SOBRE LA A CCiÓN TíPI CA CO NSTITUTIVA

DEL DELITO DE INSOLV ENC IA FRAUDULENTA

MARIO H ERNÁN LAI"ORTA

l . I NTRODUCCiÓN

Nuestro o rd enamiento punitivo. en su cat61ogo de los delitos que tutelan la propie-

dad. contiene a lgunas no rm as q ue se dirigen directame nte a ev itar su afec tac ión median -
la in sol ve ncia.
tI::
Puntualmente. en el Capítul o V del Cód igo Penal el legislador ha incluido una serie
de reglas que recepk'1n las conductas punibles de aquellos deudores que, partiendo de una
situación de incapacidad patrimonial, defraudan ciertas expectativas sociales que recaen
sobre ellos, a fecta ndo así al patrimonio ajeno.
Una de estas fi guras. comú nmente denominada "i nsolvencia fraudulenta"· -que es
de la que me ocuparé en este trabajo- recepta la conducta de aq uel que frustra lotal o
parcialmente el c umplimiento de ob li gaciones c i vi les a través de ciertas mod alidades
expresadas en la norma.
A sí. entonces. intenlaré aquí delimitar qué co mportamientos debe el sujeto abstener-
se de reali za r bajo la consecuencia de ser responsabili zado pcnalmen te por este delito,
ten iendo en cuen ta , especialmente, que existe un conocido límite interpretativo. infran -
queable. que es proscripción a la posibilidad de recibi r una consec uencia penal funda-
mentada sólo en una obligación impaga 2.
Se supone que el Derecho penal debe ser fiel a su propia condic ión de fragmentari oJ,
razón por la c ual la tutela del patrimonio de los acreedores frente a la insol vencia del
individuo debería ser abarcada, en primer lu gar, por Ol ras instanc ias jurídicas que ten gan
como alguna de sus finalid ades es te aspecto. Así. es lógico que. frente a un patrimonio
incapaz de enFrentar las obligaciones. lo normal sea que antecedan a la imputación de-
lictiva las insti tucio nes que el derecho oFrece como mecani smos para resolver los incon-
venientes derivados de un patrim oni o inhábil, tales como el concurso preventivo o el
acuerdo preventi vo extrajudicial, soluciones que han sido. además, corri en tes en nuestro
país frente a la crisis cconómico-financicra del año 2001 .

I Art. 179.2. Código Penal.

