ENSAYO SOBRE RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Sobre el tema a tratar se debe analizar ahora las distintas responsabilidades en que una misma
persona jurídica o natural puede incurrir en una conducta contraria a Derecho y si dicha
responsabilidad es subjetiva u objetiva.

Por haber cometido una infracción o contravención administrativa, el sujeto activo puede llegar
a responder civilmente por los perjuicios ocasionados a un tercero; o penalmente si, a la vez, la
conducta en que incurrió se encuentra tipificada en la ley penal como delito; o
administrativamente ante una entidad estatal (autoridad administrativa) que, generalmente,
ejerce funciones de control, vigilancia e inspección. También se puede dar el caso de que
concurran dos o las tres responsabilidades mencionadas.

La Responsabilidad Administrativa el tema central del presente ensayo, aunque referida en

particular a la que se deriva de las instituciones financieras y de sus administradores.

Se llama responsabilidad administrativa a aquella que surge de la comisión de una contravención

administrativa y que es exigible por una entidad estatal dada (de orden administrativo), la cual
ejerce funciones de inspección, vigilancia y control dentro de un sector de la economía también
determinado (el de las sociedades comerciales, el de las instituciones financieras, el de las
cooperativas, el de las cajas de subsidio familiar, el de las empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios, etc). Como se explica más adelante, dicha responsabilidad generalmente
es objetiva, pero eventualmente puede ser de carácter subjetivo.

También es administrativa la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado, por los

perjuicios que cause a una persona determinada. Esta última puede ser de carácter subjetivo
(cuando se trata de analizar la conducta de los agentes o servidores públicos) u objetivo (de la
entidad estatal respectiva, en caso de falla en el servicio; o de la comisión de un error judicial; o
por la privación injusta de la libertad; o de responsabilidad por riesgo en el ejercicio de
actividades peligrosas).

En el sector financiero, la responsabilidad administrativa es exigible, en primer lugar, de las

entidades vigiladas (que son personas jurídicas) por la Superintendencia Bancaria, creada por la
Ley 45 de 1923 como un organismo administrativo especializado en el control y vigilancia en
materias crediticia y bancaria. Así mismo, esa responsabilidad puede ser personal y exigible de
sus respectivos administradores. En tal virtud, dicha Superintendencia ejerce especiales
funciones o facultades punitivas, como consecuencia de las cuales aplica sanciones
administrativas (en general, de tipo pecuniario, pero que también pueden consistir en el cierre
definitivo de la entidad o en la remoción de sus administradores, entre otras).

La Responsabilidad Civil :

Es fundamentalmente indemnizatoria, económica o pecuniaria. Surge como consecuencia de

haber ocasionado un daño a una persona con dolo o culpa (grave, leve o levísima). Al respecto,
acojo en su totalidad el concepto emitido hace varios años por la Superintendencia de
Sociedades en el que expresa:

“(…).

“La responsabilidad civil es para SAVATIER ‘la obligación que puede incumbir a una persona de
reparar el daño que ha causado a otra por su hecho o por el hecho de las personas o de las cosas
dependientes de ella’ (citado por MONTOYA, Mario -La Responsabilidad Extracontractual- De.
Temis, Bogotá 1977, pág. 14).

“En concepto de ESCRICHE, es ‘la obligación de reparar y satisfacer por si o por otro, cualquier
pérdida o daño que se hubiere causado a un tercero’ (ESCRICHE, Joaquín- Diccionario razonado
de legislación y jurisprudencia- Librería de la Vda. de Ch. Bouret, nueva edición, 1931, p. 1.440).

“En este orden de ideas, importa destacar que la responsabilidad civil surge si se reúnen los
elementos que la determinan a saber: El hecho, el daño y el nexo de causalidad. Por
consiguiente, la falta de uno de tales presupuestos es óbice para su advenimiento. Para mayor
inteligencia de estos asuntos, es oportuno examinarlos brevemente así:

“1º. El hecho: Resulta de la acción u omisión físicamente libre, pero no legalmente, que ocasiona
daño a otro y que es imputable al sujeto obligado; vale decir a quien actúa en un cierto
momento, pese a que le está prohibido, o se abstiene de obrar cuando tiene la obligación de
hacerlo.

“Luis M. Rezzonico (nombrado por Montora Mario -op. cit. pág. 41) afirma: ‘Son acciones y
omisiones voluntarias prohibidas por las leyes, decretos o reglamentos dictados por las
autoridades competentes, que causen daño a otro, imputable al autor’.

