cliente, no esté sometido a la observancia de una determinada conducta activa

que, en el caso del descuento cambiario, es la que impone la ley al tenedor de la letra de cambio
para evitar que esta quede perjudicada. Calificamos esta necesidad en que el banco se encuentra
no como obligación suya sino como simple carga en sentido técnico.
EL DEBER DE DILIGENCIA A CARGO DEL BANCO
Este deber o carga para el banco deriva, no del hecho de haber anticipado dinero al cliente,
sino del hecho de haberle cedido este una letra para que el banco pueda cobrarse con ella su
anticipo. Esta sesión condiciona la restitución del anticipo en el sentido de que el banco solo pueda
reclamarlo después de haber intentado sin éxito el cobro de la letra que recibió, precisamente,
hará que fuera cobrada. La prestación de la letra al deudor cambiarlo y el requerimiento de pago
son por tanto, actos que el banco realiza en su propio interés, y por ello no constituyen obligación,
sino carga suya. Si la letra se paga, la operación de descuento queda liquidada para el banco.
Más si no se paga, el banco no contrae obligación de ejercitar las acciones judiciales que
corresponde al tenedor de una letra de cambio según los artículos 516 y 521 del código de
comercio aunque naturalmente puede hacerlo si así lo desea. En este último caso el banco estará
obligado a seguir el pleito hasta obtener sentencia firme, más los gastos serán de cuenta del
cliente. La razón de no venir obligado al banco a ejecutar judicialmente la letra consiste en que no
se trata de una fianza que obligue al acreedor hacer excusión de los bienes del deudor principal
antes de proceder contra el fiador (art 1.830 del código de comercio) el cedente no es un fiador
es un deudor principal del banco, que ha entregado a este un título de crédito.
En efecto cuando una cesión pro solvendo fracasa, el cesionario puede restituir el título al
cedente y reclamar el pago de la deuda que motivo la sesión de crédito. Pero esta restitución ha
de ser en el mismo estado que tenía el crédito cuando fue cedido en otros términos a de restituir
a su cedente la letra de cambio dotada de los mismos derechos que tenía al transmitirla al banco
de aquí surge otra carga al banco; la de realizar todos los actos que exige la ley para q una letra
de cambio no se perjudique esto significa que ha de presentar oportunamente ha librado y a de
levantar el protesto notarial en caso de negativa al pago o de la aceptación, pues si así no lo hace
la letra quedaría perjudicada si, por el contrario el banco realiza estos actos de conservación de
los derechos de cambiarlos, cumplirá su deber de diligencia. Más, ¿Cuáles serán las
consecuencias jurídicas en el caso de que no lo haga? ¿Se producirá el enérgico efecto que

señala 1.170 del código civil, convirtiéndose la cesión pro solvendo en un cesión pro soluto y esta
estimara que la entrega de la letra al banco ha surtido los efectos del pago aunque realmente no
a ya sido pagada? La contestación a esta pregunta tiene q ser afirmativa. El banco no puede
ejercitar contra su cliente la acción causal derivada del descuento para reembolsarse de su
anticipo, sino restituye a su cedente el título en el mismo estado en el que lo recibió, esto es, no
perjudicado. Si por su culpa lo dejo de perjudicar el banco debe saber que a la decadencia de su
acción de regreso cambiarla va unida la decadencia de su acción causal, nacida del contrato de
descuento.
LAS OBLGACIONES A CARGO DEL CLIENTE
Ante todo pesa sobre el cliente un deber de lealtad y veracidad al suministrar al banco los
datos relativos a los efectos objeto de descuento. Este deber no deriva, naturalmente del contrato
de descuento, que no surge en el momento en que se entrega el capital por el banco, pero en
consecuencia de la nota, que ya conocemos, de la buena fe reciproca que es inherente al contrato
bancario, como contrato derivado de la reciproco confianza este exige que lo datos contenidos en
las listas o facturas de descuento que el cliente presenta al banco sean exactos, y que también
sean exactas las menciones contenidas en los propios efectos descontados en cuanto a su
vencimiento, su importe, lugar de pago y firmas que contengan.
Cuando la inexactitud provienen de la mala fe del cliente este será responsable frente al
banco de las consecuencias perjudiciales que derivan de este hecho cuando los dato inexactos
han inducido a error al banco y este error recae sobre las condiciones que principalmente hubieran
dado lugar a celebrar el descuento, se podrá anular por causa de error.
Independientemente de este deber de lealtad que debe presidir toda relación entre cliente
y banco en el caso concreto de contrato de descuento, es claro que tratándose de un contrato de
préstamo el cliente tiene como todo prestatario dos obligación fundamentales a su cargo: la de
pagar los intereses, los gastos y las comisiones y la de devolver el capital recibido más el pago de
los intereses a causa del mecanismo propio de la operación de descuento se realiza
anticipadamente por el prestatario dentro de la concepción bancaria del contrato de préstamo
como contrato bilateral, este pago de los intereses representa la contraprestación del uso del
capital y se eleva a la categoría de causa para la obligación del banco de entregarlo.
En lo que afecta a la restitución del capital, la singularidad del caso estriba en que esta
restitución ha de realizarse tan solo si el deudor cedido (librado en la letra de cambio) no paga la

letra a su vencimiento. En este sentido el prestatario asume la posición de un deudor subsidiario

frente al deudor cedido, dado que la acción causal deriva del descuento solo puede ejercitarla el
banco en caso de falta de pago dela letra que ha recibido. Además y como hemos visto en el
apartado anterior para que proceda la restitución del préstamo, es necesario que el banco haya
cumplido su deber de diligencia a fin de conservar intactos los derechos inherente a una letra no
perjudicada
CONTRATO
DE
FACTORING

CONTRATO DE FACTORING
I. DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE FACTORING
Según Carlos Gilberto Villegas factoring es “un contrato que instrumenta la prestación de
una serie de servicios por parte de una entidad financiera factor a un determinado cliente, a
quien fundamentalmente le provee de financiación mediante la compra de la cartera de
créditos que este posee y que provienen de sus ventas, además de otros servicios
complementarios administrativos o contables”
Para Boneo y Barreira el factoring consiste en una actividad de cooperación empresarial

que tiene por objeto para la entidad financiera denominada factor la adquisición a sus clientes,
de los créditos de que sean titulares contra sus compradores y deudores garantizando su
satisfacción y prestando servicios de contabilidad, estudios de mercado, investigación de la
clientela, asesoramiento e información.
Para Juan Roca Guillamón, el factoring consiste en "una actividad de cooperación

empresarial, que tiene por objeto para la entidad financiera denominada factor, la adquisición
en firme a sus clientes, de los créditos de que sean titulares contra sus compradores y
deudores, garantizando su satisfacción y prestando sus servicios de contabilidad, estudio de
mercado, investigación de la clientela, asesoramiento e información".
Para Ramón Vásquez el contrato de factoring es aquel en cuya virtud el

cliente cede sus créditos comerciales al factor, a cambio de una remuneración porcentual

sobre el importe del volumen de créditos, prestando a cambio servicios de investigación,

control y cobro de los créditos cedidos, asumiendo, en ciertas condiciones, el riesgo de
insolvencia sobre los deudores, pudiendo, previo concierto con el cliente, llevar a cabo un
anticipo sobre el importe de los créditos cedidos, cobrando por ello, además, un interés.
En la legislación peruana, la Resolución Nº 1021 del año 1998 del Superintendente de

Banca y Seguros, define la operación de factoring en su primer artículo diciendo: "El factoring
es la operación mediante la cual el factor adquiere, a título oneroso, de una persona natural
o jurídica, denominada cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos
casos servicios adicionales a cambio de una retribución. El factor asume por el riesgo
crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos, en adelante deudores". En el
artículo 3 de la misma resolución señala: "El factoring se perfecciona mediante contrato escrito
entre el factor y el cliente". Podemos apreciar entonces que no se trata solamente de una
operación de factoring sino de la formalización de un contrato de contenido obligacional, que
contiene las condiciones en que se llevarán a cabo las operaciones de factoring.
El factoring presupone un hacer del factor, que no se agota en la sola adquisición o

descuento del crédito, ya que se identifica con toda una serie de servicios comprendidos en
el crédito en sentido lato. Servicios a los cuales corresponde la llamada comisión de factoring.
De allí que cualquier definición de factoring debe ineludiblemente hacer referencia a los
servicios que se obliga a prestar el factor. En este orden de ideas, se ha definido al contrato
en análisis como:
a) La prestación de un conjunto de servicios administrativos-financieros que realiza el factor

respecto de los créditos comerciales a corto plazo, generalmente documentados mediante
facturas, que le cede la empresa vendedora, titular de los mismos, y por los que aquel (el
factor) percibe una remuneración previamente establecida.
b) El conjunto de servicios prestados por una institución de crédito para atender financiera y
administrativa mente la cartera de deudas de la empresa cliente sea industrial, comercial,
agropecuaria o de servicios por un precio determinado oportunamente.

c) La actividad de cooperación empresarial, en cuya virtud el cliente transferirá todos sus

créditos al factor, quien por una comisión porcentual del importe de los créditos prestará
los servicios de gestión, cobro y contabilización de los créditos transferidos, y asumirá, en
determinadas condiciones, el riesgo de insolvencia de los deudores, pudiendo a petición
del cliente efectuar un anticipo sobre el importe de los créditos a cambio de un interés.
d) El acuerdo en virtud del cual un empresario cede los propios créditos comerciales a un
operador especializado (el factor), el cual se compromete a cambio de ello a prestar una
serie de servicios de contenido diferenciado entre los cuales los más importantes son la
gestión, la contabilización y sobre todo el cobro de los créditos cedidos, ello a cambio de
una comisión de factoring.
Desde una perspectiva legal, el factoring se ha venido presentando como un contrato
nominativamente atípico, y en particular un atípico mixto, en el que prevalece la cesión de
créditos, y que tiene elementos de la locación de servicios y del mutuo financiero. En la
actualidad, la Superintendencia de Banca y Seguros a través de la Resolución N° 1021 ha
dado la tipicidad legal del contrato, definiéndolo tal como lo hemos comentado.
II. NATURALEZA JURÍDICA

Las múltiples relaciones que conlleva este contrato, o que permisiblemente pueden
incluirse, traen como consecuencia la dificultad de encontrar una naturaleza jurídica que
justifique su existencia por sí solo, siendo frecuente que se le identifique con otros contratos.
Se ha equiparado el factoring a la compraventa en firme de los documentos, al préstamo

con cesión pro soluto de los créditos o cesión en garantía, al descuento bancario, al anticipo
de crédito, al mandato o al seguro de crédito. Estas posturas han sido objeto de puntuales
críticas; en esencia, porque ellas suponen una aproximación parcial al problema que, por
centrarse solamente en alguna de las facetas mas características de este contrato, ignoran o
menosprecian la variedad funcional y la extrema ductibilidad que lo caracterizan.
Una tesis importante que intenta la explicación de la esencia jurídica del factoring es aquella
que partiendo de la pluralidad funcional llega a la unidad de la causa del contrato,
mostrándose contraria a su fragmentación jurídica, y concluye que el factoring ha de
calificarse como un contrato complejo, en el sentido de tener elementos y lograr resultados

económicos propios de otros contratos, fusionados en una unidad causal que lo individualiza.
Frente a esta se colocan las posturas que, partiendo también de la pluralidad contractual, no
concluyen en la unidad causal. Estas coinciden en señalar la existencia de distintas
modalidades de factoring, con naturaleza diferente entre sí, en función de las posibilidades
de combinaciones de los servicios a realizar por la empresa factora establecidas en el
propio contrato, pues en cada una de ellas la causa de la cesión de créditos es diferente.
Al margen de las dificultades lógicas de concebir una causa uruca que sea al mismo
tiempo variable, explica García de Enterría, es claro que en el desarrollo práctico del
factoring no se produce una fusión de una diversidad de causas (colaboración, financiación,
garantía) que anule su respectiva singularidad y que se manifieste por igual con relación a
todos los créditos, y que las mismas (y aquí radica la principal especialidad de este contrato,
la que explica sus posibles ventajas en comparación con otras figuras afines o similares)
pueden combinarse y disgregarse bajo distintas fórmulas, según las concretas finalidades
del empresario y el propio criterio de la empresa de factoring. Siendo esto así, al variar por
completo el resultado práctico perseguido por las partes según los servicios prestados en
cada caso por la empresa de factoring, es evidente que el programa de prestaciones y el
contenido del contrato difícilmente pueden reconducirse a un único esquema causal rígido
y predeterminado, capaz de adoptar -sin merma alguna de su individualidad- una pluralidad
de manifestaciones radicalmente dispares y que se muestre insensible ante Ia concreta
modalidad funcional puesta en práctica en creación a cada crédito.
Autores como Max Arias Schreiber consideran que el contrato de facturación es un

contrato financiero y de colaboración complejo, pues en él concurren tanto un
arrendamiento de servicios como una comisión de cobro, una asunción de créditos y una
asunción pro nuptio. Arias Schreiber estima que no existe unanimidad de opiniones
respecto a su naturaleza jurídica y se le considera, en términos generales, como un contrato
de financiación.
Se debate en doctrina si el factoring constituye un contrato definitivo, o si por el

contrario se trata de un contrato preparatorio.
En efecto, autores Como Bianchi, consideran que el contrato de facturación es en

realidad un acuerdo preliminar, por el cual el cliente se obliga a ofertar al factor los créditos
que surjan de su actividad empresarial. Si la oferta es aceptada por la empresa de
facturación se concluye, en cada caso, un negocio de cesión de tales créditos. Existirían
pues, según estos autores, dos momentos: el contrato de factoring como obligación de
ofertar, y la posterior cesión de cada crédito. Cabe anotar que las obligaciones del acuerdo
preliminar surgirían únicamente para el cliente, ya que el factor podría rechazar las ofertas
de cesión que aquel fuese haciendo a su favor sin estar comprometido a aceptarlas. Es
quizas este un aspecto a considerar en el caso de que la empresa de factoring (EF) haya
predeterminado al sector, los clientes del factorado, los documentos y los plazos dentro de
las condiciones a financiar las facturas y asumir el riesgo.
La tesis del factoring, por el contrario, sostiene que este instituto extraña una cesión
global de créditos existentes futuros a pesar de ello, en la doctrina se sostiene que no
obstante el carácter definitivo del factoring, “no puede olvidarse que, en ocasiones, se
configura el contrato de factoring no con carácter definitivo y traslativo, sino, por las
razones que sean, como un contrato cuadro respecto a los posteriores negocios de cesión.
No se presentan, pues, dos momentos distintos sino junto uno solo...la cesión de los
creditos se produce en el momento de celebrarse el contrato, aun cuando pueda pactarse
que, en cada caso, dicha cesión tenga como condición suspensiva que aquellos reúnan las
condiciones previstas en el contrato.
Compartiendo la posición del profesor Arias Schreiber me inclino por la segunda de las
tesis expuestas, en la parte que admite que, contemplando todos los elementos presentes
en el factoring- que no se limitan a la cesión de créditos sino que abarcan servicios de
diversa índole -no hay nada que se oponga a considerarlo como un contrato definitivo cuya
ejecución se verifica a lo largo del tiempo.
La doctrina trata de encontrar en diversas figuras jurídica la razón del origen del
contrato de factoring, correspondiendo entonces delimitar su existencia autónoma y
existencia compleja para concebirlo como una figura autónoma.
Muchas veces nos preguntamos cual es la razón que justifica la creación de nuevas figuras
jurídicas, en todo caso cual es ingrediente jurídico que hace que la relación contractual
merezca una tratamiento conceptual distinto para pasmarse luego en un dispositivo legal.
Las diversas teorías que buscan atraer la figura del contrato de factoring en las siguientes
líneas.
1. Teoría de la apertura de crédito
Por la apertura de crédito la empresa de factoring no hace otra cosa que a disposición
de esta una línea de crédito para hacer utilizada con los con los documento negociables
derivados de la venta de sus productos que le presente.
Al respecto, debemos señalar las siguientes diferencias entre el contrato de apertura de crédito y
el factoring.
En el factoring no se otorga una disponibilidad crediticia anticipada por un

monto determinado, como sí ocurre en la apertura de crédito que por definición constituye una
operación crediticia. En la apertura de crédito se concreta de antemano el monto de la línea,
fijándose un monto determinado, y, en los casos de la línea de crédito revolvente o rotativa, se
conviene en el monto máximo de su utilización por vez con cargo a la línea. La determinación del
monto fijo no se da en el caso del factoring. Es más, en teoría carece de importancia; pues la
cuantía en todo caso dependerá de la magnitud de las ventas que efectúe el cliente y que sean
transferidas al factor.
Así, su importe es ilimitado durante la vigencia del contrato. No obstante, nada impediría que la
empresa financiera otorgue una línea de crédito revolvente con cargo a la cual se presenten
operaciones de descuento, de fianza y de facturas conformadas. Sin embargo, se desnaturaliza el
uso de la línea de crédito por cuanto los documentos negociados bajo la modalidad del contrato
de factoring sin acción de regreso no tendrían por qué copar la línea, pues son documentos en
los cuales la empresa financiera asume el riesgo como propio y no puede repetir contra el cliente
factorado.
Para el perfeccionamiento del contrato de apertura de crédito, el cliente es beneficiario de un

crédito y debe ser él quien reúna los requisitos o condiciones para ser sujeto de crédito.
El factoring en principio no es un contrato crediticio, sino más bien un servicio bancario (cuando
es practicado por un banco); toda vez que puede o no haberse pactado la financiación que resulta
adicional al objeto mismo del contrato. Pero aun cuando se hubiera pactado tal financiación, la
calificación como sujeto de crédito no se hace al cliente beneficiario de tal financiación, sino a los
clientes del cliente factorado. Son aquellos terceros, que no participan en el contrato de factoring,
quienes serán objeto de calificación como sujetos de crédito por parte del factor. En el caso de la
apertura de crédito, es el cliente beneficiario del crédito y con quien se suscribe el contrato, quien
es objeto de la calificación crediticia.
En la apertura de crédito, el cliente debe devolver el monto del crédito concedido. En el factoring,
el cliente, precisamente se desvincula de la deuda mediante la cesión del crédito, no es deudor
del factor, y por lo tanto no tiene contraída obligación de pago frente a la empresa de factoring, a
sea que el dinero le fue entregado al vencimiento del documento o en forma adelantada, tal financia
miento no es más que el pago adelantado que este realiza en los casos que las facturaciones
incluyan facilidades para su pago; por lo que el cliente no está obligado a devolver o reembolsar
suma alguna recibida de parte del factor. Este asume todos los riesgos crediticios que puedan
contener las operaciones transferidas al factor, por lo menos dentro de la concepción del factoring
puro.
La apertura de crédito tiene por objeto de concesión de una facilidad crediticia. En el caso del
factoring, puede incluir 'una pluralidad de servicios o limitarse a uno o algunos de ellos. De
contener alguna financiación, tal adelanto crediticio no conlleva obligación alguna de parte del
cliente de devolver al factor el monto objeto de la financiación.
2.Teoría del descuento

Se suele identificar el factoring con el descuento. Sin embargo, no se suele identificar al
descuento como un contrato, lo que sí sucede con el factoring, que ademas de ser una operación
con ciertas características, forma parte de un contrato que debe constar por escrito. El descuento
es una operación netamente crediticia, en cambio el contrato de factoring se concibe sobre la
base de diversas relaciones, en las que el crédito podría jugar un papel complementario de la

figura jurídica.
Veamos algunas diferencias entre ambas operaciones.
La operación de descuento conlleva la inmediata disponibilidad del dinero; transferidos los

documentos descontados al descontante, este debe desembolsar de inmediato la suma objeto del
descuento. En el factoring no se requiere de un desembolso inmediato, pues el desembolso puede
ser anterior o posterior al vencimiento de la obligación, lo que interesa en todo caso es
que la transmisión del documento opere sin que el cliente factorado tenga responsabilidad por el
pago del documento. Se requiere de una estipulación especial y adicional para que el factor realice
pagos anticipados (factoring con financiamiento), por lo que esta estipulación no es sustancial al
factoring.
El elemento real u objeto material de las operaciones de factoring reposa en cualquier título valor,
en cambio, en el descuento solo son pasibles de descuento los títulos valores crediticios. No.
pueden descontarse facturas, o efectos por cobrar que no contengan derechos patrimoniales
adquiribles mediante su transferencia.
En el descuento, la transferencia de los títulos descontados se hace pro solvendo, esto es, a
resultas de buen fin del título descontado. En el factoring, el factor no tiene posibilidad de recurso
contra su cliente se trasmiten los títulos pro soluto, pues este asume todo el riesgo del pago de
los documentos y efectos objeto de este contrato no obstante, en algunos casos puede haberse
pactado la posibilidad del recurso por falta de pago, lo cual desnaturaliza la modalidad del
factoring. Aun en este caso, en el cual se desanturaliza el cotrato de factoring, el modo sigue
siendo el mismo pues el contrato, pues el contrato de factoring no solo esta formado por el
descuento del documento, sino por una serie de servicios adicionales.
La relación de deudor- acreedor propia del descuento no se da en el contrato de factoring. En

circunstancias determinadas puede ser materia de factoring la presentación de documentos en los
cuales el mismo factor sea obligado en vía directa o en una cambiaría.
En el descuento los títulos de se encuentran pendientes de pago, de lo contrario no tendrían razón

de ser el descuento; el plazo de vencimiento aun no se ha cumplido en ninguno de los títulos puede
referirse a transacciones no crediticias. En el caso de factoring los papeles y efectos objeto del

contrato, pueden estar conformados también por documentos que representan pagos al contado,
inclusive hasta de documentos con fechas de pago ya vencidas.
3. Teoría de la compraventa de cesión y derechos.
La teoría de mayor aceptación es la que asimila el factoring al contrato de compraventa y a la

cesión de derechos; pues se afirma que la empresa de factoring compra permanente y
sucesivamente los documentos y efectos por cobrar de su cliente o se sustituye en los derechos
crediticios de este, quien se limita a garantizar la existencia y la realidad de las transacciones a
las que dichos documentos se refieren, pero sin responder por la solvencia ni el cumplimiento de
las persona obligadas a cancelarlos, lo que explicaría la imposibilidad de la empresa del factoring
de repetir contra su cliente el pago efectuado, en caso de incumplimiento o morosidad de los
clientes del factorado.
Así, como nuevo propietario de los documentos y derechos adquiridos, corresponde a la empresa
de factoring asumir todo riesgo del bien de su propiedad sea comprado o cedido, salvo pacto en
contrario, (salvo que se trate de la aplicación de los artículos 1567 y siguientes del CC sobre cesión
de derechos, en donde el articulo 1213 expone que el cedente no esta obligado a garantizar la
solvencia del deudor.
En este sentido existe plenitud de criterios al señalar que el factoring no se limita a la adquisición
de determinado títulos negociables, sino que comprende la totalidad (universalidad) de los
derechos emergentes por las ventas o servicios que realiza el cliente factorado. Es decir, la
compraventa puede ser puntual o especifica sobre un bien o valor determinado o puede ser global
en cambio el factoring solo puede ser global, Existe un pacto por la empresa de factoring luego de
haber estudiado y analizado la cartera de cliente del factorado, decide apoyarlo, pero con la
expectativa cierta de que estos clientes son buenos y puntuales en sus pagos, de forma tal que
esta dispuesto a asumir el riesgo de la cobranza en la medida que se siga vendiendo los productos
a esa cartera debe ser presentada a la empresa de factoring, y el cliente factorado podrá seguir
negociando ventas con otros clientes que no gozaran el beneficio de la exclusión de
responsabilidad en la cobranza por la acción de regreso, o podrá ser materia de otra modalidad
operacional, pero sale de la esfera del factoring. El factoring implica un compromiso de entrega
de documentos negociables a cargo de clientes certificados, y compromiso de liberar de
responsabilidad por la cobranza del crédito precisamente con dicho cliente del factorado.