2 Art. 7.7, C.A.D. H .• y arlo 11. P.I.D.C.P.
J MIR PuIG. San tiago, Derecho pella/. Parte Genera/. 6~ ed., Reppcrtor, Barcelona. 4/47-49.
382 M AR IO H . L\PORTA
gen de esta apreciación creo, intuitivamente. que Jos ca'IDS de insol vencia punible suelen darse
lc m(XJral meme en épocas más cercanas al resultado ( frustració n) que al inicio del proceso. Lo
cierto es que, nos guste o no, desde que existe un proceso hasta que se frustra el cumplimien"lO
de la obligación que de allí surge, puede imputarse el resultado a algún cOIll{X>rtamicnlo del
que o pera antijurídicarncntc sobre su patrimoni o. Y esto es demasiado liem(XJ.
Paro determinar entonces el lapso del delito. habrá que detenerse en los dos extremos
temporales que conforman el rango temporal del com!X)rlamicnto típi co. Por un lado.
principalmente. habrá que di lucidar a qué se refiere la ley c uando habla de proceso -hito
de inici o-o lo que con lleva una segunda cuestión. que co nsiste en sabe r si este dato está
incluido en e/tipo de inju sto o fucnl de él y, por ende, de lo que se debe imputar conoci do
(do lo). Siguiendo este nlzonumiento. ento nces, tendrem os que plantearnos, asimismo. si
la senten cia que dt!cid e la sue rte de ese proceso debe ser entendida co rno una condici ó n
objeti va de pun ihil idad o com o un el emento del tipo, decisi ón que. ajuicio de la doctrina
que así se lo plantea. dirime varias cuesti o nes, como, por ej emplo, si debe ser o no ahar·
cada po r el dolo; cuándo se consuma el delito (y por ende c uá. ndo debe determinarse el
dies a qua de la prescripción); si es posible si n ella la tentativa y la parti cipació n, entre
ot ras tantas cuestiones no menos importantes. Finalmente. habrá que determin ar qué
significa f rustrar el cumplimiento de la obligación - hito de tc rmin ación-. que es la parte
esencial del comportamiento típico de este delilo.
Si guiendo el o rden pro puesto. debemos entonces. en pr imer lu gar, determinar qué
significa penalmcnlc la pal abra p roceso para pOOer conocer el tiempo del delito.
Los ti pos penales están formulad os en un lenguaje no rmativo, que, como tal. debe
en tenderse consensual "'. En el mundo del Derecho, un a de las formas máli aceptadas de
obtener con se nso para afirmar co mo premi sa de cierto razonamiento el significado de
una palabra que suele ser utilizada en algún ámbito jurídico, es el recurso a las no rmas
de lal sistema jurídico. De hecho , la formulación cl ás ica dc este tipo de problem as ( la
determinación de los denom inados elementos normativos del ti po de cuño jurfdico W)
suele ser resuelta con la remisión al ambientc extrapellal de do nde dicha palabra se en·
tiende que proviene " . La cuesti ón es bastante más compleja que esto que enuncio. pero
empecemos por ahí y vayamos por partes.
En nuestro caso, la palabra " proceso" da basta nte juego i nterpretativo, pues la acep-
ci ó n coloqu ial es muchísimo más ampli a que la jurídica 12, y esto no es meno r. Si toma·
9 <:ARRIÓ. Genaro. NOIas sobre derecho y Itmguaje. 4~ ed., Abcledo· Pt:rrol, Bs. As.• 199-l. segunda parte.
In MIli. P UlG, Derecho pellal ... cit., 9/68.
IIG .... Rcf.... Af.ÁN, Mercl!des, "Rem isiones nonnali vas. leyes en blanco y estructura de la norma pennl".
en Estudios pellales y criminológicos. nO 16. Universidad s.."\nLingo de Cotn¡x>Stela. 1992· 1993, pp. 72·75.
12 Esta diferencia puede verse ya en el simple cotejo de la tercera, cUUl1n y quinta acepción que
o fn:ce el Diccionario de la RAE: "Conjunto de las fases sucesivas de un fen6me no natural o de una
ope ració n artificial": la especialmente jurídica: "Agregado de los autos y demás escritos en cualquier
causa civil o criminal": o la espccítlcamente penal: "Causa criminal" (Diccioltario ... cit, lo [1 , p. 1838:
www.rae.e s).
S OBRE LA ACCIÓN TfPl CA CONSTITlJTWA DEL DELITO .•• 383
mos el primer signifi cado literal (y que, adem ás, nadie podría ad uci r que desconoce), el
ámbito de aplicación de esta no rma, ya de por sí vasto, St;: extendería en f orm a desmedi-
da. Nólese que para el entendimiento común se ría difícil argumen tar que un i ntercambi o
de cartas documento reclamando cierta deuda, o un procedimiento típico de medi ación
ohligalori a, o un as diligencias preliminares (entre otras varias situaciones im aginables),
no son un proceso.
Por otrJ. parte, si nos anclamos en la info rmaci ón que nos da el si stema procesal c ivil ,
es decir, aque lla que define qué es jurídicamente un proceso (ord in ario, sum ario y sum a.
rísimo). sabrem os a ciencia cierta que para que haya proceso en los casos litigiosos debe
existir, a lo su m o, una prelel/si611, es decir. un acto que demanda la intervención de un
suj eto (que es su destinatario, esto es, el juez), para dirimir un co nnicto 1). Pero esto no
agota el pro bl em a, pues, en rigor, todo ordenamiento sustan ti vo (comercial, adm ini stra-
ti vo, tributario, adua nero, dI! la seguridad soc i~l , cte.) tiene su ex presión procesal y. all í,
algún proceso. Adem ás. exi stl!n situ acio nes en las que un juez debe intervenir incluso
an tes de la demanda (medidas cautelares).
Tenemos en to nces un primer problema que dilucidar, esto cs. si el conce pto de proceso
en este delito debe ser detlni do a lrJ.vés de una convención puramente natural, O bien es¡x::.
cíticame nLc jurídica. Y. en es te caso, a qué tipo de procesos se refiere la regla anali zada.
Nuestra doctrina cl á.s ica se ha oc upado de este problema, generando una inten sa dis.
cusión q ue hasta el dfa de hoy se ha venido manteniendo cas i idénti ca en la reedi ción de
los primeros co mentari stas de la legi slació n penal especial.
Todo comenzó con una di sputa entre quienes pensaban que para que hubiera proceso
(en relación con este delito) era necesa ri o que ex i stiera la notificació n de la demanda 14
-por U." lad~ y quienes sostenían que la norma no exigía es ta condición 15 -por el otro-.
E....ta diSCUSión se proyecló ~asta nuestros días. En efecto, segú n los prime ros. para que
CK lsta un proceso es necesan o que és te sea entendido en un se ntido fo rmal. es decir, que
"en curso es tá un proceso ci vil c uando la demanda ha sido notificada" If,.
IJCap. 1, Tíl. 11. C.PC.CN., y PALACIO. Lino E., Mallllal dt! derechQ procesal civil, 13~ ed., Ahel.
edo.Perrot, Bs. As. , 19Cf7, pp. 51-54y9 1.98.
14 .SOL~R. Seoostián, " Insolvencia rmullulenL."\". lA. 1968· V-762 (que es el mi s mo lexto que. si n las
actualizaCi ones. puede leerse en su Derecho pellal argl!lllillo. l. IV, 4" ell., actualizada por Manuel A.
Baya la Basombrio, TEA. Bs. As., 1996. pp. 5 12-5 17) y URE, Emcsto J .• DI/ce I/llevos ddilos, Abcled<r
PerrO!. ~s. As .. 1.968 , p. 34. Esta idea es seguida lambién. aunquc no lo exprese dc manera lan estrecha.
por Enrique Baclgalupo. quicn escribió, en un primcr momento, sobre este delito, visiblemente o fus.
cado.por haber s.i~o instrumentado por un decreto· ley (con bastante razón. por cierto) y por haberlo
tra~Jado.la com lsl.ón redactora sin abrir la discusión al público, "siguiendo el cau tel oso secreto" ("El
d~lIt~ de I~solvencla fraudulenta", R.O.pe., nO 1, La Ley, Bs. A s .. 1968. pp. 70 y TI). Luegc, en EJ'/u -
~;:s jllrldlCO pellale~ sobre ill~o/~ellcia ! ddilo (Depalma, Bs. As., 1970. Cap. IV), en donde se repite
~,I(to de aquel articulo, suprllnl6 la primera de Ins quejas, pero no la segunda. Edmundo S. Hendler.
realiza una buena reseña de esta con troversia ("El delilo de jn~venci a rraudulenta". OP, año 1, De.
palma, Bs. As .• 1978, pp. 769-774).
15 HENDLER, "El delito ... .. ci l. , p. TI2.
'·5OLER, " 'nsolvencia ... " cit. . p. 762. citando como a(X)yo dc su (X)slUra a Ure.
386 MARIO H. LAPORTA
Di cho esto. y siguiendo con la configuración de este elemento lcm~ral ~el tipo. ~ebo
dec ir que, a mi juicio. también el proceso arbitrol es un 6.mbil~ ~e aplicación. plausible,
pues es proceso y es juicio 15 y el momento de inicio de la posi blll~ad de apreciar una ac-
ción típica dependerá de l os detalles del caso, de cuiÍndo se da comlenz~ con este proc~so
que, en reglas generales, remite su modalidad de aclUación a lo conYenld~ o ~ ~o ,relauvo
al jui cio ordi nario o s umario. según el caso u'o ~dcmás de ~sle argu~;nlO IlngUl s tl~O. ha~
un fundamento material fuerte. Si el laudo arbitral puede ejecutarse . entonces eXiste al!!
una obligación cuyo cumplimiento es exigible. L..1 frustración del cumplimiento forzado de
un laudo arbitral. enlonces, llena de antijuridicidatl a las palabras de la ley que conforman
el enunciado típico de la in solvencia rrnudulenta, pues de este n:'~o se arec~ rro~talll1ente
al bien jurídico tutelado, sin que pueda apreciarse ninguna deSViaCión de la II.teralldad de la
norllla y sin que puedan esgri mirsc argumentos plausibles en contra de esta Idea 2H. .
Dicho de otro modo, siendo el juicio arbitral un "proceso", y paniendo del e.nten.dl-
miento que aquí doy al proceso en donde se dirime el reconocimiento ~e la obl.lgaclón
c ivil , no hay razones para excluir esta silUación del campo de actu~clón del lIpo: En
primer lugar, porque hay un tiempo plausible en el que puede aprecla.'"se la modah.dad
frustratoria; y , asimismo. porque 1::1 laudo arbitral reco noce la existenCia de una ~b.\¡ga­
ción ci vi l (por tanto . exigible), c uyo cumplimiento puede se r frustmdo de ~odo tlplCO.
Por otra parte, y siguiendo con la idea aquí propuesta, no puede conSiderarse que
estemos frente a un proceso cuando sólo se han intercambiado cartas documento (aun
cuando contengan el reclamo cOllcrelO) o a partir del ingreso por mesa general de recep-
ción de expedientes del caso2'J a efectos de requerir una mediación lU. Esto no ~s .un pro-
ceso, porque por definición sucede antes del "j uicio", si no un simple procedlmlento J1 ,
que es más bien de carácter administralivo.
2.5 Art. 7J6, Código Civil . Opinnb;:¡ de otro modo, sin argumenlar. Guillermo R. Navarro (Fraudes.
Nut:vo Pensamiento Judicial, Ss. As., 1994. p. 69). aunque en In t:dición más nueva sobre el lema. se
ha rectificado. adhiriendo ti la tesis contraria (/¡uolvellcjafraudll/euUl, Ediciones Jurídic<ls Cuyo. Men-
doza. 2005. p. 41). Soslienen In postura que aquí también defiendo URE. OIlCt! .•• ~it.. p. J7. Y CREUS.
Quebrados. p. 214 Y nota 42, pues con razón afirman que el laudo es .una scn t enc¡~. Ad~más, es m.uy
cierto lo que dice URE, DI/ce ... eit., p. 37. en el sentido de que los árbitros son destlfmtarlOS del delito
de prevaricato (art. 269, Código Penal).
2I'l Arts. 742 y 751. Código Civil.
27 A rt. 499 CPCCN.
2M Está claro que si el laudo es apelado. la discusión deja de tener sentido, pues los recursos son
decididos por jueces (art. 763 CPCCN).
2'J Art. 4. ley 24.57J (de mediación y conciliación).
311 Este criterio ha sido seguido en el caso "Guan". en donde se descarta que este delito pueda i~­
putnrsc. enlcndiendo como proceso la remi sión de una carta documento o al aeae~i~niento de u~~ medi-
ación (Sala V, del 22111102). A colltrario se/UlI , puede consu ltarse el caso "Meldll, Humbert~ (CCC,
Sala V l. del 3nl03 -es la Fecha del sumario, que di tiere de la de la sentencia-), en donde se entiende que
el proceso civil -en e l caso. un reclamo de daños y perjuicios derivado de un reeonoci~ie~lo de ~temi­
dad luego más de cuarenta años- estaba Fonnalmente iniciado por et inicio de la mediaCión previa.
31Arlo 1, le y 24.573 . Para la CCC, esto sería un acontecimiento "prep;ocesal" y. por ende. quedaría
Fuera del delito lo hecho en el.... pa de mediació n (Sala VII. "Torre , Juan Angel", del 2619/OJ). Navarro
SOBRE LA ACCIÓN TfPIC A CONSTITUTIVA DEL DELITO ... 387
Otro punto interesante es el relativ o a las medidas cautelares J1 que pueden darse con
tnterioridad a la demanda. Existe en doctrina Jl alguna opinión que entiende que éste es
In ámhi lO propicio para que se desarro lle CSle deli lO y me parece que esto no es plausi bl e
l . además. dirícil que se vea en la práctica, pues,justamente, si pesa una medida cautelar
:obre los bienes del pretenso deudor, la disposición de éstos es -al menos jurídicamen-
e- limilada. Imagino más bien ca:sos de "desaparición". ocu ltamiento o disminución
lel valor. en gcm:ral, aClos que difícilmente puedan reputar un provecho al pretendido
leudor, o bien conductas que puedan quedar abarcadas además en otros delitos.
Esto no es una cuestión dcltodo pacífica. pues los intcgr..1l1tcs de la comisión que pro-
llovió la norma procuraron, con la desc ripci ó n del delito, dejar fuera este tipo de situa-
;iones:l4, pero. a mijuicio, la razón no puede verse -como sude hacerse- en el análisis
jc la voz "proceso". Ello pues. C0l110 suele pasar, el erecto deseado del legi slador suele
jel"rnudarlo con la primem interpretaci ó n, porquc las palabras de la ley, en manos del in-
térprete, toman vid<l propia y dejan de expresar lo que el legisl ador quería. Así son , des-
pués de todo, las reglas dellcnguaje: nadie puede pretenderse el dueílo del significado de
las palabras, és te se can sol ida con el consenso y ello es i ncampati ble con lo que un grupo
de personas (legisladores) han querido, en un momento dado, que signifiquen . Cuando se
decidió inco rporar el vocablo "proceso" al lipo, no pudo aspi r<lrse a que el intérprete de
la norma lo entienda del mcx.lo en que lo pensaron los legi sladores. que con colocar aJl(
la pal abra ya han hec ho lo suyo y, lu ego de eso, no pueden pretender más. Las medidas
cautelares so n un "proceso" ( ni habl ar si se entiende esto en un se ntido natural ). pues
para hacerlas valer precisan incx.orablt:mente de una actividad judicial y, de hecho, si
analizamos la voz "proceso" desde un prisma teleológico, las medidas cautelares son, en
general, más "proceso" que la propi a demanda. pues para prospera r, requieren una tasada
"verosimilitud del derecho··J:'i. Si recae sobre el prelenso deudor una medida cautelar.
existen desde su óplica muchas más razones que cuando sólo c ,"dstc una demanda, para
escaparse de la acción del acreedor. Si ambas silUaciones (demanda y medidas cautela-
res) pueden subsumirse cómodamente en el conccpto jurídico de proceso. entonces no
hay ninguna razón -y menos teleol ógica- para excluir las medidas caulelares utilizando
el significado del proceso como elemento del tipo.
sost icnl' también eSla idea. aunque indica, como vemos erróne¡¡mente. que c1lema no había tenido hasta
entonces tralami ento juri sprudencial (Insolvencia, p. 42).
J2Cap. 111 , Tíl. IV. Ubro 1, CPCCN.
3J HENOLER, ··EI delito ..... cit.. p. 772, citando a su favor. según entiende. a Fontán Balestra en un
trab.,jo anterior al tratado. Asimismo. Carlos Cre us y Jo rge E. Buompadre, (Deucho ~"al. Parte Es.
~cial,1. 7" ed .• t. 1, ASlrea. S s. As., 2007. p. 605, p<lreciera ser que aún lo sostienen, aunque el primero
ha maniFestado una opinión diFerente (Quebrados. pp. 216 Y 217).
J4 MOUNARIO. AlFredo. Los delitos. t. 11. actunli7.ado y preparado por Eduardo Aguirre Obarrio.
TEA. Ss. As .. 1996. pp. 518 y 519 Y nota JI.
JoS Arls. 209 y 2/0 creCN.
390 MARIO H. LA PORTA
civil en el rroceso penal, este del ito es inaplicable en relación con los acLOS patrimoniales
realizados durantt! la tmlllitación eJe la causa pcnul, la conozca o no el sujeto.
