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© 2010, Terrile, Ricardo Alejandro.

Diseño y Edición: Demian Gresores Lew

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gún método gráfico, electrónico o mecánico, incluyendo los sistemas de fotocopia, registro mag-
netofónico o de alimentación de datos sin expreso consentimiento por escrito del autor, excepto
como citas de otros trabajos donde debe citarse la fuente.
Uno Introducción al debate .................................................................... 9
Impreso en la Argentina en Gráfica Latina, Av. de los Constituyentes 3423,
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en abril de 2010.
Tirada: 500 ejemplares.
Dos Los tratados internacionales de derechos humanos
Printed in Argentina como fuentes en la constitución nacional ................................. 13

Terrile, Ricardo Alejandro Tres El contexto internacional .............................................................. 17


La soberanía y el Ius Cogens. - 1a ed. - Rosario : el autor, 2010.
112 p. ; 20x14 cm.

ISBN 978-987-05-8427-8 Cuatro La crisis del concepto “soberanía”............................................. 23


1. Derecho Constitucional . 2. Derecho Internacional Público. I. Título
CDD 342
Cinco Los principios .................................................................................. 29

Seis El ius cogens ................................................................................... 35

Siete Conclusiones a modo de síntesis ................................................ 77

Anexo I Resolución Nº 217 (III)


Carta Internacional de Derechos del Hombre
Contacto:
Declaración Universal de los Derechos Humanos................... 95
Ricardo Alejandro Terrile
rterrile@mac.com
www.terrileyasociados.com Anexo II Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados....... 101
A Fermín Pozzo Terrile
Agradecimientos: “Hay que trabajar sobre lo común que tenemos,
el lenguaje, los afectos, la tierra, el aire,
A la Maison L´Argentine en París, que me acogió durante el mes de e inventar una manera de compartirlo”.
Julio de 2009 para desarrollar la idea liminar del presente ensayo;
A mis alumnos de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho Michael Hardt
de Rosario, quienes me provocaron a investigar;
A Demian Gresores Lew, que me impulsó a editarlo.
La Soberanía y el Ius Cogens

UNO
INTRODUCCIÓN AL DEBATE

Hace un tiempo, Luigi Ferrajoli me hizo reflexionar sobre la crisis


actual del concepto “soberanía” al leer “Derechos y Garantías -La ley del
más débil”- que editorial Trotta editó en 1999. Unos años antes, la CSJN
nos introdujo en el instituto del “Ius Cogens” en la resolución de impor-
tantes precedentes que han constituido verdaderos “leading case” (Priebke,
Simón, Arancibia Clavel, Lariz Iriondo, Von Wernich, entre otros).
En esa oportunidad, me limité a intentar desentrañar los novedosos
conceptos que los Ministros de la CSJN vertían, en sus respectivos votos,
en torno al “Ius Cogens”, en un ensayo que rectificaba la interpretación sobre
la supremacía constitucional que había trazado oportunamente en “La In-
terpretación Judicial de la Supremacía Constitucional” (Editorial Juris, 2000).
En este nuevo texto “El Ius Cogens y la Supremacía Constitucional”
(Editorial UNR, 2005), me entusiasmaba el contenido y las reflexiones
vertidas por la nueva composición de la CSJN, que consagraba una in-
terpretación diferente en materia de fuentes, ratificando y mejorando la
tendencia que “otra” Corte había ensayado a partir de 1992.
Efectivamente: La CSJN al consultar en “Ekmekdjian c/Sofovich”
(Fallos 315:1492) a la Corte Interamericana de Justicia y adherir a la in-
terpretación que éste Tribunal Internacional adoptaba en torno al artículo
14 del Pacto de San José de Costa Rica, abandonó el monopolio que le
reconoce la propia constitución en su artículo 116 como intérprete final
de la Constitución Nacional, delegando en un tribunal internacional ese
cometido.
El análisis que históricamente hicimos entorno al concepto “sobera-
nía” devenía obsoleto, y era precisamente el instituto del Ius Cogens el que

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Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

lo pone en crisis, dibujando un contexto internacional inédito que ha cional en materia de derechos humanos y no como consecuencia de un
modificado sustancialmente la interpretación tradicional sobre la materia proceso de revolución triunfante. La Argentina democrática despertó le-
y los alcances de aquel concepto. gítimas y razonables expectativas de reparación. Sin embargo, las vacila-
Precisamente Ferrajoli (Obra citada, página 126), menciona tres ciones entre 1983/1989 y la claudicación entre 1989/1999 sumado a los
aportes sobre “la idea” de soberanía: decisorios de los tribunales de justicia, hicieron poco por reconocer y res-
La primera afecta al significado filosófico: “Como categoría filosófico- tablecer esos derechos.
jurídica, la soberanía es una construcción de matriz iusnaturalista que ha ser- Nuestra Corte Suprema de Justicia invocó en esos momentos el prin-
vido como base para la concepción positivista del Estado, desde la idea de cipio de legalidad (sustentado por las leyes de “obediencia debida” y
soberanía como atributo del princeps hasta las concepciones jacobinas, organi- “punto final”) y la seguridad jurídica.
cistas y democráticas en los orígenes de la soberanía nacional, más tarde de la Hasta 1992 la CSJN mantenía la postura “dualista” asimilando “Ley”
soberanía popular y, finalmente en las doctrinas ius publicistas decimonónicas a “Tratado”, desconociendo el alcance de la Convención de Viena. Ello,
del Estado-persona y de la soberanía como atributo o sinónimo del Estado...”. consecuencia del diseño de la Constitución histórica que se caracteriza
La segunda hace referencia a la historia, teórica y sobre todo práctica, por el hermetismo normativo interno y, desde una perspectiva externa, por
de la idea de soberanía que afecta a dos procesos que han tenido una la impermeabilidad frente al derecho internacional.
evolución paralela y sin embargo divergente: el de la soberanía interna, El texto constitucional histórico marca el desinterés del poder cons-
de su progresiva limitación y disolución simultánea a la formación de los tituyente por el Derecho Internacional ligado a una época en que los
Estados constitucionales y democráticos de derecho; y el de la soberanía conceptos “soberanía” y “autodeterminación” justifican una conducta in-
externa, de su progresiva absolutización, que alcanza su apogeo en la pri- trospectiva.
mera mitad del siglo XX con las dos guerras mundiales. La pobreza normativa original era, de todas formas, la indispensable
Por fin, la tercera afecta a la consistencia y legitimidad conceptual de para que el Estado pudiera ratificar tratados internacionales cuyo con-
la idea de soberanía desde el punto de vista de la teoría del derecho. Esta tenido (generalmente comercial o de colaboración interestatal) no sig-
última nos introduce precisamente en el análisis que queremos desarro- nificaba la modificación de las estructuras internas ni la adecuación de
llar: la crisis del concepto tradicional de soberanía como consecuencia estas nuevas realidades mundiales, las que sólo se presentaron como me-
del Derecho Penal Humanitario, de contenido convencional y consue- dios de lograr la reinserción de nuestro país en la comunidad interna-
tudinario. cional.
En el ámbito del derecho internacional, el derecho de cada Estado, “Los redactores del texto constitucional se inspiraron en las concepciones
fundado en el principio de legalidad y en los postulados constitucionales políticas de Schmitt, y, por tanto, en la idea tradicional de soberanía de corte
como dogma infranqueable a cualquier disposición de jerarquía supra- schmitteana con que se inicia el siglo XX, la cual llevaba implícita los principios
constitucional, ha entrado en contradicción con las modernas cartas de exclusión y beligerancia, en virtud de los cuales ‘El Estado soberano no podía
constitucionales internacionales y, en particular, con la Carta de la ONU admitir competidores. Si se hubiese permitido una concurrencia, el Estado ha-
de 1945 y con la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948. bría dejado de ser políticamente el todo para pasar a ser simplemente una parte
En un Estado de Derecho, la omisión de una decisión del poder po- de sistemas políticos más comprensivos, con lo que inevitablemente se habría
lítico (que tiende por definición a satisfacer los intereses de las mayorías), puesto en cuestión la soberanía y, con ello, la esencia misma de la estatalidad’”
provoca que la protección de los derechos de las minorías corresponda (ver Los Efectos en el Sistema Chileno de Fuentes del Derecho Penal de la In-
al poder judicial. corporación de los Tratados Internacionales y del Fenómeno de la Globaliza-
El proceso democrático abierto en 1983, incipiente e inmaduro, de- ción, por Roberto Navarro Dolmestch en Ius Et Praxis- Año 10 Nº 1,
vino como consecuencia de la derrota en Malvinas y la presión interna- 2004, páginas 77 a 111).

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Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

El diseño constitucional original fue modificado sustancialmente a


partir de la reforma introducida al texto constitucional en el año 1994 y,
específicamente, en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución, rompién- DOS
dose la impermeabilidad con que había sido diseñado el sistema jurídico
y aumentándose las posibilidad de recurrir a otras fuentes del derecho
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE
para configurar el catálogo de derechos fundamentales. A partir de esta DERECHOS HUMANOS COMO FUENTES
reforma, todos los órganos estatales (incluidos los tribunales, principales
destinatarios de esta modificación) quedaban obligados a promover y EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
respetar no sólo los derechos recogidos formalmente en el texto consti-
tucional, sino también aquellos contenidos en fuentes formales externas,
como los tratados internacionales (Roberto Navarro Dolmestch, obra ci-
tada, página 3).
Se desplazaba el hermetismo normativo interno de la Constitución
original y se abría una compuerta al derecho internacional y a una “Cons- Nuestra CSJN ha dictado en los últimos años trascendentes fallos ci-
titución Democrática” que ha sido definida como “Una propuesta de so- tando la Convención de Viena, aceptando el “monismo” y reconociendo
luciones y coexistencias posibles, es decir, un ‘compromiso de posibilidades’”. el ius cogens, todos los cuales parten de una premisa: Los derechos hu-
Este es el debate y el presente ensayo la herramienta provocadora. manos no nacieron en 1994 y Argentina no era un mundo aparte durante
la dictadura: en nuestro territorio también regía el derecho internacional.
El régimen de facto no era preconstitucional, sino pos-constitucional.
Frente a la perversa conducta judicial de la etapa del “proceso” no se re-
quiere aplicar retroactivamente la Constitución de 1994, sino tender un
puente de legalidad desde la Constitución histórica hacia adelante. El
principio de legalidad penal, el derecho al juez ordinario predeterminado
por la ley, la irretroactividad de las normas penales desfavorables y la tu-
tela judicial efectiva no han sido inventados en 1994: estaban reconocidos
expresamente en la Constitución de 1853/60. Algunos de esos derechos
no podían ser dejados sin efecto en ningún caso.
Carlos Castresana Fernández (Fiscal de la Fiscalía Anticorrupción
en España), sostiene en referencia a la Constitución de su país (y nosotros
podemos adaptarlo a nuestra realidad): “La Constitución de 1978 no ins-
tituyó nuestros derechos fundamentales: nos los restituyó. No creó ex novo un
orden jurídico democrático, sólo restableció el preexistente. Por ese puente de
legalidad constitucional pueden transitar los actos de legalidad formal de la
dictadura políticamente neutrales, aquellos cuyo contenido y consecuencias hu-
bieran permanecido invariables cualquiera que hubiera sido la legitimidad de
su origen o de las instituciones que los aplicaron; pero no las normas y actos
que negaron a los españoles derechos fundamentales previamente adquiridos,
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Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