Por otro lado, el factoring, a diferencia de la compraventa y a cesión de derechos, no solo

comprende la transferencia de la propiedad o sustitución en los derechos del cliente, sino que
comprende una gama de servicios adicionales que son extraños a la naturaleza de la compraventa
y de la cesión de derechos.
III. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO
Las características o caracteres del contrato de factoring pueden resumirse de la siguiente

manera:
 Típico. A diferencia de muchos países en los que el factoring es un contrato atípico,

en el Perú es típico, es decir, es un contrato que tiene regulación propia. El legislador
nacional incluyó algunas normas en la Ley General del Sistema Financiero (artículos
6, 221, numerales 4 y 10, 282, numeral 8), luego la reglamento mediante la Resolución
SBS W 1021-98.
 Normativo y autónomo. Se establecen las pautas generales que van a regir la
conducta de los contratantes y su interpretación a lo largo de la vida del contrato, lo
que va a otorgar autonomía propia al contrato en sí, ya que aquellas van a servir para
obtener la finalidad económica propuesta, y que no va a poder serio por otras vías
contractuales.
 Preliminar y/o definitivo. Será preliminar para un sector de la doctrina en la medida
que da inicio a una situación jurídica básica que configura determinados
comportamientos de los contratantes como actos debidos. De ahí que exista la oferta
de factorización y la obligación que genera de factorizar los créditos ofrecidos por el
cliente a la empresa de factoring. Por otro lado será definitivo en la medida que se
den todos los elementos presentes en el factoring -que no se limitan a la cesión de
créditos sino que abarcan servicios de diversa índole- cuya ejecución se verifica a lo
largo del tiempo.
 De financiación. Esta es la característica fundamental, pues a pesar de que
esencialmente no tiene por qué ser un contrato de financiación sino de prestación de
servicios, el cliente lo que busca en la operación de factoring es la mejora de sus
ratios de solvencia y liquidez, y que le anticipen los créditos. Se trataría de buscar la
financiación adecuada, al menor coste posible para el cliente, y con la

correspondiente cobertura de riesgos para la empresa de factoring prestadora de los

servicios que, en su caso, se le demanden y acepte llevar a cabo.
 Bilateral. En el momento de su celebración nacen obligaciones recíprocas de las
partes.
 Oneroso. La onerosidad se da a través de la retribución que cobra la empresa de
factoring por manejar los documentos que adquiere del cliente facturado, o por los
servicios adicionales que presta, adicional mente a la tasa que corresponda por la
operación de descuento o de cobranza. La responsabilidad que conlleva la operación
de factoring trae consigo la onerosidad; y el compromiso del servicio del factoring
trae consigo la retribución.
 Consensual. El negocio se perfecciona con el simple consentimiento de las partes.
En este sentido tenemos la jurisprudencia del Tribunal español con la sentencia de
la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de junio de 1995, cuando
se refiere a la operación de factorinq en los siguientes términos: "Por el contrato de
factoring, figura aplica en el que adquiere especial relevancia la autonomía de la
voluntad, el Accedente o se obliga a ceder al factor todos los créditos presentes. o
futuros nacidos de las ventas realizadas o por realizar, así como los servicios
prestados o por prestar, a la clientela actual o potencial del primero, en contraposición
de lo cual recibe una remuneración (tarifa de factoraje e Intereses por anticipo, en su
caso)".
 Conmutativo. Con independencia de que el factor asuma el riesgo de insolvencia
de los créditos transferidos
 Formal. El consentimiento de las partes debe expresarse por escrito. (Artículo 3
Resolución SBS 1021-98).
 De empresa. Considerando los sujetos y las prestaciones involucradas, es
esencialmente un contrato de empresa, no limitado al sector bancario.
 De duración, ya que las prestaciones de las partes se prolongan en el tiempo, no
agotándose en una única operación: Lo que buscan los contratantes no es una
relación ocasional que se agote inmediatamente, sino un marco prolongado en el
tiempo.
 Por adhesión o sobre la base de condiciones negociales generales predispuestas
por el factor.

 De causa compleja, con elementos de garantía y crédito, pero sin una identificación
plena con cualquiera de ellos.
 De colaboración que como vimos no se agota en el intercambio de créditos por
dinero, sino que presupone la existencia de intereses compartidos y una actuación
gestora no representativa por parte del factor.
IV. ELEMENTOS DEL CONTRATO
Las partes contractuales constituyen el elemento personal. Resulta de suma importancia

precisar cuántas partes existen en este contrato. Por un lado se encuentra la empresa de
factoring, y por el otro, el cliente o factorado. La relación con los deudores del cliente no
forma parte de esta relación contractual, en todo caso son elementos pasivos de este
contrato; ellos no pueden ejercer actos que graviten en la concertación del contrato de
factoring.
1. Elementos personales
1.1 La empresa de factoring
La peculiaridad de la actividad desarrollada por las empresas de factoring, que

comprende entre otras la de otorgar anticipos -como operaciones de crédito- y la función de
intermediación financiera, ha sido señalada, como una de las razones que justificaban la
necesidad de regular y controlar administrativamente la forma organizativa, la composición
personal y patrimonial, y la gestión de las entidades que se dedicasen a tal actividad. La
finalidad por satisfacer es que estas entidades tengan su operatividad, su estabilidad y
confiabilidad patrimonial, y su profesionalidad adecuadamente controladas.
En la Comunidad Económica Europea las entidades que ejercitan el factoring son entidades
de financiación, tal y como son concebidas por la 2ª Directiva CEE (Nº 89/646), que contempla
expresamente la actividad de tectring y que ha sido introducida en el ordenamiento Italiano
por el Decreto Legislativo de 14 de diciembre de 1992, Nº 481.
En Italia, nos refiere Rafael Vásquez (26), la Ley 52/91 desarrollada por el decreto del
Ministro del Tesoro del 12 de mayo de 1992, establece las exigencias del registro de las

empresas que ejercitan la actividad de adquisición de créditos de empresa y las modalidades

de su vigilancia, que se completa con lo establecido en la disposición del Banco de Italia de
16 de Junio de 1992: que establece normas para la inscripción en el Registro de las Empresas
que ejerciten la actividad de adquisición de créditos de empresa.
La empresa de factoring constituye un elemento personal de este contrato.
De acuerdo con la legislación peruana solo pueden realizar operaciones de factoring aquellas
empresas que se constituyan especialmente para realizar esta clase de operaciones, además
pueden realizar operaciones de factoring las empresas bancarias y financieras. En este
sentido, la Ley General del Sistema Financiero y de Seguros (N° 26702, inciso 8, artículo 282)
define a la, empresa de factoring como aquella cuya especialidad consiste en la adquisición
de facturas conformadas, títulos valores y en general cualquier valor mobiliario representativo
de deuda.
La empresa de factoring debe contar con la autorización de la Superintendencia de Banca

y Seguros para operar como empresa dedicada a la realización de estos contratos, y que
pertenecen al sistema financiero nacional.
Las empresas que se encuentran bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca y

Seguros podrán realizar las operaciones y servicios, detalladas en el artículo 221 de la Ley
Nº 26702, entre ellas "operaciones de factoring, Dichas operaciones las pueden efectuar
directamente a través de empresas constituidas para realizar este tipo de operaciones o por
intermedio de empresas bancarias o financieras o de sus subsidiarias (artículo 224)
Las empresas de factoring deben contar con un capital social mínimo aportado en
efectivo, En este sentido se dan dos condiciones particulares, la primera referida al capital
mínimo, precisamente para exigir desde inicio un monto de garantía con los terceros que
realicen operaciones de factoring; y además. Se exige que la cantidad sea aportada en
efectivo, lo que descarta las otras posibilidades del aporte societario, es decir los aportes en
bienes no dinerarios como los bienes muebles e inmuebles.
La Resolución de la Superintendencia N°1021-98 (artículo 6) faculta a las empresas de
factoring para realizar estas operaciones siempre que cuente con su autorización; también se
faculta a las empresas bancarias y otras empresas de operaciones múltiples autorizadas para
realizar las operaciones establecidas en la Ley.

La Resolución bajo comentario identifica a las empresas de factoring a las sociedades
anónimas cuyo objeto social consiste principalmente. en la adquisición de facturas, facturas
conformadas y títulos valores representativos de deuda, mediante factoring y descuento. El
tema que surge al respecto es si efectivamente estamos ante un objeto social determinado y
preciso, o es posible que estas empresas puedan tener otro objeto social, además de realizar
operaciones de factoring.
La no necesidad de que el objeto social sea exclusivo ha sido criticada por parte de la
doctrina, argumentando que cualquier entidad financiera con el capital mínimo exigido y con
la simple modificación de los estatutos puede realizar, junto a otras, la actividad de adquisición
de créditos de empresa, lo que iría en contra de las garantías de especialización y
profesionalidad que deberían ser exigidas para el ejercicio de la actividad que estudiamos.
No parece que tal crítica tenga mucho fundamento desde el momento en que las entidades
que ejerciten la actividad de adquisición de créditos de empresa deben obtener la
autorización, lo que garantiza la especialización, profesionalidad y control-salvo a las
entidades de crédito, para las que no hace falta controles adicionales.
La ley permite a la empresa de factoring brindar al cliente otros servicios adicionales a la

adquisición de instrumentos, que pueden consistir en investigación e información comercial,
gestión y cobranza, servicios contables, estudios de mercado, asesoría integral y otros de
naturaleza similar (artículo 9 R. SBS 1021-98). Resulta de suma importancia incluir dentro del
objeto social estas actividades, aunque de no incluirlo consideramos que siendo la actividad
operación de índole compleja, podemos afirmar que la mención a la actividad extiende todo
los actos que la incluyen, y dentro de estos está la gama de servicios antes anotados; es más,
de no existir estos servicios, estaríamos simplemente ante un contrato de descuento o de
cesión de créditos, que por su simplicidad no calificaría como operación de factoring. El
factoring es una actividad más compleja, no solo incluye la realización de actos de índole
financiero, sino de servicios complementarios empresariales.
1.2 El cliente
El cliente es el otro elemento personal del contrato, es la contraparte contractual. El

contrato de factoring es un contrato de empresa y para empresarios, por lo que el sujeto debe
reunir esta característica. En la legislación italiana se exige que el cliente sea empresario.
Es la persona natural o jurídica que en el desarrollo de sus actividades cuenta con un volumen
importante de documentos representativos de ventas acude a la empresa de factoring para
que califique su cartera de cobranzas, su sistema de ventas y requiere de información
comercial de sus clientes, su rotación de cartera o de su propia empresa, así como los analisis
del mercado para la colocación de sus productos etc. El riesgo característico es el del
empresario sea persona natral o jurídica.
Los deudores del cliente no integran el contrato, pero son sujetos colaterales ya que deben
ser notificados de la cesión del crédito o créditos a fin de cancelar las facturas. Al respecto, el
articulo 4 del Reglemento señala que la operación de factoring debe realizarse con
conocimiento de los deudores, a menos que por la naturaleza de los instrumentos adquiridos,
dicho conocimiento no sea necesario. Agrega la norma que se presumirá que los deudores
conocen del factoring cuando se tenga evidencia de la recepción de la notificación o cuando
mediante cualquier otra forma se evidencie indubitablemente dicho conocimiento.
En todo caso el conocimiento del deudor no es necesario para la validez de la cesión, pues
esta puede llevarse a cabo sin este requisito, la necesidad de notificar al deudor no tiene otra
finalidad que lograr el conocimiento el deudor de la mutación patrimonial operada, esto es, de
la cesión del crédito, pero no tiene el efecto de una eficacia consultiva. De conformidad con
el artículo 1206 del Código Civil Peruano: “La cesión es el acto e disposición en virtud del cual
el cedente trasmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que
se ha obligado a transferir por un título distinto. La cesión puede hacerse aún sin el
asentimiento del deudor”. Existe la obligación de comunicar la cesión a tenor de los
dispuesto en el artículo 1215 que dispone :” La cesión produce efecto contra el deudor cedido
desde que este la acepta o le es comunicada fehacientemente”.
Es importante tener en cuenta, no obstante , que conforme al artículo 1210 del Código Civil,
la cesión no puede efectuarse cuando se opone a la ley a la naturaleza e la obligación o al
pacto con el deudor. Pese a ello, en aplicación de la misma norma, si el factor actuó de buena
fe por ignorar la prohibición, la cesión sera valida.
El artículo 4 de la Res. SBS N° 1021-98 precisa:

“La operación de factoring debe realizarse con conocimiento de los deudores, a menos
que por la naturaleza de los instrumentos adquiridos, dicho conocimiento no sea necesario.
Se presumirá que los deudores conocen del factoring cuandose tenga evidencia de la
recepción de la notificación correspondiente en sus domicilios legales o en aquellos
señalados en lso instrumentos o cuando mediante cualquier otra forma se evidencie
indubitablemente que el deudor conoce el factoring.
1.3 El deudor cedido
Con justa medida Castellares se refiere a este elemento como “ el tercero relativo” para
identificar a las personas que no participan directamente en el contrato, pero que soportan los
efectos del mismo por ser sujetos pasivos de una relación jurídica obligacional. Los efectos
del contrato inciden en ellos, en la medida que son deudores directos del cliente, a cuyo
nombre se emiten los documentos en cobranza y que son objeto de previa calificación de su
solvencia crediticia por parte del factor para poder contratar con el cliente, que si es parte del
contrato de factoring. Resulta interesante por otro lado concebir si la calidad de deudor
cedido le confiere derechos respecto a su condición de deudor.
Por lo menos el Código Civil peruano no le concede el derecho de parte contractual desde el
momento en que el articulo 106 establece que “La cesión puede hacerse aun sin el
asentamiento del deudor”. Y, por otro lado, el artículo 1210 dispone que “ el pacto por el que
se prohíbe o restringe la cesión es oponible al cesionario de buena fe, si consta del
instrumento por el que se constituyó la obligación o se prueba que el cesionario lo conocía
al momento de la cesión”. La cesión de derechos comprende la transmisión al cesionario de
los privilegios , las garantías reales y personales, así como los accesorios del derecho
trasmitido, salvo pacto en contrario. Existen pues situaciones en las que derecho del deudor
cedido puede enervar la relación Jurídica de la cesión realizada por el factor (cliente) a la
empresa factoring.
La norma reglamentaria (Res N° 1021- 98, artículo 4) obliga a dar a conocer la operación de
factoring al deudor cedido, a menos que por la naturaleza de los instrumentos adquiridos
dicho conocimiento no sea necesario, poniéndose en el caso de los títulos valores cuya ley
de circulación sea el endoso.
2. Elementos materiales del contrato de factoring

Debemos referirnos, en primer lugar, a los documentos o instrumentos materia de este

contrato así como a los servicios que complementan la relación contractual.
2.1. De los instrumentos
La Res. SBS 1021-98 señala que los documentos deben ser de contenido crediticio. Según el
artículo 2, pueden materializarse en facturas, facturas conformadas y títulos valores
representativos de deuda, así definidos por las leyes y reglamentos de la materia. Dichos
instrumentos se trasfieren mediante endoso o por cualquier otra forma que permita la transferencia
en propiedad al factor, según las leyes de la materia. Dicha transferencia comprende la transmisión
de todos los derechos accesorios, salvo pacto en contrario.
La adquisición es en propiedad, por lo tanto, en aquellos documentos en los que no se haya

especificado la forma en que se endosa el documento, debemos aplicar los criterios que
responden a la naturaleza del contrato de factoring considerar que la presunción de la
transferencia en garantía no opera, en tanto que los instrumentos entregados en el marco de
un contrato de factoring son transferidos en propiedad, pues la Res. 1 021-98 señala que la
empresa de factoring adquiere los instrumentos. Siendo esto así lo podemos aplicar la norma
general de la Ley de Bancos (articulo 169, Ley N-.26702) que señala que "cuando un título
valor u otro susceptible de negociación por endoso, excepto el cheque, se encuentre en poder
de una empresa del sistema financiero, el endoso puesto en él se presume hecho en garantía,
a menos que medie estipulación en contrario". No cabe, pues, presunción, los endosas
puestos en un instrumento de crédito que se encuentra dentro del marco de un contrato de
factoring, se transmiten en propiedad y no hay presunción valedera en este caso que no sea
la de la transmisión en propiedad.
Debemos tener presente que siendo una característica del contrato la asunción del riesgo
en la cobranza por parte de la empresa de factorinq, los documentos que se transmitan
deberían adoptar la modalidad de la cesión de crédito. Es decir, transmitirse documental
mente con esta precisión, evitando que se realice un simple endoso, en el cual el endosatario

quedaría obligado por Ia acción de regreso, salvo que se inserte en el título la cláusula sin
responsabilidad o no negociable, lo cual permitirá transmitir los títulos valores con los efectos
de la cesión de créditos. Si se transmiten bajo la modalidad de la cesión de créditos, deberá
cumplirse con los requisitos establecidos en la ley para esta clase de cesión, es decir,
comunicar al deudor cedido de dicha cesión.
2.2 La factura conformada
Merece especial comentario que uno de los instrumentos sea la factura

conformada, dado que los caracteres recogidos en la Ley de Títulos Valores en el Perú hacen
de dicho instrumento una herramienta importante para las transacciones comerciales, pues
dicho documento se emite a manera de duplicado de la factura comercial y denota la
conformidad de la entrega de la mercadería.
Dentro de las limitaciones a los instrumentos .de contenido crediticio en contra más que
las operaciones de factoring no podrán realizarse con instrumentos vencidos u originados en
operaciones de financiamiento con empresas del sistema financiero.
No obstante, tenemos que el artículo 2 de la precitada resolución admite como
instrumento de este contrato a los títulos de crédito como las facturas, facturas conformadas,
letras, pagarés, etc. Cabe, entonces, precisar la forma en que se transmiten estos títulos. Las
facturas comerciales no son títulos valores, por lo tanto, su transmisión es propiamente a
través de la cesión de créditos, en cambio los otros instrumentos, como la letra y el pagaré
tienen su propia ley de circulación a través del endoso, esta es su forma natural de ser
transmitida. La resolución acotada admite el respeto a la ley de circulación de cada
instrumento, pues señala que "se transfieren mediante endoso o por cualquier otra forma que
permita la transferencia en propiedad al factor, según las leyes de la materia". Las leyes de la
materia hacen referencia a la forma de transmitir los instrumentos. En el caso de letras y
pagarés, si bien su forma natural de transmisión es a través del endoso, nada impide que en
el título se incluya la cláusula de no negociable o no endosable para que, en caso de que el
título sea transmitido, el endoso puesto en el título conlleva los efectos de la cesión de
créditos, en otros términos, el cedente no es responsable solidario del pago del título, sino tan
solo de la existencia de la obligación al momento de la cesión.
En este contexto cabe tener presente que si bien la norma permite que dentro de los
instrumentos del contrato de factoring se cuente, entre otros instrumentos, con los títulos de
crédito cuya ley de circulación sea el endoso, no por ello debe desnaturalizarse el contrato
haciendo responsable solidario al cedente con el pago de la obligación; la pureza de la figura
jurídica implica que dicha responsabilidad debe operar interpartes con los efectos de la cesión
de créditos en caso de que el documento circule frente a terceros estaremos al criterio de la
buena fe, pues el carácter literal de los títulos valores hace abstracción del origen de la
obligación cuando dichos títulos han entrado en circulación, salvo que se haya puesto en el
mismo título una cláusula limitativa de responsabilidad.
Capítulo aparte merece el título valor denominado factura conformada como elemento
material del contrato factoring. Es importante resaltar que así como el warrant tiene una
garantía prendaria incorporada en el título que respalda la obligación crediticia; o que en el
caso del título de crédito hipotecario negociable se tiene un inmueble en garantía en respaldo
del título circulatorio; en el caso de factura conformada contamos con la materialización y
prueba de la venta del bien mueble, de su entrega bajo señal de conformidad y
originariamente se concibió también como un título de garantía prendaria sobre los bienes
vendidos y que se encontrasen incorporados en el título. La Ley Nº 28203 modificó la
regulación de la factura conformada y eliminó la posibilidad de constituir garantía prendaria
sobre los bienes descritos en la factura conformada, quedando este instrumento ceñido a la
probanza de la entrega de la mercadería contenida en el mismo título. Es decir, una forma de
evitar las dilaciones que conlleva la probanza de la entrega de la mercadería mediante la guía
de remisión de la mercadería.
La Ley del Sistema de Instituciones Financieras reguló originariamente la factura conformada.

En el artículo 237 la definía como un título valor que representa bienes entregados y no
pagados, debidamente suscrito por el deudor en señal de conformidad en cuanto a la entrega
de los bienes allí precisados, su valor y la fecha de pago de la factura. De acuerdo con dicha
normativa, la factura conformada era emitida por el acreedor, y podía ser endosada a
terceros. Incluye la descripción de los bienes objeto de la transferencia, que quedan afectos
a la prenda global y flotante. El deudor quedaba constituido como depositario de los bienes
transferidos por la factura.
La factura conformada está aparejada de mérito ejecutivo, y puede ser transmitida

mediante el endoso.

La factura conformada constituye un bien mueble, que nace a consecuencia de la

realización efectiva de un negocio de compraventa al crédito de bienes. La Ley Nº 28203
que modifica los artículos de la Ley de Títulos Valores, en la parte que se refiere a la factura
conformada amplía el contenido a los servicios. Esta particularidad constituye la nota de
mayor resonancia del documento, revistiéndolo de un ropaje eminentemente causal, dado
que la factura conformada indica siempre la existencia de transacciones comerciales
efectivamente realizadas, circunstancia esta que conforma el contenido del documento
distinguiéndola así de sus pares como la letra de cambio con la que guarda mayor relación
de semejanza.
La Ley de Títulos Valores confirma para la legislación peruana a la factura conformada,

es así como el artículo 163 denota sus características modificada por la Ley NQ 28203
sobre la cual establecemos el concepto y señala que:
A) Se origina en la compraventa u otras modalidades contractuales de transferencia

de propiedad de mercaderías, o en la prestación de servicios, en las que se acuerde
el pago diferido del precio o de la contraprestación del servicio;
B) El objeto de la compraventa u otras relaciones contractuales antes referidas debe
ser mercaderías o bienes objeto de comercio, o servicios, que generen la obligación
de expedir comprobantes de pago;
C) Los bienes y mercaderías pueden ser fungibles o no, identificables o no; La

conformidad puesta por el comprador o adquirente del bien o usuario del servicio en
el texto del título, demuestra por sí sola y sin admitirse prueba en contrario, que
este recibió la mercadería o bienes o servicios descritos en la factura conformada,
a su total satisfacción;
D) La factura conformada es un título valor a la orden, transmisible por endoso;
E) Desde su conformidad, representa el crédito consistente en el saldo del precio o

contraprestación señalado en el mismo título.