Me explico. L'1 r~sponsahilidad civil derivada del delito. a diferencia de la que pro~
viene del incumpli miento de las obligaciones civiles. tiene como presupuesto necesario,
justamente, el delito. Cuando la acción civil se intenta en el proceso penal ~'.Ia causa, "cl
hecho que la ha originauo"·,n. sólo pueoe ser luego de una sentencia firme en la cual se
adscriba al sujeto el delito cometido. Esto no es otra cosa que una deducción directa de
la presunción constitucional de su inocencia.
De este modo. d os son las razones que sustentan mi opinión. Por un lad o, un funda-
menlo lógico, pues el ·'hcl.:ho" que origina la obligación civil --el delito-. en este caso.
sólo puede prcdicarse luego de esa sentencia penal firme. Anles de eso. ni siquiera puede
hablarse dc delito. Es dccir que el hecho generad or de la oh ligació n. en esle caso. precisa
necesariamente de un pronunciamicnto jUtJicial para ser tal. a diferencia de los hechos
genemdores dto:: las restantes obligaciones civiles que. al margen de que su fucnte de
"energía jurídica".ax depende de una convención legal, sólo requieren de un acto volun-
tario del sujeto para que esto se active y puedan ser "causa" de una ooligación. Es decir
que - a úircrencia del otro caso- s610 puede anali;t..arse la posib ilidad de una obligación
civi l . una vez que el proceso penal se ha terminado y. como es sabido, si la pretensión
civi l es co ncomitante a la preten sión penal. debe e."ipcrarsc necesariamente a la condena
penal firme que en forma simultánea decide que el hechodcl sujeto es un delito y que. en
consecuencia, hay allf también una obligación eivil de reparar.
Dicho de otro modo. en el caso de la obligación dc repamr que surge del delito. la obli-
gación sólo puede hace rse cumpl ir temporalmente l uego de la sentencia penal firme ; sólo
desde ese momento hahrá un obligado. Así, la única challce dc rrustrar ese cumplimientose
idea la CCC. Sala VI. en "Jaimc. C.<.lrl OS". del 20/4189. Si mal no lo entiendo, crco que el C:'ISO "Saillz.
Fr:ll1ci sco" tCec. S:.\la V. del 2R110103l \ a en un sentido cont ...... rio:.\ lajuri sprudcnc ia recién citada. Allí
sc diCe: "Tanto la ralla de notificación en lO! demanda ci~· il y la ausencia de sentencia condena to riO! en
sede ~nal en aqlld momento I se rcliel'C :.\1 dd acto de venta de un inmueble. que seria e l IIctu típico en
ese caso l. impiden sostener que tO!I acciomlr constituya dciihl. No se cOlltigUnI el delito de insolve ncia
frnuduh!nta por la Sl"lla circunstancia de que el e nca rtado cause un deterioro a su patrimonio, puesto
que miclltms no cxisl..'1 decisión judiciul, no n:sulla nuonable im¡xmcrle que se nhslcnga dc disponer
de é l". Lueg(), SI! hace un buen rCCUI.:llto de cita), que rUndilnlent31l lll1¡¡ eOllcepci6n soc ial del derecho
de propiedad, indicándose que hasta Unto no haya scnte nc ia que diga lo cont ...... rio. tiene el plCI10 uso y
goce de su p.1.trimonio. Q..! este caso. según creo entcnOcr. deri var ín que los actos de insolvenein sólo
pueden apreciarse s i !ion r~diz..d()s luego de una sc nte nci~l. pero ci ti po penal también reprime los actos
realizados duronte el t:urso de un proceso. ?drccicr<l ser qut: este pn:cedcnte hace una interpretaci ón
tdeológie<t (eonslitucional. en el C<lSO. tal como se dice cxpresamente) que redut:e el alcance del tipo
penal hasta dejar fuera dc él los <letos realizados antcs de la sentenci a. De todos modos. no se <teJar... si
esa sentcnci:'1 debe estar Ilnne o no. Lo que no surge chito del rallo es si se hahía promm' ido ta acción
civil cn el proceso penal. lo que eambinríu las cosas.
..¡('Cap. 11 . Tí!. 11 Y Cap. V. Tí!. IV.CPPN .
~1 Lu,I>mIAs. Jorge J., Twwdo de Dc:rec¡'o civil. Obligaciolles. lo 1,5" ed .• Abeledo-Perrot. Ss. As .•
1994. p..17.
"1'1 f.sta locuei6nlan expresiva la to mo de LLAI'>mfAs. Tratad" ... dr .. p. 4:\.
SOBRE LA A CCIÓN TfPICA CONSTITUTIVA DEL DELITO ... 391
ubica. necesariamenle en un m omento poslerior a la sentencia penal firme. Antes de eso no
puede haber siquiem cumplimiento voluntario, al no haber obligado (pues no hay delito), y
si no hay posibilidad de cumplir. mucho mcnas puede haberla de frustrarlo.
Só lo puede cumplir aquel que es obligado, y el delincuente sólo lo es cuando se lo
condena por un delito, no antes, lo que conecta con mi segundo argumento que viene de
la mano de la presunción de i nocencia. A direrencia de la ohligación civil que no deriva
del delito. no existe obstáculo alguno -desde este prisma- para la realización del hecho
oenerador de la obligación. No hay en nuestro sistema presunciones de no locador, de
~o comprador. de no vendedor, elC .. rero sí hay una presunción de no delincuente. Esto
que ta n ll anamente explico tiene que ver con la imposibilidad de predi ca r, resJX:cto de un
hecho, la cualidad jurídica de delilo sin juicio prcvio. lo que no suct'<.le con otras cualida-
des jurídicas que se predican de comporUtmicntos humanos. La presunción de inocencia
impide. en este sentido, que una conducta pueda ser considerada delito (y. por ende,
generadora de una obligación) anles de una sentencia firme, y csto cs así desJc cualquier
posibilidad jurídica de calilicarla. Aunque el imputado conliese y haya una rrondosa
prueba en su contra. hasta que no exista una senlencia !"irme él no podrá ser calificado
jurídicamente como delincuente ni su hecho como ddito.
Esto quiere decir que. necesariamente, para que un acusado de un crimen pueda se r
autor del delito por el hecho de rrustrar el cumplimiento dc la oblig<.\(;i6n civil de am
proveniente, primero dl!be ser condenado (y asf reputado ohligndo) y. recién luego, en
una etapa ulterior. podrá rrus trar entonces d cumplimiento de di c ha obligm.:ión. Aunque.
lógicamente. pam ello sea necesario lransi tar un proceso civil (co ncomitanle. (>a ...1Iclo O
posterior) dirigido al reconocimiento y la ejecución de tul sujeción jurídica.
Resta. entonces, dclinir con algo más dI.:! preci sión. y para los casos en que se intcnte
en el proceso penal el reclamo ci ...·il. desde cuándo puede apreciarsc este delito. Según
entiendo, quienes sostienen quc es m..'Cesaria
. la existencia de una demanda para que puc-
da imputarse esta fi gura ~'.I, enlonces. deberían admitir que la conducta típica sólo puede
atribuirse si se reali7.a al mo mento de la v isHI para requerir la elcvación a juicio!A 1• Es
éSle cllllomcnlü en quc el actor civil dene com.:retar y ro rmali ;t.ar la demanda de acucrdo
con las reglas del onJenarniento procesal corrcs(Xmdiente:'l'. es aquí cuando aparcce. con
rigor técnico, tal "demanda".
La cues tión, entonces . radica en detcrlllinar si los antecedentes de la fruslración pue-
den darse anles de ese momcnto, es decir, en la etapa de in st rucci ó n. antes dc la "ista
para acusar. Desde mi punto dc.: vista, la etapa de instrucción no es un proceso que se
corresponda con la obligación ci vi l dI: reparar. A esto St:: Slll11U que, C0l110 \'imos. durante
esa fase procesal no puede cm.:ontl'J.rsc conflgurada aún la pretensi ó n civil. Es decir. no
JXJrque recién allí ha)' una dcmandu, sino por aquella razón es que entiendo que sólo los
.w Sobre lodo. quienes desechan por esta ruzó n 1" posihilidad de des .... aloror la conducta q ue se re-
aliza en e l marco de un proceso eautclur.
3j1 An. J46 C PPN .
51 Art .. 93 CPPN .
394 MARIO H . LAPORTA
También interesa tratar brevemente la posibilidad de considerar que la obligación
de pagar honorarios es plausi hlc de ser frustrada típicamente. Sohrc este punto, c:"i.isle
alguna discrepancia . .~', pero, a mi juici o. los honor~lrios son obligaciones civiles pues
quedan dclinidos nonnalivamcnle del mismo modo que el resto de l as obligaciones cuya
frustración se reprime (" ,
111. LA SENTENC IA REU,TIVA A LA OHUG ACION CIVIL
Olra cuestión que S~ vincula directamente con el momento del delito es la relativa
al alcance que debe darse al acaecimiento de la sentencia civil condenatoria. En primer
lugar, porque literalmente ~n un caso- se prl!\'é que la acción típica suceda luego de ella,
pero. además. pues es 1<.\ última palabra que suele darse sohre la existenc ia dI.! la ob li ga.
ción civil cuya frustración configura la conducta cJisvaliosa.
Suele discurrirse acerca de si este elemento dehe ser apreciado desde una perspectiva
ex l/l/le (tlUdicionalmcnle. si está i nel uida en lo. dcscri pción de la conducta típica) o bien
desde un prisma ex post (clásicamente , si es una concJición objetiva de punihilidad). Las
derivaciones usuales de es ta disputa son, en primer lu gar, que en el primer caso debe
ser abarcada por el dolo. mientras que en el segundo, no: asimismo. que el tiempo del
delito no dependería del acaecimiento de la sentencia para la segunda visión. mientras
que en el primer caso sólu serían típicos aquellos comportamientos que sucedan luego
del fallo fol ,
La opinión más dirundida sohre este punto es l a que sigue la idea de que estamos
frentt! a una condición objetiva de punibilidad fU y. en tanlo esta sentencia no ocurrn. no
puede entenderse que estamos frente a un delito de insolvem:ia rmudulenla. Es así como
operan este tipo de cond iciones necesarias para la pt:na.
De hecho. en l ajurisprudencia se ha gcncr.ldo una práctica c.¡ucconsisleen suspcnderel
procesohastaque se dicte sentenci a civil cuandosequerclla prccozmelllc por este dc1ilo M •
W Ver. sobre el punto, cee, SIlI~ 1. "Haiat de Buhar. Norma L", LL. 2003-C y la nota de Tristán
(Jarcia Torn!s. Allí se entendió que los honorarios no er.1Il obligaciones civiles. En sentido contrario,
c.c.e., Sal~1 1. "Mollo. Francisco Dumingo", del 24J6I05: Sala IV. "Osio\'ich", ya citado. Fundalllcn-
1~.lmcnlc, véasc CNCP. Sala 11. "R.mdo. Cri sti.m" , del 22JV{Xl, aunque implícitamente. pues allí la
cuestión se di rimió por un fUlld .. tmt! nt~) proccsul, pcro el C,.~l Se tfutllh" de la frustración dc ()hlig~.ci(lncs
de p<tgar honor.Jrios regulados.
(,1 Dc lluevo, por remisión interpretativa al Br!. 515 C.Civ.
(,2 Como v imos, algode (!sl<l idea ha) en el precl.!dente "5aill;':;", ya citado.
(ü Así lo ve B"CIGALUPO. "El delito . .. ,. cil. . p. SO, Y la jurisprudencia dc casación que, .11 tmlar la
prcscripción y sin admitirlo expresamente, .IS( lo hace funcionar. Por su parte. el autor que cito entiende
las condiciones objetiva.s de putlibil idad como "decisioneS o autori:t,.;.lcilll1es judici'lles postcl'iorcs :\ la
re¡llil. .¡lCión del hecho, que no pueden Imhcr sillo la lI1eta pcrscgl1id::l. por el autor de los mismos" (Delito
y pllI/ibilidat/. 2" ed .• Hammurabi. Hs. As., 1999. p. 229).
(,. \ cee. Sala 1, '"Saña. Beatriz ... del 2819/01, "Ter Linden. Gracic\a". del 281WQI; Sala V, "NA. Se
Ran". del ~1/3 f06. "D'Espósito, Lui s", del 2/6103; "Marlinesc. Jos¿ M .... del 1414105. Se fundalllenta
esta decisión cn los arts. 9 y 10 dcl CóJigo Proces.,1 PCIlU! de la Naci6n.
SOHRE LA ACCIÓN T{PICA CON~iTITUTIVA DEL DELITO ... 395
~I argumento cs. en general, que en tanto no exista una sentencia que diga Jo contrario,
I pretenso deudor tiene el uso y goce Jc. su. propieda~. . . . ..
La tesis contr..tria M , de ¡:x.x:o arraigo Junsprudencml, Indica que la sen tenCia 1.:lv ll es
10 elemento más del tipo de injusto y que, como tal, debe ser l.Jeterminado por el juez
JCnaJ. Así, esta circunstancia no modifica el tiempo del delito. que de todos mlXlos puede
uceder ya desde que cl proceso está en marcha. Asimismo, suele objetarse quc existen
'arias situaciones (p. ej., el <lllanamiento) que hacen a un sujeto obligndo y que no son
lOa scn tt:ncia civil.
En ri gor, es ta disputa 110 tiene mucha razón de ser. Por un lado, es cierto que la ne·
:csidad de la sentencia civil se diluye al establecerse como posibilidad que parte de l a
Icdón lípi¡;a pueda ser llevada a cabo ya durante el curso del proceso. Pero l ambié n es
:Iuro que, en definiti\'a, lo que dcsvalom pcnalmenlc esta norma es el hecho de rrus-
nlf el cu mplimi ento de una obligación civil mediante ciertos actos que sólo pueden ser
lprl.::ciados en un momento determinado -desde el inicio del proceso hasta después de la
;cntencia conde natoria-o En dclinitiva, C0l110 bien dicen los lribunules, en tanto no haya
mu obligación civil es imposible que exista un pcrjudicallo JXltrimoniahnente.
Desde mi punto de vista, uquí hay que direrenciard aC:lccimienlode una sCl1lenciu civil
;01110 exigencia típica tcmpor•.lI pum dirimir si un comportamiento fue realizado dentro lIcl
nargcn de tiempo que prevé la norma, de este dato, pero y.." como constituti\'ode un "obli -
;.."do". Esto es algo que, según \'eo, suele tr•.llarse en rorma conjunul yeso es incorreclO.
Me explico. Una cosa es que. necesariamt:ntc. el comportamiento a tr.lvés del cu ~¡I
iC rrustra la obli gación s610 pueda ser apn:ciado si sucede desde el inicio de un pro·
;cso o después de una sen ten cia condenatoria (yen t:stt: caso. ade lanlO. lirme o no. da
!xactamt;:nte lo mismo (,('). y Olra diferente es si rcsulUl necesaria UIlCl sentencia civi l que
fdCU}/Q cxponente más lid es Ht:..... DU";R. "El delito .. . " cil., pp. TI.+.77& F_~te l.tutO( cuestiona. eomo lo
1:l(''C1l en nuestro pais, ¡x:r ejl.'¡nplo, ZAfl-AII.QNI, Eugenio: ALAGrA. Alcj'lOdro. y Sr.o"'A.It, Alejandro, Den:·
:"0 pel/{I/. Parle Celler(l/. &.liar, Ss. As .• 2000, pp. 839 Y 840) -criterio (Iue er.1 mantcnido por el primero
Jc ellos la en la vieja edición (MII/Utal dI! Dt!reclto Pella/. Ediar, Hs. As., 1977, pp. 567-569}-. In propin
~xistencia dc eondieionesobjeth':ls de punibilidad por su supuesta poca ernpatr'a con el principio de eul ·
;xtbi lidad. Desde mi punto dI.' \,ist." I.'slo es incorrecto, ya que aqucllo llllC desUc la dogm¿itieil penal es
lallwdo "condición objeti\'!l de punibilidaJ". 1.'11 rigor, es 1II1 elcmentu condicionante de la pena y no del
jcsv'llor de la conducla, :lsí como lo puede ser la 11(.'Ccsidad de condenar COII pruclmlicrtamentc ohtenitla,
:'1 biel! la no prescripción dd delito. Esta idea es la resultante de un planh:amiento gencml al que adscriho.
=lue prefiere dividir la imp.lt'lción penal entre aquellas eUCSlil\lleS que deben valomrse ex {II/Ie (la conduc·
ta»' las quc dclx"n apreciarse ex IW!.I (el n:suh...do y t(ldo lo dcnuis). M:1s que busc:lrle un r(>tulo y de ullf
inferir COllSt.'Cuencias que, incongruentemente, .se Ic asigmlll como propicdl.ldc!i IR'CCS.,ri;¡S a tollo lo que
~uedc dentro de un lal cn(."a~illall1iellto lingüístico, prcJiefl1 un ra7... mamiento inductil'u sohre los elementos
condicionantes del de5valor y 1.. sanción penal. De otro moc..k\, la di~usi('n sohrc la.~ Ikunada!i (,,'ondicioncs
obje livas de punibilidad se puede reducir con facilidad H un:l dispuln relcirica, puc.s al argurnento que se
esgrime reiteradamente jXlra dcnosUlr l..'Sta entegoría (quc al e.sc'lp.'lrle al conocimicnt(\ son resabios dc una
respons..,bilidad objctivll),!iC le rc:-.ponde. con In misma fuer...-.a dialéctica. que "su runeión es limitnr In
pl.lIlibilidad pClI' netos que son plenamcnte culpables" (HAClGALUI~, Delito y plfllihilit/lId. p. 229).
u. Scncitlmnenle. purquc el adverbio "luego" mltur.IIOlentc induye aun cSlauios posleriores a la lir-
 S OBRE LA ACC iÓN TfPICA CONSTITLrnVA DEL DEUTO .•. 399
MARIO H . LApORTA
398