de los que fuimos privados por la fuerza de las armas. La dictadura no supri- 2) No existían los llamados Tratados-Ley, es decir aquellos que con-
mió nuestros derechos: se limitó a violarlos. Las consecuencias jurídicas de tales tienen normas genéricas aplicables en número indeterminado de
actos ilícitos deben considerarse inexistentes…”. circunstancias no previstas a priori (Derecho del Mar, Derecho de
El artículo 27 de la Constitución Nacional precisa que “los tratados los Tratados).
deben hallarse en conformidad con los principios de derecho público de la Cons- 3) No existían organismos internacionales y en consecuencia, no se
titución” y el problema que plantea su redacción es determinar cuál es el habían presentado dos fenómenos que revolucionaron el derecho
alcance que la doctrina y los precedentes judiciales han dado al mismo. internacional y su relación con el derecho interno: el derecho co-
La norma no dice exactamente que la Constitución está por encima munitario y la protección internacional de los derechos humanos.
de los tratados internacionales en vigor. Lo que ordena es, primero, que
el gobierno federal debe afianzar las relaciones de paz y comercio con En la reforma constitucional de 1994 el artículo 75 inciso 22 pro-
potencias extranjeras por medio de Tratados y segundo, que dichos Tra- vocó:
tados “estén” en conformidad con los principios de derecho público con- 1) la consagración expresa del principio según el cual los tratados y
tenidos en la Constitución. convenciones internacionales tienen jerarquía superior a las leyes,
Para Pablo Manili, en su comentario a la referida disposición consti- 2) la conformación del bloque de constitucionalidad federal en el de-
tucional en Constitución de la Nación Argentina (Editorial Hammurabi, recho argentino integrado por la Constitución Nacional, los once
2009, página 1071 y siguientes) manifiesta que el uso de dicho modo instrumentos internacionales con jerarquía constitucional y los
verbal revela que dicha conformidad es una “condición”; y se interroga: que el congreso eleve con posterioridad.
¿Condición para qué? Para que puedan ser concluidos válidamente.
Coincido con el Dr. Manili que el artículo 27 sólo se refiere a los Tra- Por ello, los “principios de derecho público” son materia interpretativa
tados Internacionales pero no a todo el derecho internacional, con lo cual que acompaña el proceso evolutivo y transformador del nuevo contexto
la costumbre y los principios generales del derecho no están sometidos internacional, que condicionan la aprobación de los tratados internacio-
a esa regla. nales que no gozan de jerarquía constitucional.
El Derecho Penal Humanitario y las disposiciones “ius cogenis” (de-
litos de lesa humanidad, genocidio, desaparición forzada de personas,
tortura, prohibición de amenaza y uso de la fuerza, etc.) como se analizará
más adelante, no están subordinados a un proceso previo de aceptación
por los órganos del Estado ni de correspondencia con normas del dere-
cho interno y no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de los Es-
tados.
Pablo Manili (obra citada, página 1076), refiere que el mundo ha evo-
lucionado y entre 1853 y principios del siglo XXI se han sustentado cam-
bios:
1) En 1853 los tratados internacionales eran una expresión minori-
taria de la voluntad del Estado y la mayoría de las normas inter-
nacionales eran consuetudinarias. Los tratados eran bilaterales y
celebrados para resolver problemas concretos (armisticios, lími-
tes).

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La Soberanía y el Ius Cogens

TRES
EL CONTEXTO INTERNACIONAL

Las experiencias internacionales después de la Segunda Guerra Mun-


dial colaboraron con la construcción de un orden jurídico internacional
humanitario, basado en acuerdos que imponen obligaciones positivas
para los Estados de promoción y respeto a los Derechos Humanos en
las relaciones internacionales, bajo premisas mínimas de calidad, eficacia,
responsabilidad y trascendencia.
Se trata de impulsar pautas, algunas de las cuales se codifican y otras
forman parte del derecho consuetudinario, que han recibido el nombre
de ius cogens, que procuran la protección de los derechos humanos en
cualquier circunstancia, y a los que la comunidad internacional debe ob-
servar y promover.
Sin embargo, no todos los Estados comparten estos estándares en
materia humanitaria por diversas circunstancias, principalmente histó-
ricas.
La comunidad internacional se vale de tres supuestos:
1) Consenso en los derechos humanos como elemento fundamental
del Estado democrático de derecho y de las relaciones internacio-
nales.
2) Acuerdo en cuanto a su definición, contenido y conductas o acti-
vidades que los ponen en riesgo, y
3) Establecimiento del conjunto de instituciones jurídicas para su
tutela.

La comunidad internacional ha comenzado a transitar un nuevo


orden jurídico que reconoce a los derechos humanos como uno de sus
bienes valiosos, y les da la categoría de supremos en cuanto a la necesidad
vital para ese orden, de mantenerlos aun por encima de figuras tradicio-

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Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

nalmente representativas de otros intereses, igualmente legítimos, como nos”, o continentales, como las Convenciones Americana y Europea; es-
la soberanía nacional. pecializados por ámbito de expresión como los Pactos Internacionales
Precisamente, detrás de conceptos caros a nuestra historia como “so- de Derechos Civiles y Políticos, por un lado, y por otro, Económicos, So-
beranía nacional”, estaban quienes los invocaban y alegaban como excusa ciales y Culturales; por destinatario beneficiario, como niños, mujeres,
para limitar el carácter humanitario del orden jurídico internacional a lo refugiados, discapacitados, etcétera, o bien, por el derecho o libertad que
que los Estados estuvieran dispuestos a conceder. se tutela, como la vida, la libertad personal, la seguridad, la identidad, el
Los derechos humanos no deben ser vistos tampoco como un ar- trabajo, etcétera.
gumento para justificar la intervención en los asuntos internos de los La “Declaración Universal de los Derechos Humanos” es el funda-
Estados, principio básico del Derecho Internacional reconocido am- mento de todo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que
pliamente. Por el contrario, constituye un compromiso legal y moral señala simultáneamente una tendencia a la Comunidad Internacional y
mínimo que un gobierno impulsa a través de su legislación y sus polí- el estado de la conciencia jurídica internacional en un momento deter-
ticas públicas internas y su conducta internacional que permite evaluar minado.
no su apego a modelos externos por más dominantes que sean, sino su La protección efectiva de los Derechos Humanos se canaliza en la
esencia democrática y confiable como miembro de la comunidad in- actuación de organismos internacionales competentes en materia huma-
ternacional en cuanto a su voluntad política y buena fe en las relaciones nitaria, y en el funcionamiento de órganos jurisdiccionales que conocen
internacionales. de cuestiones humanitarias.
¿Cuáles son los principios que orientan al sistema internacional de Estos organismos son generales cuando se crean y operan en el con-
derechos humanos? texto del sistema de las Naciones Unidas, ya sean instancias de la propia
En mi interpretación: justicia, dignidad e igualdad, todas las cuales organización, especializados, al establecerse para abordar alguno de los
dan contenido a los instrumentos internacionales y constituyen una guía derechos humanos en particular, y de igual manera, pueden ser conti-
común para los derechos nacionales en su adaptación interna a las insti- nentales o regionales: Organismos Generales de Derechos Humanos,
tuciones y parámetros internacionales. Organismos Especializados del Sistema de Naciones Unidas, Organis-
Un paso fundamental en esta dirección lo fue, sin duda, el sistema de mos Continentales o Regionales y Órganos Jurisdiccionales de Derechos
Justicia Penal Internacional establecido después de la Segunda Guerra Humanos.
mundial, cuando los denominados principios reconocidos por el estatuto Precisamente, en estos últimos:
del Tribunal de Nüremberg permitieron configurar una jurisdicción in- • Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, estable-
ternacional. cida mediante un protocolo de 1998 a la Carta Africana de De-
El genocidio es un ejemplo de ello. Constituye la negación del dere- rechos Humanos y de los Pueblos de 27 de julio de 1981. Quedó
cho de existencia a grupos humanos enteros, de la misma manera que el integrada en 2006.
homicidio es la negación a un individuo humano del derecho de vivir: • Corte Europea de Derechos Humanos, de conformidad con el
tal negación del derecho a la existencia conmueve la conciencia humana, Protocolo 11 de 11 de mayo de 1994, del Convenio para la Pro-
causa una gran pérdida a la humanidad en el aspecto cultural y otras con- tección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamenta-
tribuciones representadas por esos grupos humanos, y es contraria a la les de 20 de marzo de 1952.
ley moral y al espíritu y objetivos de las Naciones Unidas. • Corte Interamericana de Derechos Humanos, creada por la Con-
En la actualidad se han elaborado múltiples instrumentos interna- vención Americana sobre Derechos Humanos, de 22 de noviem-
cionales en reconocimiento y amparo a los Derechos Humanos. Algunos bre de 1969. Está en funciones desde 1979.
son generales como “La declaración Universal de los Derechos Huma-

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Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

Por su parte, también deben comprenderse entre los mecanismos ju- • Crímenes de lesa humanidad.
risdiccionales internacionales los tribunales penales internacionales, cons- • Violaciones al artículo 3º común de los Convenios de Ginebra y
tituidos tanto por instrumentos convencionales como por resoluciones el Protocolo adicional II de los Convenios.
del Consejo de Seguridad de la ONU.
Estos órganos, que formalmente se adscriben en el ámbito del Derecho c) Corte Penal Internacional
Internacional Penal, no pueden dejar de actuar en el entorno del sistema Con sede en La Haya, Holanda, establecida por el Estatuto de Roma
internacional de protección de los derechos humanos al tener entre su ám- de 17 de julio de 1998 (en vigor a partir del 1 de julio de 2002), adoptada
bito de competencia por materia conocer conductas o actividades contra por la Conferencia de Plenipotenciarios para el Establecimiento de una
la humanidad, tipificadas como delitos o crímenes internacionales frente Corte Penal Internacional, celebrada en Roma, Italia, del 15 de junio al
a los cuales se colocan todos los bienes valiosos para la Comunidad Inter- 17 de julio de 1998.
nacional, y por lo tanto, jurídicamente tutelados por ésta a través del De- La Corte Penal Internacional conoce de los siguientes crímenes:
recho Internacional: • Genocidio.
a) Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia • Lesa humanidad.
Con sede en La Haya, Holanda, fue establecido por la resolución • De guerra.
827 de 25 de mayo de 1993 del Consejo de Seguridad de la ONU en • Agresión.
su 3217a sesión, para juzgar diversos actos criminales cometidos durante Está integrada por dieciocho jueces electos por la Asamblea de las
la guerra civil que desmembró a la antigua República Federal Socialista Partes en el Estatuto por un periodo de 9 años improrrogables. Los jue-
de Yugoslavia, a partir del 1 de enero de 1991 en los territorios que la ces eligen un Presidente y dos Vicepresidentes por un periodo de 3 años
conformaban: Bosnia-Herzegovina, Croacia, Eslovenia, Macedonia, con una reelección.
Montenegro y Serbia. Cuenta con una fiscalía y una secretaría, que maneja una oficina de
Los delitos que conoce son: víctimas y testigos, y realiza la investigación de las denuncias que reciba
• Infracciones graves a la Convención de Ginebra de 1949. de Estados parte, el Consejo de Seguridad de la ONU o de oficio. El fis-
• Violaciones de las leyes o prácticas de guerra. cal, que es responsable de la acusación y los fiscales adjuntos que se re-
• Genocidio. quieran son electos por la Asamblea de las Partes en el Estatuto por un
• Crímenes contra la humanidad. periodo improrrogable de 9 años. El secretario es electo por los jueces,
por un periodo de 5 años con una reelección. De igual manera y a reco-
b) Tribunal Penal Internacional para Ruanda mendación del secretario, podrá elegirse un secretario adjunto.
Con sede en Arusha, Tanzania, fue establecido por la resolución 955 La Corte Internacional de Justicia se compone por una sección de
de 8 de noviembre de 1994 del Consejo de Seguridad de la ONU en su Cuestiones Preliminares, que revisa y autoriza las investigaciones de la
sesión 3453a, para juzgar los actos realizados por diversos elementos ét- fiscalía; una sección de Primera Instancia, que propiamente juzga al acu-
nicos durante los disturbios en ese país y territorios vecinos (Burundi, sado y una sección de apelaciones, que conoce de este recurso, que pueden
República Democrática del Congo, Uganda y Tanzania en casos de gra- promover tanto la fiscalía como la defensa del acusado.
ves violaciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por
ciudadanos de Ruanda), entre el 1 de enero de 1994 y el 31 de diciembre
de ese año.
Los delitos que conoce son:
• Genocidio.