En cuanto a su vencimiento puede ser señalada solamente de las siguientes formas:
A fecha o fechas fijas de vencimiento, según se trate de pago único, o en

armadas o cuotas;
A la vista;
A cierto plazo o plazos desde su conformidad, en cuyo caso deberá señalarse dicha fecha
de conformidad; y,
A cierto plazo o plazos desde su emisión.
El plazo de pago o pagos del saldo del precio que se consigne en la factura conformada
puede ser mayor de un (1) año, desde la fecha de su conformidad. El texto original de la
Ley de Títulos Valores estableció que dicho plazo no podía ser mayor de un año, la norma
modificatoria (Ley Nº 28203) ha modificado dicha limitación dejando abierto el plazo.
En caso de haberse pactado el pago de la factura conformada en armadas o cuotas,

la falta de pago de una o más de ellas faculta al tenedor a dar por vencidos todos los plazos
y a exigir el pago del monto total del título; o, alternativamente. Exigir las prestaciones
pendientes en las fechas de vencimiento de cualquier-a de las siguientes cuotas o,
inclusive, en la fecha de la última armada o cuota, según decida libremente dicho tenedor.
Para ese efecto, bastará que, de ser necesario, logre el correspondiente protesto o
formalidad sustitutoria en oportunidad del incumplimiento de cualquiera de dichas armadas
o cuotas sin que afecte su derecho no haber efectuado tal protesto o formalidad sustitutoria
correspondiente a las anteriores o cada una de las armadas o cuotas. La cláusula "sin
protesto" a que se refiere el artículo 52 que se hubiera incorporado en estas facturas
conformadas, surtirá efecto solo respecto de la última armada o cuota.
De los pagos de las cuotas o armadas deberá dejarse constancia en el mismo título,
bajo responsabilidad del obligado principal o de la empresa del sistema financiero nacional
que los verifique, sin perjuicio de su obligación de expedir la respectiva constancia o recibo
de tales pagos.
En cuanto a las obligaciones del comprador o adquirente, debe dejar constancia de su

conformidad en el mismo título y de su calidad de obligado principal del pago de la
acreencia que representa el título. La conformidad conlleva el consentimiento de la

obligación contenida en el título, que consiste en la entrega de los bienes o en la recepción
de los mismos, y en la prestación del servicio, lo cual indica, en este segundo caso, que la
conformidad se otorgara desde el momento en que el servicio ha sido satisfactoriamente
prestado. El tercero que reciba este título no puede ver cuestionado su derecho a cobrarlo al
amparo de la autonomía y abstracción de la obligación.
En cuanto a la solidaridad de pago, las personas que intervienen en el título son solidarias
en su pago, y solo asumen responsabilidad por el pago del monto señalado en la factura
conformada, más los importes por concepto de costos y gastos, pero no asumen ninguna de
las obligaciones que correspondan al comprador o adquirente.
En cuanto a este tema podría concluirse diciendo que la factura conformada representa la
existencia de una operación comercial cierta, real y exigiéndole, lo cual la convierte en un
título de plena confiabilidad; permite la circulación de títulos representativos de negocios
efectivamente realizados, que sirven como indicadores de la real solvencia de los
empresarios; contribuye a satisfacer la demanda de créditos a corto y mediano plazo,
necesarios para el desenvolvimiento de la actividad productiva; facilita y ordena el tráfico
mercantil, en razón de que inducirá a los agentes a adquirir lo que estimen poder pagar en
el plazo convenido, quedando por este instrumento como obligados directos, responsables
ante el acreedor.
2.3 La letra de cambio y el pagaré

La letra de cambio y el pagaré son los instrumentos en los cuales consta la obligación que
será trasmitida a la empresa de factoring y representan la obligación crediticia. En tanto
tienen la calidad de títulos valores gozan de la aplicación de la ley de la materia, al igual que
la factura conformada. Cabe entonces tener presente las reglas de su circulación. Así por
ejemplo, en el caso. de las letras de cambio que se originen en negocios causales, estas son
trasmitidas a la empresa de factoring en virtud del endoso, lo cual requiere de la firma en el
reverso y la entrega de la letra de cambio, lo cual también sucede si se trata de un pagaré.
Sin embargo, en cuanto a la regla de su circulación habrá que tener presente que en el caso
de que se trate de un factoring sin retorno, este titulo deberá contar con la cláusula sin
responsabilidad o equivalente, pues se trata de operaciones en las cuales no existe acción
de regreso contra el descontante: pues precisamente se acude a la empresa de factoring

para que esta asuma el riesgo de la cobranza. Distinto será el caso en que no opere
propiamente la modalidad antes mencionada, y se entreguen los títulos con el endoso en
procuración, en cuyo caso el descontante o endosante asume el riesgo por la falta de pago
de la obligación contenida en el título. He aquí una gran diferencia en el trato del documento
sujeto a negociación. En el caso de que no exista acción de regreso, se supone que estamos
frente a un contrato de factoring típico, en el cual la empresa factoring, sobre la base del
estudio del mercado, ha asesorado a su cliente para que venda sus productos contra
documentos determinados y a clientes determinados en los plazos indicados por la empresa
de factoring. En la medida que se respete dicho presupuesto, la empresa de factoring asume
el riesgo de la cobranza, pues esta es la razón del contrato, de lo contrario estaríamos
simplemente ante un contrato de descuento de documentos. Resulta, entonces,
determinante incorporar la cláusula de intransferible o sin responsabilidad para liberar al
endosante en el caso de que un tercero adquiera dicho documento, pues de no limitar la
transmisión y producirse la transferencia del título al tercero (tenedor legítimo) lo ampara la
autonomía y abstracción del título valor en su circulación, no así cuando el título contiene la
cláusula limitativa de la circulación, en cuyo caso el deudor puede hacer valer al tenedor las
mismas excepciones que tendría ante el acreedor originario. Por lo dicho, resulta
determinante dar el tratamiento adecuado a los títulos valores que sean utilizados en el
contrato de factoring.
2.4 La factura comercial

Es otro elemento que puede utilizarse en la contratación del factoring. En efecto, la factura
comercial no es un título valor, por ello vemos con mayor simpatía a la factura conformada.
En el caso de la factura comercial será posible utilizarla como elemento probatorio del
negocio factoral, sin embargo, estará sujeta a los efectos de su trasmisión mediante la cesión
de derechos, en donde será requisito notificar al deudor cedido la transmisión del crédito. En
todo caso habrá que estar a lo dispuesto por el artículo 1207 del Código Civil que señala que
la cesión debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad. Así como que, cuando el acto o
contrato que constituye el título de la transferencia del derecho conste por escrito, este
documento sirve de constancia de la cesión.

V. MODALIDADES DEL CONTRATO DE FACTORING
De manera uniforme y acudiendo a los antecedentes históricos, la doctrina

ha clasificado las distintas modalidades en que se pueden celebrar contratos de factoring,
ello en razón de los compromisos que asumen las empresas de arrendamiento financiero y
el factor.
El profesor Leyva Saavedra, atendiendo a la evolución histórica, lo clasifica así: colonial

factoring, old line factoring y new style tsctorinq
El llamado colonial factor, desde el punto de vista de su evolución desempeñaba su tarea

comercializadora respondiendo de la solvencia del deudor, a fin de cuentas el comitente-
exportador radicado en Inglaterra difícilmente iba a conocer las características de los nuevos
mercados sino a través de la solvencia que le mereciera su comisionista. Este conseguía
clientes para los productos de aquel, pero respondiendo del riesgo derivado de la falta de
pago de los compradores de productos. Todo ello a cambio de una remuneración cifrada en
una comisión. No se diferenciaba, según esta práctica, de la más que conocida comisión de
garantía.
Para Leyva Saavedra en el colonial factoring, el factor era un simple distribuidor de los
fabricantes ingleses de tejidos y, posteriormente, de otros productos. La función del factor
era comercializar las mercaderías en los mercados de las colonias inglesas en América, por
la que cobraba una comisión. En muchos casos, el factor asumía la calidad de garante de
los compradores, ya que insertaba en los contratos de comisión una cláusula llamada star
del credere que lo hacía responsable del cumplimiento.
Luego, el factor no se dedica a buscar clientes para colocar los productos del exportador
inglés, (ahora sería este quien los buscase) sino que su tarea recae en procurar la liquidez
de las facturas, corriendo o no con los riesgos derivados del impago de estas (si es que
estamos hablando del factoring propio o impropio).
Por lo tanto, la comisión de garantía deja paso a la gestión de cobro como actividad
principal del factoring.

De todas maneras, y dentro de este estadio histórico el factor podía, incluso, anticipar a
su exportador parte de las facturas que le había confiado, por el procedimiento jurídico que
fuese, convirtiéndose de este modo en financiador, en más o menos, del comerciante
metropolitano.
En este concreto caso, estaríamos en presencia de lo que se ha dado en llamar

convencional factoring.
En el old line factoring, la actividad de las empresas de factoring está limitada a comprar
los créditos de las factoradas, asumiendo el riesgo del incumplimiento o insolvencia de los
deudores de esos títulos. El fundamento jurídico de esta operación reside en una cesión
crediticia por la que la empresa de factoring renuncia a todo recurso contra las empresas
cedentes. Eventualmente la empresa de factoring presta servicios de financiamiento,
información de mercados, etc.
El new style factoring incorpora a la gama de servicios tradicionales otros que lo hacen
más útil y atractivo. En esta modalidad, la empresa de factoring, además de asumir la gestión
y los riesgos de incumplimiento e insolvencia de los deudores, se obliga a prestar a las
empresas cedentes una amplia gama de servicios financieros, lo que acerca a estas
empresas a las instituciones bancarias.
1. Por su contenido, el factoring puede estipularse con o sin financiación
En el factoring con financiación, el cliente pide a la empresa de factoring el pago Inmediato

de las facturas que remite, cualquiera fuere la fecha de vencimiento, como contrapartida por
la movilización inmediata, parcial o total de las facturas; la sociedad de factoring cobra interés
por el plazo que falta para su vencimiento. En esta modalidad el cliente obtiene liquidez sin
tener que esperar el vencimiento de los créditos para hacer caja. Para el factor el beneficio
está en los intereses que cobra por la financiación. El credit-cash factoring (también llamado
discouting factoring) es aquel en el que el servicio de financiación es esencial y prevalece
sobre todos los demás. Se asemeja mucho, por ello, al descuento bancario, aunque
incluyendo también los servicios de gestión propios de la facturación.
En el factoring sin financiación, conocido también como maturity-factoring o factoring al

vencimiento. no hay asistencia financiera y, por lo tanto, el importe de los créditos no se

anticipa. La empresa de factoring le desembolsa al cedente al vencimiento de los créditos
cedidos. En el factoring sin financiación prevalecen los ya conocidos servicios de asistencia
técnica, contable y administrativa.
La empresa de factoring se compromete a pagar las facturas solo en la medida en que
los deudores de la empresa facturada cancelen sus deudas en los plazos convenidos. El
factor no asume aquí el riesgo de cobrabilidad y, en consecuencia, no percibe la comisión
por este riesgo. En esta modalidad, la empresa de factorinq no asume el riesgo de la
cobranza por cuyo motivo la factorada no paga comisión por el riesgo de créditos incobrables.
Esta modalidad ocurre cuando los deudores de la empresa factorada son clientes de
reconocida solvencia: por lo que resulta innecesario para ella acogerse a la cobertura del
nesgo de Insolvencia. Pero en verdad esta modalidad desnaturaliza la función del factoring,
pues convierte al factor en un gestor de cobranza, ya que no adelanta el Importe de las
facturas; y llegado su vencimiento, si el cliente no paga, el factorado no recibe suma alguna.
2. Por su forma de ejecución, el contrato de facturación puede celebrarse con notificación
a los deudores del facturado, o sin ella.
En el factoring con conocimiento el cliente de hacer constar en las facturas que emite, el
nombre del factor y la facultad de que goza para cobrarlas o ejecutarlas judicialmente. Es
importante señalar, asimismo, que el factorado se obliga a no admitir de sus clientes ningún pago
directo, en el entendimiento de que todo debe ser canalizado a través del factor. En esta modalidad
se busca asegurar que el deudor del cliente tenga conocimiento y asuma el compromiso de pagar
a la empresa de factoring. Un instrumento que facilita esta modalidad es la factura conformada,
pues en el mismo título aparece la conformidad del deudor de haber recibido la mercadería, la
misma que se encuentra afectada con prenda en favor del título. La característica de este
instrumento es que es útil cuando se negocian bienes pues no está concebido para instrumentar
deudas por servicios.
En caso de existir notificación, la empresa facturada debe dejar constancia en toda factura
enviada a sus clientes que el crédito ha sido a la empresa de factoring quien será en adelante la
única legitimada a recibir el pago. Cedidos al factor al factor los derechos derivados de la
facturación, el deudor originario del factorado puede liberarse de su obligación efectuando el pago
a este ultimo, ya que la cesión de los derechos al factor produce efectos del deudor cedido, solo
una vez que ha sido notificado este de la cesión. Lo mismo ocurre con relación a otros interesados,

con el agregado de que es necesario respecto de estos la notificación por acto publico.
La comunicación no reviste mayor formalismo, se suele dar por ciertos mecanismos como:
La obligación contractual asumida por la factorada de incluir en todas sus facturas una
“leyenda -tipo”, indicando que ellas ha sido cedidas a la empresa factoring; con mención de su
nombre y domicilio; y la prevención de que solo habrán de tener liberatorios los pagos que se le
efectúen a él.
La entrega de una carta formulario en el momento de la transferencia. Por parte del factorado
al factor, prerredactada y provista en su momento por el primero a este, en donde se detalla la
cesión por tanto del deudor cedido.
Otra forma de onerosidad es mediante el empleo de la llamada “carta documento” . El artículo
4 de la Res SBSN° 1021-98 precisa “ la operación de factoring debe realizarse con conocimiento
de los deudores, a menos que por la naturaleza de los instrumentos adquiridos, dicho
conocimiento no sea necesario. Se presumirá que los deudores conocen del factoring cuando se
tenga evidencia de la recepción de la notificación correspondiente en sus domicilios legales o en
aquellos señalados en los instrumentos, o cuando mediante cualquier otra forma se evidencie
indubitablemente que el deudor conoce de factoring.
En el factoring sin conocimiento del factor por parte de los deudores, el pago de las facturas
de los deudores se hace directamente al cliente y los servicios que presta el factor se limitan a
asesoría comercial, una eventual financiación, y la cobertura del riesgo de insolvencia.
3. Por la asunción del riesgo, el factoring puede ser recurso y sin recurso.
En el contrato de factoring con recurso, la empresa de factoring garantiza el riesgo por la
insolvencia del deudor de los créditos cedidos. En el factoring sin recurso la empresa de factoring
asume el riesgo de insolvencia del deudor, no así cuando el incumplimiento se haya producido
por otras causas, como mercancías en mal estado, no acorde con el pedido, etc. La cobertura del
riesgo es generalmente por la totalidad de la deuda en el título.
Bajo la modalidad de factoring con recurso, la empresa de factoring se compromete a pagar los
créditos adquiridos en un determinado importe fijado cen el contrato, sea al vencimiento de casa
factura o en una fecha determinada, con independencia de los deudores del cliente cancelen o
no sus deudas. La empresa de faactoring acepta la transferencia de los créditos con sus riesgos.
Esta modalidad es conocida también como factoring sin recurso (sin recurso contra el factorado)
salvo o negligencia grave del factorado.
La asunción de este riesgo de la empresa factoring puede ir acompañada de clausulas que le

permitan selecciona los créditos antes de adquirirlos, con la facultad de rechazar los que presume
incobrables. También pueden pactarse, en estos casos, condiciones a las que debe ajustarse
el factorado al otorga créditos, por ejemplo, exigiendo la previa conformidad del factor. Si la
empresa de factoring acepta asumir este riesgo, estará a su cargo la realización de los tramites
judiciales y extrajudiciales necesarias para lograr el pago por parte de los deudores cedidos.
Para Ghersi, en el factoring, el factorado de factorado de buena fe siempre queda liberado en
caso de insolvencia de los deudores. “Podemos decir que el factoring hay una venta lisa y llana
de los créditos otorgados por las empresas comerciales en razón de la venta de sus productos.
De manera que siendo una venta, el factorado no se constituye en deudor del factor, y a su vez,
deja de ser acreedor, del deudor cedido.
En la operación de descuento, en cambio, el cedente se constituye en deudor del banco,
mientras el deudor cedido no haya satisfecho el crédito. Son ambos solidariamente responsables.
En nuestra opinión, si no se pacta expresamente, la empresa de factoring podría repetir contra
el factorado el adelanto financiero que le hubiera hecho; pero la diferencia con el descuento radica
en que el deudor cedido y el factorado no son solidariamente responsables ante la empresa
financiera.
4. Por la jurisdicción.
En atención a la jurisdicción a la cual se someten las aprtes por razón del domicilio, nos
encontramos ante el domestic factoring o el international factoring. En el primero, llamado las
empresas vendedora y compradora, es decir, la acreedora y la deudora tienen sus domicilios
legales o sedes adminsitrativas en el mismo país donde la empresa de factoring. En el segundo,
por el contrario, una de las partes contratantes se encuentra fuera del territorio donde opera la
empresa de factoring, lo que da lugar a los factoring de exportación o de importanción.
5. Otras modalidades están constituidas por el drop shipment factoring o mil agent
factoring; el split factoring, el split risk factoring, y el factoring by exception.
En la primera de estas modalidades (drop shipment factoring) el empresario encarga a un
fabricante la manufactura de determinado producto que él no esta en condiciones de producir, y a
un factor la gestión de las ventas.
En la modalidad de split factoring, dos o mas empresas de factoring comparten los créditos de un
único cliente; en el split risk factoring, se supone la existencia de un solo factor, pero pactándose
que el riesgo sobre la insolvencia de los deudores sea compartido entre este y el cliente; y en el
factoring by exception, el factor no adquiere los créditos de una manera global, sino únicamente
aquellos que se encuentran vencidos, y con un riesgo de cobro mayor. Esta misma figura se
conoce también como ultimo caso que regula las operaciones de factoring en el Perú, dispone
que “Las operaciones de factoring no podrán realizarse con instrumentos vencidos” (articulo 2
Res N° 1021-98).
X. OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL CONTRATO
1. Obligaciones del cliente
Sobre la base del llamado principio de globalidad está sujeto a la obligación de::
1.1. Someter al factor todos los pedidos o colocaciones hechos por los
compradores (ventas)
Desde luego, cabe pacto distinto (artículo 1354 del Código Civil peruano). Resulta
oportuno señalar que la Resolución Nº 1021-98 de la Superintendencia de Banca y Seguros
dispone en su artículo 11 las obligaciones de orden legal que por lo menos debe cumplir el
cliente, y entre ellas no se indica que la cesión de todos sus créditos, lo cual indica que es
posible que las partes pacten respecto a la obligatoriedad de entregar la totalidad de sus
ventas, una parte de estas, o solamente las calificadas previamente y en forma favorable por
la empresa de factoring. Es más, abundando en razones de orden estrictamente legal, el
inciso 2 del artículo 11 de la citada resolución precisa que es obligación del cliente "transferir
a la empresa de factoring los instrumentos en la forma acordada o establecida por la ley". No
se indica pues si es su totalidad o parte de otros y por otro lado permite el acuerdo entre las
partes en cuanto a su forma de transmisión.
En realidad lo natural en este contrato es que conjuntamente con el servicio de

financiamiento se otorgue el servicio de la calificación del cliente del deudor, a fin de que
establecida la cartera del factor, la empresa de factoringse comprometa a recibir el íntegro de
los instrumentos colocados en los clientes calificados por la propia empresa de factoring. No
sería lógico que calificada la cartera por esta empresa, luego, no admita los instrumentos. Igual
reciprocidad debe existir respecto del cliente hacia la empresa de transferir la cartera
seleccionada..

Además, para los créditos futuros que surgirán de contratos ya estipulados o en curso de
ejecución, el cliente se debe obligar a entregar al empresario de factoring copia del contrato y
de los documentos complementarios.
Es una obligación esencial la cesión de sus créditos. En el Perú la transferencia de

créditos se lleva a cabo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1206 a 1217 del
Código Civil. Cabe señalar que los créditos que se ceden son los originados por las
operaciones del cliente (empresa) y no cualquier clase de créditos. Por lo general, el cliente
está en el deber de informar a su clientela la celebración del contrato con el factor. Además,
en todas las facturas que se emitan se debe incluir la cesión, lo cual produce, a su vez, el
conocimiento de cada comprador o usuario acerca de la realización del crédito.
La cesión es una figura autónoma que no tiene conexión a un determinado tipo

contractual, por lo tanto está desvinculada de la compraventa.
La cesión de créditos solo podría producir efectos traslativos puros, cuando fuese
acompañada de un título jurídico que el ordenamiento considere válido con esta finalidad.
La causa de la cesión de créditos, instrumentada en un contrato de factoring, no sería

precisamente la compraventa de los mismos. El interés del cesionario no es tanto la adquisición
de tales créditos sino conseguir la remuneración, a consecuencia de las prestaciones realizadas,
y que carecería, de respaldo contractual sin la cesión de tales créditos.
El interés del cliente descansa en la obtención del pago de las mercaderías o servicios que
ha prestado a sus deudores, todo ello a cambio de un precio con el que busca mejorar su situación
financiera, y, en el caso particular de que con la cesión se transmita, asimismo, el riesgo de
insolvencia.
La causa de la cesión hay que buscarle en la financiación, antes que en la adaptabilidad de

la compraventa a este caso concreto, que es el argumento esgrimido por otra línea doctrinal en
sentido contrario. García de Enterría, entiende que la cesión supone un mecanismo más que
adecuado para esta peculiar compraventa y la empresa de factoring adquiere los créditos, por la
cesión, para obtener la remuneración de sus servicios financieros1.
1
VASQUEZ GARCÍA, Ramón. Op. Cit. Pág. 1217

La formalidad de la cesión se lleva a cabo por la entrega de las facturas representativas de los
créditos cedidos en forma de remesa, y la justificación de la realidad de la operación, constancia
de entrega o prestación del servicio con- formado por la contraparte.
1.2. Garantizar la existencia, exigibilidad y vigencia de los instrumentos al tiempo de

celebrarse el factoring:
El cedente está obligado a garantizar la existencia y exigibilidad del derecho cedido, salvo
pacto distinto (art. 1212 CC), norma que se mantiene uniforme en la legislación comparada, que
estipula que "el cedente está obligado a garantizar la existencia y exigibilidad del derecho cedido,
salvo pacto distinto". Las condiciones generales de los contratos de factoring regulan de forma
detallada las garantías del cedente en relación con los créditos cedidos.
En primer lugar, se estipula que el cliente garantiza que los créditos cedidos son o serán
ciertos, líquidos y exigibles al vencimiento.
También garantiza el cliente que el importe de los créditos cedidos es o será

incontestablemente debido por el deudor como precio de mercancías o bienes efectivamente
suministrados, o de servicios efectivamente realizados; y que ha cumplido o cumplirá exacta y
puntualmente los contratos de los que han surgido o surgirán los créditos.
Además, el cliente garantiza que es o será único legítimo titular de los créditos, los cuales
son o serán legítimamente transmisibles y no sujetos a embargo ni a ningún otro vínculo a favor
de tercero.
También se establece que el cliente garantiza que el deudor no tiene, en el momento de la

cesión, créditos que se puedan compensar con los créditos cedidos.
En cuanto a la garantía de la solvencia del deudor, se aplica a las cesiones instrumentadas

en el contrato de factoring el artículo 1213 del Código Civil que señala: "El cedente no está
obligado a garantizar la solvencia del deudor, pero si lo hace, responde dentro de los límites de
cuanto ha recibido y queda obligado al pago de los intereses y al reembolso de los gastos de la
cesión y de los que el cesionario haya realizado para ejecutar al deudor, salvo pacto distinto." No
obstante la precisión de la norma, la ley permite el pacto en contrario. En la legislación italiana, el
artículo 1267 del Código Civil guarda relación con el enunciado del Código Civil peruano, sin
embargo, al regular la cesión de créditos de empresas, el artículo 4 de la Ley 52/91 establece que
el cedente garantiza, en los límites del precio pactado, la solvencia del deudor, salvo que el

cesionario renuncie, en todo o en parte, a la garantía. Tal norma no ha hecho más que recoger el
sistema que era común en la práctica del tectoriruf2.
La asunción por el cliente de las garantías indicadas significa que si el crédito no es

pagado al vencimiento por la consecuencia de alguno de los supuestos garantizados del crédito,
que no es cierto, o no es exigible, o se alega incumplimiento del contrato del que ha surgido el
crédito, o un tercero tiene mejor derecho sobre el crédito, el cliente debe restituir a la empresa de
factoring los anticipos, los intereses hasta la fecha de la restitución, los gastos y los daños.
También está obligado el cliente a tal restitución, aunque todavía no haya vencido el crédito, si
desaparecen las garantías indicadas, o si se puede razonablemente presumir que el deudor no
podrá cumplir sus obligaciones.
Cuando tiene lugar la restitución de las cantidades indicadas, el crédito es transmitido al

cliente (retrocesión), salvo que este solicite, a la empresa de factoring, a su costa, dejar que
ejercite las acciones necesarias para la recuperación del crédito. La retrocesión es automática, sin
que sea necesario un negocio para realizarla.
En caso de que el cliente no cumpla con la restitución de las cantidades que deba, la
empresa de factoring tendrá la facultad de actuar sea contra el cliente sea contra el deudor, y
podrá estipular transacciones con el deudor, o realizar cualquier otra acción oportuna para
conseguir las cantidades que se le deban.
1.3. Notificar la realización del factoring a sus deudores, cuando sea el caso
Esta obligación nace de la misma Resolución SBS Nº 1021-98 ya comentada, por

lo que existe la obligación de comunicar al deudor, en las formas más idóneas, la realización
del contrato de factoring, que puede cumplirse en la anotación que se haga en el
instrumento materia de negociación. La cesión realizada debe hacerse constar, mediante
expresa anotación en las facturas correspondientes a los créditos cedidos.
Al respecto, el artículo 1215 del Código Civil peruano establece: "La cesión produce
efecto contra el deudor cedido desde que este la acepta o le es comunicada fehacientemente".
Sin embargo, debe tenerse presente el artículo 1207 que establece que cuando el acto o
contrato que constituye el título de la transferencia del derecho conste por escrito, este
2
VÁSOUEZ VILLAVERDE, Rafael. Op. cit. Pág. 119.

documento sirve de constancia de la cesión. En similar posición se encuentra el Código Civil

italiano cuando en su artículo 1 .264 precisa que para que la cesión sea eficaz frente al
deudor, debe hacerle conocer la cesión para que solo sea liberatorio el pago que realice
al cesionario.
1.4. Recibir los pagos que efectúen los deudores y transferirlos al factor, cuando
así lo haya convenido con este
El cliente se obliga a que los pagos de los créditos cedidos se realicen

exclusivamente a la empresa de factoring. Absteniéndose de cualquier iniciativa tendente al
cobro. Si tienen lugar erróneamente pagos de los deudores al cliente, este está obligado a
transmitir inmediatamente a la empresa de factoríng las sumas y los títulos recibidos.
Además, el cliente se obliga a no modificar, con los deudores, las condiciones de

venta o de prestación de servicios, a no acordar reducciones de precio, dilaciones de pago,
restitución de mercancías, y a no estipular transacciones con los deudores, sin el
consentimiento por escrito de la empresa de factoring.
1.5. Informar al factor y cooperar con este para permitir la mejor evaluación de
su propia situación patrimonial y comercial, así como la de sus deudores; y
proporcionar toda la documentación vinculada con la transferencia de
instrumentos
El cliente se obliga a permitir que la empresa de factoríng en cualquier momento

controle e inspeccione su empresa y su contabilidad. Sin embargo, tales controles e
inspecciones no se realizaban en la práctica, porque no son del agrado del cliente. Además,
había surgido la controversia sobre si basta con controlar los documentos que se refieren a
los créditos cedidos, o si es necesario un control sobre todos los documentos contables del
cliente, y si el ejercicio de un control tan amplio pudiese dar a conocer a la empresa de
factoríng datos de los que podría aprovecharse para ejercer una influencia dominante sobre la
empresa del cliente.
La colaboración se plantea en términos más restringidos. En primer lugar, cabe redactar

una cláusula genérica por la cual el cliente se obliga a colaborar con la empresa de factoring,

dándole por propia iniciativa toda noticia de relieve que tenga sobre la solvencia de los deudores
cedidos, cualquier excepción de estos, o pretensión de medida judicial o extrajudicial.
Además, el cliente debe proporcionar, a su propia costa, a la empresa de factoring, cuando

esta lo solicite, copias y extractos, incluso de los documentos contables en cualquier forma
concernientes a la relación de negocios. En el Derecho Comparado se ha atenuado la facultad
de la empresa de factoring respecto de esta facultad de control, limitándola a la posibilidad de
solicitar y obtener copias y extractos de aquellos documentos contables que guarden relación con
el contrato de factoring.
También se obliga el cliente a firmar, cuando el empresario de factoring lo solicite, cualquier

documento que atestigüe la cesión del crédito y las eventuales garantías existentes, que sea útil
para el cobro de los créditos y de las sumas accesorias, sea en vía judicial o extrajudicial.
Esta obligación se concreta de diferentes formas, como son comunicar al factor sobre cada
una de las operaciones que realiza, enviándole la documentación que corresponda; darle a
conocer-al mismo factor su situación financiera y permitirle el acceso a su contabilidad. Además,
el cliente debe notificar los pagos directos hechos por sus compradores o usuarios y, en suma,
comunicar al factor toda noticia que de algún modo altere la valoración del riesgo asumido,
incluyendo la solvencia del deudor cedido3.
1.6. Retribuir al factor por los servicios adicionales recibidos
El cliente o factorado tiene la obligación de remunerar los servicios prestados por la
empresa de factoring, esto es, el pago· del precio convenido que es usualmente una comisión
por el manejo de la información, y separadamente se fijan los intereses cuando existe financiación
al margen de la retribución por los anticipos que conlleva el financiamiento.
La remuneración consiste en una comisión sobre el valor de los créditos cedidos, cuyo
importe varía en función de varios factores (prestaciones y servicios que realiza la empresa de
factoring tipo de actividad económica ejercitada por el cliente, importe medio de cada factura,
volumen de negocios, plazo de vencimiento de los créditos cedidos.