. talmente {X>f la acción que reprime. No me parece activo a olro. Reitero 10 dicho antes: uno no puede "autofrustmr" su propio cu mplimiento.
estructura del lipo pcn,al. y.lundame~ .. d I i' a una prccalilicación de sus elementos, Entonces. si mis argumentos son válidos, el único cu mplimi ento susceptible de ser frustra-
que sea correcto cond i c iona r el análtsl~ e 1 po. . 7t1 do por el autor de este delito es cl rorLado, es decir, el que lleva a cabo Olfa persona.
d be h' 'C en el sentido contrariO .
sino más bien ¡as cosas, e n act!fS • 'n 'Tesar en los nrgumcnlOs de mi ¡x>slura. Si el De esta rellexión. que a priori puede verse algo hizantina, se extrae la principal con-
Veámoslo con un ejemplO antes de l. g.. . ' \ . xisli rh p<1sibilidad de frustrar el clusión de mi postum., pues todo comportamiento candidato a ser considerado típico en los
1 vene\;; en t.!1 JUICIO elV' • loc, <
pretenso deudor fi na \ meo lo! é " dería si un J'uez penal. admiliendo términos de esta tigura deberá dirigirse con tmun cumplimiento forzado de la obligación 7<,.
" d \ br ción" Pensemos qu suce . .
cumplimll~nlo e a o i g a . , b" d' 'to an tes del resultado d~1 pleito Esto significa, sin más, que la acción de frustmr que reclama el lipo sólo puede acaecer
" dd "b' le la dcud'\ aSI lo ha la Ispues 4 en un ti empo necesariamente posterior al intento de ejecución de la obligución a cargo del
la ¡:x>sibillda e atn Ulf <. " d ' . '] Estos y otros interrogantes pueden
" \" 'd que había rcconvent o, gana. \ d autor. La ejecución es la única posihilidad de hacer cumplir forzosamente una obligación
civil.¿Yslc Impua O. clahascdctodocstonos a a
. ~ ' l amen le la norma. Y creo qu .
surgir si no se Inlerpreta corree \ \ de nueslro len guaje comrartido. civil, y es por eso que la frustración delx! verse como una respuesta a aquel intento.
" bo l as más cl~menla es reg as \ Se podrá objetar que esta idea deja abierta la pucrta a fraudes de este tiJX>. sin límites,
i' I
el propio ver lIplCO) . . d ' lterprelacioncs. Vayamos ahora a "L'\
La inlui ci ón nos hace descurlar este tipo e \1 pero eslO, además de no se r un argumento plausible ( lo escandaloso sería, en lodo caso.
razones. . 'croo lransi ti vo" es decir, su acción prererir una interpretación extensiva a un a restrictiva n) , tampoco es correcto. ya que, en
"f t " "5 eUr.lctenzado como un \ ' .
El ver bo rus rar c. . ', b' ~t ""72. a diferencia de los inlranSt- definitiva, esle modo de ver el delito permile una armonía entre la libertad de disposición
'" "d ~ . -to activO a un sUJe lo pas" o u o .le o , . ~
del patrimonio y la prohibición de fraudes en cltr~'ilicojurídico7M.
lranslta. e un sUJc \ " , " 73 Con estO quiero deCir que. ncccsa-
" \ "1 acción se queda en e sUJC o . ,
uv as, en os que a ,. no puede estar frustrando unn acción Nótese que esle modo de ver el delito, además. rx:rmite apreciar Jos dos extremos de
" " \ bo "frustrar" es tranSitiv o, uno f
n amenlC. SI e ve~ \ \ , I de nuestro lenguaje no puede rus- imputación de dcsva!or penal al comportamiento que exige la Ilgurn, que con otras v isiones
" D' h d t o Inodo por una reg a c el11en a ..
propia. IC o .e ~ r '. '" hli ación. es decir. uno no puede "autofrustrar quedan dt:sbalanceados: la ucción típica (frustmr) y los medios cOlllisivos ( malic iosamente
trarse e~ CUI11Ph\I~I~~tnO,oProE;'¡OO ~?seu~~l~b~ur:o lin güís ti co que puede ~cr comprendido por destruyere. inutilizare, dañare, oc ultare o hi ciere desupareccr bienes de su patrimonio).
su propio cump ImlC . ., ... 'd ') E..~la propuesta permite que se pueda impular tanto la acción como el medio comis i vo, pues
I mentablcmentc no siempre ha si o a..'H .
cualquiera (aunque\ • como :el~~s;) apoórcmos complementar eslól, primem premisa de mi sólo a partir de alguno de ell os la frustr.lción [X.x1rá entenderse penal mente disvaliosa,
Llevado esto a campo Ju.n le ' . , d mplirse de dos modos: vol un- De este modo. sólo la ap reci ación del sentido económico del comportami ento del
" ti do que las obligaCIOnes pue en cu .
razonallltento a Irman \ " "' c""¡ J'udicial del acreedor o de lutor apreciable entre el medio y la conducta podrá dar respuesta a la pregunta de si la
d ) o rorzad'lmente (por a IIlS an 1, ~
luriamcntc (por e \ d eu or i' \ puede cumplir una ooligación rruslración del cumplimiento de la obligación en cada caso es típi ca o no.
"S Id ' licas maneras por as que se
un tercero) . on as os u~ ' ~ .. h 'cho por el obligado, y cuando es
civil75. Cuando es volunlano. el cumplimiento es \;
forLado, lo realiza otro. , cde haber una rrusll<lci6n del cum-
La conclusión fácil que surge de esto es que nunca pu , e la acción pase del sujeto
"7f, Entiendo que Racigalupo ('·F.I delito , .. " ci l.. p. 9 1)}' Creus (Qllel,mllo.\, p. 197, siguen csta idea.
plimicnto voluntari o. pues, como vimos. este verbo requI ere qu
XICS ellos denominan "s;llisr:Lcci~~n IK>nn:ll" ala que se l-ealizi.l mediante los procedimientos dc ejecución
Je los ordcmlmierllOs proccs:th:s. En rigor. Crells toma lu idl:u de Hacigalupo. (Iue lo fundamenla a p..'\r1ir
.k la crítica del ~' crbo lípico utili:r. ,ado)' Sil apliCl.lCi6n práclic'L I ..a velu;ldcr.l nl1.ón. como vcmos, ticne an-
:Iaje cn el lenguaje nalur.t1 )' no en una prctendida incongrucncia e n la elccci<'in dd vocablo pam describir
. • " cía civil se dcscubricro. que la firmn del conlrnto
'711 N Óle se , por ejemplo, que ~I luego de la St!nl~Il, voca¡'c
ni en el marco de la apclnción (art. 275 a conducta tl'pica. Gurda Ton-t:s. usimisrno. ddicude eSla posición mú... fl"('llltalrncnle con cita de J urge R.
que hace surgir • , eSlo 110"
" 1a o bl"Igacl"6 n es (;:ll s'l . In 2HO .~CPCCN) ni JeI recurso de ¡.,,,plle.1
podna . b"'I I"d Hd Y1<"If".IS Motu ("Sobre el dclilo tic insol\'encia fmudulelu.¡") y rcpnx.lucicndo s us atinados argumentos.