20 21
La Soberanía y el Ius Cogens

CUATRO
LA CRISIS DEL CONCEPTO
“SOBERANÍA”

Aquella concepción tradicional de la soberanía política que trasuntaba


uno de los principios básicos de la independencia territorial por la cual
no aceptaba (ni imaginaba) injerencia alguna del derecho supra-nacional
que condicionara o derogara nuestro marco de legalidad, ha recibido una
profunda transformación.
Por supuesto, el proceso reconoce una evolución:
El origen “iusnaturalista” se basaba en la configuración del orden
mundial como sociedad natural de Estados soberanos en la que el Es-
tado-Territorio ordenaba los derechos naturales de los pueblos y de las
diferentes comunidades.
Una sociedad de Estados, libres e independientes, “sometidos en el ex-
terior a un mismo derecho de gentes y en el interior a las leyes constitucionales
que ellos mismos se han dado”.
Se conformaba, de esta manera, la doctrina del Estado de Derecho,
tanto en el ámbito del derecho interno como del derecho internacional.
Leyes que consagran conductas coercitivas y simultáneamente el funda-
mento democrático de la autoridad del soberano.
“En la concepción primaria, el derecho de gentes vincula a los Estados en
sus relaciones externas en forma obligatoria y vinculante por la fuerza de los
pactos, sino también en cuanto ius cogens, con la fuerza de la ley.
La idea de una sociedad de Estados igualmente soberanos pero sometidos a
derecho y la afirmación de una serie de derechos naturales que les corresponden
a cada uno de sus habitantes, se encuentran en la base de la soberanía estatal
externa y, en general, de la totalidad de la teoría internacionalista moderna.”

23
Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

Sin embargo, “cada una de ellas indica una ambivalencia: la idea de interna: División de poderes, principio de legalidad y derechos fundamentales
igualdad entre Estados como sujetos igualmente soberanos está en contradicción constituyen, en efecto, limitaciones y en último término negaciones de la sobe-
con su sometimiento a derecho y a la vez queda desmentida por las desigual- ranía interna.
dades concretas que existen entre ellos y por el papel dominante de las grandes La relación entre Estado y ciudadano deja de ser una relación de subordi-
potencias; los derechos naturales de los Estados, tanto en la comunicación como nación y se convierte en una relación entre dos sujetos que tienen una soberanía
en el comercio se revelan en la práctica como asimétricos y desiguales, hasta el limitada” (Ferrajoli, Luigi, obra citada, página 138).
punto de convertirse en los derechos de conquista y colonización de los países El principio de legalidad en los nuevos sistemas presidencialistas y
del Segundo, y luego del Tercer Mundo, por parte de los del primero…” (Luigi parlamentarios modifica la estructura del sujeto soberano vinculándolo
Ferrajoli, obra citada, página 132) y la “justificación” de la doctrina de la no sólo a la ley sino también al principio de las mayorías y a los derechos
guerra justa como sanción y realización del derecho. fundamentales —por tanto, al pueblo y a los individuos— y transfor-
La concepción iusnaturalista ha seguido alimentando dos imágenes mando los poderes públicos de potestades absolutas en potestades fun-
opuestas y simultáneas: por un lado, la utopía jurídica y la doctrina nor- cionales.
mativa de la convivencia mundial basada en el derecho, y, por otro, la La doctrina organicista, presente en los manuales de derecho público,
doctrina que legitima la colonización y la explotación del resto del consagra a la Soberanía, el Pueblo y el Territorio, como “elementos”
mundo por parte de los Estados industriales. constitutivos del Estado. Junto con ello, el principio positivista de la su-
Si el Estado es soberano en el interior, lo es necesariamente también, perioridad de la ley y por tanto del Congreso como órgano de la sobe-
pues no hay fuentes normativas superiores a él, en el exterior. Sin em- ranía popular. Pero este criterio desaparece con el descubrimiento de la
bargo, al coincidir ésta última con la igual soberanía de los demás Esta- rigidez de las constituciones como normas superiores a las leyes ordi-
dos, genera una “libertad salvaje” que posibilita en el ámbito de la narias. La norma, como tal, para imponerse exige, amén de su forma,
comunidad internacional la inexistencia de reglas que posibilitan el des- que sea válida y para ello debe ser coherente con los principios consti-
arrollo de la conquista y la utilización de la fuerza bélica. tucionales.
Hobbes sostuvo que “aunque no hubiese habido ninguna época en la que Se rompe entonces con la omnipotencia del legislador y de la sobe-
los individuos estaban en una situación de guerra de todos contra todos, es un ranía del Congreso. Al someterse el Poder Legislativo a la ley constitu-
hecho que, en todas las épocas, los reyes y las personas que poseen una autoridad cional y a los derechos fundamentales en ella establecidos, el modelo del
soberana están, a causa de su independencia, en una situación de perenne des- Estado de derecho se perfecciona y se completa en el del Estado consti-
confianza mutua, en un estado y disposición de gladiadores, apuntándose con tucional de derecho.
sus armas, mirándose fijamente, es decir, con sus fortalezas, guarniciones y ca-
ñones instalados en las fronteras de sus reinos, espiando a sus vecinos constan- En los ordenamientos internos de los Estados democráticos y libe-
temente, en una actitud belicosa”. rales, los viejos derechos naturales quedan consagrados y positivizados
en las constituciones como ”universales”, convirtiéndose por tanto en
La Revolución Francesa consagra dos líneas de evolución paralelas y base de la igualdad de todos los seres humanos. Y, sin embargo, puesto
opuestas: la de su progresiva limitación interna, en el ámbito del derecho que su “universo” jurídico-positivo coincide con el del ordenamiento in-
estatal, y la de su progresiva absolutización externa, en el ámbito del de- terno de los Estados, los derechos del “hombre” acaban identificándose
recho internacional. de hecho con los derechos del “ciudadano”.
“Con la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y En esta etapa de la evolución que estamos analizando tomando como
más tarde con la sucesivas cartas constitucionales cambia la forma del Estado referencia la obra de Ferrajoli, no se ha asumido todavía la idea del de-
y con ella, hasta quedar vacío de contenido, el principio mismo de la soberanía recho internacional como derecho supra-estatal. El Estado queda con-

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Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

figurado como un sistema jurídico cerrado y autosuficiente. El monopo- pueden ser caracterizadas como ius cogens, que mantienen un derecho in-
lio exclusivo de la fuerza así alcanzado se afirma no sólo en su interior, mediatamente vinculante para los Estados miembros.
donde se encuentra subordinado al derecho, sino también en el exterior, En el nuevo ordenamiento pasan a ser sujetos de derecho internacional
donde se traduce en la libre competencia entre monopolios igualmente no sólo los Estados, sino también los individuos y los pueblos: los primeros,
exclusivos, y por tanto en el dominio del más fuerte. en cuanto titulares frente a sus propios Estados de los derechos humanos
Los conceptos “monismo” y “dualismo” se abren al debate y en la in- que les confieren la Declaración de 1948 y los pactos internacionales; los
terpretación de nuestra Corte, ocupan un capítulo extenso. segundos, en cuanto titulares del derecho de autodeterminación reconocido
Tuve la oportunidad de referirme a ello con el análisis del proceso por los mencionados pactos y la Convención de Viena.
evolutivo de la interpretación sobre la “supremacía Constitucional” en Para medir la relevancia teórica de la transformación que ha tenido
dos textos a los que me remito: La Interpretación Judicial de la Supremacía lugar, nos dice Ferrajoli (obra citada, página 145): “será suficiente observar
Constitucional (Editorial Juris) y El Ius Cogens y la Supremacía Constitu- hasta qué punto habría sido impensable, antes de la Carta de la ONU, el re-
cional (Editorial UNR). curso de un ciudadano contra su propio Estado ante una jurisdicción interna-
cional…”.
La Carta de la ONU, aprobada en junio de 1945, y luego la Decla-
ración Universal de Derechos del Hombre aprobada el 10 de diciembre Los principios ius cogenis siguen generando resistencia en el plano de
de 1948 por la Asamblea General de Naciones Unidas, constituyen dos los hechos. Estados Unidos ha evitado la aprobación de Tratados que
documentos relevantes que transforman por lo menos en su dimensión autoricen admitir en su contexto interno cláusulas de esa naturaleza,
normativa el orden jurídico mundial. adoptando conductas claramente violatorias en materia de derechos hu-
El concepto iusnaturalista de una libertad absoluta y salvaje, queda manos. La inexistencia de garantías adecuadas contra dichas violaciones
subordinado, jurídicamente, a dos normas fundamentales: el imperativo constituyen una dificultad que los Estados y los Organismos Internacio-
de la paz y la tutela de los derechos humanos. nales deben resolver.
La consagración de los derechos humanos a través de la citada De- El Estado nacional como sujeto soberano se encuentra hoy en crisis.
claración de 1948 y más tarde a través de los pactos internacionales, hace Existe una abundante transferencia hacia instancias supra-estatales o
que estos derechos sean no sólo constitucionales, sino también supra-es- extra-estatales de gran parte de sus funciones. Ello lo verificamos en ám-
tatales, y se conviertan en límites no sólo internos, sino también externos bitos como la defensa, la dirección de la economía, la política monetaria,
a la potestad de los Estados. política de migraciones, etc.
La Carta de la ONU marca, pues, el nacimiento de un nuevo derecho El derecho moderno no tiene nada de “natural”. Se presenta tal como
internacional y el final del viejo paradigma representado por el modelo va configurándose a través de diversas relaciones de poder. Lo construyen
de Westfalia. Representa un auténtico pacto social internacional, acto los hombres, con sus reivindicaciones y sus luchas y también con el tra-
constituyente efectivo por medio del cual el derecho internacional se bajo de los filósofos y los juristas.
transforma estructuralmente, dejando de ser un sistema basado en tra- Hoy disponemos de una embrionaria constitución mundial. Los va-
tados bilaterales entre partes para convertirse en un auténtico ordena- lores incorporados a ella —la prohibición de la guerra y los derechos de
miento jurídico genérico. los hombres y de los pueblos—, se han convertido en normas jurídicas
de naturaleza ius cogenis que los Estados no pueden contradecir y que
Lo expuesto implica una verdadera y relevante transformación en la han generado un debate apasionante sobre el difícil camino de consolidar
interpretación tradicional que manteníamos sobre el concepto “sobera- un derecho más humano donde no exista impunidad para los responsa-
nía”, atento la existencia de un sistema de normas internacionales que bles de su violación.

26 27
La Soberanía y el Ius Cogens

CINCO
LOS PRINCIPIOS

El derecho internacional humanitario se apoya en dos principios fun-


damentales:
a) de justicia universal y
b) de imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad.