2. Obligaciones del factor
Las obligaciones de la empresa de factoring, nacen de la ley, en la medida en que la

Resolución Nº 1021-98 de la Superintendencia lo señala en su artículo 8, calificando los requisitos
mínimos, siempre que, por supuesto, se concerte la obligación, sea de financiamiento, de
información o de otro servicio. El dispositivo en mención precisa que "el factor asume, por lo
menos, las siguientes obligaciones: adquirir los instrumentos de acuerdo a las condiciones
pactadas; brindar los servicios adicionales pactados; pagar al cliente por los instrumentos
adquiridos; y, asumir el riesgo crediticio de los deudores".
2.1. Cobrar los créditos
Deberá cobrar los créditos que le han sido cedidos por el cliente. Nada prohíbe que conceda
prórrogas para el pago e inclusive establezca nuevas obligaciones con los deudores (novación).
Sin embargo, debe tenerse presente que en el caso de una operación sin recurso o sin acción
de regreso el cliente no tiene facultades para negar la extensión del plazo otorgado por la empresa
de factoring, pues se supone que dicha empresa previamente adelantó los recursos y la liquidez
al cliente.
El empresario de factoring se obliga a cobrar los créditos cedidos. Si hay retardos o

irregularidades en los pagos de algunos deudores, debe realizar las gestiones para el cobro con
los procedimientos pertinentes.
La empresa de factoring tiene que pagar la cantidad resultante, luego de deducir el valor
nominal del crédito todas las cantidades que, por cualquier título, retenga el deudor en el acto del
pago.
El precio deberá pagarse en la fecha pactada o, en su defecto, en el momento en que se

cobre cada uno de los créditos, salvo lo previsto para el supuesto en que la empresa de factoring
haya asumido el riesgo de insolvencia del deudor.
Las partes pueden convenir que el empresario de factoring anticipe, en todo o en parte, el
precio debido por los créditos cedidos.

Sobre los anticipos se pagan los intereses que las partes estipulen en las condiciones
particulares, computándose desde la fecha del anticipo hasta el momento del cobro de los créditos
o en la fecha convenida por las partes.
2.2. Financiación
En los casos en que existe financiación debe hacerle al cliente las entregas comprometidas.
Es usual que en el contrato se deje esta posibilidad abierta, funcionando cuando así lo solicita el
cliente. Deberá efectuar el pago de las facturas que ha aprobado. Recordemos que en este
aspecto existe la modalidad del factoring con financiamiento y sin financiamiento. La aprobación
puede referirse a cualquiera de los dos casos.
Bajo el sistema de anticipo se pone a disposición del cliente, de forma inmediata o a medida
que este lo va requiriendo, una porción elevada del importe neto de los créditos transmitidos. El
resto se destinaría a constituir lo que se llama un fondo de garantía, cuya finalidad es la cobertura
de las eventuales responsabilidades del cliente. A este fondo iría una porción de las liquidaciones,
que se corresponden con la parte de los créditos que no hubiesen sido anticipados, hasta un
límite determinado.
2.3. Calificación del deudor del cliente
Proceder a los servicios de investigación sobre la solvencia de los deudores incluyendo su

capacidad de crédito.
2.4. Asumir el riesgo crediticio de los deudores
Asumir el riesgo de la insolvencia de los deudores, así como cubrir el importe de las facturas
no canceladas por ellos, si hubiese sido expresamente pactado. Esta es una de las razones
por las cuales es necesario utilizar la forma escrita para la celebración de estos contratos.
El cedente responde de la solvencia del deudor cedido, salvo que el cesionario renuncie, en
todo o en parte, a tal garantía. La renuncia a la garantía, es decir, la asunción por el cliente del
riesgo de insolvencia del deudor cedido se determina con la aprobación expresa o renuncia
expresa a este derecho. Se ha dicho que puede ser expresada en cada caso, lo cual es natural,
lo normal es que la empresa de factoríng asuma el riesgo de la cobranza, toda renuncia debe ser
expresa para cada caso. Se debate si esta renuncia puede ser genérica y como condición de
contrato. .A.I respecto, considerando el tenor del artículo 8 de la Resolución Nº 1021-98

comentada, la empresa de factoring debe asumir el riesgo como condición mínima del contrato,
no puede contratar por debajo de dicha condición. La forma, modalidad y oportunidad en que
asume el riesgo puede ser fijado de común acuerdo entre las partes; puede barajarse límites
racionales por grupo empresarial, por periodo de vencimiento de las obligaciones o por cantidades
globales.
La asunción del riesgo por la empresa de factoring tiene lugar previa solicitud expresa del
cliente, y se configura como una facultad de la empresa, la cual deberá comunicar su decisión por
escrito, indicando el importe del límite y las demás condiciones en las que asume el riesgo. La
asunción del riesgo comienza a correr desde la fecha de la comunicación de la respuesta de la
empresa de factoring o desde la fecha que se indique expresamente.
El riesgo que asume la empresa de factoring es la falta de pago del .crédito cedido. Se
refiere al riesgo de la insolvencia en el pago de los instrumentos cedidos, no por otras obligaciones
que no forman parte del contrato. Si bien se otorga una calificación del deudor cedido, dicha
calificación no produce efectos para otras relaciones que pueda tener el deudor cedido con
el cliente y de la cual resulte perjudicado el cliente por la insolvencia del deudor. En este
caso habría que atender a la tenencia de los títulos de crédito sobre los cuales se corre
el riego. Existen supuestos de incumplimiento que no pertenecen al ámbito del contrato de
factoring.
El riesgo asumido por la empresa de factoring retorna al cliente cuando desaparezcan

las garantías a las que este se obliga respecto a los créditos cedidos, o cuando incumpla
otras obligaciones que asume en el contrato.
2.5. Llevar contabilidad
El factor está obligado a llevar la contabilidad en las ventas del cliente, así como la
cuenta corriente de los créditos y débitos surgidos como consecuencia de las recíprocas
obligaciones de los contratantes. Esta obligación será pertinente para el tipo de servicio
contratado.
2.6. Deber de información
Igualmente, asume el deber de información en beneficio del cliente indicándole

cuáles han sido las facturas canceladas por los deudores, así como el estado de la
cuenta entre las partes.

XI. VENTAJAS PARA EL CLIENTE
El cliente saca provecho de esta figura contractual desde distintos ángulos, así:
1. Crediticiamente
Tiene la posibilidad de conceder crédito en sus operaciones comerciales, aumentando

de ese modo el volumen de las mismas. Ventaja que está en función de la calificación de
los potenciales deudores del cliente, pues la empresa de factoring deberá participar en este
contrato previendo la situación patrimonial y financiera de los potenciales deudores del cliente
de factoring. Identificado al deudor potencial, el cliente estará en condiciones de otorgarle
crédito con la seguridad de que los instrumentos en los cuales se materialice serán materia
de una operación de factoring que permitirá la expansión de su mercado y de su producción.
La financiación a otorgar por la empresa de factoring, no se sustenta en la calificación

del factor o cliente de factoring, sino en la calidad del sujeto deudor del cliente; el sujeto de
crédito verdadero es el deudor del cliente y no el cliente; lo será este último si es que en la
magnitud de los documentos por cobrar se mantiene la acción de regreso de los instrumentos
negociados, o se contrata el factoring con recurso. Se califican a varios sujetos, a los clientes del
cliente factorado, procurando así la diversificación del riesgo. Si la empresa de factoring contrata
bajo el modo del otorgamiento de la financiación se obliga a adelantar el pago de facturas, y tiene
el derecho a cobrar una retribución, además del costo financiero que es de cargo del factor.
La confianza en que las ventas que realice se verán compensadas en la medida que se
trata a sus cobranzas como una unidad de facturación, se puede sectorizar el mercado en función
de los deudores que tenga el factor. Lo que es mejor aún, al tratar a las facturas en su integridad
se disminuyen costos en el manejo de la cobranza y, la empresa de factoring se obliga a
garantizar el pago de las mismas, liberando del riesgo del incumplimiento en el pago por parte de
los deudores. El cliente factorado, tiene la confianza y la seguridad de que todas las facturas que
reciba del cliente calificado serán admitidas por la empresa de factoring.
2. Liquidez

El anticipo de fondos otorga liquidez al cliente factorado; dicho anticipo se realiza con cargo
a los créditos que el cliente le ha cedido. Este último es titular del crédito cedido y podrá transferirlo
o cobrarlo a su vencimiento. Se convierten las ventas de crédito en ventas al contado; se obtiene
un capital de trabajo sin endeudamiento; se provee a la empresa de una estructura financiera más
sólida, dando una mejor rotación de sus activos monetarios; se cuenta con liquidez disponible para
ponerla a trabajar de inmediato en su propia actividad.
3. Administrativamente
En lo que se refiere a las labores administrativas el cliente f actorado queda relevado de sus
labores de administrar su cartera de cobranzas; la entidad especializada lo hace por él; el cliente
solo concentra sus esfuerzos en producir.
El manejo y control de los documentos, es decir, el trato que deben tener, el cuidado para
exigir el pago a su vencimiento, la oportunidad para presentarlos al pago, la formalidad que deben
observar ante la falta de pago, etc. La emisión de los instrumentos cuando se produzca la entrega
de mercadería, incluyendo la emisión de facturas o comprobantes de pago.
La labor contable puede ser incluida dentro de las obligaciones de las empresas de factoring
como un servicio adicional que se brinda al cliente; en tal caso, se suele admitir que los libros
contables y auxiliares en los que se registren las ventas del cliente son usualmente llevados por
el factor; ello facilitado por el hecho de que casi la totalidad de las ventas generadas por el cliente
son efectuadas con participación del factor; pudiendo en ocasiones, inclusive, ser tal servicio de
administración o registro contable integral en favor del cliente4. Sin embargo, es importante señalar
que las leyes que regulan la materia societaria, en el caso de la Ley General de Sociedades de
Perú (Nº 26687), establecen que el gerente general de la sociedad tiene una responsabilidad
objetiva recogida en el artículo 190, cuando señala que:"( ... ) El gerente es particularmente
responsable por: 1. La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los
libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás libros y registros que debe llevar un
ordenado comerciante; 2. El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control interno
diseñada para proveer una seguridad razonable de que los activos de la sociedad estén
protegidos contra uso no autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de acuerdo con
4
CASTELLARES AGUILAR, Rolando. Op cit. Pág. 617.

autorizaciones establecidas y son registradas apropiadamente; 7. La veracidad de las

constancias y certificaciones que expida respecto del contenido de los libros y registros de la
sociedad ", todo lo cual nos hace reflexionar sobre el grado de confiabilidad que se deposita en
la empresa de factoring cuando se le traslada internamente la responsabilidad de llevar los libros
del cliente factorado. En tal caso, la responsabilidad ante los accionistas no se puede eludir
mediante el contrato de factoring; en todo caso, la empresa deberá asumir su responsabilidad
por los daños que ocasione al cliente factorado.
4. Otros servicios
Generalmente las empresas no acuden a servicios especializados en forma regular, solo lo

hacen cuando es necesario justificar una nueva inversión o una expansión de sus actividades.
Esta oportunidad en las empresas medianas y pequeñas se da esporádicamente, sin embargo,
el contrato de factoring le permite estar permanentemente informado del comportamiento del
mercado, de sus clientes potenciales, de sus clientes actuales, informándose sobre su
comportamiento comercial y controlando así el riesgo en la venta de sus productos; igualmente,
será útil evaluar la rentabilidad y productividad de cada producto y de la línea de producción, así
como la asesoría en política de ventas, es decir, toda una serie de actividades que no tienen por
qué cargarse como un costo fijo de la empresa, sino que se presta a través de terceros que están
comprometidos con el cliente factorado en la medida que otorgan un financiamiento anticipado
sobre la colocación de sus ventas. Es de interés de la empresa de factoring analizar a su cliente
en particular, así como a los clientes de sus clientes para evaluar el riesgo que asume y, de ser
el caso, sugerir la disminución de los plazos en las ventas a crédito, sea en forma coyuntural o
definitiva.
En el contrato de factoring se dan los servicios administrativos. Estos se encaminan a la

gestión de los créditos de los clientes. Los más connotados de estos servicios son:
4.1. Investigación de la clientela
Es este uno de los servicios principales que a su vez denota la característica de este
contrato, pues se acude al factor para que haga la función del departamento de crédito del cliente
que acude a la empresa de factoring. Es determinante, entonces, que investigue los
antecedente.sy el comportamiento de los clientes de la empresa que acude con su operación, de
forma tal que pueda recomendar las operaciones de venta y colocación de productos. Se trata de
investigar si los clientes del factorado tienen o no solvencia y precisar en todo caso cuáles son las

garantías susceptibles de exigirse; los plazos de vencimiento de las obligaciones y concretamente

el plazo en que deberá efectuarse su pago.
4.2. La contabilidad
De las transacciones llevadas en las ventas, comprende llevar el control de las operaciones
y transacciones efectuadas entre el factor y el cliente, derivada de las ventas del factorado. Se
trata de establecer el control de las ventas o servicios hechos por el cliente y que se transmiten
al factor. Se busca sustituir a los clientes del factorado por el factor, quien viene a sustituirlos. El
factor por su parte tendrá que registrar en sus libros de contabilidad los créditos adquiridos y que
son el propósito del contrato.
El factor es el encargado de pretender la cobranza extrajudicial o judicialmente.
4.3. Servicios de cobro
Además de los servicios administrativos se pueden prestar servicios de cobro. El factor

habrá de gestionar su cobro en su propio nombre, pues él es el titular del derecho por el mérito
de la adquisición de la cobranza. Así, no se da un endoso en cobranza, sino en propiedad, y el
riesgo lo corre la empresa de factoríng, salvo que se trate de documentos que no se encuentran
dentro de la gama de los calificados para considerarlos en el universo del contrato.
4.4. Servicio de garantía
Otro de los servicios que se incluyen en este contrato es el de garantía. En este caso, el
factor asume el riesgo de la insolvencia de los deudores cuyo origen estaba contemplado y que
se torna insuficiente en su cobranza. Arrubla Páucar señala: " este servicio no es otra cosa que
una garantía de cobros. Como el factor se encarga de la evaluación de los potenciales deudores,
son de su responsabilidad las fallas que se presenten en este campo y por tanto, debe soportar
las consecuencias que se deriven de una inadecuada escogencia de los clientes o de la falta de
garantías. 5

No siempre el factor asume el riesgo. Esto sucede cuando funciona la modalidad

con recurso, en la cual el riesgo corresponde al cliente, contra quien repite el factor en
caso de no haber pagado el deudor.
Mediante este servicio, el cliente consigue eliminar los problemas que surgen en el
proceso de la cobranza.
Los límites de riesgo establecidos por el factor a cada cliente representan los importes
máximos dentro de los cuales habrá de garantizarle el riesgo de insolvencia, siendo
también los determinantes de los anticipos que podrá obtener por las deudas cedidas.
En este contexto suelen darse supuestos de financiamiento con cargo a una línea
automática de renovación automática ("revolving') de los importes garantizados; a medida
que se vaya descargando la línea por medio del cobro a los deudores cedidos, se va
habilitando nuevos saldos disponibles que empiezan a ser exigibles dentro del contrato y
de la garantía ofrecida.
A su vez, es común contemplar el supuesto de cesiones que excedan los límites

referidos. en cuyo caso la cobertura del riesgo habrá de ser parcial, es decir, hasta por
el monto pactado.
4.5. Extensión de la garantía
En cuanto a la doctrina comparada distingue claramente dos situaciones:
a) La negativa al pago: producido porque el deudor cedido no quiere pagar.

b) La imposibilidad de cobro.
En el primer supuesto, la negativa de pago por parte del obligado puede obedecer
al cuestionamiento de la propia "existencia" o "vigencia" del crédito, lo cual a su vez podrá
ser consecuencia o derivar de una incorrecta ejecución del contrato de que se trate entre
la factoreada y su deudor. Para la doctrina española en general, y para Eizaguirre en particular,
estaríamos ante un supuesto de riesgo no asumido por el factor6.
La tesis que desarrolla este supuesto se sustenta en que nadie mejor que la factoreada
para ventilar la" cuestión judicialmente contra el deudor que resiste la pretensión de cobro,

ya sea oponiendo excepciones, lo que justifica plenamente que el conflicto sea
reconducido a las partes originarias, dando por resuelta la cesión intervenida.
El factor suele prevenirse de estas situaciones por medio de dos mecanismos:
Primero: mediante las cláusulas que estatuyen la responsabilidad ex ventas nommis,

correspondiente al cliente;
Segundo: la resolución de la cesión, en cuanto a tal crédito, perfeccionable con un

"extorno" o contra asiento en la cuenta corriente que vincula al factor con su factoreada, en
el supuesto de que haya mediado anticipo. En este segundo caso, esto es, ante la
imposibilidad de cobro al deudor no debido al comportamiento de la "empresa cliente"
(cedente), que es una verdadera hipótesis de insolvencia, se produce la asunción del riesgo
por parte del factor.
Se suele pactar en estos casos condiciones particulares para que el factor asuma esta
garantía considerada típica del factoring, pudiendo convenirse que dicha insolvencia requiera
en todos los casos declaración judicial, o que será suficiente a juicio de la entidad de
factoring la notoriedad de dicho estado.
Dentro de esta perspectiva habrá que tener siempre presente que cuando los créditos
consten en títulos valores deberá aplicarse en tal caso la ley de la materia.
4.6. Acciones frente a terceros
Otro de los servicios que contempla este contrato es el de las acciones frente a
terceros. De acuerdo con este precepto, el factor cuenta con todas las seguridades que
disponía el cliente. Así, subsistirá la fianza que un tercero hubiese constituido, lo mismo
que el aval, si se tratara de títulos valores.
4.7. Acciones frente al cliente
Por otra parte, en los servicios que se contraten también se incluye las acciones
frente al cliente. El factoring con recursos es aquel en el cual el factor conserva la posibilidad
de actuar contra el cliente, en caso de insolvencia del deudor. Se trata de la cesión de
créditos pro solvendo.

En el factoring sin recursos, por el contrario, se supone que la entidad financiera

asume completamente el riesgo de la insolvencia de los deudores, sin posibilidad de accionar
contra el cliente. Este queda liberado mediante la cesión, en este caso, pro soluto.
Evidentemente las garantías varían sustancialmente en una u otra modalidad.
Tratándose del factoring con recursos, en caso de insolvencia del deudor el factor
puede accionar contra su cliente, pues este no se ha desprendido del riesgo de la
operación. En tal hipótesis, García Solé opina que se produce el efecto" de una resolución
de la cesión, y el crédito retornaría al cliente"7.
Es evidente que en este caso todas las garantías que el cliente tuviera otorga- das a favor
de la entidad de factoring (avales, depósitos en prenda, etc.) resultarían aplicables.
En caso del factoring sin recurso, al haberse cedido los créditos pro soluta, el cliente ha
quedado liberado de responsabilidad por la insolvencia del deudor, de manera que será él factor
quien deberá, en principio, soportar el riesgo de la falta de pago. Es preciso tener en cuenta, sin
embargo, que si la falta de pago de la deuda se produjese por su falta de existencia o de
legitimidad, el factor podría accionar directamente contra el cliente, pues este está obligado a
garantizar la existencia y exigibilidad de la deuda.
Naturalmente, todas estas soluciones legales se aplican de manera supletoria, pues

prevalecerán siempre los pactos que se estipulen en el contrato de facturación en la medida que
no atenten contra normas imperativas.
4.8. Los servicios de financiamiento
Son optativos y complementarios en el contrato de factoring. El servicio consiste en efectuar

pagos anticipados hechos por el factor al cliente, sin necesidad de esperar el vencimiento de la
obligación factorada. Como lo explica Arrubla: "Con este servicio, el cliente facturado logra
indudables ventajas. Como resultado final obtiene una racionalización en su organización, reduce
costo en su actividad, asegura el cobro de sus créditos y obtiene liquidez para su opera- ción. Este
servicio del factoring es el elemento que más ha colaborado para su desarrollo8.

XII. VENTAJAS PARA LA EMPRESA
La empresa de factoring se encuentra beneficiada desde el momento en que puede tener

acceso a la cartera de clientes del cliente factorado, el provecho lo obtendrá permitiéndole conocer
el mercado del cliente y así ampliar el universo de su cartera con estos terceros que comercian
con el q11ente. Apreciará el grado de cumplimiento o morosidad de dichos terceros, y en la medida
en que sean calificados pueden ser clientes para otras transacciones crediticias a realizar con el
mismo cliente factorado o con terceros. Se facilita la labor de la calificación del deudor.
Dada la pluralidad de servicios la empresa de factoring obtiene un incremento en sus

ingresos, ampliando su cobertura antes limitada por los servicios típicos de créditos directos,
indirectos, descuentos o adelantos sobre cobranzas de documentos o solo cobranzas. El factor
suele cobrar una comisión por sus servicios, la misma que se determina sobre la base de un
porcentaje sobre el monto total facturado.
Para el factor, que normalmente es una entidad financiera o un banco, el factoring resulta
útil como medio de dispersión del crédito, ya que en lugar de otorgar un préstamo importante a
favor de una sola empresa lo que hace en realidad es facilitar créditos de menor importe a favor
de muchas. El riesgo, entonces, resulta menor.
XIII. CLÁUSULAS PROPIAS EN LA CONTRATACIÓN DEL FACTORING
Los contratos de factoring, se suelen perfeccionar" por adhesión" y mediante formularios

que contienen "condiciones generales" prerredactadas por el factor; también habrá cláusulas
concebidas de consumo por ambas partes. La práctica reconoce la inclusión de algunas de las
siguientes cláusulas.
1. Cláusula de globalidad. La empresa cliente se obliga a ceder al factor todos los

créditos comerciales que se vayan devengando a su favor, así como también los
accesorios que eventualmente acompañen a aquellos.
2. Cláusula que comprende facultades de aprobación de cartera por parte del factor.
Con ella se evita o corrige los peligros que puede entrañar para el factor la utilización
de la cláusula mencionada precedentemente, permitiendo a este último analizar la
seriedad y solvencia de los deudores obligados al pago de los créditos que le serán
cedidos.