CreeN), ni en el m¡¡rt."O del recurso extraordInario (M,1. " I"d" d d" ,<... h...:chos sin dud'IS, hay una ob- n Esto lo dice la Curte Suprema en "Aeosl"", ya dtado: "El principio de lcg;¡lidad (arl. 18 ue la
Im'ugcndc arcal.1 c·., .
de ley (art. 291 CreeN). E n este l,;<lso,.1.I '. '1 ¡'ene'\ .... 's.lr do.: la r"lsedad de la linna. de la ::oostitución lliIcional) c .~ igc pnori,.;\r ulla exégesis rcstrielivn dentro del lím ite scm:\nlieo del te ,'(to
" Es 1.1 . i"61 normativa (el\' I ) semall I • 1'- ' '11 cgal, en consolmllcin con el principio político criminOJI quc caractcri7..a al uereeho P'!nal COITm la tdrilllG
¡igO\ció ncivd , lan scnrc I . • l' \, J" " lCiónfáctica(ml. II05,C:ódigoCi\'1 ,pero
fa lsedad de los hechos. Al jucz penal no lo vlOeu.\ ~ a ser,! 'ario del ordenamiento jurídico. y con el principio pro "omille que imlX>lle privilegiar la intcrprclación
sí la imputación 110m,aliva. por el efecto de la cosu Juzg"d". egal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder cslatal".
"1\ Véase www.rne.es 1M Esla ideu ya la dcrendía )'0. con algo menos de depuración técnica. en un :trtículo sobre la insol-
72 Á VlI.A. Femando, E!'fXl/lol correcto. Norma, Bogolá. 1997, p. 74. leneia fiscal punible, c:~pres.,ndo el siguiente ditilogo imaginario: '"El imputado en In indngaloria debería
ittir: 'scñor juez, aún no he frustmdo nad:t, micntr..ls tanto déjeme disJXlncr libremente de mi patrimonio.
"1J Á VILA. Espwjol correcto, cit. p. 74. 'i '61.1 ' o Ci"il.
74 1i d " 82 Y csto se encucntra cxpresado en el arto 50.. 18 e )Ocs pelearé , ejerciendo mi dcfensa, la prclenli:i<'i n del fisco hasta el I1l1ul. Si llegan a ejc..'culanne. cntonces
LLAMI3IAS. raUl Q ••• CI .• p. . . ,. . • 'o lLC 110 condicionan mi .ignifico\ que no h:n1.'O razón y, en consecuencia, p;.lg¡¡ré··' (l.A.f'(JRTA. "La dCllomin:¡da insolvencia riscal
7~ Claro está. pueden existir variubk~ l~b~~se~~:~s~:~r~:~:I~~~~;ad:C:Lln~lir son por el ohlig:tdo rnudulcma. Su estad", de discusión y visión crílicO]". en Alt'lIniml"K>. Alejandro A ., y Rubins"'a, Ramiro
razonalniento, Básicamente . apunto a qllc os 01" Derecho pellal tribulClrio, Marcial Pons, Madrid-Barcelona- Bs. As., 2008, p. 6 14 Y n, 16.\).
(o a su cucnta) y por otro. ron..adamente .
402 MARIO H. LAPORTA SOtJRE LA ACCiÓN TfPICA CONSlTllrnVA DEL DEUTO ...
403