El “principio de justicia universal” consiste en la obligación jurídica


o el compromiso moral de los Estado de perseguir, juzgar y castigar los
crímenes contra la humanidad, cualquiera que sea el lugar donde se co-
metan, sus responsables o víctimas, independientemente de que estén ti-
pificados en sus legislaciones internas o tengan competencia material,
personal, temporal o espacial conforme a dichas legislaciones.
Este principio tiene su fundamento en el artículo 1º de la Carta de
la ONU, que establece entre los propósitos de ésta realizar la cooperación
internacional en la solución de problemas internacionales de carácter
económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo
del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de
todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión.
Mediante este propósito y sus implicaciones, los Estados pueden y
deben construir un sistema internacional que resuelva de manera eficaz,
en este ámbito, es decir, fuera del aspecto interno y sin constituir una
amenaza a la existencia de los Estados como tales, el problema humani-
tario que significan las graves violaciones a los derechos humanos en
casos de conflictos armados.
Las bases para este sistema quedaron establecidas por los juicios in-
ternacionales seguidos a los criminales de guerra alemanes y japoneses
después de la Segunda Guerra Mundial en Nüremberg (Alemania) y

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Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

Tokio ( Japón), de los que derivaron los principios del Derecho Interna- tivo, el asesinato, el maltrato, o la deportación para trabajar
cional Penal, o principios reconocidos por el Estatuto del Tribunal de en condiciones de esclavitud o con cualquier otro propó-
Nüremberg, ya mencionados, y que la Asamblea General de la ONU sito, de la población civil de territorios ocupados o que en
confirmó mediante su resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, para ellos se encuentre, el asesinato o el maltrato de prisioneros
la elaboración de un Código Criminal Internacional como paso para la de guerra o de personas que se hallen en el mar, la ejecución
codificación general del Derecho Internacional. de rehenes, el saqueo de la propiedad pública o privada, la
Estos principios fueron objeto, posteriormente, de un informe de la destrucción injustificable de ciudades, villas o aldeas, o la
Comisión de Derecho Internacional de la Asamblea General de la ONU devastación no justificada por las necesidades militares.
el 31 de diciembre de 1950: c) Delitos contra la humanidad:
1) Toda persona que cometa un acto que constituya delito de Dere- El asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación
cho Internacional es responsable de él y está sujeta a sanción. y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier po-
2) El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por blación civil, o las persecuciones por motivos políticos, ra-
un acto que constituya delito de Derecho Internacional no exime ciales o religiosos, cuando tales actos sean cometidos o tales
de responsabilidad en Derecho Internacional a quien lo haya co- persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar un delito
metido. contra la paz o un crimen de guerra, o en relación con él.
3) El hecho de que la persona que haya cometido un acto que cons- 7) La complicidad en la comisión de un delito contra la paz, de un
tituya delito de derecho Internacional haya actuado como jefe de delito de guerra o de un delito contra la humanidad, de los enun-
Estado o como autoridad del Estado, no la exime de responsabi- ciados precedentemente, constituye asimismo delito de derecho
lidad conforme al Derecho Internacional. Internacional.
4) El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de
una orden de su gobierno o de un superior jerárquico no la exime Posteriormente, en las convenciones de Ginebra de 12 de agosto de
de responsabilidad conforme al Derecho Internacional, si efecti- 1949, se establece en su artículo 3º común a todas ellas, que frente a con-
vamente ha tenido la posibilidad moral de opción. flictos armados que no sean de índole internacional y que surjan en el
5) Toda persona acusada de un delito de Derecho Internacional tiene territorio de una de las altas partes contratantes, cada una de las partes
derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho. en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes
6) Los delitos enunciados a continuación son punibles como delitos disposiciones:
de Derecho Internacional: 1) las personas que no participen directamente en las hostilidades,
a) Delitos contra la paz: incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto
I. planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agre- las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad,
sión o una guerra que viole tratados, acuerdos o ga- herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las
rantías internacionales; circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de
II. participar en un plan común o conspiración para la índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la cre-
perpetración de cualquiera de los actos mencionados encia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio
en el inciso I. análogo.
b) Delitos de guerra: En este sentido, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que
Las violaciones de las leyes o usos de la guerra, que com- atañe a las personas arriba mencionadas:
prenden, sin que esta enumeración tenga carácter limita- a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente

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Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crue- tiempo, habida cuenta de su gravedad y trascendencia en sus víctimas in-
les, la tortura y los suplicios; dividuales o colectivas, y en la estabilidad política, social y cultural de los
b) la toma de rehenes; pueblos.
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos Constituyen una marca permanente en la conciencia humana que,
humillantes y degradantes; sin el castigo que la justicia y la razón reclaman, nunca terminan mientras
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un una sola de sus víctimas no haya sido reivindicada, así sea en la memo-
tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reco- ria.
nocidas como indispensables por los pueblos civilizados. La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Gue-
rra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada el 26 de noviembre
En la Conferencia de Paz de La Haya (Holanda), se había adoptado de 1968 por la Asamblea General de las Naciones Unidas establece el
la convención relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, en régimen convencional respectivo, así como los alcances del instituto en
cuyo preámbulo se afirma que mientras se forma un código más completo su artículo 1: “los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea
de las leyes de la guerra las altas partes contratantes juzgan oportuno de- la fecha en que se hayan cometido…”.
clarar que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamen-
tarias adoptadas por ellas las poblaciones y los beligerantes permanecen
bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes pre-
conizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las
leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública.
Este enunciado, conocido como “cláusula Martens” (por Fiódor F.
Martens, distinguido jurista ruso y redactor del mismo), hace referencia
a los usos, a las leyes de humanidad y a la conciencia pública como ele-
mentos atenuadores de la violencia de las hostilidades y sobre todo, a
actos que en estricto sentido son ensañamiento.
Por lo tanto, “justicia universal” significa que siendo los derechos hu-
manos la expresión de las “consideraciones elementales de humanidad”
y por ello un bien tutelado no sólo por el Derecho Internacional, sino
por los propios Estados, tienen éstos la obligación consuetudinaria y con-
vencional de perseguir a los infractores del derecho humanitario y san-
cionarlos (justicia universal), así como de tipificar esas infracciones en
sus leyes internas para crear un régimen colectivo contra la criminalidad
y la impunidad y, en todo caso, cooperar, para resolver el problema hu-
manitario de las infracciones a los derechos humanos en casos de con-
flicto armado (jurisdicción universal).

El “Principio de imprescriptibilidad de los crímenes contra la huma-


nidad” es la voluntad internacional en no sujetar la punibilidad de estos
crímenes, comprendidos los de guerra, a su prescripción por el paso del

32 33
La Soberanía y el Ius Cogens

SEIS
EL IUS COGENS

1. INTRODUCCION
El ius cogens, como idea preliminar, hace referencia a un conjunto de
normas imperativas.
En derecho, se considera norma imperativa a aquella norma jurídica
que posee un contenido del que los sujetos no pueden prescindir, de ma-
nera que la regulación normativa que se haga de la materia tendrá com-
pleta validez independientemente de la voluntad del individuo.
El concepto “norma imperativa” se contrapone al de “norma disposi-
tiva”, pues en este último supuesto, la norma y su contenido están supe-
ditadas al principio de autonomía de la voluntad.
El imperio es el tipo de norma predominante en el derecho público,
en los diferentes ordenamientos jurídicos. Existe un mayor margen para
la autonomía de la voluntad en el derecho privado.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en su ar-
tículo 53, dentro del título “Tratados que están en oposición con una
norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens)” dispone:
“Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición
con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos
de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional
de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y
que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carácter”.

Bidart Campos ha definido al ius cogens como “normas internacionales


imperativas e inderogables que tiene por fuente al derecho consuetudinario o
al Derecho de los Tratados y constituyen la cúspide en el orden jerárquico del

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Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

Derecho Internacional…”, remarcando que las mismas se encuentran in- acuerdo en contrario de los Estados. Obligan frente a todos los Estados,
corporadas a los tratados internacionales humanitarios (ver Manual de asumiendo la condición de obligaciones erga omnes.
Constitución Reformada, Buenos Aires, Ediar, 1998, T. 1, página 374). El reconocimiento de las normas de ius cogens implica aceptar la exis-
La existencia de estas normas imperativas de Derecho Internacional tencia de jerarquía entre las fuentes del Derecho Internacional, jerarquía
Público es generalmente aceptada: sólo algunos pocos Estados la niegan, inexistente en épocas anteriores, que se impone y prevalece en materia
entre ellos Francia. de derechos humanos sobre el derecho interno.
El concepto de ius cogens fue aceptado por la Comisión de Derecho En el debate sobre el contenido de las normas de ius cogens, los re-
Internacional e incorporado a la Convención de Viena sobre el Derecho presentantes de los Estados parte establecieron un consenso mínimo
de los Tratados en 1969 (artículo 53) -ratificada por ley 19.865- que sobre ciertos valores fundamentales de la comunidad internacional que
hemos transcripto con anterioridad. El carácter de “ius cogens“ de los de- se impondrían sobre el consentimiento de los Estados individualmente
litos contra la humanidad lleva implícita su inmunidad frente a la actitud considerados.
individual de los Estados, lo que implica la invalidez de los tratados ce- Esto constituye una primera diferenciación en la concepción tradi-
lebrados en su contra, y la consecuencia de que el transcurso del tiempo cional de la vigencia de los tratados como fuentes del derecho, que ha
no purga ese tipo de ilegalidades. requerido del consentimiento de los Estados y permite su alteración úni-
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido camente mediante otros tratados.
que el ius cogens “deriva de conceptos jurídicos que las leyes del hombre o las Hasta el siglo XX, la costumbre internacional fue la fuente más im-
naciones no pueden contravenir”. Se trata “de normas que han sido aceptadas portante del Derecho Internacional pues en su concepción clásica era un
sea expresamente por tratados o tácitamente por la costumbre, como necesarias derecho relacional entre los Estados.
para proteger la moral pública en ellas reconocidas” (cfr. CIDH, “Roach y A partir del siglo XX, con el paso de la coexistencia hacia la coope-
Pinkerton c.Estados Unidos”, caso 9647, Informe Anual de la CIDH 1987, ración entre los Estados, se ha acudido al Tratado Internacional para re-
párr. 55). gular estas relaciones de interdependencia creciente entre los Estados.
La costumbre internacional decayó en su uso porque el Derecho In-
Más tarde, en el año 2002, la Comisión precisó que las normas de ius ternacional clásico era un Derecho eurocéntrico, hecho a la medida de
cogens “derivan su condición de valores fundamentales defendidos por la co- las necesidades de Europa. Conforme otros países fueron adquiriendo la
munidad internacional, en la medida en que la violación de esas normas prio- independencia, se acrecentó una posición crítica por parte de los mismos
ritarias se considera que conmueve la conciencia de la humanidad y, por tanto, hacia este cuerpo de costumbres internacionales que no reflejaban sus
obligan a la comunidad internacional como un todo, independientemente de intereses. Esta nueva situación provocó que estas normas fueran progre-
la protesta, el reconocimiento o la aquiescencia” (cfr. CIDH, “Michael Do- sivamente modificadas a través de tratados internacionales.
míngues c. Estados Unidos”, caso 12.289, párr. 49).
¿Qué es la costumbre internacional?
No obstante, es objeto de discusión “el contenido de las normas concre- El artículo 38 del estatuto del Tribunal Internacional de Justicia de-
tas” que revestirían este carácter. Este es otro de los temas que vamos a fine la costumbre internacional como “prueba de una práctica generalmente
desarrollar en el presente ensayo. aceptada como Derecho”.
Esta definición nos advierte que la costumbre es una forma espontá-
2. NATURALEZA, CARACTERÍSTICAS E INTENTO DE COMPOSICIÓN nea de creación del derecho. Espontánea porque surge gracias a una prác-
Partiendo de la premisa señalada anteriormente, una norma de ius tica seguida por los Estados de forma uniforme y que, con el paso del
cogens se caracteriza por ser de obligado cumplimiento y no admitir tiempo, acaba consolidándose como Derecho.