3. Cláusula que estipula el pago de la comisión. En ella se determina la contraprestación

que habrá de recibir el factor como pago por sus servicios, consistente, por lo general,
en el pago de una comisión que suele consistir en un porcentual sobre el importe
nominal de los créditos trasferidos. En la composición de ella, no solo habrá de tener
fundamental importancia el rubro "compensación por interés", por el cual se liquidan
los que han caído desde que el factor canceló las facturas a la empresa cliente y el
instante en que obtuvo el reembolso de las sumas adelantadas por parte de los
deudores cedidos, sino también el "costo" del riesgo asumido, y de los demás servicios
adicionales que se suele prestar.
4. Cláusula de apertura de cuenta corriente. Es habitual que las partes convengan la
apertura de una cuenta corriente mercantil para imprimirle mayor dinamismo a sus
relaciones. En ella, el factor habrá de acreditarle a la empresa cliente el importe de las
facturas involucradas en la operación, debitándole las comisiones devengadas, así
como también todo otro cargo que tuviere en contra de su factoreado.
5. Cláusula de legitimidad. Se utiliza para garantizar al factor la existencia de los créditos
objeto de la operación, no así la solvencia de los deudores cedidos, ya que el riesgo
por la eventual incobrabilidad es asumida por la empresa de factoring, como parte
integrante del servicio prestado.
6. Cláusula de asunción de riesgos. En dicha relación con lo expuesto al hablar de
la cláusula anterior, se estila que el factor asuma contractualmente el riesgo
derivado de la eventual falta de pago por parte de los deudores cedidos.
XIV. EXTINCIÓN DEL CONTRATO
La terminación del contrato de factoring se produce por las causales seña- ladas en
el Código Civil, sea por razones naturales o normales, vencimiento del plazo, fallecimiento
de la persona natural, etc., así como por las anormales, como son el incumplimiento de
las obligaciones asumidas, en cuyo caso nos remitimos al artículo 1428 del Código que
dispone: "En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes
falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la
resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios. Es
causal de terminación del contrato la declaración de quiebra de cualquiera de las partes o
la disolución de las mismas".

El contrato de factoring concluye: a) por vencimiento del plazo, por conclusión del
objeto materia del contrato; b) por disolución de la empresa de factoring, lo cual acarrea
la complejidad de la vida societaria, pues el objeto social de dicha sociedad concluye, ya
que una sociedad en disolución y liquidación tiene un solo objeto, liquidar sus activos para
pagar sus pasivos, no puede generar nuevos negocios, y los que tiene debe concluirlos,
su objeto social motivo de su constitución terminó; e) por transmisión del patrimonio
fideicometido o por la transmisión del fondo empresarial; d) por quiebra de cualquiera de las
partes. La insolvencia es una causa justificada para invocar la resolución del contrato en la
medida que exista incumplimiento de las obligaciones otro párrafo.
En nuestro Derecho, la declaración de insolvencia es una limitación para el desarrollo

de la empresa facto rada; y, en cuanto a la empresa de factoring se somete para estos
efectos a las normas dictadas por la Superintendencia de Banca y Seguros. En tal sentido,
la Ley de Reestructuración Patrimonial -que establece las normas aplicables a la
reestructuración económica y financiera, disolución y liquidación, y quiebra de las empresas,
así como los mecanismos para la reprogramación global de obligaciones contraídas con
anterioridad al estado de insolvencia-, en su artículo 2, señala que no están comprendidas
en la Ley de Reestructuración Patrimonial las empresas y entidades sujetas a la supervisión
de las Superintendencias de Banca y Seguros; en tal caso, rige para estas empresas las
normas contenidas en la Ley Nº 26702. Y, en cuanto a la situación de los clientes
factorados, el artículo 132 de la mencionada ley protege a las empresas de factoring desde el
momento que el inciso 9 señala: "Los valores, recursos y demás bienes que garantizan
obligaciones con empresas del sistema financiero, cubren preferentemente a estas. Las medidas
cautela- res que se dispongan respecto de tales bienes, valores o recursos, solo surten efecto
luego que la empresa disponga sobre ellas los cargos que correspondan por las deudas vencidas
de su titular a la fecha de notificación de dicha medida, y siempre que dichos bienes, valores o
recursos no se encuentren sujetos a gravamen alguno en favor de la empresa del sistema
financiero. Igual norma es aplicable tratándose de valores, recursos o demás bienes dados en
garantía para afianzar obligaciones de terceros".
La alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al contratar, es una causa

genérica que puede influir en la terminación unilateral del contrato.

La duración es normalmente indefinida. En el caso de un plazo definido de duración, es

potestativo de las partes redactar las cláusulas de prórroga convencional. Se debe tener presente
que el contrato de factoring tiene la formalidad escrita.
Cuando el plazo es indefinido, es pertinente otorgar el aviso para dar por terminada la
relación contractual, más aún cuando el contrato es de ejecución continuada, como el caso del
contrato de factoring. En tal supuesto, el artículo 1365 del Código Civil peruano establece: "En
los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo convencional o legal determinado,
cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante aviso previo remitido por la vía notarial con
una anticipación no menor de treinta días. Transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda
resuelto de pleno derecho".

CONTRATO
DE
LEASING
CONTRATO DE LEASING
I. DEFINICION:
"Leasing" es una palabra en idioma inglés que significa "arriendo" y sirve para denominar a
una operación de financiamiento de máquinas, viviendas u otros bienes. Esta consiste en un
contrato de arriendo de equipos mobiliarios (por ejemplo, vehículos) e inmobiliarios (por ejemplo,
oficinas) por parte de una empresa especializada, la que de inmediato se lo arrienda a un cliente
que se compromete a comprar lo que haya arrendado en la fecha de término del contrato.
Las normas referidas a este tipo de operaciones indican que las instituciones financieras
podrán celebrar contratos de leasing que consistan en la prestación de un servicio financiero
equivalente al financiamiento a más de un año plazo para la compra de bienes de capital (bienes
raíces, maquinarias, equipos, etc.), viviendas y bienes muebles durables susceptibles de ser

arrendados bajo la modalidad de leasing financiero (automóviles, computadores personales,

equipos de comunicación y otros bienes similares).
La diferencia del "leasing" con otros sistemas como los créditos comerciales o los créditos con
hipoteca sobre el bien que se compra, es que la empresa que se dedica al "leasing" hace la
adquisición a su nombre y luego la deja en arriendo a un tercero. Si éste deja de cumplir su parte
del contrato, es decir, pagar su arriendo, el bien deja de ser arrendado y vuelve a la empresa de
"leasing" o banco.
Después de haber tenido en consideración lo señalado, presentamos los principales

conceptos que hemos considerado adecuados a efectos de intentar una definición.
Así, tenemos:
ä efectos puramente descriptivos, y sin prejuzgar ni su naturaleza ni su contenido, por

virtud del leasing, quien desea disfrutar de un bien, acude a una empresa-empresa de leasing-
para que, adquiriéndolo a tal fin de su constructor o fabricante, LE SEDA SU USO POR TODO EL
TIEMPO QUE SE PREVE TENDRA DE VIDA ECONOMICA O UTIL, A CAMBIO DE UNA
CONTRAPRESTACION EN DINERO que el usuario paga fraccionadamente y que asciende al
importe que la empresa de leasing satisfizo al fabricante, incrementado en los gastos e intereses
del aplazamiento más el beneficio, empresarial. SE RECONOCE AL USUARIO LA FACULTAD
DE ADQUIRIR EL DOMINIO DEL BIEN PAGANDO, AL CUMPLIRSE EL TERMINO PREVISTO,
EL ¨VALOR RESIDUAL¨QUE CORRESPONDA. ël contrato de arrendamiento financiero,
conocido como contrato de leasing, PERMITE AL ARRENDATARIO OBTENER DEL
ARRENDADOR EL USO Y DISFRUTE DE UN BIEN DURANTE UN PERIODO DE TIEMPO
ESTABLECIDO EN EL CONTRATO Y A CAMBIO DE UNA RENTA O PAGO FRACCIONADO. La
especialidad del contrato es que llegado el término establecido: el arrendatario tiene derecho a
optar por las siguientes opciones:
1. El arrendatario puede comprar el bien objeto del contrato (cláusula de opción a compra).
2. Puede prorrogar el plazo establecido en el contrato y continuar con el uso o goce temporal
del bien.
3. El arrendatario puede acordar con el arrendador la venta del bien a un tercero participando
en el precio de venta.
4. Por ultimo también puede restituir el bien al arrendador ¨.

El arrendamiento financiero es un contrato por el cual una institución financiera debidamente

autorizada CONCEDE A UNA PERSONA NATURAL O JURIDICA EL USO Y DISFRUTE DE UN
BIEN DE CAPITAL, ADQUIRIDO POR LA MENCIONADA INSTITUCION AL FABRICANTE O
PROVEEDOR señalado por el interesado y al solo efecto de este contrato, en el cual el precio se
fija en relación con el costo del dinero en el mercado financiero, comprendido el capital invertido
por la institución que financia, más los intereses, los gastos y el margen de beneficios de la misma.
La duración de este contrato depende o coincide con la vida útil probable del bien, aproximada
generalmente a su periodo de amortización fiscal. Sea su finalización, sea durante el plazo del
contrato, el interesado y BENEFICIARIO TIENE GENERALMENTE UNA OPCION PARA
COMPRAR EL BIEN POR SU VALOR RESIDUAL.
Como se desprende de las definiciones descritas, encontramos elementos comunes, los

cuales nos pueden ayudar a definir la esencia de los contratos de leasing
 Existen tres sujetos que participan en este contrato: arrendatario, arrendador y proveedor.
 El arrendador cede en uso los bienes que ha adquirido por encargo y responsabilidad del
arrendatario.
 A cambio, el arrendatario entregara una suma determinada de dinero, la cual asciende,

normalmente, al equivalente de la vida útil del bien por el valor del mismo.
 Existe, necesariamente, la cláusula d opción de compra al valor residual previamente

pactado entre las partes.
 La definición de arrendamiento financiero o leasing, que es la figura que venimos

desarrollando, es casi univoca entre los distintos autores: el leasing es un contrato de
financiamiento por medio del cual, un agente otorga la cesión en uso de un determinado
bien a otro sujeto, a cambio de un precio previamente determinado y donde existe una
opción de compra que podrá ser o no ejercida.

Para efectos prácticos, podría entenderse que por el contrato de leasing o arrendamiento
financiero, un sujeto necesitado de recursos financieros para adquirir bienes de capital,
maquinaria, equipos o inmuebles, en una primera etapa determina las condiciones de sus
requerimientos.
Una vez identificadas las necesidades comienza una vinculación con una entidad del sistema
financiero, la cual
II. IMPORTANCIA
A continuación procederemos a comentar brevemente cuales son las consideraciones que

han llevado a que el contrato de leasing adquiera la importancia que tiene en nuestros días.
- FINANCIAMIENTO A LARGO PLAZO
El leasing constituye un financiamiento a largo plazo que permite la flexibilidad en los pagos,
adecuándose a las políticas financieras de la empresa y adaptándose, además, a la capacidad de
producción.
Adicionalmente a lo dicho, constituye una fuente de financiamiento distinta a las tradicionales

(préstamos, sobregiros, etc.), lo que permite diversificar la fuente de financiamiento de la empresa.
- FACILITA LA CAPITALIZACION DE LAS EMPRESA
Así, esta modalidad de financiamiento sirve, por ejemplo, para facilitar la adquisición de activos
por parte de las empresas y lograr su capitalización, pues se trata de activos que se pagaran con
los resultados que la empresa genere.
De esta forma contribuye con la generación de riqueza, pues la adquisición de equipos

moderniza la empresa, convirtiéndola en más productiva, generando así mayores recursos, los
que a su vez derivan en nuevas inversiones, nuevas compras de equipos, aumentos de puestos
de trabajo, entre otros beneficios.
- ELIMINA RIESGOS DE OBSOLESCENCIA.

La celebración de un contrato de leasing elimina los riesgos de obsolescencia, pues la finalidad

principal del arrendatario no es la adquisición del bien, sino la productividad que este significara
para el negocio.
Bajo este orden de ideas, cobrara mayor importancia para el arrendatario la posibilidad de cambiar
el equipo por uno más moderno, en vez de ejercer la opción de compra.
Así, a la opción de adquirir los bienes materia del leasing por su valor residual al término
del contrato, se suma la posibilidad de sustituirlos y renovarlos por nuevos bienes que el mismo
arrendatario seleccionara.
A efectos prácticos, se suele pactar en este tipo de contratos una renovación automática
del plazo por un periodo similar al contrato original, dejando la salvedad que el valor de las cuotas
podría variar dependiendo del valor de los nuevos bienes.
La opción de renovación tecnológica resulta valiosa en aquellos bienes de rápida

obsolescencia, como es el caso de los equipos informáticos. No será muy beneficioso para el
arrendatario adquirir equipos cuya utilidad y vigencia es casi nula, comparado con poder contar
con equipo de última generación que hagan más eficientes sus procesos.
- FOMENTA LA FORMALIZACION.
El leasing es una actividad reservada a las empresas del sistema financiero, por lo que todo
aquel que desee acceder a este tipo de financiamiento deberá someterse a los requerimientos de
las referidas entidades.
- OPERACIÓN NEUTRA
El leasing puede definirse como una operación neutra debido a que ella no se refleja en el
activo ni en el pasivo del balance, por lo cual, no afecta la posibilidad de endeudamiento del
arrendamiento.

El renting no afecta al fondo de maniobra ni a la capacidad de endeudamiento, pues no

aparece ni en el pasivo ni en el activo del balance, tampoco afecta a la situación de solvencia ni
de garantía de las empresas.
- MAYOR COBERTURA DE FINANCIAMIENTO
A diferencia de los créditos tradicionales, el leasing cubre el cien por ciento de la operación y
no exige grandes desembolsos iniciales, pues, como lo hemos expresado, se adapta a la política
de cobranzas de la empresa.
De este modo no se distraen recursos necesarios para el desarrollo de las actividades propias
de la empresa.
- FACILIDADES ADUANERAS
Combinando la temporalidad del leasing y de algunos regímenes aduaneros como la

importación temporal, se permitirá al usuario del leasing obtener algunos beneficios tributarios
como el no pago de tributos aduaneros.
Como el leasing no conlleva en principio una adquisición definitiva, la importación de las

mercancías es solo temporal, lo que permite al interesado beneficiarse de las ventajas fiscales de
la importación temporal.
- MANTENIMIENTO DE LA PROPIEDAD DE LA EMPRESA
El leasing permite la mantención de la propiedad de la empresa, ya que si se requiere en una

actividad comercial de una fuerte inversión por nuevos equipos, es frecuente que se aborde el
financiamiento del proyecto con aumentos de capital o emisión de acciones de pago, lo que
implica, en muchos casos, dividir la propiedad de la empresa entre nuevos socios, generándose
una pérdida o reducción en el grado de control sobre la compañía.
- FACILITA COSTOS OPERATIVOS
Debido a que las cuotas de leasing, por lo general, son fijas e inamovibles, resulta mucho más
fácil para la empresa proyectarse en el tiempo y de este modo se facilita el control de los costos
operativos.
III. NATURALEZA JURIDICA

Es común en todos los juristas tomar en consideración los elementos que caracterizan a una
determinada institución jurídica, a efectos de poder catalogarla
De tal forma que permita el cabal conocimiento de la misma.
En ese sentido, Boneo Villegas y Barreira Delfino definen que debe entenderse por
tipicidad: se entiende por tipicidad al conjunto de modalidades y notas características de cada
forma de contratación y que posibilita la asignación de un tipo cierto y determinado, que es comuna
todos a aquellos contratos que sustentan idéntica conformación a los fines de su regulación
normativa¨.
Por lo tanto, una vez determinado el tipo de contrato, podremos aplicar la normativa
prevista, sin tener reparos en la aplicación de la misma.
Bajo este orden de ideas, a efectos de identificar la tipicidad de los contratos de leasing,
debemos recurrir a los elementos determinantes de otros figuras contractuales similares al leasing.
Para tal efecto, revisemos las dos principales teorías que pretenden desentrañar la
naturaleza jurídica del contrato de leasing.
1. TEORIA DEL ARRENDAMIENTO
Esta teoría es una de las más aceptadas, comentadas y se aproxima bastante a la figura
o definición del contrato de leasing, tanto como es concebida en diversos países como en nuestra
realidad.
En primer lugar, debemos recordar que en virtud del arrendamiento, el arrendador se

obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien o cierta renta convenida. El bien
puede ser dado en arrendamiento por el propietario del mismo o por quien tenga esa facultad
respecto de los bienes que administra.
Por otro lado, debemos acotar que en las legislaciones europeas, tales como la fracesa,
belgay rumana, se define al leasing como un alquiler con promesa de venta.
Como se puede apreciar, en algunos países se utiliza la figura del arrendamiento en la

definición del contrato de leasing.

En el Perú, debemos precisar que tanto la ley anterior que regulaba el leasing (decreto
legislativo N°212) y la ley actual (decreto legislativo N°299) definen al leasing como un
ärrendamiento con opción de compra¨.
A favor de la tesis del arrendamiento, debemos tomar en cuenta que se deben dejar de
lado las ficciones legales complementarias y examinar el leasing en su esencia, por lo que se
observa que la esencia de la relación jurídica en el leasing, que tiene lugar entre la empresa de
leasing y la usuaria del servicio, se encuentra en el cambio de la atribución propia de
arrendamiento, como es la del goce de un bien a cambio del pago de una contraprestación,
situación que, según se aprecia, es la causa típica del contrato de arrendamiento.
Asimismo, debemos recordar que la unidad contractual del arrendamiento propio del
leasing, no es menguada por la inclusión de cláusulas adicionales no comunes a un contrato de
arrendamiento ordinario, puesto que estamos frente a un arrendamiento con finalidad financiera.
Del mismo modo, por el hecho de existir la opción de compra del bien materia del
arrendamiento no puede desconocerse la esencia y preponderancia del arrendamiento.
Como se puede apreciar, hemos analizado algunos de los fundamentos planteados a favor
de esta teoría. No obstante, existe un importante sector de especialistas que considera que esta
aparente armonía de conceptos no es tal.
Para tal efecto, tal como lo precisa Escobar Gil:
El leasing sobrepasa el marco jurídico del arrendamiento, porque si bien las dos formas
poseen algunos elementos en común, el leasing reúne unos elementos esenciales (término inicial
y cláusula de opción de compra) que no contiene el arrendamiento; y de faltar estos se desvirtúa
el carácter económico-financiero de esta institución, caso en el cual y no estaremos en presencia
del leasing sino que este degeneraría en aquel tipo contractual. Estas consideraciones son tan
evidentes, los constructores de la tesis impugnada se ven obligados a aceptarlas.
En ese sentido, debemos traer a colación un elemento esencial del leasing, la denominada
ëtapa de colaboración entre la sociedad y el futuro usuario¨ que constituye el punto de partida del
contrato, como resultado de la obligación que asume la primera (sociedad) de adquirir los bienes
requeridos por el segundo (futuro usuario)

Como se puede observar, esta figura no es típica del arrendamiento, y tal como se señala,
esta constituye justamente un aspecto característico del leasing.
Por otro lado, apuntando a la finalidad perseguida por las partes, los críticos de la teoría
del arrendamiento se han formulado una serie de cuestionamientos, tales como ¿Qué finalidad
practica ánima a la empresa usuaria a adquirir bienes en leasing?
Sobre el particular, debemos precisar que como premisa tenemos que asumir que la
usuaria, al adquirir bienes mediante al leasing, pretende obtener el máximo de utilidad económica
posible, pero con la posibilidad latente de adquirirlos a su sola decisión y por un precio residual
que es menor al precio del mercado. Como se observa, este no es el fin buscado en el
arrendamiento común.
Otra particularidad que podemos apreciar la hallamos en el significado que tiene el precio
del bien en el contrato de leasing y en el de arrendamiento, mientras que en el arrendamiento, el
pago de las rentas periódicas significa la contraprestación por la cesión del uso del bien, en el
leasing el uso es solo uno de los elementos componentes del precio pagado, puesto que el precio
incluye otras prestaciones a adicionales al uso: la adquisición del bien y la eventual transferencia
de la propiedad por el valor residual pactado para la opción de compra.
Como se puede apreciar, podemos concluir este punto señalado que el leasing y el
arrendamiento tienen un solo punto de encuentro: la puesta a disposición de bienes en calidad de
uso.
Finalmente, si observamos la finalidad, función y efectos de cada uno de estos, notaremos

que no se pueden homologar estas figuras, pero que si se puede considerar que el contrato de
arrendamiento influye considerablemente en los contratos de leasing y que, incluso, las
legislaciones consideran que la regulación de los arrendamientos le son aplicables en forma
supletoria a los contratos de leasing, tal como lo establece el código civil peruano, que en su
artículo 1677 establece que estos contratos se rigen por su legislación y, supletoriamente, por la
normas que regulan el arrendamiento en cuanto les sean aplicables.
1. TEORIA DE LA COMPRAVENTA.

Los que sostienen esta teoría, prefirieron dirigir su investigación y esfuerzos hacia la
función económica del leasing.
El leasing es una operación de créditos y el ánimo del empresario es el mismo que lo lleva
convenir una compraventa; a diferencia, esta únicamente en el modo de financiarlo.
Asimismo, Ferrere Lamaison señala: el leasing operativo se acerca más a la normativa del
arrendamiento; en tanto que, el leasing financiero, tiene a acercarse más a la compraventa, sobre
todo a la compraventa con reserva de propiedad.
Como se puede advertir, quienes apoyan esta teoría afirman que entre la sociedad de
leasing (que trasfiere el uso y goce del bien) y el usuario (quien lo toma) existen acuerdo en torno
al bien y al precio, y que la voluntad real de las partes es celebrar una compraventa a plazos.
Según estos juristas, se fortalece esta idea en el hecho de que la suma de los pagos que
el usuario debe abonar sobrepasa el valor material nuevo facilitado y proporciona, además, un
beneficio a la sociedad de leasing. Por otro lado, consideran que la cláusula de opción de compra
a favor del usuario, que es esencial en este contrato, es todo argumento para calificarlo como
compraventa.
Sobre el particular, comencemos a analizar los indicadores que evidencian que esta
homologación o es tan perfecta:
 En primer lugar, debemos precisar que en la compraventa a plazos, el financiamiento se

realiza a través de un fraccionamiento del precio del bien hecho por el mismo vendedor;
mientras que en el leasing; interviene como financiador un sujeto diferente al vendedor del
bien: la empresa del leasing.
Asimismo, la relación jurídica entre la empresa financiera y la financiada no puede ser

calificada en paridad como se tiene lugar en un contrato de compraventa a plazos con reserva de
propiedad, puesto que el leasing es una relación de financiamiento especial.
Otro cuestionamiento que podemos encontrar,, se centra en los mecanismos de transferencia

de propiedad de los referidos contratos. En la compraventa con reserva de propiedad de los
referidos contratos. En la compraventa con reserva de la propiedad el comprador adquiere
automáticamente la propiedad del bien con el pago de la última cuota del precio pactado. En este
caso, el comprador al que el vendedor ha trasmitido la propiedad mediante entrega sometida a

condición suspensiva, ha obtenido una posición jurídica independiente de la voluntad del

vendedor, una expectativa de propiedad, que es considerada por la doctrina como un derecho
patrimonial actual. Con el cumplimiento de la condición suspensiva aquel derecho se transforma
en pleno, es decir, en propiedad absoluta.
Sin embargo, en el leasing, vencido el plazo contractual durante el cual la usuaria tiene el uso
del bien, se hace necesaria la emisión de una nueva declaración de voluntad, de parte de la
usuaria, para ejercer, pues, la opción de compra que le confiere el contrato.
En suma, el contrato de leasing tampoco calificaría como una e compra venta; podemos
advertir, entonces, que el contrato de leasing no califica como una de arrendamiento ni como una
de compraventa, sino que toma elementos de ambos.
De lo expuesto, podemos considerar que estamos frente a un contrato distinto, que adopta
características de los contratos anteriormente comentados, pero que componen un contrato nuevo
con características propias, situación que lo hace diferente a los contratos mencionados y que ha
generado que tenga su propia regulación que establece el código civil para los contratos de
arrendamiento.
IV. CARACTERISTICAS
Podemos sostener que el leasing ës un contrato mercantil porque así lo establece la legislación
especial, aunque su naturaleza como tal es perfectamente discutible¨
Del decreto legislativo N°299 que a la letra dice:
“artículo 1°.-connsiderese arrendamiento financiero, el contrato mercantil que tiene por objeto la
locación del bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria,
mediante pago de cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria, mediante pago de
cuotas periódicas y con opción a favor de la arrendataria de comprar dicho bienes por un valor
pactado”
La normativa vigente reserva las actividades de leasing a ëmpresas¨, como puede

apreciarse en el artículo trascrito que hace mención a ëmpresa locadora ¨ y en el artículo 282 de
la ley general del sistema financiero que define a las ëmpresas de arrendamiento financiero¨, sin
embargo, los arrendatarios no necesariamente deberán tener tal calidad.