lC- impolente y. por ello. se frustra el cumplirnienLO rorzado de la obligación, cnLOnccs mal empresario. Un mal negocio no puede scr entend ido 'o f d "
. " l: mo un rau e no toda dtsml -
puede definirse el comportamiento medial como insolvencia. nuclón del acuvo o no todo aumento del pasivo es una acción frustra t' 'bl
S' . d . n e y punt e
Lo que requiere la Ilorma cs. puntualmente, coneClar la disminución del patrimonio con IgUIC~ o esta Idea, el acto .estereotipado candidato a la imputación dc este delito
la rrustraci6n. esto es, establecer una conexión lógica entre ambas situaciones que. como más frecuente es la venta. Lo pnmero que ha)' que Ilacer es d '1' d i '
. . es In ar os casos de venta
todo elemento del tipo. dcocn ser imputadas. Pero, como vimos. la regla e:(ige explícita- real de los de .... enta Simulada tI') y. para ello simplemente d 'be . .'r. .
. . ' . ' . e \ellllcarsequeporelblcn
mente, además, una dependencia entre ambos momentos comisivos. Se debe atribuir la cambla~o de Itlulandad se haya pagado un \'alor, y que éste sea acorde a la
comerCIal efectuada 'JO.
'6
pcmcl n
°
disminución pmrimonial,ln frUSlí.lción y la vinculación entre amoos comportamie ntos.
No me resulta de interés hacer ahom un análisis casuís ti co con el cotejo de las situa- • Si la venta es real y.e.1 va l.or se corresponde con ello. entonces que el patrimonio del
ci o nes que la jurisprudencia ha venido entendiendo antijurídicas K7 , pero sí, quizás, al deudor resulte, en definitiva. Impotente para hacer frenle a la ohl' "6 "1 f
, . Igacl n CIV I que unda.
menos intentar delimitar conceptualmente este tramo del comportamiento típico. menla el cargo penal. es eslenl para apreciar aquí un del'lo M" Ih
.. " . I . a'\ que por e echo de que
La regla que anoto contiene varios modos de apreciar la merma patrimonial injusta, y no puede admitirse una pretonana medida caulelar restr",cl,'va de la I'be d ' ,
. . I rta putrflnontal
hay algunas que, en principio, no presentan muchos prohlemas. Así, por ejemplo, difícil· porque este comportal1ltcnto 110 es típico. Una operación real y esl' ' l ' d d '
mente surjan inconvenientes a la hora de evaluar lo que puede signilicar una destrucción
. r ereo tpa a e com ·
pmventa no l.mP.lca un ocu ltatni ellto'll o una desaparición muliciosa del bien ni mu cho
maliciosa de bienes, un daño, ocu hac i ón o desuparición (aunque esta locución sea má..o:; mcnos una disminución fraudulenla del valor d"l p l" '(' '. .
. . . .... a IImonlO en rt gor no hay siqu iera
del arte de la magia quejurídica). En dellniti\'a. la clave es tá c n el aná li sis del acLO que ha dlsmlnu~1 6n, pues a cambio del objeto .... cndido ingreso el pago). Adel~ás si lo u d
hecho menguar el patrimonio a puntO de lornarlo i nháhil para hacer frente a la ejecución se mantiene en el patrimonio tam¡xx:o podrá hablarse de I'ruslrac'ó d l'
I . .
PI·al:>.a
I n e cump flnlen ·
°
de l a obligación en pugna. Habrá que ver su senlido económico, habr6. que cot!.!jarlo con too ~ues a sltunClon patrimonial es idéntica a la anterior a la venta y si el pal '
I