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Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

Podemos, por lo tanto, diferenciar dos elementos en esta fuente del En segundo lugar, el “principio de proporcionalidad”: la prohibición
Derecho: por un lado, el elemento material, que consiste en la práctica del uso de armas que causen un daño mayor que el necesario para con-
uniforme y continuada; por otro, el elemento espiritual o psicológico, seguir objetivos militares legítimos.
también conocido como opinio juris, que es la convicción de que la misma En tercer lugar, la llamada “Clásula Martens”: el trato de civiles y
resulta obligatoria jurídicamente. militares de acuerdo con principios de humanidad, en defecto de norma
de Derecho internacional humanitario que sea de aplicación.
Hemos precisado, hasta ahora, el carácter imperativo de las normas
del ius cogens y como uno de sus componentes a la costumbre interna- Por su parte, el Comité de Derechos Humanos afirma expresamente
cional. Sin embargo, no hemos individualizado cuáles serían las normas que “son normas de ius cogens (peremptory norms) la prohibición de la tor-
que pueden considerarse en la actualidad como normas propias del ius tura y de la privación arbitraria de la vida (Observación general Nº 24),
cogens. La doctrina sostiene un debate en torno a su composición, sin alcanzar así como el derecho a unas garantías procesales mínimas, en especial el derecho
un consenso. a la presunción de inocencia (Observación general Nº 29).
Nos vamos a limitar a una mera “introducción” en razón que más ade-
lante vamos a referirnos al contenido del ius cogens. Determinados orga- En el artículo 2.6 de la Carta de San Francisco se afirma que la Or-
nismos internacionales se han pronunciado al respecto, pero de manera ganización de las Naciones Unidas hará que todos los Estados, incluso
fragmentada: los que no sean miembros de la Organización, cumplan los principios
La Comisión de Derecho Internacional (CDI) es un organismo cre- recogidos en el propio artículo 2, lo que podría entenderse como un prin-
ado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1947 con el ob- cipio de imperatividad.
jetivo de codificar y promocionar el Derecho Internacional. Por su parte, en los debates en torno a la noción de “crímenes contra
Su trabajo ha sido fundamental en la adopción de diversos tratados la humanidad”, se han incorporado como contenido del delito de crimen
u otros instrumentos internacionales, como la Convención de Viena contra la humanidad o crimen de lesa humanidad, por el Estatuto de Roma
sobre el Derecho de los Tratados o la Corte Penal Internacional, sobre de la Corte Penal Internacional, las conductas tipificadas como asesinato,
la que emitió una primera propuesta ya en 1949. exterminio, deportación o desplazamiento forzoso, encarcelación, tortura,
Oportunamente, la CDI, al tratar sobre estas normas, suscribió un violación, prostitución forzada, esterilización forzada, persecución por
documento Fragmentación del derecho internacional, en el que rehusó hacer motivos políticos, religiosos, ideológicos, raciales, étnicos u otros defini-
una lista extensiva. dos expresamente, desaparición forzada, secuestros o cualesquiera actos
inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud
La Corte Internacional de Justicia, frente a la “Licitud de la amenaza mental o física de quien los sufre, siempre que dichas conductas se co-
o el uso de las armas nucleares”, hizo referencia a “principios intransgredibles metan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una
de Derecho Internacional”, pero no usó expresamente el término ius cogens. población civil y con conocimiento de dicho ataque.
Se refería a tres principios del Derecho Internacional Humanitario, La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en su
aplicables en caso de conflicto armado. Es importante su referencia por- jurisprudencia constante, tanto contenciosa como consultiva, que varias
que constituye un intento de individualizar algunos de los contenidos normas de protección de los derechos fundamentales revisten el carácter
propios de la norma y evitar el concepto omnicrompensivo. de ius cogens, como el acceso a la justicia, llamado por esta Corte “derecho
En primer lugar, el llamado “principio de distinción”: la prohibición al derecho”.
de ataques contra civiles y el uso de armas que no distingan entre civiles El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia incluyó entre
y militares. estas normas, en el caso Furundžija, la prohibición de la tortura.

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Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

La doctrina internacionalista también ha argumentado a favor de la mente… Donde, por el contrario, hay que situarse para encontrar el ius cogens
inclusión entre los principios ius cogens de determinadas normas, entre tal como hoy lo entendemos, y aunque sin este nombre, es en el centro de la pri-
las que podrían mencionarse: mera división del derecho de que da cuenta la Instituta, o sea entre derecho
• La igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos. público y derecho privado, según que el correlato del uno o del otro sea la cosa
• La prohibición del uso de la fuerza y la obligación de arreglar las pública o, por el contrario, la utilidad de los particulares…”.
controversias internacionales por medios pacíficos.
• La igualdad soberana de los Estados y el principio de no inter- Para los romanos, tanto el derecho público como el privado estaban
vención. asimilados y subordinados al “bien común de la república (rei publicae
• Las normas básicas relativas a la protección de los derechos hu- interest)”. Ello determinaba la aplicación inflexible de la ley e impedía
manos. cuando se afectaba el “orden público” (que no era otro que el interés de
la república), eludirla por convenio o composición entre los particulares.
También algunas decisiones de la Comisión Interamericana de De- El derecho romano tiñó la legislación occidental, se transmitió en la
rechos Humanos se han referido al instituto: en el informe 62/02, caso codificación privada y aquellos principios del derecho público limitaron
12.285 Michael Domíngues v. Estados Unidos del 22 de octubre de la autonomía de la partes planteando la exclusión de todo acuerdo par-
2002, precisa: “un orden superior de normas jurídicas que las leyes del hombre ticular, bilateral o multilateral, en contrario a un interés general.
o las naciones no pueden contravenir” y “como normas que han sido aceptadas, Antonio Gómez Robledo (obra citada, página 45) a quien seguimos
sea expresamente por tratados o tácitamente por la costumbre, como para pro- en su interesante análisis sobre la “prehistoria del ius cogens”, nos dice
teger la moral pública en ellas reconocidas”. que el abecé del ius cogens no consiste en el cumplimiento forzoso de la
norma jurídica, sino en la exclusión de todo acuerdo particular deroga-
torio de la norma iuris cogenis.
3. LOS ANTECEDENTES DEL IUS COGENS
Su recepción en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tra-
tados significó una profunda transformación en el Derecho Internacional. 4. EL “IUS COGENS” Y EL “IUS NATURALE”
Nuestro país y la SCJN lo ignoró prácticamente hasta el año 2005. De (SUS ENFOQUES FILOSÓFICOS)
hecho, estando vigente la Convención de Viena, la Corte Suprema en “Ek- La doctrina internacional del ius cogens se ha desarrollado bajo la in-
mekdjian c/ Neustadt” no tuvo en cuenta sus postulados y rechazó la pre- fluencia de conceptos iusnaturalistas, basándose en el Derecho natural o
tensión del actor sobre la vigencia y operatividad del artículo 14 del Pacto Derecho de gentes y la consiguiente imperatividad de determinadas nor-
de San José de Costa Rica en el derecho interno. La propia CSJN, con mas.
otra composición, modificó su decisorio en 1992 con “Ekmekdjian c/ So- En su obra Mare Liberum (1609), Hugo Grocio distinguió entre el
fovich” sin autocritica alguna. Derecho de Gentes primario, por un lado, que consideraba inmutable
por derivarse del Derecho natural; y el Derecho de Gentes secundario,
La institución del ius cogens constituye una innovación profunda en voluntario o positivo, por otro, que se derivaría de la voluntad de las na-
el derecho internacional positivo. ciones y sí sería susceptible de modificación.
Conforme lo señala con lucidez el Dr. Antonio Gómez Robledo, en Emmerich de Vattel afirmó en su obra El Derecho de gentes o Principios
El Ius Cogens Internacional (UNAM, 2009, página 43), “…la institución de la Ley natural (1758) que los Estados eran libres e independientes de
en sí misma, sin embargo es tan antigua por lo menos como el derecho romano, los demás mientras no se sometieran a éstos voluntariamente, y que de
y por más que la terminología contemporánea no aparezca sino muy tardía- la igualdad soberana se derivaba la facultad de los Estados para firmar

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Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

tratados. No obstante, en esta época aún se afirmaba la existencia de un órgano gubernamental, sino que está constituido por conductas humanas,
“derecho de gentes necesario”, que se derivaba de la aplicación del De- eternas e inmutables que traducen principios rectores y se formula en
recho Natural a las naciones y que éstas estaban obligadas a observar. postulados ideales, absolutos y universales, que tienen la pretensión de
Con la progresiva positivización del Derecho internacional, a través ser intrínsecamente válidos, o sea que valen por sí mismos.
del tratado internacional y la costumbre y el auge de las teorías iusposi- Lo significativo, es que se trata de una concepción que destaca la
tivistas en general, se potenció una concepción de la libertad contractual realización de los valores humanos. Es una acepción axiológica, que no
de los Estados sin apenas límites materiales. requiere atender sólo a las formas, sino más bien a los contenidos va-
La nueva concepción del ius cogens como fuente jerárquica del dere- liosos y por ello siempre se le contrapone al Derecho Positivo, que sólo
cho internacional, ha devuelto aquel debate entre naturalistas y positi- es formalmente válido por la razón de ser elaborado, aplicado y reco-
vistas en torno al contenido de los llamados “valores esenciales del ser nocido por el Estado, en el que impera el arbitrio de sus órganos de
humano” y la necesidad de su individualización. poder o gobierno y en el que la legalidad predomina sobre sus valores,
Las normas de ius cogens constituyen un límite, fundamentado en la si no es que los sustituye.
idea de humanidad, a la idea de la omnipotencia de la voluntad estatal, Algunos autores niegan el carácter inmutable de los valores humanos.
basada en los conceptos de la teoría europea internacionalista que se con- Definen al Derecho Natural como: “El conjunto de las normas que los hom-
solidaron en el siglo XIX. bres deducen de la intimidad de su propia conciencia y que estiman como ex-
El Derecho Natural no es positivo. Es anterior y superior a la ley, la presión de la justicia en un momento histórico determinado y que sigue al
cual lo reconoce y protege. hombre en el curso de la historia y en consecuencia se transforma como el tiempo”.
Los iusnaturalistas lo definen como “aquel derecho inherente a la per- En 1948, los Estados miembros de las Naciones Unidas, represen-
sona humana, aquel que emana de la naturaleza misma del hombre, y que por tantes de toda una gama de ideologías, sistemas políticos y antecedentes
esta razón no es creado por los órganos de Estado”. religiosos y culturales, así como diversas etapas de desarrollo económico
En la doctrina comparada, algunos autores interpretan que es el fun- provenientes de diferentes regiones del mundo, se esforzaron para que
damento ideológico de la Declaración Universal de los Derechos del el proyecto de la futura declaración reflejara las diferentes tradiciones
Hombre, el cual establece expresos reconocimientos al hombre para que culturales e incorporara valores comunes inherentes a los principales sis-
alcance su dignidad como persona y su desarrollo dentro de la comuni- temas jurídicos y tradiciones religiosas y filosóficas del mundo. Así, con-
dad. Son derechos inherentes al individuo, al ser humano. Superiores y cibieron la Declaración como un valor universal, como una afirmación
anteriores a las leyes estatales, por lo tanto los derechos humanos son los común de las aspiraciones mutuas y una visión de un mundo que aspiraba
derechos naturales del hombre, sin importar su sexo, edad, posición social, a ser más equitativo y justo.
creencia, religión, etc. El éxito de dicho documento se puede ver en la aceptación casi uni-
Su condición de “inherentes” a la idea de dignidad del hombre, im- versal. Traducido a casi 250 idiomas nacionales y locales, es el más co-
plica que no pueden perderse ni transferirse por propia voluntad. nocido y citado documento sobre Derechos Humanos del mundo y
La expresión Derecho Natural hace referencia a una corriente de pen- constituye el fundamento de numerosos instrumentos internacionales de
samiento jurídico que funda su sistema en la existencia de un Derecho Derechos Humanos; ha servido de modelo de numerosos tratados y de-
anterior a cualquier norma jurídica positiva. Se une a otros conceptos ju- claraciones internacionales e incorporada a las constituciones y leyes de
rídicos tales como Derechos Humanos, naturaleza humana, valores ju- muchos países.
rídicos, justicia, bien común. El Artículo 1º declara que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales
Parte de un concepto acientífico. Se alude al derecho propio o inhe- en dignidad y derechos y dotados, como están de razón y conciencia, deben com-
rente a la naturaleza humana, que no es creado deliberadamente por un portarse fraternalmente los unos con los otros”.

