El principio de Legalidad Administrativa

Maracaibo 1 de diciembre de 1999

Juan José Cobos

Teoría de los Poderes Discrecionales.

Según MICHOUD “Hay poder discrecional siempre que una autoridad actúe libremente,
sin que su conducta le sea dictada de antemano por una regla de derecho.“

El poder ejecutivo ejerce poderes discrecionales y esta determinación no puede ser

sometida a ningún control jurisdiccional.

Se dice también que existe un Poder Reglado siempre que, frente a ciertas
circunstancias de hecho, la autoridad está obligada a tomar una decisión, señalada por
la Ley, sin libertad para escoger entre varias posibles soluciones, pudiendo decirse que
en tales casos que la conducta le está dictada de antemano por el derecho. Ejercen
poderes reglados los administradores de rentas, los rectores de las universidades del
Estado, los funcionarios encargados de expedir certificados de solvencia de un
impuesto o tasa, el registrador de la propiedad industrial, etc... En todos estos casos, el
funcionario actúa, en cumplimiento de una pauta legal, sin libertad alguna de elección.

Puede advertirse que la administración conserva un mínimo de facultades

discrecionales, aunque sólo sea para la elección del momento, esto es, la libertad de
apreciar, según las necesidades del servicio, cuándo podrá adoptar una decisión que no
puede evitar.

El poder discrecional debe emanar del propio ordenamiento jurídico, de la regla

expresa de la Ley, y no de la ausencia de la norma aplicable.

Según BALBÉ “La potestad discrecional no se funda en ausencia de preceptos jurídicos

que limitan la actividad de la administración sino en la atribución por el derecho de una
libertad de apreciación.”

Hace algunas décadas se establecía la división de las decisiones de la autoridad

administrativa en actos reglados y actos discrecionales o de pura administración.
Respecto a éstos, no era admisible ninguna objeción fundada en irregularidad jurídica;
tales actos, por la naturaleza particular que se les atribuía, estaban libres de todo
control de legalidad. No eran susceptibles de ser impugnados ante ningún tribunal:
gozaban de inmunidad jurisdiccional.
HAURIOU observa que en realidad todos los actos de la administración encierran un
poder discrecional, y que, en consecuencia, es preciso examinar en el fondo si en el
caso contemplado la administración ha excedido sus poderes, pues no puede
sostenerse al inadmisibilidad de todo recurso jurisdiccional respecto al acto.

Hoy en día la categoría de los actos discrecionales ha desaparecido completamente, en

el sentido de que no constituye una causa para la negativa de control jurisdiccional. Los
actos para los cuales la administración pública dispone de un amplio poder discrecional,
no escapan al control de la legalidad, esos actos pueden ser ilegales y ser declarados
nulos por incompetencia del órgano, vicios de forma, inexistencia de los motivos
alegados o desviación de poder.