,
la v ida patrimonial usuo.l del imputado y. en definitiva. evaluar la juridicidad o antijuri. er'l Impole')I' a I b" I ' ,nrnOlllQ
< le
• •
n es, tam ten o sera después •
Entendc'r Olr']
<
cosa' l' d'
Imp Ica. Irectamente
dicidad penal de dicho acto. mandar a prtslón a quien no ti ene hiencs para afronlar una deud ' I . I be •
El problema no radi ca tanto en los comportami entos que admitcn poco margen de proscripto cons(itucionalmente, a, o eua ,sa mas, está
duda, sino, más bien, en los aclOs estereotipados (como la venlH), quc pueden ser apre· Pe.ro tal~b~éll puCd~ pasar (llIe el ~." al.or recibido por la venta no esté en el palrimonio al
ciados desde el prisma del derecho de modo dual, como acto jurídico y como comporta· momento de la promOCIón del cumplImi ento tor.l.ado de la oblioación y I ' h brá
que ve' d 1:> • en es e <-'aso. a
miento penalmenle disvalioso. r. como ~~a antes, de qué manera se desenvolvió palrimonialmcnte el su'eto
I

rJ
Creo que en estos casos los criterios usuales de imputaci6n pueden dar una gran ayu· ll egar a esa condICión. Por ejemplo, si -durante el curso de un proceso. vend ió un~a c.,r:u y
da. Un criterio interesante para eva luar el comportamiento es anulizar de forma dinámica luego gasló es' d' ( ) ~, a
e ~nero . o parte en su manutención y al exigirse el cumplimi ento de una
<
' .'
el p..,trimonio ilwoJucrado. evaluar el valor de las operaciones, examinar los hábitos o~ll~a~lón. su. fXltnmonlO /lO alcan7~ a satisfacer la deuda. aquí no hay ninguna frustmci6n
comcrciales del sujeto, si es un buen empresario, si usualmente hace inversiones arries· scnc,;¡/Iamente. porq ue no hay una dIsminución frawJulenta del patrimonio. .
gadas, o es co nservador. Si utilit.a herramientas financieras con a~itlllidad )' su grado
de complejidad. cómo recurre n su financiación, si lo hace de modo usual. Tamhién es
inter~sal11c ver el prm"ccho de las operaciones. lo 4ue es básico en todo tipo penal con
MOl E .
conduClas nt;:ulralcs~. Asimismo, si cstamos frente al acto de una soc iedad. úeterminar . n ~SIC .~cn tldo. véasc la illlcrl::salllc opinión de Lc6nilhs A Qu" tI ' '. . .
'la} SImulación c..:stc delitu no )ucde d . " •. . _ m e a. qmen Sostiene que SI no
si estú dentro del objcto soc ial. dentro del giro normal de sus ncgocios. en delinitiva. si idad del 'Icrcedur d I ' I d 'd arse con IH.s en<ljt:nac,oncs. FUlldillllellla esta idea en la po... ibi .
gana algo con su acto. También eS útil la estructura civil de la simulación. Ventas simu· 'dc " . '".. e so ICllar me I HS pree:'lUton<.ls.':/1 la imposibil idad de suhsumir ulla venta e
I sapanclón de la que hablkl la norma y en 1<1 huela del derccho dc pmpied' d F: I n" la
laúas, com pradores sin capacidad económica para acceder al bien, análisis de su expos i. : autor, proponc UlHI interpretación rraglllentaria de la ' -1 • , .' .. . ~n Bene~ : como dJc~
ci6n fiscal, entre otras si tuaciones. Pero sicmpre hay que scr consecuente y no cast; gar al :r.lbleme-nle ycon ral.ón d nlcallCc del ti ("El de/lto dn:~ l.• e,~ ~u~sll~n. lo que Ile ... a ~ II~n'tar consid·
u. ' . Le )( 'IS n000010096
le propie···,d·'" .I 2:\). po e UlsolH:ncla rr.\Udulcnl<l ¿l/n limltc •al dcreeho
'AINÓ(
ese que no hnblodc precio uc mercado pueslO J' . h .
!Iltc con el nrPc',o Y' q' " h .... - . .' ql e en muc as Opcr.lclones el valor es inco/l"'ru.
,•. - . " le pueuc a ...... r . . nnos lactore ' q f d' o
K7 $obn: este: punto. véa!tC una buena recopilaci ón en N .... V,\RltO, huo/l,t!/Icia, pp. 5.J-56. 'cr el valor di ". '. "' s lIC pro un Icen la brecha enlrc estos dos modos dc
e as Cosas, cs dl.'Clr, Clrcunslnl\(!Ia,~ qu~ apremien al vendcdor o nd I I
Hace alglin tiempo, he planteado algunas idcas con relación a estc..: ílem dc la tl..'(lría del dcs\'alor
IO'C
YI Si bien. como se vi . " . ~ u ecn a comprndor.
lita qUe en la C~I-S" C"6" od'e"o •• C,~Ptodco'lno método de Interpretación lo que adara el legislador, C'rt:us
de la acción ("Imputación estlietamenlc..: objeti . . a o intersubjetiva'! Un ¡lI1ñlisis del fundamenlo iustilosó-- . ". mo I. . OS e n nonnn se 'x r . .
fico y su cohacncia pragnHilicn (el Cll~O dc las conduclas Ill.'utmks)", el) El Derec ho Pellol, septiembrc nOdalidad típica '1 la ' . ' '"6 . , e pica que IIItellclolladamCl1le se excluyó como
,. enajcnao.;l n, jus tnm~nte pnnl c . . itar e '" r d .
dc 2003. pp. 17·27). Sigo sosteniendo que I.·sto no pucd.: afirmarsc..: desde un prismll purmnellle objctivo, .clar.¡ción, eSlá e/aro que 1 ' d' s e lpo e equlvOC:O'... Al margen de eSl<l
• por as rnzoncs <Idas vcnder no • . , .... 1, ' h
¡Ue el acto sea re '. es v..U nr ni aecr des.'p:m:cer. Pero para
6go Civil y 450 "'C6dHn~o cdo""C una v~ntn nccesnnamentc d ...·bc haber un preci o (arts. 1:\23 y 1326 CÓ.
eSle modo de vntomr un comportamiento es artificioso y, sobre lodo, su prillcip¡11 fUlldamcllto (la rC!.!!;1 o
cogitatiollis poellam lIelllO plltitllr). , 1&0 e OnlCI"Cl o). '

406 MARIO H . LAPORTA
caducar. etc.) puede ser reputado irresponsahle en la lógica del funcionamiento dc~ ~rin.
cipio que sostengo -competencia de la v íctima- y activar. de este modo. la o.pcrauvldad
de este principio. De 011.1 manera, creo , todo acreedor contaría con u~a medida cautelar
inno minada. ilimitada y o liciosa . que es, justamente, lodo lo contmflo a lo que nuestro
ordenamiento procesal civil y comercial prevé en este ítem. .
En suma, entiendo que si el acreedor fru strado sufre ese daño por una falta Imputable
a él'.If, como es la imprevisió n de asegurar cautelarmente su reclamo civil. entonces, no
puctl~ responsabilizarse por ello al deudor que mengua luego su patrimonio de mooo lípi .
CQ. Sí se lo put:dc hacer responder por su comrortam ienlO. pero"? por el :csultado. Cabe,
en tonces. en estos supuestos, la posibilidad de castigar por tentativa. segun el caso.
V. LA RELACiÓN DE ALrroR(A
Otro de los puntos que suele discutirse es si esta figura es considerada un delito es-
pecial o común. En gene mi , suelc decirse que estamos rrente a lo primcro. al entenderse
que el sujeto activo s610 puede se r el demandado o el deudor'J7. La impor~nc~a. de esta
disyuntiva radica. principalmente, en que el deudor sue le ser una persona Jundlca. y, al
no haber cláusula de extensión de la autoría alguna, si el que frustra no es la SOCiedad
habría atipicidad.
En general discrepo sobre la utilidad de esta clasificaci6n'..c, pero lo cierto es que
en este caso S610 el autor puede frustrar el cumplimiento de la obligac ión mediante la
afectación de su propio patrimonio. Esto significa que, cuando el sujeto pasivo de una
ob ligación es una sociedad comercial, la soluci ón de la atipicidad tiene varias chanc~s
de prosperar, pues el intcgrante del ó rgano de dirección que actúa disminuyendo ~I pat.n-
monio del ente no puede rcsl'Xmder, pues no lo está haciendo respecto .de su patr~~~nlo,
que es lo que exige la norma; por otra parte, sabe mos bien que no eXls~e la poSibilidad
de aplicar penas de prisión a las asociaciones de personas. E.sto. nos dCJa C~' una encru-
cijada, pues el integrante del directorio (en tanto no sea acclolllsta) sólo tiene chances
de intcrvenir como partícipe, y la socicdad , como vimos, no responde pcnalmente (aun
cuando se pucda construir una autoría sobre la base de la acción societaria). En este caso,
no puede superarse la solución de atipicidad. •.
C reo, dc lodos modos, que hay varias posibilidades de imputar a una persona f¡slca por
obligaciones contraídas por la sociedad sin afectar la legalidad penal. Po~ cje~plo. puede
sucede r que la persona física sea un accionista que, disminuyendo el píltnmolllo de la so-
ciedad, arrJ.Stre necesariamente la de su participación accionaria y, de eslc modo, frustre el
'1(, Art. 1111 . Cód igo Civil.
'11 BACIGALUPO, "EI delilo .. ,·' c it.. pp. 100 Y 101 ; SOLEM ... 'nsolvencia ... ·· cit .. p. 763: CREUS. Quebra-
dol'o pp. 225 Y 226; DoNNA. Edgardo A .• Delilos COl/lra !a propiedad, RlIbinZD:I-Cu'~oni. Ss, As .. 2001.
pp. 706 Y 707; NAVARRO. !mo l vetlda, cit., pp. 31 Y 32; BUOMI'ADRE. !tlso!,'ellcla ... cll., pp. 15- 18.
';IK Al tratar los alc.·ulces de esta clasillcaci6n para los delitos fiscales que pueden s<:r extinguidos
mediante el pago de la obl igaci6n. he tomado posición sobre este punto (,'id. LAPOKTA. "Los partícipes
pueden desaparecer").
SOBRE LA. A CCIÓN TfplCA CONST IT UTIVA DEL DEUTO, .. 407
cumplimiento de una obligación que también puede recaer sobre él como deudor subsidia-
rio'J&J. Él disminuye también su patrimonio (al mengu ar el valor de su cuota social) y frustra
el cumplimiento de la obligación social a la que, previa excusión. le toca responder.
y esta conducta puede se r llevada a cabo por un accionista que inlegre o no un órgano
de dirección. Imagi no , por ejemplo, el presidente de una sociedad anónima. y accionis-
ta, que reali za una venta simulada de un inmueble de la empresa. El menor valor del
patrimonio del ente repercute directamente sobre el valor de la acción y. por ende, del
patrimonio de ese presidente. Asimismo, JX>dría pasar que el accionista, sin integ rar al-
gún órgano directivo, por ejemplo. dañare un bien de la sociedad. Tod\) lo que repercute
patrimonial mente en la sociedad incide también sobre el patrimonio de los soc ios, y si
éstos afectan de modo típi co el haber social, co n ello frustran por añadidura el suyo y. de
esle modo, pueden insolventarse lJe modo punible.
El problema más difícil se da cuando quien aparece disminuyendo lípicamc,nte el
patrimonio soc ial es la propia sociedad actuando a través de sus represen tantes legales
que no son accionistas.
Como decía, el reprcsemante nunca puede ser considerado autor. porque no disminuye
jamás su patrimonio, sino el socielario. Sólo {XXlría imputárscle algo cuando acceda al he-
chode un autor. que. según lo que antes afirmaro. debe ser necesariamente un socio (o quien
de cualquier mant!ra incluya en su patrimonio el haber social) a través de dicha conexión,
En estos casos. creo, está la posibilidad de cons truir hipótesis de autoría. ya sea por
acci ó n o por comisión por omisión de los accionistas en relación con su comporLamiento
en la asamblea y la vinculación con los actos de los representantes de la sociedad. Pero
ello excede el marco de mi trabajo y debería ser estudiado con precisión de acuerdo con
cada tipo societario,
Desde luego que la hipótcsis de un deudo r solidario con la sociedad (o con cualquier
otra persona) que disminuye su propio patrimonio y así frustra el cumplimiento de la co-
rrespondiente obli gación, ci vi l está aquí fuera de di sc usión pues ello no ofrece problema
alguno. Estamos evaluando aquellos casos en los que el patrimonio que se afecta es el de la
sociedad, porque, como vimos. sólo puede ser autor de este delito el que disminuye su pro-
pio patrimonio. Éste es el hecho del que debe tomarse parte para poder responder por él .
Vemos entonces que, sea como fuere que se quiera clasificar este delilo. el tipo exige
que la persona que frustra el cumplimiento de la obl i gación civ il lo haga mediante la dis-
minución típica de su propio patrimoni o. No puede imputarse (al menos como autor) al
que frustra el cumplimiento de una obligación mclJiante la disminución de un patrimonio
ajeno (e l caso típico de los representantes de sociedades formales). y esto es una conse-
cuencia di recta del principio de legalidad, no de una clasificación dogmática.
VI. LA MALICIA, EL FRAUDE Y EL CONOCIMIENTO ATRIBU I BLE
El lipo penal exige, para la acción medial, que sea realizada maliciosamente (en al-
gunos casos) o fraudulentamente (para la cláusula de cierre de la disminución del patri-
monio propio).
W A rL 56. LSC.
=