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Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

En el Artículo 2 reconoce la dignidad universal de una vida libre de concebido como absolutamente inderogable, mientras que el ius cogens,
discriminación, al consagrar que: “Toda persona tiene los derechos y liber- en la versión positivista del artículo 53 de la Convención de Viena, puede
tades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, ser derogado por una norma posterior del mismo carácter.
sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen na-
cional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. Es más:
La Asamblea General de las Naciones Unidas consideró necesario El postulado del artículo 27º dispone: “Una parte no podrá invocar dis-
proteger los Derechos Humanos con un régimen de Derecho. posiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
En la Declaración Universal se proclama la tesis de la universalidad tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo
de los Derechos del Hombre, sin diferencias de raza, sexo, idioma o re- 46º”. Precisamente, es la norma que autoriza la excepción a aquel prin-
ligión, reconociendo contenidos civiles, políticos, económicos y sociales, cipio tutelar al disponer:
para lograr su respetabilidad como persona y su desarrollo vital dentro “1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tra-
de la comunidad. Estos derechos no son exclusivos ni estrictamente in- tado haya sido manifestado en violación de una disposición de su Derecho In-
dividuales sino sociales, consagrando las herramientas para remover los terno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado
obstáculos que impidan el ejercicio y pleno goce de un derecho con las por dicho Estado como vicio de su consentimiento a menos que esa violación
garantías individuales y colectivas. sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su De-
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre no crea esos recho Interno, cuando el vicio de consentimiento frente a la aprobación de un
derechos, sólo los reconoce y los positiviza. tratado sea manifiesto y afecte una norma de importancia fundamental de su
Para los partidarios del Derecho Natural, no es la voluntad caprichosa derecho interno.
o arbitraria del Estado la fuente de origen de los Derechos Humanos, 2.- Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para
sino la justicia intrínseca de la norma natural. cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de
Las normas intrínsecamente justas y válidas, supremas y evidentes, buena fe”.
se aplican a todos los hombres atento a que la esencia sigue siendo común
a todos los seres humanos.
Los Derechos Humanos, según los partidarios del Derecho Natural, 5. EL CONTENIDO DEL IUS COGENS
no emanan de la ley positiva ni de ningún hecho o acto concreto que se Sin lugar a dudas, determinar el contenido del ius cogens, constituye
registre en cualquier ámbito de la vida social, puesto que existen por sí el aspecto más controvertido de su naturaleza y comprensión.
mismos con el hombre, siendo en consecuencia inalienables e imprescrip- El primer interrogante que nos plantea el instituto es si su definición
tibles. alcanza para la comprensión del tema. Adelanto la respuesta negativa:
Aquí aparece nuevamente una de las características del ius cogens. su concepto no es concreto y ensaya pautas tan amplias que se vacían de
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre proclama la contenido práctico.
igualdad esencial en dignidad y derechos, y la libertad y el comporta- ¿Será necesario consignar una lista cuya individualización y descrip-
miento fraternal de todos los hombres, sin distinción alguna. ción nos acerque a la naturaleza, génesis y extensión del ius cogens? Posi-
El derecho natural asumió en su momento, la función que en la ac- blemente, dicha metodología colaborará con una idea más precisa de sus
tualidad corresponde al ius cogens, aunque éste último lo suple con ven- alcances.
taja. Aún así, la elaboración e integración de esa lista está llena de incer-
Sin perjuicio de pertenecer, ambos, a la escala jerárquica superior e tidumbre en torno al carácter imperativo de todas las materias que even-
inderogable por toda convención particular, el derecho natural ha sido tualmente la componen.

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Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

La doctrina y los organismos internacionales no se ponen de acuerdo ¿Debemos partir, en consecuencia, antes de ingresar en los interro-
en la decisión de erigir esta o aquella norma imperativa o absolutamente gantes planteados, en asumir la posibilidad, tan sólo la posibilidad de
inderogable e incluso, no existe consenso generalizado en reconocer a las procurar definiciones acotadas en el tiempo que se vayan actualizando
resoluciones de naturaleza legislativa de la Asamblea de Naciones Uni- periódicamente?
das, como parte del ius cogens.
Si esto es así como conjetura, ¿cómo juega el principio de legalidad?
Lo jurídico positivista cede su paso a la política y los intereses inter- ¿Vamos a establecer la sanción de los delitos sin especificar los actos que
nacionales y el debate parece hacerse eterno. La desconfianza juega su constituyen delito? o, en su defecto, ¿vamos a definir los actos pero omi-
papel. timos su sanción concreta?
¿Quién interpreta? ¿Cuáles son las fuentes?
No es un tema menor: el imperio de sus normas que tienen la jerar- ¿Definimos un concepto o individualizamos las normas que tienen
quía de anteponerse al derecho interno de cada uno de los países sobe- carácter ius cogenis?
ranos, sin que puedan contradecirse por los Estados, provoca cautela y En materia de definiciones la dificultad de ensayar un acuerdo llevó
simultáneamente la necesidad de un consenso en la procura de un orden a algunos autores a pautas mínimas que se tradujeron en las siguientes
humanitario más justo y equitativo que no contradiga el marco de sobe- formulas:
ranía que sus funcionarios remarcan. 1) “El mínimo esquema jurídico que la comunidad internacional consi-
¿Será por eso que la Comisión de Derecho Internacional prefirió dera indispensable para su existencia en un momento determinado”
adoptar un criterio puramente formal en la identificación del ius cogens, (Antonio de Luna).
y dejar a la práctica de los Estados y a la jurisprudencia internacional la 2) “Las normas de ius cogens son aquellos principios que la conciencia ju-
tarea de ir llenando progresivamente de contenido aquella formalidad rídica de la humanidad, revelada por sus manifestaciones objetivas,
vacía? considera como absolutamente indispensables para la coexistencia y la
¿Será la doctrina y en consecuencia los especialistas en su función de solidaridad de la comunidad internacional en un momento determi-
“auxiliares” en la “determinación de las reglas de derecho”, conforme lo nado de su desarrollo orgánico” (Eduardo Suárez).
autoriza el artículo 38 (Id) del estatuto de la Corte Internacional de Jus- En la premisa que la definición o el concepto es insuficiente para in-
ticia, la más apta para configurar su contexto? dividualizar las normas ius cogenis, hemos apelado a individualizar las dis-
¿Acaso la doctrina elabora normas? No parece constituir una fuente posiciones que tienen ese carácter y que cuentan con consenso unívoco.
válida y mucho menos pensar que los diferentes Estados puedan confiar Algunos autores verifican como tales las que refieren a “la proscrip-
en sus criterios. No imagino a los representantes de los Estados en el ción del uso de la fuerza”, “la solución pacífica de los conflictos” y “la le-
marco de sus mandatos y responsabilidades nacionales e internacionales gitima defensa” (artículos 2, 33 y 51 de la Carta de las Naciones Unidas)
delegando en la doctrina, la constitución de las fuentes del derecho del conjuntamente con la protección de los derechos humanos fundamen-
ius cogens. tales, a saber: la prohibición de la esclavitud, del genocidio, de la discri-
minación racial, normas relativas a los intereses vitales de la comunidad
¿Qué hacer? internacional como, por ejemplo, las normas que prohíben el recurso a
Hablamos de normas inmutables. Sin embargo reconocemos aún en la fuerza y que no admiten sino la solución pacífica de las controversias
aquellos que celebran la identificación del ius cogens con el iusnaturalismo, (artículos 24 y 33 de la Carta) y normas que reconocen los derechos fun-
que la evolución del orden publico, las costumbres, el propio derecho, damentales del hombre.
acompañan y acompasan a la evolución humana.

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El internacionalista uruguayo Roberto Puceiro Ripoll y el colom- de los Estados y de los pueblos (igualdad, integridad terri-
biano Caicedo Perdomo, ambos citados por Antonio Gómez Robledo torial, libre determinación de los pueblos).
en su libro El Ius Cogens Internacional, el primero autor de Desarrollos ac- 2) Las normas imperativas relativas al mantenimiento de la
tuales del ius cogens (Revista uruguaya de derecho internacional, No 3, 1974, paz y de la seguridad internacionales (prohibición del uso
página 70) y el segundo autor de La teoría del ius cogens en derecho inter- de la fuerza, procedimientos de solución pacífica de las
nacional a la luz de la convención de Viena sobre el derecho de los tratados controversias, definición de la agresión).
(Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, enero-junio de 3) Las normas imperativas relativas a la libertad de la volun-
1975, páginas 261 a 274), ensayan y señalan una clasificación entre las tad contractual y la inviolabilidad de los tratados (pacta sunt
normas imperativas “más generalizadas y notorias”: servanda, buena fe).
a) Clasificación de Roberto Puceiro Ripoll: 4) Las normas imperativas relativas a los derechos del hombre
1) Normas protectoras de los intereses y valores de la comu- (prohibición de la trata de esclavos, habeas corpus, prohibi-
nidad internacional en cuanto tal. Entre estas normas po- ción de la tortura, respeto del asilo, de la libertad de ense-
drían contarse la interdicción del uso y amenaza de la ñanza, de la libertad de reunión, de la libertad religiosa,
fuerza; los preceptos de la Carta de las Naciones Unidas igualdad de derechos).
que proveen al mantenimiento de la paz; la represión de la 5) Las normas imperativas relativas al uso del espacio terrestre
piratería y las libertades fundamentales de la alta mar. y ultraterrestre pertenecientes a la comunidad de Estados
Gómez Robledo adscribe a este grupo las normas relativas en su conjunto (alta mar, “patrimonio común de la huma-
al “patrimonio común de la humanidad” que constituyen nidad”, espacio extraatmosférico).
los fondos marinos más allá de los límites de la jurisdicción
nacional; el principio de que la exploración y utilización Existen quienes han sostenido darle en carácter de ius cogenis a dife-
del espacio ultraterrestre y de los cuerpos celestes deben rentes resoluciones de naturaleza legislativa de Naciones Unidas. No a
llevarse a cabo en provecho y en interés de la humanidad, todas, sino algunas que se identifican como: “Declaración sobre la con-
y la defensa del medio ambiente. cesión de la pendencia a los países y pueblos coloniales” (Resolución
2) Normas que protegen los derechos de los Estados en 1514-XV); “La soberanía permanente sobre los recursos naturales” (Re-
cuanto tales y en sus relaciones recíprocas, en tanto que solución 1893-XVII) y “Sobre la inadmisibilidad de la intervención en
miembros de la sociedad internacional, tales como: el prin- los asuntos internos de los Estados y protección de su independencia y
cipio de la igualdad soberana de los Estados (artículo 2.1), soberanía” (Resolución 2131-XX).
la autodeterminación de los pueblos (artículo 1.2) y el prin-
cipio de la no intervención (resolución 2131 de 1965 de la Existe consenso en la actualidad, entre los diferentes Estados, de con-
Asamblea General). sagrar como normas ius cogenis siete principios reiterados y explicitados
3) Normas que protegen los derechos fundamentales de la en la histórica “Declaración de 1948”:
persona humana en su proyección humanitaria y universal 1) la proscripción de la amenaza o el empleo de la fuerza;
(prohibición de la esclavitud, tráfico de esclavos, el geno- 2) la solución pacífica de los conflictos;
cidio, trata de blancas). 3) la no intervención en los asuntos internos de los Estados;
b) Clasificación de Caicedo Perdomo: 4) la cooperación internacional en la promoción de los propósitos y
Las divide en cinco categorías: principios de las Naciones Unidas;
1) Las normas imperativas relativas a los derechos soberanos 5) la igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos;

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6) la igualdad soberana de los Estados; y La Declaración de San Petersburgo de 1868 proscribió el empleo de
7) el principio de la buena fe. armas que por sus características “agravarían inútilmente los sufrimientos
Su listado y tipología es forzosamente mutable, en función de las re- de los hombres puestos fuera de combate, o bien harían que su muerte fuese
alidades y de los cambios operados en la conciencia jurídica prevale- inevitable” y declaró que su uso sería “contrario a las leyes de la humani-
ciente. dad”.
Sin perjuicio de que existe una tendencia a individualizarlos “los delitos En 1919 la Comisión de la Conferencia de Paz declaró que los crí-
iuris gentium no tienen ni pueden tener contornos precisos. Por ello, el artículo menes contra la humanidad comprendían asesinatos, masacres, terro-
118 de la Constitución Nacional es una cláusula abierta en el sentido de que rismo sistemático, matanza de rehenes, torturas de civiles, inanición
capta realidades de su época (realidades mínimas ya que el catálogo de delitos deliberada de civiles, violación, abducción de mujeres y niñas para su so-
iuris gentium era en ese momento reducido) y realidades del presente como del metimiento a prostitución forzosa, deportación de civiles, internamiento
futuro (puesto que engloba a figuras penales posteriores a su sanción)” (cfr. de civiles bajo condiciones inhumanas, trabajos forzosos de civiles en co-
Sagües, Néstor Pedro; Los delitos contra el Derecho de Gentes en la Consti- nexión con las operaciones militares del enemigo y bombardeo delibe-
tución Argentina, E.D., T. 146, páginas 938 a 939). rado de hospitales y lugares indefensos.