“Nuestro Código Civil exige el requisito que se comenta (entiéndase aquí culpa) en los artículos
1.604, 2.341 y 2.356 para los fines de estructuración de la responsabilidad civil. Tal ‘culpa’ no es
otra cosa que la no previsión de lo que hubiese podido preverse y evitarse. Los Hermanos
Mazeaud señalan que ‘La culpa es un error tal de conducta, que no se habría cometido por una
persona cuidadosa, situada en las mismas circunstancias ‘externas’ que el demandado’
(MAZEUD, Henry, León y Jean. Lecciones de Derecho Civil -La responsabilidad Civil, Los
cuasicontratos- Buenos Aires, Jurídicas Europa América, 1980 – pág. 123).

“En lo atinente al dolo debe afirmarse que conforme con el Código Civil es ‘… la intención positiva
de inferir injuria a la persona o propiedad de otro’.

“2º El daño: Los Hermanos Mazeaud, opinan que no es necesario definir este elemento “… por
que el sentido jurídico del término no es otro que su sentido corriente’. No obstante, entre
nosotros el jurista doctor Fernando Hinestrosa lo define así: ‘Daño es la lesión del derecho ajeno
consistente en el quebranto económico recibido, en la merma patrimonial sufrida por la víctima,
a la vez que en el padecimiento moral que la acongoja’. (nombrado por Montoya Mario -op cit.
pág. 101).

“3º Relación de Causalidad: Este pilar de la responsabilidad se encuentra consagrado en el

Código Civil (art. 2341) en donde se lee: ‘El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido
daño a otro, es obligado a la indemnización, …’. Por otro extremo, el artículo 2356 de la misma
obra, enuncia que ‘Por regla general todo daño que puede imputarse a malicia o negligencia de
otra persona, debe ser reparado por ésta…’.

“En términos elementales debe decirse que la relación de causalidad consiste en el vínculo
necesario entre un acto culpable y voluntario y el daño que con él se ocasiona, por lo cual su
autor está llamado a indemnizar.

“(…)”[30] (las negrillas no son del texto).

Por regla general, la responsabilidad civil es subjetiva, o sea que cabe entrar a analizar si la
conducta se realizó con dolo (o intención) o con culpa (imprudencia, negligencia o impericia).
Sin embargo, por excepción la responsabilidad puede ser objetiva, como ocurre, entre otros, en
los siguientes casos:

1º) Responsabilidad por ruina originada en un vicio de construcción (arts. 2351 y 2060 del C.C.);

2º) Daños causados por animal fiero (art. 2354 del C.C.);

3º) Responsabilidad por daño causado por una cosa que cae de un edificio (art. 2355 del C.C.); y

4º) Daños causados como consecuencia del ejercicio de una actividad peligrosa (existe
presunción de culpa, según el art. 2356 del C.C.).

En el sector financiero, las instituciones que lo componen o integran, deben responder

objetivamente por los perjuicios que, contractual o extracontractualmente, ocasionen a la
sociedad, a los terceros o a los accionistas de la respectiva entidad financiera.

De otra parte, sus administradores (gerentes, representantes legales en general y miembros de

sus Juntas Directivas) deben responder por los mismos daños, ocasionados por su dolo o culpa
(responsabilidad subjetiva). Excepcionalmente, se presumirá la culpa, es decir que su
responsabilidad podrá ser objetiva. Así lo establece el art. 200 del Código de Comercio,
modificado por el art. 24 de la Ley 222 de 1995, norma que expresa:

“Responsabilidad de los administradores. Los administradores responderán solidaria e

ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a
terceros.

“No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción
u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten.

“En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los
estatutos, se presumirá la culpa del administrador.

“De igual manera se presumirá la culpa cuando los administradores hayan propuesto o
ejecutado la decisión sobre distribución de utilidades en contravención a lo prescrito en el
artículo 151 del Código de Comercio y demás normas sobre la materia. En estos casos el
administrador responderá por las sumas dejadas de repartir o distribuidas en exceso y por los
perjuicios a que haya lugar.

“Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien

actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social
que tienden a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas
al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos”. (Negrillas fuera del
texto).
Por su parte, el art. 210 del Estatuto Orgánico del Sector Financiero, reza:

“Responsabilidad civil. Todo director, gerente o funcionario de una institución financiera o

entidad aseguradora que viole a sabiendas o permita que se violen las disposiciones legales será
personalmente responsable de las pérdidas que cualquier individuo o corporación sufra por
razón de tales infracciones, sin perjuicio de las demás sanciones civiles o penales que señala la
ley y de las medidas que conforme a sus atribuciones pueda imponer la Superintendencia
Bancaria”.