410 M ARIO H. LA PORTA S 08RE LA A CCiÓN T(PICA CON~nITUTlVA DEL DELITO .•. 411

conclusiones a las que allí llego, es correcto analizarlo al evaluar la relac ió n de riesgo entendido. y dado que " 10 que se frustra es concretamcnle la cJ·ccución d ' 1 ·ó·
.d "IIJ . . . e a acc l n eJer-
(más conocida como la imputación del resultado en sentido estricto). Como decía arriba, CI a ,SI se paga, en tonCl!s la eJecució n se termina 114 ) ' si ello succd h .
. r .·ó E · . e. no ay ni puede
si hay algo que puede cargársele al acreedor es la fru stración, pero no la disminución ha be r rustracl n.. .sto no ha Sido ' en muchos" casos Y·' SlO d' e es·1a manera '" creo por el
fraudulenta del patrimonio que hace el deudor. usual
•
mal entcnd lml•ento •
del verbo típi co de la (¡"ura /O •
1"ero por l· as·razones
' ' aquf
que , doy
Hecha es ta sa l vedad. debemos decir que la opi ni ó n usual en nuestro país suele lomar entiendo que es la VIs ión corrccta del asu nto. '
co mo m o mento consumati vo la tirmcza de la sentenci a civ il que decide la o bligación En suma,
. . este delito
. ar ....
..tS tra la intcrpretació n de va . .
n as cuestIOnes que merecen al-
(cuando los aClOS mediales son anteriores) o los actos de disminución patrimonia l pos te- guna reVI Sión_
partlcndo dc consigllílS claras de la tcoría del d"I· ~ , Io • 1L...c.l
..
Vlslon
.., .~~ usual
m<.t:t
ri o res a ella 111". Esto, como vimos, es un error. y compartida en nues tr~ país ha venido teo rizando sobre él partiendo de la b;.¡se de un
La regla de la consumación indica que deben realizarse - fonnalrncn Lc- todos los aparato conc~ plUal cláSICO que, a mi juic io. es una herramienta dogmática poco eficaz
elementos del tipoJlN, es decir. más gráfica y didácti camente. un d elito está co nsumado para la sol lUCió n de los pro blemas habituales quc pl antea la no rm a , - b· ·6 d 1
d I · . . L..U U Icacl n e
cuando ya no se puede desi stir 11n. o ...
o en e Injusto _ y una visi ó n . personal de él me han lle vado aq u,' a rero rmuara 1gunas
1
La aplicaci ó n de es ta regla a nuestra figura c.:oncluye claramente, has ta tanto no se cUl.:suones que en nuestro medI O se encuentran , desdo... hacc tlcm . ' po.
ruertcmente conso li. -
haya frustrado el cumplimiento de la o bli gaci ó n, no hay consu m<lción, o su reverso. hay dadas. Espero
. . haber rem ovido un poco el av ispero y Ilabe ' "
r gencrd d o. aunque sea al guna
posi bilidad de desi stir. duda. o dInqUietud
r respec to de algunos temas vin culados con esta
· fiou-a
/O 1< .
S·I a a 1gUlen
.' 1c ha
Claro que los autores que entienden que se puede "autofru strar" verán la co nsuma- motiva o rep Ica r alguna de cstas lín eas, mi o bjetiv o se habrá cumplido.
ción en cualquier mo mento qu e pueda ubicarse esta ficci ó n lingüísti ca. D e este modo,
dependiendo del hum or del intérprete, se podrá consumar en cualquier mo mento desde
el inicio del pleito civil, lo c ual, como vimos, es absurdo.
Para quienes soslÍenen que la fru straci ó n precisa la ejecución de una o bligaci ó n, enton-
c.:es líl con sumación sólo puede pasar recién allí, cuando se frustra, y no antes. Aquí vuel ve
a no tarse la inconveniencia de entender este delito de aq uel modo, pues no hay lu gar para
entender que el deudo r pueda vencer en el pleito. ya que podría estar. para entonces, insóli -
tamente co ndenado ¡x:>r la frust ración de esa obligac ió n sobre la que est~ pl eiteando.
De esto también ya he hablado antes, al anali za r la esencia de la obligac ió n ci vil, y
no tiene sentido reiterar lo dicho. Resumiendo, entonces, el delito se consuma cuando se
fru stra el cumpl i miento fo rLado de la obligació n civil.
Es to significa que el deudor (o inclu so un tercero 111) puede pagar la o bli gació n que
se le está ejecutando, aun c.:uando su patrimon io fuera impotente para hacerse cargo de
cUn, por ejemplo , endeudándose, o reali wndo alg ún bien que haya enajenado en forma
fraudulenla . Aquí, enlonces. nos se ntarem os a d i sc utir si puede imputarse una tentativa o
cs tamos frente a algún caso de d es i stimi ento, que no es el objetivo que me ocu pa.
No quiero conclu ir sin dejar a sa lvo la opini ó n de nu estra mejor doctrina en tanto
ha entendido que con el pago queda descartada la consumación 112 de este delito. Bi en

IUK Ya lo vimos supra cunlldo se hnbló de la prescripción 'i de la sentencia c ivil como elementos
del del ito,
1''') MIR PUlG. Derecho .. cit ,. 13n9; ZAFfARONl, ALA GI A. SLOKAR, Derecho ... ci t .• p. 786.

1111 FARRé TREPAr. Elena, La 1t!lItcuiva dt! de lito. Bosch, Barcelona, 1986, pp. 235 'i 236.
111 Aquí el delito no se consumaría por c ircunstnnci'ls ajenas a su voluntad. como dice el a rt. 42.
IIJSo" .
Código Pena l. LER. Insolvencia ..... ci l.• p. 763.
112 S OLER, ··Insolvenc ia ., ," ci l. . p . 763. El autor tambié n descarta la tentativa. pero eso podría dis- 114 Art. 544, CPCCN.

c utirse porque habría que ver si e l desistimiento es voluntario en caso de una inm inente ejecución, pero ., 115S l' Ioa d VI· ni·ÓC REUS. Qut!bradOl', p. 221. Véase Ia resciia hecha por BUOMPADRE. "El dcl ,· 'o ... ··
C1 "pp......
u -38. que to rna la postu ra contraria.
depende del caso.