La experiencia indica que existe el más amplio consenso en torno a Concluida la Segunda Guerra Mundial, el Estatuto constitutivo y la
que los derechos fundamentales del hombre contenidos en los tratados labor llevada a cabo por el Tribunal Militar de Nüremberg constituyeron
internacionales de derechos humanos tienen este carácter imperativo e sin duda un hito cardinal no sólo para el afianzamiento y precisión con-
indisponible. ceptual de los denominados delitos de lesa humanidad sino también en
Lejos de constituir el patrimonio exclusivo de un estado particular, el reconocimiento de su carácter universal y, correlativamente, la sanción
pertenecen a la humanidad entera. Los Estados tienen a su respecto obli- de los responsables de tanto horror que le precedió.
gaciones plenamente operativas que comprometen tanto la prevención
y la tutela como la reparación y sanción en casos de violaciones. El artículo sexto de la Carta del Tribunal, estableció los alcances de
La prohibición de la esclavitud, de la piratería y del uso de determi- su jurisdicción, que comprendió
nadas armas fueron las primeras a las que se les reconoció el estatus de a) la comisión de crímenes contra la paz,
ius cogens con sus connotaciones actuales, integrándose luego con la san- b) la comisión de crímenes de guerra y
ción y prevención del genocidio, la desaparición forzada de personas, la c) la comisión de delitos contra la humanidad, tales como el asesi-
tortura u otros tratos y castigos crueles, inhumanos o degradantes, la pro- nato, exterminio, esclavitud, deportación u otros actos inhumanos
hibición de la discriminación racial, que constituyen una ejemplificación cometidos antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos
no exhaustiva de normas de derecho consuetudinario a las que se les re- políticos, raciales, religiosos en la ejecución de o en conexión con
conoce este carácter preeminente e imperativo. cualquier otro crimen atribuible a la jurisdicción del Tribunal, ya
Los instrumentos de derecho internacional constituyeron un impor- sea que hayan sido cometidos o no en violación a las leyes internas
tante aporte para la internacionalización de delitos que originariamente del país donde se perpetraron.
o no se sancionaban o se consideraban como de carácter doméstico. Pre- Las cuatro convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949 dis-
cisamente, es en el marco de los tratados internacionales de entre guerras pusieron que “en caso de conflicto armado que no sea de índole internacional
donde se fue desarrollando la noción, por ejemplo, de crímenes contra la y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una
humanidad. de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las si-
guientes disposiciones:

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1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, in- Luego, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas reiteraría
cluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las esta enunciación en la adopción del Estatuto del Tribunal Internacional
armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, para Ruanda, definiendo a los crímenes de lesa humanidad como aqué-
detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, llos que “han sido cometidos en el curso de un ataque generalizado y sistemá-
tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, tico, y dirigidos contra cualquier población civil en razón de su nacionalidad
basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o pertenencia a un grupo político, étnico, racial o religioso” (cfr. Art. 31).
o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo. A este respecto, se prohí-
ben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los
mencionadas: Tratados, en Viena, el 23 de marzo de 1969, se estableció en su artículo
a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especial- 53, bajo el título “Tratados contrarios a normas imperativas de derecho
mente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tra- internacional general (ius cogens)”, la disposición que hemos citado fre-
tos crueles, la tortura y los suplicios; cuentemente en el presente ensayo: “es nulo todo tratado que, en el momento
b) la toma de rehenes; de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho in-
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tra- ternacional general. Para los efectos de la presente convención, una norma im-
tos humillantes y degradantes; perativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que
tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales re- no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma
conocidas como indispensables por los pueblos civilizados. ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos. Un organismo Esta doctrina relacionada con obligaciones internacionales de un
humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz rango superior que prevalecen sobre las normas legales nacionales existía
Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Además, las ya antes de la Segunda Guerra Mundial y posteriormente recibió el
Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuer- apoyo de diversos publicistas de Derecho Internacional en el sentido de
dos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente que la prohibición de ciertos crímenes internacionales reviste el carácter
Convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efec- de ius cogens de modo que se encuentra no sólo por encima de los tratados
tos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto” (cfr. Art. 3º de sino incluso por sobre todas las fuentes del derecho.
las cuatro convenciones, Ley 14.467 ).
El artículo 3 inciso b de la Convención para la Prevención y la San-
El Estatuto del Tribunal Internacional creado para juzgar a los pre- ción del Delito de Genocidio dispone que será castigada la asociación
suntos responsables de graves violaciones del derecho internacional hu- para cometer genocidio (conspiracy to commit genocide).
manitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia a partir de 1991,
incluyó en su enunciado los delitos contra la humanidad. Entre ellos El artículo 4 inciso 1o de la Convención contra la Tortura y otros
enuncia “el asesinato, el exterminio; la esclavitud; la deportación; el encarce- Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes dispone que todo
lamiento; la Tortura; la violación; las persecuciones por motivos políticos, ra- Estado Parte velará por que todos los actos de tortura constituyan delitos
ciales o religiosos; otros actos inhumanos” (cfr. Consejo de Seguridad de las conforme a su legislación penal, lo cual se aplicará también a toda ten-
Naciones Unidas, Resolución 827, del 25 de mayo de 1993, art. 5º del tativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que consti-
Estatuto). tuya complicidad o participación en la tortura.

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El artículo 2 de la Convención Interamericana sobre Desaparición El artículo 7 del mencionado Estatuto precisa aquellas conductas
Forzada de Personas, que considera a la desaparición forzada “la privación comprendidas dentro del concepto delitos de “lesa humanidad”, inclu-
de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometidas yendo a los siguientes:
por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la a) asesinato;
autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de in- b) exterminio;
formación o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de infor- c) esclavitud;
mar sobre el paradero de la persona”. d) deportación o traslado forzoso de población;
Dicha tipificación resulta coherente con uno de los objetivos ratifi- e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en viola-
cados en el Preámbulo a dicha Convención según el cual “la práctica sis- ción de normas fundamentales de derecho internacional;
temática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa f ) tortura;
humanidad”, criterio que parece apuntar la punición de toda organiza- g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo for-
ción, acuerdo o agrupación que persiga tales fines. zado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad
Estas normativas ponen de resalto que existe en la comunidad inter- comparable;
nacional la intención de: h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fun-
• Castigar tanto la ejecución del acto como los actos preparatorios dada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales,
o la complicidad en la perpetración de aquéllos, con el objetivo religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos uni-
de evitar esencialmente la repetición de tales delitos y para di- versalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho
suadir a los eventuales delincuentes de seguir ese curso de ac- internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el
ción. presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la
• Individualizar los delitos que configuran y contienen al ius cogens. Corte;
• Investigar las violaciones de los derechos humanos y procesar a i) desaparición forzada de personas;
los responsables y evitar la impunidad. j) el crimen de apartheid;
k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencio-
El Art. 21 del Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda es- nalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la
tablece que “se entiende como genocidio cualquiera de los siguientes actos co- integridad física o la salud mental o física;
metidos con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, l) genocidio; colaboración para la comisión de genocidio; incitación
étnico, racial o religioso en cuanto a tal: directa y pública a cometer genocidio; tentativa de genocidio;
complicidad en el genocidio. Se considera genocidio: asesinato
Por ley 25.390 se incorporó a nuestro derecho interno el Estatuto de de miembros del grupo; graves atentados contra la integridad fí-
Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado el 17 de julio de 1998, sica o mental de los miembros del grupo; sometimiento inten-
en cuyo preámbulo se afirma que “los crímenes más graves de trascendencia cionado del grupo a condiciones de existencia que conlleven su
para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo destrucción física total o parcial; medidas para dificultar los na-
y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar cimientos en el seno del grupo; traslados forzosos de niños del
la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos grupo a otro grupo.
a la acción de la justicia”; asimismo, se expresa la decisión de “poner fin a
la impunidad de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención La CSJN ha dicho que “la calificación de los delitos contra la humanidad
de nuevos crímenes”. no depende de la voluntad de los Estados nacionales y las fuentes del derecho

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internacional imperativo consideran como aberrantes la ejecución de cierta a) “El primer elemento pone de manifiesto que se agrede la vida y la dig-
clase de actos y sostienen que, por ello, esas actividades deben considerarse in- nidad de la persona, en cuanto a su pertenencia al género humano, afec-
cluidas dentro del marco normativo que procura la persecución de aquellos que tando aquellos bienes que constituyen la base de la coexistencia social
cometieron esos delitos” (cfr. causa “Simón, Julio Héctor”, supra cit., voto civilizada. Desde una dogmática jurídica más precisa, se puede decir
del doctor Juan Carlos Maqueda, considerandos 56 y 57). que afectan derechos fundamentales de la persona, y que estos tienen
esa característica porque son ‘fundantes’ y ‘anteriores’ al estado de de-
Por su parte, la Cámara de Juicio del Tribunal Internacional para la recho.
ex Yugoslavia señaló que: “Generalmente se reconoce que los crímenes contra b) El segundo elemento requiere que la acción no provenga de otro indi-
la humanidad constituyen graves violaciones que shoquean la conciencia co- viduo aislado, sino de la acción concertada de un grupo estatal o de si-
lectiva. El libelo que contenía los cargos contra los acusados ante el Tribunal milares características que se propone la represión ilícita de otro grupo,
de Nüremberg especificó que los crímenes contra la humanidad constituían mediante la desaparición física de quienes lo integran o la aplicación
rupturas de las convenciones internacionales, del derecho interno, y de los prin- de tormentos. No se juzga la diferencia de ideas, o las distintas ideolo-
cipios generales de derecho penal que derivan del derecho penal de todas las gías, sino la extrema desnaturalización de los principios básicos que
naciones civilizadas”. dan origen a la organización republicana de gobierno. No se juzga el
abuso o el exceso en la persecución de un objetivo loable, ya que es ilícito
En 1994 la Comisión de Derecho Internacional afirmó que la defi- tanto el propósito de hacer desaparecer a miles de personas que piensan
nición de crímenes contra la humanidad comprende actos inhumanos diferente, como los medios utilizados que consisten en la aniquilación
de carácter muy serio que involucran violaciones generalizadas o siste- física, la tortura y el secuestro configurando un ‘Terrorismo de Estado’
máticas dirigidas contra la población civil en todo o en parte. que ninguna sociedad civilizada puede admitir. No se juzga una de-
Los crímenes contra la humanidad “son actos serios de violencia que cisión de la sociedad adoptada democráticamente, sino una planifica-
dañan a los seres humanos privándolos de lo que es más esencial para ellos: su ción secreta y medios clandestinos que sólo se conocen muchos años
vida, libertad, bienestar psíquico, salud y/o dignidad. Son actos inhumanos después de su aplicación. No se trata de juzgar la capacidad del Estado
que por su extensión y gravedad van más allá de los límites tolerables por la de reprimir los delitos o de preservarse a sí mismo frente a quienes pre-
comunidad internacional, que forzosamente debe exigir su castigo. Pero los tenden desestabilizar las instituciones, sino de censurar con todo vigor
crímenes contra la humanidad también trascienden al individuo porque los casos en que grupos que detentan el poder estatal actúan de modo
cuando el individuo es lesionado, la humanidad es atacada y anulada. Es por ilícito, fuera del ordenamiento jurídico o cobijando esos actos con una
tanto el concepto de humanidad como víctima el que caracteriza los crímenes ley que sólo tiene la apariencia de tal. Por ello, es característico de esos
contra la humanidad…” (cfr. Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, delitos el involucrar una acción organizada desde el Estado o una en-
Cámara de Juicio, caso “Grazen Erdemovic”, sentencia del 29 de no- tidad con capacidad similar, lo que comprende la posibilidad del dictado
viembre de 1996, parágrafos 27 y 28). de normas jurídicas que aseguran o pretenden asegurar la impunidad”.