B- La Responsabilidad Penal:
Al respecto, comparto en su totalidad las acertadas consideraciones de la Superintendencia de
Sociedades en el aludido concepto jurídico y que transcribo a continuación, advirtiendo que se
refieren a las normas del Código Penal de 1936:

“Enfocado el problema desde el ángulo penal, han de hacerse las consideraciones siguientes:

“La responsabilidad, desde este punto de vista, surge como consecuencia de una infracción a la
ley penal. Así lo consagra el artículo 11 del C.P. en donde se advierte:

“‘Todo el que cometa una infracción prevista en la ley penal será responsable, salvo los casos
expresamente exceptuados en este Código’.

“‘Se infringe la ley penal por acción u omisión’.

“Por su parte el artículo 13 del nombrado ordenamiento jurídico prevé:

“‘En las contravenciones la simple acción u omisión hace responsable al agente’.

“Es importante, pues, que no exista duda alguna respecto a que este tipo de responsabilidad
implica que el sujeto activo del delito o de la contravención haya realizado una conducta
sancionada por la ley penal o se haya obtenido -sic- de obrar a pesar de estar obligado a hacerlo
según dicha ley (tipicidad). Se requiere además, que el proceder delictuoso típico, lesione o
ponga en peligro injustamente el interés jurídico protegido por la ley (antijuridicidad) y que,
finalmente, se realice con culpabilidad. De ahí que los tratadistas de la materia enseñen que
para que el autor de una cierta conducta pueda ser sancionado penalmente, aquélla debe ser
típica, antijurídica y culpable”[31].

De suerte pues que, por regla general, la responsabilidad penal es de carácter subjetivo, es decir,
que la conducta delictual se ha debido cometer con dolo o con culpa. Sin embargo, en
tratándose de las contravenciones penales, dicha responsabilidad era objetiva, según las voces
del art. 13 del Código Penal de 1936. Al parecer, en el Código Penal de 1980 continúa siéndolo
aunque no se haya consagrado expresamente.

En el sector financiero, los administradores de las instituciones que lo conforman pueden ser
sujetos activos de determinados tipos penales, que exigen sujeto calificado y que forman parte
del llamado (el verdadero) Derecho Penal Financiero. Entre otras conductas tipificadas en el C.P.,
pueden cometer delitos contra el orden económico y social (tales como el acaparamiento, la
especulación, el pánico económico, la usura, la usurpación de marcas y patentes, y la violación
de la reserva industrial). Así mismo, pueden incurrir en el delito de falsedad en documentos
privados, como lo establece el art. 395 del Código de Comercio, que reza:

“Los administradores de la sociedad y sus revisores fiscales incurrirán en las sanciones previstas
en el Código Penal para falsedad en documentos privados, cuando para provocar la suscripción
de acciones se den a conocer como accionistas o como administradores de la sociedad, a
personas que no tengan tales calidades o cuando a sabiendas se publiquen inexactitudes graves
en los anexos a los correspondientes prospectos.

“La misma sanción se impondrá a los contadores que autoricen los balances que adolezcan de
las inexactitudes indicadas en el inciso anterior”.

El extinto Decreto Legislativo 2920 de 1982, consagró las siguientes conductas delictuales,
sancionables con la pena de prisión: El control de entidades vigiladas sin autorización legal,
utilizando fondos captados del público (art. 18); el otorgamiento ilegal de créditos y descuentos
a accionistas de la institución financiera (art. 19); y la intermediación financiera irregular,
consistente en la captación masiva y habitual de recursos provenientes del ahorro privado, sin
tener la previa autorización legal (art. 20).

Posteriormente, el mencionado Decreto fue incorporado al Estatuto Orgánico del Sector

Financiero, el cual, en el art. 208, definió los siguientes hechos punibles:

“1. Utilización indebida de fondos. Los directores, administradores, representantes legales y

funcionarios de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia
Bancaria, que utilizando fondos captados del público, los destinen sin autorización legal a
operaciones dirigidas a adquirir el control de entidades sujetas a la vigilancia de la
Superintendencia Bancaria, o de otras sociedades incurrirán en prisión de dos (2) a seis (6) años.

“2. Operaciones no autorizadas con accionistas. A la pena anterior estarán sujetos los directores,
administradores, representantes legales y funcionarios de las entidades sometidas al control y
vigilancia de la Superintendencia Bancaria, que otorguen créditos o efectúen descuentos en
forma directa o por interpuesta persona, a los accionistas de la propia entidad, por encima de
las autorizaciones legales.