Por otro lado, con la unificación del contrato civil y el mercantiles, esta clasificación de los
contratos ha devenido en poco útil, más aun si puedes ocurrir situaciones en las que una de las
partes sea una empresa y la otra una persona natural, con lo que una de las partes tendría
naturaleza mercantil y la otra civil.
PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL COONTRATO DEL LEASING
1. CONTRATO TIPICO
Tal como lo hemos indicado, en nuestro ordenamiento legal el contrato de leasing se

encuentra tipificado por el decreto legislativo N°299 y sus normas reglamentarias y
complementarias, siendo además un contrato reservado por ley a las empresas del sistema
financiero, según la ley general del sistema financiero (ley N°26702).
2. CONTRATO PRINCIPAL
A diferencia de los contratos accesorios, el contrato de leasing es independiente, no quedando

supeditado a otro tipo de contratos aun cuando en el marco de su ejecución pueda estar
relacionado con otros contratos, como es la compraventa del bien por parte de la institución
financiera del bien objeto del contrato.
Nuestro ordenamiento jurídico positivo y, en su momento, la doctrina predominante, confieren

al leasing el título de contrato principal, y ello, sin duda, porque tiene vida propia, independiente
lógica y jurídicamente de cualquier otro contrato, según esto, pues, el contrato de compraventa,
seguros y otros, a pesar de tener la calidad de principales, tienen en el leasing la de accesorios.
3. CONTRATO CONSTITUTIVO Y DE PRESTACIONES RECIPROCAS
Del leasing se origina una situación jurídica, generándose derechos y obligaciones para cada
una de las partes contratantes.
4. CONTRATO ONEROSO

Sostiene BONEOO VILLEGAS que ës evidente que las ventajas que procura una u otra de
las partes no les serán concedidas sino por una prestación que cada una haga o se obligue a
hacerle a la otra¨
5. CONTRATO CONMUTATIVO
El leasing es un contrato conmutativo, toda vez que las partes conocen desde su celebración
las obligaciones y derechos que asumirá cada una de ellas, pudiendo así determinar desde un
inicio el provecho que el contrato le deparara y la prestación que a cambio de esta deberá otorgar.
6. CONTRATO CONSENSUAL
El leasing se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades, siendo necesaria la

formalización por escritura pública precisándose que esta última únicamente constituye una
formalidad ad probationem.
No obstante, a través de la formalidad antes indicada (escritura pública) se podrá promover

proceso ejecutivo exigiéndose las sumas que correspondan y la devolución del bien.
7. CONTRATO DURADERO
Son obligaciones duraderas todas aquellas cuyo desenvolvimiento supone un periodo de

tiempo más o menos prolongados y, por tanto, una pervivencia temporal, toda vez que en su
continuación implica una conducta duradera o bien la realización de una serie de prestaciones
periódicas ( arrendamiento, prestamos, depósitos, trabajo, sociedad, gestión, suministro, etc.)
Así, este contrato resulta ser una de tracto sucesivo, pues prolonga necesariamente su
cumplimiento a través de un plazo dilatado,, y ello también se deriva del propio valor económico
de los bienes que se adquieren por medio de este contrato que exigen periodos prolongados de
tiempo a efectos de dividir su valor en cuotas.
8. CONTRATO DE ADHESION
En la práctica observamos que las empresas de leasing tienen pre impreso los formatos para
colocar los datos generales del leasing y asimismo tienen ya redactadas las cláusulas de los
respectivos contratos, quedando al arrendatario la posibilidad de aceptarlo o rechazarlo, y en el
mejor de los casos podrá realizar cambios mínimos.

9. CONTRATO DE CAMBIO
Es un contrato que favorece, de modo directo e indirecto, la circulación de la riqueza

económica, al estar dirigido a ceder el uso y goce económico de un bien y transferir, luego la
totalidad de los poderes económicos sobre el bien que es objeto de contrato.
Respecto a las características mencionadas, debemos concluir que ellas, conjuntamente con las
definiciones presentadas, perfilan a este contrato como uno especial, autónomo y particular.
ELEMENTOS
1. EL ARRENDATARIO
El arrendatario es el comúnmente denominado cliente, que determina sus necesidades de

requerimiento de maquinaria, equipo o inmuebles para el desarrollo de sus actividades
económicas y que solicita el financiamiento, comprometiéndose a tomar los bienes en
arrendamiento con el pacto de una eventual compra futura.
2. EMPRESA DEL SISTEMA FINANCIERO
Las empresas del sistema financiero (las conocida arrendaras) son las autorizadas a
realizar esta operación a través de un departamento especializado o a través de una empresa
subsidiaria; las obligaciones de estas entidades son las de financiar la compra de los bienes objeto
del contrato directamente al proveedor elegido, para otorgarlo en arrendamiento y reconocerle al
arrendatario la opción de compra.
3. EL PROVEEDOR
Si bien tiene una participación marginal, muchas veces es incluido en el contrato, por los
efectos relativos a las garantías de los bienes vendidos, capacitación, asesoría técnica, venta de
repuestos y otros de tipo técnico.
V. MODALIDADES
Si bien es cierto el presente trabajo desarrolla de contrato de leasing bajo su modalidad más
común, es decir, la financiera, no podemos obviar que existen otras modalidades del mismo
contrato, tales como el leasing operativo y el leaseback, sobre las cuales comentaremos en forma
sucinta a continuación.

1. LEASING FINANCIERO:
Por el contrato de leasing bajo esta modalidad, que es la más difundida y la que venimos
desarrollando, el arrendatario prevé utilizar el bien durante toda su vida útil promedio. El
procedimiento, normalmente, permite al arrendatario seleccionar al proveedor y los bienes, los
cuales frecuentemente son elaborados a pedido según los requisitos del arrendatario, el cual
solicita a la empresa de leasing adquirir el bien elegido.
En buena cuenta, por esta modalidad una empresa de leasing otorga en arrendamiento un
bien determinado elegido por el usuario y que este adquiere para tal deposito, obligándose el
arrendatario a pagar un canon periódico, por un tiempo determinado e irrevocable, en el que ha
asumido el arrendatario todos los riesgos y gastos de conservación del bien durante la vigencia
del contrato en las condiciones que se acordaren o finalmente restituir el bien materia del contrato.
2. LEASING OPERATIVO
La característica principal de esta modalidad de leasing es que el periodo ppactado cubre un

plazo menor que la vida útil promedio del bien. El leasing operativo se observa cuando el
arrendatario necesita el bien solo temporalmente, o cuando no sabe exactamente para cuanto
tiempo se requiere el uso del bien. Normalmente, el leasing operativo se realiza con bienes de uso
común o mercado secundario, tales como vehículos o equipamiento y máquinas de oficina.
Se concluye de lo expuesto que, al tratarse los bienes de uso corriente, los mismos pueden
ser reasignados a terceros al término del contrato, si este no se renueva o no es comprado el bien
por el usuario.
3. LEASE BACK

A diferencia del contrato de leasing, bajo la modalidad de leaseback, quien vende la

maquinaria o equipos no es un tercero, sino más bien el mismo sujeto que requiera que dichos
bienes le sean arrendados.
Cabe precisar que, al igual que en el contrato de leasing, en esta modalidad, también conocida
como ¨sale and leasebask¨, el sujeto que en un primer momento vende los bienes y luego los
utiliza en calidad de arrendamiento, obtiene el derecho de ejercitar el derecho de compra del
referido bien al vencimiento del contrato y por un precio estipulado de antemano.
Como se puede observar, mediante el leaseback, una empresa puede convertir sus activos
fijos en efectivo, lo que le podría solucionar problemas generados por alguna situación de falta de
liquidez que pudiera estar atravesando.
VI. ETAPAS
La etapa que a continuación iremos tratando, son aquellas que generalmente son transitadas
por las partes intervinientes en un contrato de leasing.
1.- EVALUACION AFECTUADA POR EL ARRENDATARIO
En esta etapa, el arrendatario debe haber determinado sus necesidades y encontrarse en

capacidad de reconocer que bien o bienes necesita para el desarrollo de sus actividades
económicas, que lo motivan a recurrir a conseguirlos a través de la celebración de un contrato de
leasing.
En esta instancia lo más probable es que el posible arrendatario ya hubiera realizado un

análisis económico suficiente del mercado en el cual se va a desarrollar, así como de las
condiciones del bien o de los bienes mencionados; habrá efectuado también una evaluación los
precios en forma comparativa, entre otros aspectos importantes para la adopción de su decisión.
Adicionalmente al estudio de mercado realizado, posiblemente habrá considerado el

capital que se necesitara para hacer la inversión y resultado con diversas entidades financieras
sus posibilidades de ser sujeto de crédito en el sistema financiero.
2. CONTACTO DEL ARRENDATARIO CON LA ENTIDAD DEL SISTEMA FINANCIERO
En esta etapa, es posible arrendatario procede a contactarse con la entidad del sistema
financiero elegida, como consecuencia de lo cual, lo normal sería que este sujeto presente una
solicitud al posible financiador.

“las operaciones de leasing, habitualmente se inician con la presentación de la empresa usuaria

de una solicitud escrita, en la que detalla el bien o bienes que desea adquirir, su forma de pago,
el proveedor o fabricante al cual debe comprárseles, las garantías del cumplimiento que está en
condiciones de otorgar, declaración patrimonial y de más documentación contable que contribuya
a demostrar la situación de la empresa. A la vista de la solicitud, la empresa de leasing debe decidir
la aprobación o no de tal requerimiento”.
LEYVA SAVEDRA considera que los contratos de leasing se inician con la presentación
de la posible arrendataria también conocida como empresa usuaria de una solicitud en la que se
detalla el bien o bienes que desea adquirir, su forma de pago, m entre otras características que
conjuntamente determinaran el resultado de la evaluación que realice la entidad del sistema
financiero.
3.- EVALUACION DE LA SOLICITUD DEL ARRENDATARIO EFECTUADA POR EL

ARRENDADOR
En una tercera etapa, la empresa del sistema financiero en su calidad de posible

financiadora evalua la solicitud del arrendatario y, además, las opciones para conseguir el bien o
bienes requeridos en la solicitud, y procede a analizar la operación a fin de prevenir cualquier tipo
de riesgo.
“el examen de los aspectos estructurales debe continuar con la que es considerada como segunda
particularidad del leasing: el requerimiento del bien hecho por el potencial utilizador a la empresa
de leasing con la indicación de las características del bien deseado”
Al evaluar la solicitud de la posible arrendataria, se consideraran todos los aspectos

vinculados a la operación, incluso la factibilidad de que la entidad del sistema financiero consiga
el bien deseado por el solicitante.
En esta etapa, la entidad del sistema financiero incluso considera si es pertinente, por
las características del sujeto recurrente, la opción de solicitarle una garantía adicional.
4.- CELEBRACION DEL CONTRATO DE LEASING

La entidad del sistema financiero considera aprobada la solicitud del posible arrendatario
y se celebra el contrato de leasing, lo que ha conllevado que también se deba concretar la relación
obligacional de la entidad del sistema financiero con el proveedor del bien.
“surge entonces un contrato cuyos sujetos son el proveedor, de una parte y la entidad financiadora,
de la otra parte, pues como es bien sabido en el arrendamiento financiero la propiedad del bien
adquirido o fabricado es del financiador y no del usuario (…).
Llegada la maquinaria o equipos vendidos o construidos, la recepción no la hace su

propietaria, esto es, la financiadora, sino el usuario. Aquí también hay que cuidar todo lo
relacionado con el transporte y entrega del proveedor al usuario, quien es el que inmediatamente
toma posesión y luego usa y disfruta de la maquinaria o equipos adquiridos.
“se celebra el contrato que nos ocupa, en cuyos términos la arrendadora pone el bien a
disposición del arrendatario, para que lo use y, en su caso, disfrute, tal como se estipula en
cualquier contrato de arrendamiento (…).
Lo que podemos advertir es que la entidad financiera realiza una operación de

financiamiento a favor del arrendatario, facilitando el uso de un bien de capital (proveniente de un
proveedor) con la posibilidad de adquirirlo para el arrendatario.
5.- EJECUCION DEL CONTRATO DE LEASING
Esta atapa corresponde a la ejecución del contrato, que comprende el cumplimiento de la

mayor parte de las obligaciones asumidas por las partes.
Durante esta etapa, la ejecución del contrato recae sobre el uso del bien, este derecho
está sometido a todas las restricciones establecidas en el contrato; finalmente, el arrendatario
tendrá la posibilidad de ejercer su derecho de opción de compra, produciéndose la transferencia
de la propiedad del bien en posesión en virtud del contrato de leasing a favor del arrendatario.
Los derechos y obligaciones de las partes, lis cuales se ejecutan en esta etapa serán
comentados posteriormente, así como también se efectuaran las correspondientes referencias a
la extinción del contrato.
VII. OPCION DE COMPRA

Como hasta el momento el lector habrá podido advertir, un elemento vital y típico del contrato
de leasing es la opción de compra.
La opción de compra corresponde en realidad a un contrato de opción, al cual le resulta

aplicable la regulación prevista para estos contratos por el código civil; se trata de un contrato
preparatorio que forma parte del contrato de leasing y es un elemento sustancias e intrínseco al
mismo.
De este modo, en virtud de e la opción de compra, el arrendatario o empresa usuaria obtienen

el derecho de aceptar o no la propuesta formulada por la entidad financiera y a su voluntad tienen
la posibilidad de adquirir la propiedad del bien objeto del contrato y ejercerla a un valor residual
(diferencia entre las cuotas pagadas y el valor del bien a efectos del contrato).
Para estos efectos, FARINA define al valor residual por el cual se ejercerá la opción de compra
en los siguientes términos:
“el valor residual es el precio preestablecido con cuyo pago a la financiación del plazo de leasing,
el tomador adquiere la propiedad del bien si hace uso de la opción fijada a tal efecto en el contrato
(…)
El valor residual es muy reducido con el respecto al valor real del bien al momento de su
pago. Para su fijación, habitualmente se tiene en cuenta parte de las sumas pagadas durante la
locación como término medio, (…).
Lógicamente, la opción de compra se ejercerá no al valor total del bien, sino al valor que
reste luego de efectuar un estimado de las cuotas pagadas y conforme a los recuerdos a los
cuales hubiesen llegado las partes, monto conocido como valor residual.
Se señala que la determinación del valor residual es un tanto complicada, en la medida que se
determinara por factores económicos que pueden no ser previsibles al momento de celebrar el
contrato de leasing:
“En general, para la determinación del valor residual de un bien se ponderan dos factores:
a) La vida económica de el
b) B) el valor esperado de este o estos a la finalización del termino inicialmente pactado para
el arrendamiento”

Podemos lo expuesto mencionando que se ejercerá la opción de compra de un valor residual;

el mismo que equivale al precio de adquisición del bien en los términos establecidos en el contrato,
en el supuesto de que el arrendatario ejerciera la opción de compra y la determinación de dicho
valor residual debe estar relacionada con los valores estimados al final del periodo de vida útil del
bien, en los términos pactados por las partes.
VIII. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
A estas alturas y luego de revisados todos los aspectos comentados hasta el momento del
contrato de leasing, ya habremos podido deducir de los derechos y obligaciones delas partes
contratantes.
No obstante, procederemos a referirnos a ellos presentándolos seguidamente:
1. DERECHOS DE LA ARRENDADORA
 Conversar la propiedad del bien objeto de leasing con todos sus tributos hasta la fecha
en que surta efecto la opción de compra ejercida por la arrendataria sobre la base del
valor pactado.
 Exigir el aseguramiento de los bienes por parte de la arrendataria, fijando las condiciones
mínimas de seguro contratado a fin de que este cubra los bienes contra riesgos.
 Requerir que el contrato de leasing celebrado mediante escritura pública se inscriba en
los registros públicos.
 Inspeccionar los bienes entregados a la arrendataria y exigirle las reparaciones y el
mantenimiento correlativos, así como su debido uso.
 Cobrar las cuotas periódicas fijadas en el contrato, así como el valor residual en caso de
que se ejercite la opción de compra que tuene la arrendataria.
 Exigir la resolución del contrato cuando la arrendataria falte al pago de dos o más cuotas
consecutivas o se atrase en el pago en más de dos meses, en un plazo mayor, a si este
hubiere sido pactado por las partes.
 Exigir la resolución del contrato si la arrendataria no paga el valor residual en el plazo
que se pacte, al ejercitar su opción de compra.
 No responder por los vicios y daños que se produzcan o generen los bienes en uso de la
arrendataria.
 Hacer efectivas las penalidades que puedan haber sido contemplados en el contrato.

 Tener acceso a los fondos promocionales establecidos o que establezca en el futuro el

banco central de reserva del Perú o cualquier otra institución de crédito, así como líneas
de intermediación actuales o futuras, para el financiamiento de sus operaciones de
leasing.
2. OBLIGACIONES DE LA ARRENDADORA
 Celebrar contrato con el fabricante o proveedor que le indique la arrendataria,

ciñéndose a las especificaciones indicadas en el contrato de leasing.
 Coincidimos con ARIAS SCHREIBER al precisar que, como consecuencia de la
celebración del contrato en cuestión, el bien o bienes que se entregaran entran de
inmediato al patrimonio de la empresa locadora, la que como se ha dicho con
anterioridad conserva su derecho de propiedad, en tanto la arrendataria no haya
hecho uso de la opción de compra.
 Mientras la arrendadora no haya hecho entrega del bien a la arrendataria, tendrá que
asumir la destrucción o pérdida del bien, en aplicación de las normas generales del
derecho común.
 Mantener a la arrendataria en el uso de los bienes en el lugar, forma y demás
condiciones estipulados en el contrato.
 Responder por la perturbación en el uso y goce pacifico del bien y, en general,
garantizar el goce de dicho bien en beneficio de la arrendataria y durante todo el plazo
del contrato de leasing.
 Respetar la opción de compra a favor de la arrendataria, en caso que este ejercite su
derecho a la opción de compra de los mismos.
 Asumir el compromiso de no contraer gravámenes ni medidas precautorias que
pudieren afectar o turbar el uso o disposición del bien en poder del tomador.
3. DERECHOS DE LA ARRENDATARIA
 Señalar a la arrendadora la especificación del bien o bienes que desea tomar en
arrendamiento e indicar quien deberá ser el fabricante o proveedor.
 Exigir la entrega del bien y hacer uso del mismo en las condiciones establecidas
en el contrato con la arrendataria.

 Hacer uso en cualquier tiempo de la opción de compra al precio y condiciones

pactadas por las artes.
 Ejercer contra el proveedor las acciones pertinentes derivadas de los vicios y
daños de los bienes.
4. DERECHOS DE LA ARRENDATARIA
 Hacer un debido uso del bien de acuerdo con lo estipulado en el contrato. Como
consecuencia de lo señalado, deberá realizar todas las reparaciones que sean necesarias
para su adecuado funcionamiento.
 Usar y disfrutar del bien según los términos del contrato, por efecto de lo cual,
generalmente se pacta que la arrendataria efectué en el bien todas las reparaciones
necesarias a fin de conservarlo en estado útil para el uso al que ha sido destinado.
 No podrá cambiar el uso del bien establecido por el contrato, de acuerdo con lo que
impone su propia naturaleza, su propia función y sus imperativos de orden técnico.
 No podrá subarrendar el bien, total o parcialmente, ni ceder el contrato, sin asentimiento
escrito del arrendador. Los bienes materia de los contratos de leasing solo podrán ser
subarrendados con previo y expreso consentimiento de la arrendadora, salvo disposición
contraria de las partes contratantes.
 Contratar los seguros establecidos en el contrato.
 Efectuar el pago de las cuotas periódicas.
 Efectuar el pago del valor residual, en caso de ejercitar su opción de compra.
 Responder por los daños y perjuicios que cause el bien o bienes a partir del momento en
que los recibió, sea de la locadora o directamente del fabricante o proveedor.
 Devolver el bien o bienes a la terminación del contrato, salvo que este haya sido
prorrogado o que la arrendataria haya hecho uso de su opción de compra. La misma
obligación existirá en caso de rescisión del contrato, por incumplimiento del usuario o
arrendataria.
Obviamente, la relación de derechos y obligaciones mencionados no es texativa si no

meramente enunciativa, razón por la cual pueden establecerse derechos y obligaciones
adicionales en aplicación de la autonomía de la voluntad de los contratantes.

IX. EXTINCION DEL CONTRATO
Como habremos podido advertir hasta el momento, el contrato de leasing evidencia, hacia
el final de su vigencia, algunos de sus rasgos más típicos, como la posibilidad para el arrendatario
de ejercer la opción de compra, el devolver el bien al no ejercer la opción de compra, el celebrar
un nuevo contrato de leasing o la posibilidad de sustituir el bien por otro más moderno.
Por otro lado, también existen formas no habituales de finalizar los contratos de leasing, como
los casos de resolución por falta de pago o por otras causales pactada como la resolución expresa.
1. FORMAS HABITUALES DE EXTINCION
Una vez vencido el plazo del contrato de leasing, tendrá lugar la extinción de la relación
obligatoria bajo las circunstancias que se indican a continuación:
1.1. El ejercicio por parte de la arrendataria de la opción de compra
La opción de compra de la arrendataria tiene vigencia por toda la duración de la relación

obligatoria y puede ser ejercitada en cualquier oportunidad hasta el vencimiento del contrato.
“Tal como indicaremos en su momento (supra. Núm. 40.2), la presencia de la cláusula de

opción de compra a favor de la empresa usuaria en el contenido del contrato de leasing es
esencial, pues entendemos que de esa manera su propia función queda configurada (686).
Decimos esencial su presencia, no su ejercicio, ya que debemos tener muy en cuenta que el optar
por la compra del bien es un derecho potestativo de la usuaria, más no su obligación. En la
práctica, empero, las empresas de leasing no lo entienden así.
Por lo general, el ejercicio de la opción de compra POR PARTE de la arrendataria dependerá

en gran parte, del desarrollo tecnológico que en relación a ese tipo de bienes se haya producido
durante el lapso del contrato. Por efectos del ejercicio de la opción de compra, el arrendatario se
convierte en propietario del bien y el contrato se extingue de la forma más natural.
1.2 que la arrendataria no haga ejercicio de la opción de compra
En el supuesto en que la arrendataria no exprese su voluntad de ejercer la opción de

compra a lo largo de la duración de la relación obligatoria, a su vencimiento se produce la extinción
del leasing, de pleno derecho, sin necesidad de pronunciamiento judicial. La consecuencia lógica
de este hecho es la obligación por parte de la arrendataria de devolver en buenas condiciones el
bien dado en uso, salvo de desgaste normal generado por su uso.

1.3 prórroga del contrato
Siguiendo a Leyva Saavedra, una tercera alternativa de extinción de los contratos de

leasing es la prórroga del contrato por un nuevo plazo, variando las condiciones del mismo.
El autor considera que esta prórroga, a diferencia de la opción de compra que presenta
caracteres similares en la mayor parte de los contratos de leasing, ofrece una variada gama de
posibilidades y que el mismo contrato puede establecer las condiciones de o plazo y precio que
habrían de regir en el supuesto de decidirse por su prorroga o solamente la posibilidad de
prórroga, indicando que las partes, en su momento, acordaran las nuevas condiciones del contrato.
Por su parte, CÁRDENAS QUIRÓS sostiene que la situación descrita no se trataría de

una prórroga del contrato, sino más bien de la celebración de un nuevo contrato de leasing:
“puede darse el caso, de que las partes convengan en celebrar un nuevo contrato de
arrendamiento financiero sobre el mismo bien, obviamente en condiciones distintas. En ese caso,
no habrá necesidad de que se proceda a la devolución del bien, pero no podrá entenderse de
ninguna manera que lo que se ha producido es una continuación del contrato de arrendamiento
financiero, sino la celebración de un nuevo contrato. A este respecto, Martin Oviedo expresa que:
desde un punto de vista jurídico no se trata exactamente de continuar el contrato (prorroga), puesto
que el plazo de expiración tiene carácter esencial, y la continuación significa la modificación de
algunas cláusulas del contrato primitivo (cantidades a pagar por el usuario y plazo de
determinación, básicamente). Estamos por ello o bien ante una novación modificativa de índole
objetiva, o bien ante la conclusión de un nuevo contrato de leasing entre las mismas partes y
respecto de los mismos objetos que el anterior (…)
Es pertinente, pues, hablar de un nuevo contrato y no de la continuación del anterior

porque las circunstancias que originaron el primer contrato en relación con las del segundo, son
totalmente distintas. Como expresa ESCOBRA GIL, no es descabellado considerar que el bien en
términos económicos ha variado, pues no obstante ser físicamente idéntica, su función en la
producción será diferente por ser una característica suya la depreciación y por lo tanto su nivel de
rentabilidad durante el término residual es más bajo que durante el termino inicia.
Como podrá advertirse, no es pacifica la lectura que efectúan los autores de esta
modalidad de extinción del contrato de leasing, sea como sea, en el fondo se trata de modificar
sustancialmente las condiciones del contrato inicial, cuando las partes adoptan el acuerdo de

vincularse respecto del mismo bien, sobre el cual no se ha ejercido la opción de compra
anteriormente.
1.4 sustitución del bien
Como ya lo habremos podido advertir, el leasing es un contrato flexible, entre cuyos fines
se encuentra el adaptarse a las necesidades económicas de las empresas que lo requieren y es
viable que los contratos contengan alternativas adicionales como la posibilidad de sustituir el bien
objeto del contrato por otro más moderno antes del vencimiento del plazo. El acuerdo mencionado
es conocido comúnmente por la doctrina como la “cláusula de correlación al progreso”.
Como consecuencia de lo indicado, para hacer efectiva una cláusula de esta naturaleza se
requiere la participación de una empresa proveedora, a fin de modificar el bien por otro más
moderno.
2. MODOS NO HABITUALES DE EXTINCION

2.1 resolución por falta de pago
Ya hemos señalado que la falta de pago de dos o más cuotas consecutivas o el atraso de
pago de más de dos meses faculta a la arrendadora a resolver la relación obligatoria.
Adicionalmente a lo señalado, la legislación peruana protege el derecho de propiedad de la
empresa arrendadora sobre sus bienes, al prever que los bienes dados en arrendamiento no son
susceptibles de embargo, afectación ni gravamen por mandato administrativo o judicial en contra
del arrendatario. En este sentido, el juez deberá dejar sin efecto cualquier mediad cautelar que se
hubiera trabado sobre esto bienes por el solo mérito de la presentación del testimonio de la
escritura pública del contrato de leasing.
2.2. Clausula resolutoria expresa
Se puede convenir expresamente que la relación obligatoria se resuelva cuando una de

las partes no cumple determinada prestación a su cargo, establecida con toda precisión. En este
caso, la resolución se producirá de pleno derecho cuando la parte interesada comunique a la otra
que quiere valerse de la cláusula resolutoria.
Algunas de las causales, sin perjuicio de la investigación de cumplimiento de todos los

deberes de las partes que hemos comentado anteriormente, que son plasmados como clausulas
resolutorias expresas son las siguientes:

 Falta de pago de dos o más cuotas consecutivas

 No concertar y mantener los seguros establecidos en el contrato a favor de la empresa de
leasing.
 Incumplimiento de las garantías.
 Confiscación, embargo, ejecución de garantías o cualquier otra circunstancia que afecte
la propiedad del bien.
Si alguno de estos supuestos se produce, la arrendadora podrá realizar por cuenta de la

usuaria todas las gestiones necesarias y razonables para remediar ese incumplimiento, ejercitando
posteriormente acción de reembolso contra ella para cobrar todos los gastos.
Adicionalmente a lo indicado y como en el caso de cualquier contrato de prestaciones

reciprocas, según el art. 1428 del código civil, el arrendador podrá optar por solicitar el pago
inmediato de las cuotas del arrendamiento impagas, más los intereses moratorios, o también optar
por resolver el contrato, sin perjuicio de tener la facultad de solicitar los daños y perjuicios.
Derechos similares son reservados para la arrendataria.