“Incurrirán en la conducta establecida en este artículo y en las sanciones aplicables, los

accionistas beneficiarios de la operación respectiva.

“3. Captación masiva y habitual. Quien capte dineros del público en forma masiva y habitual sin
contar con la previa autorización de la autoridad competente, incurrirá en prisión de dos (2) a
seis (6) años.

“4. Competencia. Para los efectos de los delitos contemplados en los numerales 1º, 2º y 3º del
presente artículo será competente para conocer el juez del circuito del domicilio de la respectiva
empresa o persona. La investigación se iniciará de oficio o por denuncia del Superintendente
Bancario o de cualquiera otra persona”.

Por su parte, la Ley 190 de 1995 (estatuto anticorrupción) consagró dos nuevos tipos penales en
los cuales podrían eventualmente incurrir los administradores de las instituciones financieras.
Se trata de los arts. 27 y 31 que expresan:

“ARTICULO 27. El Código Penal tendrá un artículo con el número 148 A, del siguiente tenor:

“Artículo 148A. Utilización indebida de información privilegiada. El servidor público o el

particular que como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración
de cualquier entidad pública o privada que haga uso indebido de información que haya conocido
por razón o con ocasión de sus funciones, con el fin de obtener provecho para sí o para un
tercero, sea éste persona natural o jurídica, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años e
interdicción de funciones por el mismo término de la penal principal”. (Negrillas fuera del texto).

“ARTICULO 31. El artículo 177 del Código Penal quedará así:

“Artículo 177. Receptación, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades

ilegales. El que fuera de los casos de concurso en el delito oculte, asegure, transforme, invierta,
transfiera, custodie, transporte, administre o adquiera el objeto material o el producto del
mismo o les dé a los bienes provenientes de dicha actividad apariencia de legalidad o los legalice,
incurrirá en pena de prisión de tres (3) a ocho (8) años, siempre que el hecho no constituye
delito sancionado con pena mayor.
“La pena imponible será de cuatro (4) a doce (12) años de prisión si el valor de los bienes que
constituye el objeto material o el producto del hecho punible es superior a mil (1.000) salarios
mínimos mensuales vigentes al momento de la consumación del hecho.

“1. Si los bienes que constituyen el objeto material o el producto del hecho punible provienen
de los delitos de secuestro, extorsión, o de cualquiera de los delitos a que se refiere la Ley 30 de
1986.

“2. Cuando para la realización de la o las conductas se efectúen operaciones de cambio o de

comercio exterior, o se introduzcan mercancías al territorio aduanero nacional o se celebren
contratos con personas sujetas a la inspección, vigilancia o control de las Superintendencias
Bancaria o de Valores.

“3. Si la persona que realiza la conducta es importador o exportador de bienes o servicios, o es

director, administrador, representante legal, revisor fiscal u otro funcionario de una entidad
sujeta a la inspección, vigilancia o control de las Superintendencias Bancaria o de Valores, o es
accionista o asociado de dicha entidad en una proporción igual o superior al diez por ciento
(10%) de su capital pagado o del valor de los aportes cooperativos”

D- Concurrencia de Responsabilidades:

Las tres clases de responsabilidades mencionadas son acumulables. Es decir, que una misma
persona, al cometer una sola conducta antijurídica o contraria a Derecho, pueda eventual y
simultáneamente responder desde el punto de vista civil, penal y administrativo. También se
puede dar el caso de que solamente responda civil y penalmente (cuando deba resarcir un daño
ocasionado por una conducta tipificada en la ley como delito); o civil y administrativamente
(cuando la conducta que causa un perjuicio no es constitutiva de delito pero sí de falta o
contravención administrativa); o penal y administrativamente (cuando no hay lugar a resarcir
daño alguno, pero la conducta es simultáneamente constitutiva de delito y de contravención
administrativa).

El hecho de que las mencionadas responsabilidades puedan ser concurrentes es una

consecuencia de su diferente naturaleza jurídica, autonomía e independencia, toda vez que si
tuvieran un mismo carácter (civil, o penal, o administrativo), de un mismo hecho constitutivo de
la infracción, no se podría derivar simultáneamente varias responsabilidades sin violar el
principio del “non bis in idem” (“nadie podrá ser sancionado dos veces por un mismo hecho”),
el cual resulta ser plenamente aplicable al campo de las contravenciones administrativas por
hacer parte del Derecho sancionatorio o punitivo.

A continuación, me referiré específicamente a las contravenciones administrativas en el sector

financiero y a la naturaleza de la responsabilidad administrativa de las entidades que la
conforman y de sus administradores (analizando si es objetiva o subjetiva).