CONTRATO DE
UNDERWRITING

EL CONTRATO DE UNDERWRITING
AL ASEGURAMIENTO DE OFERTAS PÚBLICAS DE VALORES MOBILIARIOS
I. INTRODUCCION:
1. El mercado financiero o de capitales:
Toda empresa requiere de financiamiento a efectos de realizar sus actividades. La

determinación de la procedencia de dichos flujos dependerá de muchos factores que determinan
la estructura de capital de una empresa y, por lo tanto, el costo de la estructura empleada. Las
posibilidades para obtener el financiamiento necesario se dividen en dos grandes grupos, uno
proveniente de los aportes de accionistas (capital) y otro proveniente de recursos de terceros
ajenos a la empresa (deuda). Aquellos que optarán por insertar determinada suma de recursos vía
deuda en su estructura de capital, comúnmente optaran por acudir al mercado financiero a efectos
de obtener dichos recursos o en todo caso. A mercados informales o a terceros.
El mercado financiero, como ya es bien sabido, es aquel en que la oferta de los agentes
superavitarios (ahorristas) confluye con la demanda por dinero de aquellos agentes que se
encuentran en una situación deficitaria, creándose de esta manera un mercado que por naturaleza
apunta a la utilización o destino de recueros a su uso más eficiente, pues únicamente pretende
canalizar el ahorro público al financiamiento de inversiones de los agentes deficitarios, generando
inversión por parte de los deficitarios y un mayor retorno para los superavitarios.
El clásico ejemplo del funcionamiento del referido mercado. Sobre la base de la cruda
descripción que hemos realizado, se traduce en el agente que tiene un excedente de dinero
(capital) no consumido, que pretende colocar en alguna inversión de mayor o menor riesgo, a
efectos de atribuirle un posible retorno sobre su capital. Pues no tendría las cantidades suficientes
de dinero, el conocimiento necesario o el tiempo para iniciar un negocio propio, por lo que acude
al mercado a efectos de encontrar a algún agente que ofrece recibir dicho capital a cambio del
pago de un determinado retorno fijo o variable.
Es por la naturaleza de este segundo agente, que surge la delimitación o división clásica del
mercado financiero en dos distintas modalidades de asignación del ahorro, una denominada

ahorro indirecto, realizado a través de las actividades de las instituciones financieras o de la

banca propiamente, y otra denominada ahorro directo, que hace referencia a aquellas inversiones
que se realizan a través de mercado de valores.
a) Ahorro indirecto.- el ahorro indirecto es la clásica intervención o interposición de la

banca entre los agentes superlativos (quienes depositan fondos) y los agentes deficitarios
(aquello que recurren al crédito bancario). De esta manera, las entidades bancarias
cumplen la función económica de contactar a estos dos agentes, operando principalmente
con fondos ajenos, con un grado de endeudamiento muy superior al de cualquier otra
persona, valiéndose en la confianza de los agentes superlativos, quieres confían en el
retorno prometido por la entidad bancaria y en el hecho de que podrán disponer de sus
fondos de manera inmediata cuando así lo requieran.
Lo ciento es que este tipo de medio de canalización del ahorro permite, sobre la base de los
cálculos técnicos propios de la actividad bancaria, satisfacer as exigencias antes señaladas, sin
embargo, la experiencia histórica nos muestra que periódicamente las entidades bancarias se
enfrentan a situaciones anormales en que las previsiones técnicas realizadas a través de los
referidos cálculos son inaplicables, pues actitudes de los inversionistas – como el retiro masivo de
fondos, por ejemplo determinan la posible crisis de una entidad bancaria, independientemente de
su estado de solvencia o liquidez.
Siendo ello así, es que surgen las normas de derecho bancario y as agencias
gubernamentales de supervisión de las entidades financieras, cuya principal función es velar por
la estabilidad, solvencia y liquidez de dichas entidades mediante normas prudenciales de disciplina
y control, asegurando de alguna manera al ahorrista su inversión o deposito.
Atendiendo a lo anterior, se puede llegar a concluir que una de las características principales
de este medio, es la asunción (o reducción) por parte de las entidades bancarias del riesgo al que
se enfrentan los agentes superlativos (ahorristas), ya que en definitiva, el riesgo de las actividades
de los deficitarios es asumida directamente por ellas, quienes deberán procurar el cobro de los
créditos que otorgan.
b) Ahorro directo.- el ahorro directo puede describirse como la inversión directa de los
agentes superavitarios en instrumentos financieros emitidos por loa agentes deficitarios a
través del mercado de valores (valores mobiliarios). Dichos instrumentos financieros

Podrán presentar una cuenta contable en el pasivo del agente deficitario (valores
representativos de deuda) o formar parte del capital dela gente superavitario (valores
representativos de participación en la sociedad).
Este mercado cumple la función económica de contactar de manera directa los agentes del
mercado a efectos de facilitar las transacciones en instrumentos financieros, de forma que loa
gentes superavitarios suman de forma directa el riesgo de su inversión en las actividades de los
agentes deficitarios, a diferencia del sistema de ahorro indirecto en que las entidades bancarias
fungían como barrera entre los agentes del mercado, reduciendo el riesgo implícito de la
asignación del ahorro.
La práctica común y el tratamiento tanto legislativo como financiero de esta modalidad de

asignación de ahorro público han dividido la misma en dos sub mercados, denominados primario
y secundario en razón de la naturaleza de los instrumentos financieros negociados en el mismo.
El denominado mercado primario de los valores mobiliarios, es definido como aquel de

distribución/colocación originaria de valores negociables. Se le clasifica como un mercado de
distribución/colocación, pues apunta a la transmisión de valores al público en general a través de
ofertas públicas, mientras que se llama “originario” pues en el mismo se ofrecen y se transan
ofertas públicas sobre valores presentes en el mercado público por primera vez, es decir se
presentan suscripciones de valores.
Por su parte, el mercado secundario de valores mobiliarios es aquel mercado en el que se

transan de forma habitual valores que ya fueron colocados en el mercado con anterioridad. Si el
mercado primario es aquel en que se colocan valores mobiliarios de forma originario, se podría
decir que el mercado secundario es aquel en el cual se negocian los mismos de forma derivativa,
cumpliendo con la función económica de brindar liquidez a los tenedores de valores al facilitar su
intercambio por dinero en mecanismos centralizados de negociación, como viene a ser el ELEX
en el caso de la bolsa de valores de Lima.
Dentro del marco de la modalidad de ahorro directo se presenta la figura del contrato de
UNDERWRITING tal y como la conocemos hoy en día como un mecanismo a través del cual el
emisor de una determinada serie de valores busca disminuir los riesgos implícitos en la búsqueda
de financiamiento vía ofertas de valores, asegurado de alguna manera la suma de dinero que
recibirá y en algunos casos el momento en que podrá disponer de la misma.

2. El riesgo implícito del financiamiento y el aseguramiento:
En el año 1738, el matemático suizo Daniel Bernoulli ofreció una explicación novedosa
respecto de la actitud de los agentes económicos frente a la incertidumbre y al riesgo que la misma
genera. Si bien la teoría económica ha desarrollado a profundidad de la hipótesis de Bernoulli, su
planteamiento inicial aún se mantiene intacto, señalando que las expectativas de retorno que las
mismas otorgan. En aquel entonces, dicha hipótesis era completamente contradictoria a lo que la
mayoría de las corrientes económicas promulgaban o presumían en todo caso.
La hipótesis de Bernoulli planteaba de alguna manera que la apreciación de una actividad

riesgosa por parte de un agente económico es realizada sobre la base de la obtención de utilidades
ciertas estimadas y no sobre expectativas de retorno inciertas, por lo que era errado desestimar el
efecto de los agentes económicos frente al riesgo, pues conforme a si hipótesis, la mayoría de
estos buscará transformar retornos inciertos en utilidades estimadas o determinadas, en la medida
de lo posible.
De esta forma, como consecuencia de hipótesis, la mayoría de estos buscará transformar

retornos inciertos en utilidades estimadas o determinadas, en la medida de lo posible.
De esta forma como consecuencia de hipótesis como la de Bernoulli, entre muchas otras, se
interpretó que la mayoría de sujetos sin adversos al riesgo y que, por lo tanto lo mismo
comúnmente preferirán obtener un resultado determinado da un costo fijo, que un resultado
variable al mismo costo. Aunque este último podría ser mayor.
La breve y sumamente simplifica explicación que hemos elaborado de la principal teoría

respecto a la actitud de los agentes económicos frente a situaciones inciertas y, por lo tanto.
Riesgosas, explica de alguna manera la existencia y razón de ser del contrato ajo análisis, pues
como veremos más adelante, existencia y razón de ser del contrato bajo análisis, pues como
veremos más adelante, es la incertidumbre respecto al resultado de una oferta publica la que
genera la existencia de este contrato. En tal sentido, cabe analizar los riesgos que se presentan
frente a una presente emisión de valores a efectos de explicar cómo la celebración de un contrato
de Underwriting es un comportamiento completamente racional frente a los mismos.
Como ya lo hemos adelantado en el párrafo precedente el resultado de una emisión de

valores realizada a través de una oferta pública es incierto, pues en definitiva, el emisor no podrá

saber de forma concluyente cuantas captaciones obtendrá respecto de su oferta, dejando abierta
de alguna manera la suma de dinero que obtendrá a efectos de financiar sus actividades.
Por otro lado cabe mencionar que ya es casi un hecho en la práctica del mercado de valores
de aquellos agentes que acuden al mercado primario de valores a efectos de buscar
financiamiento, deben aceptar una subvaluación de sus valores, pues el alto grado de
incertidumbre asociado al precio de equilibrio que tendrán estos títulos después de su colocación
los obliga de alguna forma a asignar precios iniciales de colocación relativamente bajos.
De esta manera, tenemos que el emisor de valores en el mercado se enfrenta a tres riesgos
distintos que afectan directamente al resultado de su oferta: uno derivado de su falta de
información respecto a la atribución de valor a sus títulos por parte del mercado; dos otro derivado
de falta de información de los inversionistas en cuanto al precio de equilibrio de los mismos; tres
finalmente aquel riesgo derivado de condiciones extrañas y ajenas a la propia emisión,
denominados market out conditions, a los cuales nos referimos más adelante.
La existencia de dicho riesgo lleva a que los agentes en busca de este tipo de financiamiento
pretendan “asegurar” el éxito de su emisión, buscando de esta manera reducir los riesgos
implícitos en la misma a cambio de obtener un resultado determinado pero meno beneficioso en
términos de utilidad.
II. CONCEPCION Y DEFINICION
El contrato de UNDERWRITING tiene su origen en los contratos de seguro marítimo suscritos

en el siglo XVIII en que Inglaterra se presenta como la potencia naviera por excelencia. Fue en
ese entonces que los armadores marítimos ingleses suscribían contratos con aseguradoras
llamados underwriters, quienes asumían los riesgos que corría la mercancía transportada en cada
viaje.
A fines del siglo XIX coincidiendo claramente con el desarrollo de las empresas ocasionado
por la revolución industrial, las mismas comenzaron optar por recurrir a público para financiarse,
momento en el cual distintas empresas especializadas que promocionaban la colocación de
valores de crédito iniciaron la actividad consistente en la suscripción de títulos emitidos por
empresas que necesitaba recursos con el objetivo de revenderlos a un mejor precio. A esto se le
llamo Underwriting iniciándose en el desarrollo de una actividad especulativa de valor que
evoluciono hasta llegar a lo que actualmente conocemos como el contrato de Underwriting.

Como suele suceder, no existe un concepto estandarizado en la doctrina sobre el contrato de

underwriting. Muchas definiciones han sido elaboradas por distintos autores, sujetándose o
concentrándose en la prefinanciación que en la práctica recibe la empresa emisora como
consecuencia de la celebración de una determinada modalidad del contrato.
Sin embargo consideramos que la sujeción del contrato a dicha consecuencia sería tan solo obviar
que la prefinanciación es solo eso, una consecuencia de la real motivación para la celebración del
contrato y que ella solo se presenta en determinadas modalidades de este.
El contrato de Underwriting es definido por:
 MARTORELL; como un contrato suscrito entre una entidad financiera y un

emisor de valores mobiliarios a efectos de asegurar la colocación de los valores
mobiliarios en el mercado. De esta manera, la entidad financiera adquirirá los
valores mobiliarios (total o parcialmente) a efectos de colocarlos en el mercado
a un precio mayor, pre financiando al emisor pues deberá pagar un precio
determinado por los valores antes de que ellos sean colocados en el mercado.
 VIDAL RAMIREZ; el contrato de Underwriting es un contrato a través del cual

una empresa dedicada a la intermediación de valores se encarga de garantizar
la suscripción de una emisión de valores, total o parcialmente comprometiéndose
a pagar a la entidad emisora una suma pactada, tomando la colocación de os
valores.
 CACHÓN BLANCO; señala que en contrato de underwriting es una relación

jurídica entre un emisor y un intermediario financiero, el cual asume la obligación
de adquirir todos aquellos valores que no sea posible colocar entre el público
inversor, es decir, que no sean adquiridos por los inversionistas durante el
periodo de vigencia de la oferta.
Como se podrá apreciar, existen algunas diferencias conceptuales entre las definiciones
antes señaladas sin embrago, ello no debe de llevar a confusión pues las mismas responden
únicamente a las diferentes modalidades del contrato. Tenemos que Martorell estaría haciendo

diferencia al Underwritng en firme o firm commitment underwriting, mientras que Cachón Blanco
se refiere de alguna manera al underwriting de garantía, o stand-by underwriting, que
desarrollaremos en el numeral siguiente.
Atendiendo a las variaciones que la figura puede sufrir dependiendo de la modalidad del
contrato, buscaremos planear una definición general que abarque a la misma desde un marco
genérico, para después destacar las variaciones de esta definición general sobre la base de cada
modalidad del contrato.
Para nosotros, es claro que el contrato de Underwriting no es más que un contrato a través
del cual una entidad financiera o intermediaria de valores, busca asegurar o reducir
considerablemente los que son implícitos en una emisión de valores mobiliarios, a cambio de una
ganancia que puede consistir en una diferenciación entre el precio de adquisición de los valore y
el precio de la ulterior colocación de los mismo, o en una comisión por l colocación de los valores.
El efecto pretendido por el contrato bajo comentario puede ser conseguido por el underwriting de
diversas maneras, ya que sea comprometiéndose a suscribir la totalidad de los valores emitidos a
asegurando el resultado la aceptación total de la oferta.
Si bien existen varias definiciones mucho más puntales y específicas, consideramos que
elaborar una definición al nivel de detalle con que se han venido efectuando, sería un tanto
irresponsable y prestaría a la confusión de quien pretende entender plenamente la figura, pues las
diversas modalidades de la misma generan variaciones radicales en sus características. Por ello,
consideramos pertinente concentrarnos únicamente en las cinco nota articulares aplicables a toda
modalidad del contrato, siendo estas:
 La oferta primaria o de venta de valores mobiliarios.

 La participación de una entidad financiera o intermediaria de valores como
underwriter.
 La disminución o eliminación de riesgo implícito en la emisión.
 La colocación total o parcial de los valores mobiliarios.
 La ganancia que percibe el underwriter.
Todas las demás que algunos autores atribuyen al contrato, como son la prefinanciación del
emisor o la adquisición de la totalidad de valore mobiliarios directamente por el underwriter, no son
más que variaciones o atributos de cada subespecie o modalidad e la figura.

III. MODALIDADES
Como es lógico, la reducción del riesgo que enfrenta cada emisor en una oferta de valores,
por medio de un contrato de underwriting, no es más que la traslación del mismo a la entidad que
asegurará de una manera u otra la emisión. De esta forma, se tiene que la contraprestación o
posibilidad d ganancia del underwriting dependerá directamente del riesgo que opte asumir en
cada caso en particular. Por ello, sufren diversas modalidades de aseguramiento que pretenden
varia la carga y forma de traslación del riesgo, pues en definitiva, esta variará dependiendo de
cada emisor y de cada valor a ser emitido.
La realidad de cada emisión es completamente diferente y puede llegar a ser sumamente

compleja, razón por la cual el contrato de underwriting presenta diversas modalidades
preestablecida según necesidades articulares que se ha venido presentando a través del
desarrollo del mercado de valores. Sin embargo, la práctica comercial y las necesidades de los
emisores pueden y suelen crear variantes o desviaciones de los principales modelos. A pesar de
ello a continuación desarrollaremos las principales modalidades del contrato:
1. Underwriting en firme :
Esta modalidad del contrato, es aquella en que el riesgo del emisor es trasladado en su
totalidad al underwriting. En definitiva, consiste en un contrato mediante el cual un underwriting
asegura una colocación de valores mobiliarios, adquiriendo los mismos desde un inicio a efectos
de colocarlos en el mercado a un precio mayor, refinanciando al emisor pues deberá pagarle un
precio determinado por los valores antes de que los mimos sean colocados.
Si se desprende del párrafo precedente, un beneficio adicional y consecuencia de esta

modalidad de underwriting es que el emisor no tendrá que esperar a que el underwriter coloque
los valores en el mercado o que adquiera aquellos valores que no hayan podido ser colocados
para financiarse, implicando ello un pre financiamiento al emisor otorgado por underwriter.
Cabe señalar que como consecuencia de la asunción del riesgo y del prepago realizado por
el underwriter, o usual en esta modalidad del contrato es que se formen sindicatos de underwriters
que adquirirán los valores mobiliarios y asumirán el riesgo, ya sea de manera proporcional o
solidaria, presentándose la figura de un “administrador” del contrato, quien usualmente es aquel
que haya suscrito una mayor cantidad de valores y quien en definitiva negocia los términos de

contrato, velando por su cumplimiento y recibiendo una comisión o porcentaje adicional por sus
actividades.
Esta modalidad del contrato en particular presenta un problema para los underwriters, pues la
volatilidad de los precio de los valores materia de la oferta los expone a un riesgo adicional, ya que
si mantuvieran lo valores por mucho tiempo sin colocaros en el mercado, su valor podría reducirse
generando una menor ganancia o hasta un perdida si es que el precio pagado por su adquisición
se reduce por debajo del posible precio de colocación en el mercado. Siendo ello así, los
underwriters procuran deshacerse de los valores dentro del más breve plazo posible, buscando en
casos extremos aportarlos a fondos o transferirlos a intermediarios de valores a un precio menor
al precio de colocación, pero ligeramente superior al precio de adquisición.
2. Underwriting en garantía:
En esta modalidad del contrato, el underwriter asume la obligación de adquirir todos aquellos
valores materia de la emisión que no han sido colocados en el mercado, es decir, que hayan sido
adquiridos por los inversionistas durante el periodo de vigencia de la oferta.
Como se puede notar, la presente modalidad no contiene ni implica pre financiamiento alguno,
pues en escrito, solo constituye una garantía de última ratio para el emisor a efectos de colocar la
totalidad de los valores materia de la emisión. Por ello consideramos que la presente es quizá la
modalidad más ejemplar y clara de contrato, pues cumple estrictamente con su propósito y no
implica prestación o beneficios adicionales que implicarán incrementos en las comisiones o
utilidades esperadas por los underwriters.
Si bien se señala que en esta modalidad del contrato por lo general ya no se forma sindicatos
de Underwriters ya que la mayoría de la emisión debería haber sido colocada diluyendo e riesgo
en el mercado, el riesgo generado como consecuencia de la volatilidad de los precios de los
valores se mantiene para aquellos valores que el underwriter deberá adquirir al final de la vigencia
de la oferta.
3. Underwriting de riesgos de mercados:
Principalmente utiliza en el mercado de valores norteamericano, esta modalidad del contrato

consiste, a diferencia de las modalidades antes descritas, en que el underwriter asegurará al
emisor riesgos propios al mercado en la emisión y no propiamente a la demanda por los valore o
riesgos de colocación.

Atendiendo a ello. La cobertura del underwriter comprenderá situaciones extremas como

considerables caídas en la cotización de los valores, fuertes fluctuaciones en el tipo de cambio o
eventos similares que pudieran generar desinterés respecto de los valores materia de una emisión.
Bajo la ´presente modalidad, en caso se presente alguno de dichos supuestos, el underwriter se
encontraría obligado a pagar y/o suscribir los valores materia de la oferta.
La presente modalidad del contrato es suscrita por las partes el día del cierre del libro de
Demanda cuando ya es conocida la demanda en el mercado por los valores materia de la emisión,
y se encuentra vigente hasta la fecha de confirmación de las órdenes de compra y pago de los
valores por parte de os inversionistas, por lo que en la práctica, únicamente se encuentra vigente
un día o algunas horas, pues al día siguiente del cierre del Libro de Demanda, la mayoría de
órdenes de compra son confirmadas.
4. Underwriting no en firme o de mejores
En esta modalidad, el underwriter se compromete a realizar su mayor esfuerzo para facilitar la

colocación de los títulos a cambio del pago de una comisión, sin estar obligado a perfeccionar la
colocación, es decir, sin asegurar la venta de la totalidad de los valores.
Como es evidente, en ella, el underwriter no asume el riesgo de la operación de emisión, pues

si los valores no se colocan, no tiene ninguna obligación de adquirirlos, a diferencia de las
modalidades antes descritas. El único riesgo que usualmente adquiere el underwriter en esta
modalidad del contrato es la posible disimulación de la comisión que percibe por sus servicios, la
cual en muchos casos dependerá del éxito total de la emisión (“todo o nada”) o es escalonada
dependiendo del porcentaje de valores colocados durante la vigencia de la oferta.
Se dice que el solo hecho de que el underwritier, como entidad financiera o intermediaria de
valores, este detrás de la operación hace que la misma sea avalada tácticamente brindado una
mayor seguridad en mercado. Son embargo, esto debe considerarse cierto únicamente en esta
modalidad del contrato, pues lo usual es que el underwritier sea a su vez el agente estructurador
y asesor financiero del emisor.
Muchos autores establecen una clara división entre las primeras modalidades de underwriting
descritas en el presente numeral y el underwriting de mejores esfuerzos, pues en definitiva, se
señala que esta última modalidad no es más que un simple contrato de colocación de valores y
que no debe ser de ninguna manera analizado en conjunto con aquellas figuras en que se

presentan transferencias de riesgo y adquisiciones de valores por parte del underwriter, pues si
estructura, modo, causa, función y hasta el precio con completamente distintos como negocio
jurídico.
Si bien somos conscientes de que la clasificación o listado tradicional de modalidades del

contrato atribuye la presente forma al underwriting propiamente, compartimos la opinión de
aquellos autores que han optado por deslindar la misma de la figura del aseguramiento por las
razones y diferencias antes expuestas, pero principalmente por que la función de los contratos de
aseguramiento es la traslación de los riesgos propios a la emisión al underwritier. Es así, que al
asumir el underwriter el posible resultado negativo de la oferta, puede verse obligado.
i. Mantener valores no deseados en su activo.

ii. A sufrir pérdidas por la disminución en el valor de cotización de los valores
adquiridos.
Por otro lado, se tendría que la función principal de un contrato de colocación, como
vendría a ser el underwriting de mejores esfuerzos, es la presentación de un servicio, traducido en
una obligación de hacer de mejores esfuerzos por parte del agente colocador, quien solo verá
afectada su remuneración en caso de que lo hubiese pactado así como consecuencia del éxito o
n de la oferta.
Cabe señalar que desde el punto de vista económico, la suscripción de un underwriting en

garantía o de un underwriting en firme produce idéntico resultados. En efecto, al emisor le será
completamente irrelevante que el underwriter se comprometa a adquirir los valores no colocados
al término de la oferta o que los adquiera al principio y asuma el riesgo de su colocación. En uno
y otro caso, el emisor tiene garantizado el resultado de su oferta, teniendo únicamente como
beneficio adicional, en el caso de underwriting en firme, la obtención de recursos de forma
inmediata (la denominada prefinanciación).
A pesar de ello, desde un pun to de vista netamente jurídico, ambas figuras presentan
diferencias sustanciales. En efecto, en el underwriting en garantía, la adquisición por el underwriter
se produce al término de la oferta y de forma subsidiaria, es decir, solo si existiesen valores no
suscritos, mientras que en el caso de underwriting en firme el underwriter usualmente no ´percibe
comisión alguna, pues su beneficio viene determinado por la diferencia entre el precio de
suscripción y el de colocación en el mercado.

Finalmente, cabe señalar que el underwriting en firme plantea diversos problemas jurídicos
y operativos que hacen que sea poco utilizado en la práctica, tales como la doble transmisión (del
emisor al underwriter y de este a los inversionistas) que obliga a una doble liquidación e incrementa
las formalidades y los costos de transacción de la operación.
Finalmente, cabe señalar que el underwriting en firme plantea diversos problemas

jurídicos, cuyo detalle veremos más adelante y operativos que hacen que sea poco utilizado en la
práctica, tales como la doble transmisión (del emisor al underwriter y de este a los inversionistas)
que obliga a una doble liquidación e incrementa las formalidades y los costos de transacción de la
operación.
IV. NATURALEZA JURÍDICA
Como suele suceder en el caso de contratos que se presentan como una novedad en la
práctica del Derecho a raíz de la práctica comercial, diversos autores han buscado clasificar al
contrato de urderwriting y otorgarle una naturaleza jurídica determinada para establecer el régimen
jurídico que le sería aplicable de forma supletoria. A pesar de ello, la doctrina ni ha llegado a
centrarse en una única posición, por lo cual dicha clasificación se mantiene como una controversia,
respecto de la cual se han manifestado muchos autores, destacando su posible clasificación como
contrato bancario, se seguro, de fianza, de pacto de garantía o de compraventa condicionada,
entre muchos otros, clasificaciones o atribuciones que a nuestro juicio, al igual que al de diversos
autores, resultan insatisfactorias.
Como ya lo adelantamos, para algunos el underwriting es un contrato bancario. Por ello,

quienes han realizado dicha afirmación sustentan su posición en las siguientes premisas: I.
supone un servicio de prefinanciación que el underwriter otorga al emisor como consecuencia del
aseguramiento de la colocación de sus valores mobiliarios; y II. es un servicio que únicamente
pueden prestar instituciones bancarias autorizadas para ello.
Como ya lo hemos mencionado en secciones precedentes del presente trabajo, la

prefinanciación del emisor es solo una consecuencia y una ventaja de una de las modalidades del
contrato, mas no una características propia del contrato en si, por lo que no cabría atribuir la
clasificación de contrato bancario al underwriting.
En cuanto a la segunda de las premisas planteadas, si bien la misma es aparentemente

bastante sólida a efectos de proceder a clasificar el contrato bajo comentario como propio Derecho

Bancario se tiene que no es un contrato propio de la actividad bancaria, o de intermediación

indirecta propiamente, pudiendo clasificarse como un servicio o actividad propia de la banca de
inversión o de los agentes de intermediación en el mercado de valores, pero que en todo caso,
conforme a la legislación vigente en nuestro país y a la doctrina generalizadas, no es limitativa
únicamente a entidades bancarias propiamente, sino a entidades financieras de diversos tipos y
entidades intermediarias de valores.
Atendiendo a lo anterior, consideramos que no debe considerarse que el underwriting es

un contrato bancario, pues de definitiva, no responde a actividades propias al negocio de la banca
(intermediación indirecta) y no es realizado exclusivamente por entidades bancarias.
Por otro lado, se tiene que muchos autores han analizado la figura del underwriting en
contraposición con la figura del contrato de seguro, pues se señala que la contraprestación que
percibe al asumir para sí el riesgo de que los valores no sean suscritos por el público y por lo tanto
el consiguiente daño patrimonial para asumir el emisor u oferente. Atendiendo a lo anterior, se
señala que en caso de producirse el “siniestro”, es decir, la suscripción incompleta de la emisión
u oferta, el asegurador y habría asumido el riesgo al adquirir los valores sobrantes de forma
primaria, en el caso del underwriting en garantía, por ejemplo.
Sin embargo, se tiene que, como bien señaló Garrigues, “no todo negocio jurídico que asegure
un sustituto o una reparación de las consecuencias directas o indirectas de un siniestro es un
seguro”. Efectivamente, conforme lo señala Broseta pont y la doctrina del Derecho de Seguros en
general, toda actividad de seguro prestada por un asegurador presupone mutualidad en la
cobertura de los riesgos y solo existirá un seguro propiamente cuando esa finalidad se alcance
mediante la distribución de la reparación entre un gran número de personas amenazadas por
idénticos riesgos, siendo esta la característica esencial que se mantiene constante en los
contratos de seguros, aunque varíe su forma jurídica. Igualmente, el referido autor señala que la
mutualidad del seguro puede presentarse de dos formas.
i. Por medio de la asociación de una pluralidad de personas que en común soportan y

reparan, mediante su reciproca distribución, los efectos que produzcan los sinisetros
que puedan producirse sobre ellas.
ii. A través de una sociedad anónima que recibe de sus asegurados primas periódicas y
determinadas por cada seguro estipulado, parte de cuyo imprte se integra en reservas

especiales destinadas a reparar o cubrir los daños o las necesidades que los
siniestros provocan en los asegurados.
En ambas formas de organización que puedan adoptar la actividad aseguradora conforme la

doctrina, hay mutualidad en sentido económico, porque en ambas existe una pluralidad de
personas con cargo a cuyas prestaciones pecuniarias se presta cobertura recíproca.
Como consecuencia de esta característica inherente a los contratos de seguro, algunos

autores señalan de plano qye la actividad aseguradora propiamente no se presenta en el
aseguramiento de emisiones u oferta públicas de venta de valores, en las cuales no se genera una
cobertura de necesidades económicas, pues se tratarían de riesgos singulares e individualizados
en los que no puede identificar un grupo de personas amenazadas por el mismo evento con cuyas
aportaciones se cubra la necesidad del sujeto que sufra daño.
Adicionalmente, se entiende que las primas que deben pagar los aseguradores se determinan
de tal forma que con su importe sea posible atender, como mínimo, el grado de probabilidad en le
producción del riesgo cubierto, lo que a nuestro juicio no se presenta en el underwriting, pus la
contraprestación no se basa en ninguno de los complejos cálculos técnicos que constituyen la
esencia de los contratos de seguro.
Fuera de las razones antes expuestas consideramos que la razón principal por la que el
underwriting no vendría a calificar como un contrato de seguro propiamente es que a diferencia
del mismo, el seguro no viene a transmitir por completo el riesgo del asegurador, pues el mismo
continua siendo soportado por lo menos en parte por el asegurador, ya que el seguro simplemente
busca una determinada cobertura económica para los desfavorables efectos que el riesgo puede
provocar sin efectivamente se producen un daño. Por el contrario, en el underwriting, el riesgo se
traslada íntegramente del emisor al underwriter obteniendo la certeza de que los valores emitidos
van ser suscritos, bien por inversionistas en el mercado o por el underwriter, por lo que se elimina
el riesgo.
Finalmente, conforme se desprende de la opinión de Cachón Blanco, en el caso del

underwriting en firme, no podría ser clasificado como un seguro propiamente pues nunca podría
presentarse el daño mismo, ya que precisamente la actividad de aseguramiento financiero tiene
por objeto garantizar el resultado del contrato principal y evitar dicho daño, a diferencia del seguro,
en que es el propio daño el que genera de una suma que cumple una función reparadora.

Por las razones antes expuestas, consideramos que el underwriting debe ser calificado como
contrato de seguro propiamente, pues evidentemente no cumple con las características del mismo.
A su vez, se tiene que parte de la doctrina ha evaluado la posibilidad de considerar que en el

underwriting podría equipararse de alguna manera a una fianza, sin embargo, dicha posibilidad ha
sido descartada sin mayor discusión, me manera acertada a nuestro juicio. Ello toda vez que no
existe la obligación de adquirir valores por parte de un tercero, cuyo incumplimiento debiera ser
respaldado por el underwriter, por lo que el underwriting no puede considerarse como una fianza,
ni el underwriter como un fiador.
Algunos autores, principalmente en la doctrina italiana y francesa, han equiparado el

underwriting al contrato de compraventa o al contrato de compraventa con condición suspensiva
(o una opción de venta en todo caso), este se tiene que la condición suspensiva consistiría en la
suscripción o adquisición incompleta de la oferta durante el periodo de aceptación, de manera que
si no se suscribieran todos los valores, se cumpliría la condición y el underwriter se encontraría
obligado a suscribir los valores sobrantes.
La mayor critica a esta posición recae sobre la base de la causa y función del propio negocio
jurídico, pues en definitivo y como bien nos indica Peinado es evidente que las partes en un
underwriting no tienen un verdadera voluntad de intercambio, ni aun condicionado, sino
simplemente la de trasladar el riesgo a un sujeto que si bien no es el que pueda controlarlo a
menor coste, si entraña una mayor absorción de dicho riesgo. En este sentido, Garrigues afirma
que sería más preciso afirmar que el underwriting, como negocio, se constituye a efectos de
otorgar una garantía sobre los riegos de la emisión, pues el underwriter asume la garantía de
colocación de valores, obligándose a adquirir los mismos, pero no por consecuencia de un contrato
de compraventa, sino como consecuencia de una garantía que le otorga el emisor.
Por su parte, de Carlos Beltrán considera que a efectos de calificar al contrato, correspondería
combinar la figura del contrato de compraventa con la de un pacto de garantía, con algunas
variaciones, señalando que si bien dicho el underwriting cumple una función de garantía del
resultado de la oferta, su estructura es la de una compraventa o la de una opción de venta para el
emisor.
Así, el referido autor plantea que el problema de la calificación del underwriting es similar al
planteado por autores como la Cruz con relación al contrato de compraventa con pacto de
retroventa, en que se señaló que si bien dicho contrato no es un típico negocio de garantía, el

aseguramiento puede ser la causa de su negocio, pero a pesar de ello, la figura sigue siendo la
de un contrato de compraventa.
V. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO
Habiendo establecido el contrato bajo cometario tiene matices especiales y particulares

,corresponde analizar las principales características del mismo como contrato propiamente
,clasificándolo conforme a sus distintas aristas .Para esto , no realizaremos un análisis respecto a
que el mismo es un contrato bilateral , de prestaciones reciprocas , accesorio (pues se presenta
únicamente cuando existe un contrato de emisión ) , sinalagmático y oneroso , ya que a pesar de
ser características del mismo , aquellas no se presentan en absoluto discutidas en la doctrina o
muestran caracteres particulares que mencionar .
1. Consensual
Al no existir una norma específica que lo regule, que establezca una forma para el mismo
o que se le aplique supletoriamente en virtud a s naturaleza jurídica-como lo hemos mencionado
en el numeral precedente-, el underwriting es un contrato que no requiere de forma alguna para
adquirir eficacia estructural o validez .En ese sentido, el solo acuerdo perfecciona el contrato.
A pesar de ello, la práctica ha demostrado-como es usual- que las partes del mismo suelen
revestirlo de una forma específica, otorgándolo por escritura pública o mediante documento de
fecha cierta , para darle mayor certidumbre y de manera que el mismo forme parte de la
documentación a ser presentada a efectos de la emisión.
2. Atípico
El contrato de underwriting es un contrato atípico .Si bien existen diversas referencias al

mismo en nuestro ordenamiento jurídico (Artículos 283 a 288 de la Ley Nº 26702, inciso e) del
artículo 194 del Decreto Supremo Nº 093-2002-EF y literal d) del artículo 32 de la Resolución
Conasev Nº 630-97-EF/94.10, por ejemplo, no existe una regulación sustantiva del contrato ni de
las obligaciones – aunque sea en forma supletoria – aplicables a las partes.
Si bien el mismo ya es una figura nominada y reconocida en el sistema jurídico, por lo que
podría considerarse como un contrato nominado, que cuenta con tipicidad social , no presenta
reglas supletorias que sean aplicables , dado que no tiene una regulación tipo que cumpla con
dicho propósito.

3. Conmutativo y aleatorio
A pesar de que algunos autores han insistido en que el contrato bajo análisis puede tener
la naturaleza de un contrato conmutativo, es decir, aquel en que las prestaciones pueden ser
determinadas y son establecidas claramente al momento de la celebración del contrato, de tal
manera que las partes conocen exactamente cuál será el contenido de su prestación al momento
de su celebración, debemos señalar que dicha atribución sería correcta únicamente para aquella
supuesta modalidad del contrato denominada de "mejores esfuerzos", que en realidad no vendría
a calificar como undewriting sino como simple contrato de colocación y para la modalidad “en
firme”, pues en las mismas, el underwriter sabe exactamente cuáles serán las consecuencias de
las obligaciones que asume y las puede determinar al momento de la celebración del contrato.
Por su parte, cabe clasificar a la modalidad ën garantía¨ del contrato, como un contrato
aleatorio , entendiéndose por ello a aquel contrato en el cual la determinación precisa de las
prestaciones de las partes será afectada de alguna manera por el azar o por factores
absolutamente externos a las partes , como vendría a ser la cantidad de valores que tendrá que
adquirir el underwriter, lo cual sería ulteriormente determinado por la demanda que exista en el
mercado por los valores mobiliarios.
VI. ELEMENTOS DEL CONTRATO
A continuación detallaremos aquellos elementos personales, reales y formales del contrato

bajo comentario.
1. Elementos personales
Los elementos personales del presente contrato vendrían a ser el asegurador financiero o
underwriter y el oferente o emisor de valores mobiliarios.
Como es evidente, el oferente o emisor garantizado puede ser cualquier entidad con
personería jurídica y con capacidad suficiente dentro del marco jurídico especifico de cada sujeto,
para emitir valores mobiliarios y asumir deuda pública. Cabe mencionar que nuevas tendencias
financieras correspondientes a las finanzas públicas de países emergentes han llevado a que
entidades autónomas como estados soberanos e inclusive gobiernos municipales con capacidad
autónoma de endeudamiento, financien sus proyectos a través del mercado de valores, por lo que
dichas entidades podrían formar parte de la relación contractual bajo comentario.
En cuanto al underwrite, cabe señalar que el underwriting puede estructurarse como un

compromiso accesorio al contrato de colocación, en cuyo caso, la entidad colocadora será quien
garantice el resultado de su propia actividad actuando como underwrite -. Sin embargo, nada
impide que el underwriting se estructure como una operación independiente a la de colocación, en
cuyo caso el underwriter garantiza el resultado de la actividad de colocación que deberá realizar
un tercero (el agente colocador).
De cualquiera de las dos formas antes señaladas, se sabe que en el Perú, las entidades
calificadas para actuar como underwriter son enumeradas de forma taxativa, imponiéndose de
esta manera una limitación cualitativa respecto de la referida actividad, en virtud de que, para el
legislador existe determinado riesgo económico en la realización de estas actividades, por lo que
es necesario que ella se limite a entidades reguladas.
En efecto , conforme a lo dispuesto por los artículos 283 a 288 de la Ley Nº 26702 ,Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros , y al inciso e del artículo 194 del Texto Único Ordenado de la Ley de Mercado
de Valores , aprobado por Decreto Supremo Nº 093-2002-EF, las empresas autorizadas a
participar en emisiones de valores como underwriters son las sociedades agentes de bolsa , las
empresas bancarias , ls empresas financieras , las cajas rurales de ahorro y crédito , las cajas
municipales de ahorro y crédito ,las cajas municipales de crédito popular y las Edpymes .
Es pertinente señalar que en nuestro ordenamiento , las normas que regulan operaciones
como la analizada , siempre han optado por restringir la posibilidad de realizar las mismas a
empresas reguladas, debiendo haber cumplido con todos los requisitos establecidos al efecto , por
lo que ninguna entidad financiera o intermediario extranjero podría asegurar una emisión publica
de valores mobiliarios realizada en el Perú , salvo que cuente con las autorizaciones respectivas ,
ya sea que se encuentre debidamente autorizada o no en su país de origen .Dicha política
legislativa no es del todo particular ni extraña , pues , salvo los países que conforman la Comunidad
Europea , dicho requisito es exigido en la mayoría de sistemas legales .
A su vez ,debemos destacar que la actuación como underwriter por parte de entidades
no habilitadas para ello , implicaría la nulidad del contrato de underwriting ,ya que si bien aquel no
tendría un fin ilícito o un objeto jurídicamente imposible , las normas con rango de ley antes
referidas habrían restringido la capacidad de suscribir dichos contratos únicamente a las entidades
autorizadas al efecto conforme al artículo no tendría la capacidad suficiente para hacerlo 3 del
Código Civil , por lo que aquella entidad que lo suscriba sin encontrarse facultada para ello , no
tendría la capacidad para hacerlo .
Finalmente, cabe señalar que la actuación como underwriter por parte de entidades no
habilitadas para ello da lugar a responsabilidad administrativa de quien lo haga, pues se encuentra
tipificada como infracción muy grave conforme al numeral 1.1 del Anexo 1 del Reglamento de
Sanciones por infracciones a las leyes del Mercado de Valores , de fondos de inversión y sus
sociedades administradoras ,de bolsa de productos , de empresas administradoras de fondos
colectivos, así como a sus normas reglamentarias , aprobado por la Resolución Conasev N° 055-
2001-EF-94.10 . Atendiendo a lo anterior, conforme al artículo 20 del citado Reglamento, la entidad
que actúe como underwriter sin encontrarse facultado para ello podría ser sancionada con una
multa por un monto igual o superior a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias y de hasta
trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias.
2. Elementos reales
Los elementos reales consisten en las prestaciones o actividades a ser desarrolladas por
el underwriter y la ganancia a ser percibida por el mismo, que como se ha mencionado
anteriormente como podría consistir únicamente en el diferencial entre el precio de compra de los
valores y el de su posterior colocación o una comisión predeterminada a ser pagada por el emisor.
En cuanto a los mismos, debemos remitirnos a la sección tercera del presente trabajo, en
que hemos descrito las actividades y contraprestaciones correspondientes al underwriter en cada
modalidad del contrato.

3. Elementos formales
Como ya lo señaláramos en el numeral 5.1 precedente, el presente contrato no contiene

requisitos formales para su validez.
Ahora, si bien puede ser un requisito formal para la emisión en estricto, el informar los
términos del contrato (principalmente cuando el estructurador y/o colocadores es el underwriter),
dicha obligación sería un requisito formal para la ejecución del contrato de emisión (que no
afectaría su validez) y no del contrato de underwriting.
VII. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONTRATO
Es claro que las principales obligaciones de las partes del contrato serán , para el caso de
underwriting en firme : (i) la suscripción de la totalidad de los valores materia de la emisión ,para
el caso de underwriter , y ,(ii) la venta de los mismos a un precio determinado – que sera menor al
de mercado para que el underwriter pueda beneficiarse de la diferencia entre aquel y el precio que
colocación – por parte del emisor , pudiendo pactarse inclusive el pago de una comisión adicional ,
aunque ello no sea común en esta modalidad del contrato .
Por otro lado, en el caso del underwriting en garantía, las obligaciones principales vendrían
a ser: (i) la suscripción de los valores que no han sido colocados en el mercado como consecuencia
de la oferta pública de valores, para el caso del underwriter, y, (ii) la venta de los mismos al precio
de mercado, más el pago de una comisión de aseguramiento para el caso del emisor.
Cabe señalar que es frecuente en ambas modalidades del contrato que el emisor se
comprometa frente al underwriter, a no realizar nuevas emisiones u ofertas de valores de la misma
o similar naturaleza en un plazo determinado. Esta obligación se conoce como lock – up provisión,
y tiene como finalidad el establecer un periodo de tiempo que permita al underwriter colocar en el
mercado los valores que ha adquirido.
Asimismo, se tiene que al igual que la mayoría de contratos financieros, en el caso de

underwriting, las partes incluirán una sección de Declaraciones de las partes (representations and
warranties), en que se incluirán determinados afirmaciones que constituirán la base para la
celebración del contrato, de modo que la comprobación de su falsedad genera la posibilidad de

resolver de pleno derecho el contrato.
Fuera de la facultad de resolución automática antes mencionada, otro problema que

genera dicha sección del contrato vendría a ser la consecuencia jurídica que implica la falsedad
o inexactitud de las declaraciones que se realizan en la misma .Así, por ejemplo, los defectos de
capacidad o legitimación, y la falta de alguna autorización requerida para celebrar o ejecutar el
contrato originaran la nulidad o ineficacia del mismo , mientras que la falsedad o inexactitud de las
declaraciones relacionadas con la situación económico – financiera del emisor ,nos llevarían al
campo de los vicios del voluntad ,como el dolo o el error, según el caso.
En todo caso, la falsedad e inexactitud de las declaraciones de cualquiera de las partes

generara la posibilidad de exigir el pago de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos
ocasionados por el dolo o culpa in contrahendo de la parte respectiva, al incumplir con los deberes
precontractuales de información antes descritos.
Finalmente, consideramos importante referimos a la denominada cláusula de resolución

por eventos de fuerza mayor o cláusula de market out conditions , la cual variara
considerablemente si se trata de las modalidades del contrato que buscan asegurar los riesgos
inherentes a la oferta (underwriting en firme o underwriting en garantía) o aquellos inherentes al
mercado (underwriting de riesgos de mercado)
En líneas generales , la cláusula bajo comentario es una estipulación que facultaría al

underwriter a resolver el contrato – deslindándose de su obligación de adquirir los valores -, en
caso de que se produzcan determinados acontecimientos que afecten considerablemente la
demanda en el mercado o el precio de colocación de los valores , como vendría a ser una crisis
bursátil o determinados eventos políticos y económicos que tengan efectos similares .Para esto ,la
doctrina señala que los referidos eventos deben tratarse de alteraciones sobrevenidas ,
extraordinarias , de extrema gravedad , que afecten al mercado de valores, al emisor de los valores
objeto de la oferta , ajenas al underwriter y que impliquen una excesiva onerosidad para este
último .

CONCLUSIONES
- El factoring es un producto financiero con el k una empresa puede obtener
financiación inmediata de sus ventas a crédito comercial a otras empresas y
obtener, si lo desea, la garantía de insolvencia de sus compradores
- El factoring es una solución ideal si se utiliza oportunamente, permite a al empresa

liberarse del trabajo contable y legal con relación a las cuentas por cobrar.
- El factoring asume la gestión de cobro, y también se encarga del estudio de los

clientes, de la contabilización de los cobros, de la reclamación de los deudores
morosos, puede asumir el riesgo de deudas fallidas.
- En relación con las características del contrato de underwriting, pueden señalarse que, se
trata de un contrato atípico, consensual, conmutativo y aleatorio.
- El Contrato de Underwriting es una eficiente opción de financiamiento dirigida

especialmente a sociedades comerciales y similares.
- Los elementos del contrato de leasing son, fundamentalmente: el arrendatario del bien, la
empresa del sistema financiero y el proveedor del bien.
- La opción de compra del contrato de leasing es un elemento vital e indispensable, por

afecto del cual, el arrendatario tiene la posibilidad de adquirir la propiedad de bien objeto
del contrato a un valor residual.

DEDICATORIA
El presente trabajo elaborado está dedicado

a Dios, nuestros Padres que han sabido
apoyarnos en esta etapa universitaria de
nuestras vidas y nuestro Docente por
inculcar sus conocimientos en cada clase
dictada.

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