Cuando referimos a “contenidos del ius cogens”, la doctrina y los pre- En este proceso de análisis en torno a la configuración de los conte-
cedentes judiciales nacionales e internacionales, conscientes de la difi- nidos inderogables, se impone conocer si la Declaración Universal de De-
cultad de encontrar definiciones concretas que tutelen la configuración rechos Humanos ¿tiene valor jurídico como norma ius cogenis?
penal, refieren a “elementos” que componen los contenidos. En el caso La dificultad de encontrar un concepto, una definición que con-
“Simón, Julio Héctor”, el voto del doctor Ricardo Luis Lorenzetti, en su tenga todo el ius cogens, sumado a la necesidad de evitar la ampliación
considerando 13, se refiere a ellos: en forma excesiva de los contenidos imperativos no derogables, nos

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lleva a procurar, al menos, la individualización de algunos de ellos con por ampliar de manera indiscriminada el concepto de ius cogens, éste
el objeto de transitar el proceso de decantación e ir fijando en forma pierda su verdadera esencia y por tanto su efectividad.
consensuada, un abanico acotado y consensuado de los “verdaderos” Uno de los peligros de la banalización del ius cogens está relacionado
contenidos. con las consecuencias que se derivan del incumplimiento de una norma
Lanzados a transitar este camino, conocemos preliminarmente algu- de este carácter que se caracterizan como violaciones graves, es decir, se
nas características: trata de una responsabilidad agravada. Si se banaliza el concepto y todos
1) Son normas que pertenecen al derecho internacional general. los derechos son bautizados como ius cogens, entonces toda responsabi-
2) Son aceptadas y reconocidas por la Comunidad Internacional en lidad sería agravada, lo cual quitaría el efecto útil a la agravación.
su conjunto, como normas imperativas e inderogables que se im- Por ello, es importante señalar que el derecho a la responsabilidad in-
ponen jerárquicamente y no admiten, en consecuencia, acuerdo ternacional “debería precisar en el futuro qué normas tienen el carácter de ius
en contrario. cogens, qué órgano internacional tendrá competencia para decidir cuándo el
comportamiento del Estado es contrario a una norma imperativa del DIDH
Asimismo, contamos con un marco convencional: el artículo 53 de la y cuáles son las consecuencias jurídicas de la violación” (Carrillo Salcedo, obra
Convención de Viena, ya citado, que reiteramos una vez más: citada).
“Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición Se ha perfilado hace algunos años una postura que ha considerado
con una norma imperativa de derecho internacional general. que las normas que tienen carácter de ius cogens son aquellas que están
Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de de- establecidas en los instrumentos internacionales, que no admiten sus-
recho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comu- pensiones, ni siquiera en estados de excepción.
nidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite Estas normas pertenecerían a un “núcleo duro” inderogable, y por
acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior tanto estarían protegidas como normas imperativas.
de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. Sin embargo, participando de que “nada es absoluto, todo es relativo,
Sin embargo, verificamos que esta disposición se limita a constatar excepto que nada es absoluto”, existen derechos tales como el respeto a
la existencia de normas imperativas, pero no establece cuáles son estas la vida, a la integridad o a las libertades políticas, que admiten excepcio-
normas. Es decir, no define ni individualiza el continente del ius cogens. nes a su aparente condición de inderogable. Por ejemplo, los derechos a
Se limita a explicitar la consecuencia derivada del carácter imperativo la vida y a la integridad pueden ser limitados e incluso suprimidos legí-
de una norma cuando colisiona con otra norma internacional conven- timamente, bajo las normas del Derecho Internacional, a pesar de que
cional. quisiéramos que no tuviera que ser así bajo ninguna circunstancia.
Por el contrario, la prohibición de la tortura no admite ningún tipo
La ampliación extensa y en algunos casos exagerada que se ha dado de excepción, bajo ninguna circunstancia, y lo mismo ocurre con la pro-
al concepto de ius cogens, y en ese contexto a las disposiciones y normas hibición del genocidio y la prohibición de la desaparición forzada.
que lo componen, ha dado lugar a una especie de banalización de este
concepto, en el sentido de que se ha llegado incluso a afirmar que todas Juana Inés Acosta Lopéz y Ana María Duque Vallejo, en su intere-
las normas que protegen los derechos humanos, en general, pueden ser sante reflexión Declaración Universal de Derechos Humanos, ¿norma de
potencialmente calificadas como normas imperativas. Ius Cogens?, proponen que sólo sean categorizadas como tales las normas
Sin duda alguna, el respeto universal de todos los derechos humanos sustanciales, enunciadas como prohibiciones que no admiten ningún
es una meta deseable de ser alcanzada por parte de la Comunidad Inter- tipo de excepción, bajo ninguna circunstancia, y que, tal y como lo
nacional. No obstante, lo que puede resultar al menos conflictivo es que afirma Carrillo Salcedo, se requiere que se defina quién, en el ámbito

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del Derecho Internacional, tiene la competencia para dar esta categoría Verdross las hace derivar como una especie dentro del género de las
a dichas normas. normas compulsivas, que prohíbe a los estados concluir tratados contra
Las autoras, en referencia al contenido de las normas ius cogenis, re- aquellos principios, que no existen para satisfacer las necesidades de los
fieren: “La DUDH en su artículo 1 señala: ’Todos los seres humanos nacen Estados individuales, sino el interés más elevado de la comunidad in-
libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y con- ternacional, cuya finalidad perseguía la defensa de la humanidad en su
ciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros‘. Este artículo, conjunto.
al igual que los artículos 2 y 7 de la misma Declaración, contiene implícita la Individualizaba como “contenido preliminar” del ius cogens las con-
prohibición de discriminación, la cual, sí puede ser reconocida como ius cogens venciones sobre esclavitud, tráfico de mujeres y niños, o los derechos de
internacional. A su vez, los artículos 4 y 5 están redactados en la DUDH como los prisioneros de guerra. Frente a sus violaciones, era terminante: “son
prohibiciones que no admiten excepciones. En este sentido, podría afirmarse nulos” e incluso alcanzaba aun cuando los Estados contratantes no hu-
que estas normas consagran sustancialmente prohibiciones categorizadas como bieran ratificado las convenciones correspondientes.
ius cogens. En efecto, el artículo 4 prescribe: ’Nadie estará sometido a esclavitud Este antecedente desarrollado y mayoritariamente reconocido en el
ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas derecho consuetudinario, resultó luego codificado con la Convención
sus formas‘. Por su parte, el artículo 5 señala: ’Nadie será sometido a torturas sobre Derecho de los Tratados en Viena del 23 de mayo de 1969 (en
ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes‘. Lo mismo podría pre- vigor desde 1980), como norma que no admite acuerdo en contrario y
dicarse del artículo 9 que establece: ’Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho inter-
preso ni desterrado‘”. nacional general que tenga el mismo carácter.
A su vez, el canon precedentemente citado debe concordarse con el
No existe duda alguna que la Declaración Universal de Derechos Hu- artículo 64 de la misma Convención, que introduce el denominado “ius
manos es un instrumento invaluable. A pesar de su importancia, sin em- cogens superveniens”, o derecho imperativo sobreviviente. Su texto esta-
bargo, no corresponde que esta Declaración, al menos como instrumento, blece que “si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional
sea elevada a la categoría de ius cogens internacional. general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá
Varias de sus disposiciones sí pueden tener este carácter, otras pueden en nulo y terminará”.
tener otra fuerza vinculante, en su calidad de costumbres, normas cris- Finalmente, atendiendo a la necesidad de consagrar un criterio que
talizadas en tratados o principios generales del derecho. nos permita dilucidar cuáles son los derechos humanos que pudieran en-
El ex juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Anto- trar, con sólido fundamento, en la categoría del ius cogens, se han pro-
nio Cançado Trindade ha manifestado: “que el ius cogens sea una categoría puesto ciertos criterios de apreciación, que constituyen un verdadero
abierta, que se expande en la medida en que se despierta la conciencia jurídica “test”:
universal (fuente material de todo el Derecho) para la necesidad de proteger Primer test: Surge frente al interrogante “¿es concebible que dos Es-
los derechos inherentes a todo ser humano en toda y cualquier situación”. tados concluyan un acuerdo derogatorio de este derecho”?
El profesor austriaco Alfred Verdross (Dispositivum and Jus Cogens Este primer test se relaciona con el “derecho de autodeterminación
in International Law, en: The American Journal of International Law, Vol. de los pueblos”, y sobre todo desde que este derecho pasó a figurar en
60, N° 1, enero de 1966, página 55 y ss.) señalaba que la quintaesencia primer lugar en los dos pactos internacionales de derechos humanos,
de las normas ius cogens es “…que ellas prescriben un comportamiento cierto, tanto en el “Pacto de Derechos Civiles y Políticos” como en el relativo a
positivo o negativo, de manera incondicional…”. Añadía que “…normas de los “Derechos Económicos, Sociales y Culturales”.
este carácter, por lo tanto, no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes Se le ha dado cabida en ambos pactos, a pesar de ser un derecho co-
contratantes”. lectivo y no individual. El derecho de libre determinación de los pueblos

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es la conditio sine qua non para el goce y ejercicio de todos los demás de- gens”. Lo que no quiere decir, claro está, que toda violación de una norma
rechos, sean cuales fueren. Aceptado como criterio por los Estados, se imperativa sea necesariamente un crimen internacional, y así lo reconoce
convierte en una norma iure cogenti dado que en la actualidad es senci- la Comisión de Derecho Internacional, al decir que “la categoría de las
llamente impensable la existencia de un convenio por el que dos o más obligaciones internacionales con respecto a las cuales no se permite derogación
Estados estipularan la sumisión de algún pueblo. alguna, es más amplia que la de las obligaciones cuya violación es necesaria-
mente un crimen internacional”.
Segundo test: El segundo de los criterios o métodos propuestos para En lo que se refiere a los derechos humanos, la propia Comisión con-
identificar, entre los derechos humanos, los que pertenecen al ius cogens, sidera que no cualquier violación constituye un crimen, pero sí “una vio-
es el de mirar atentamente en los textos oficiales la existencia de aquellas lación grave y en gran escala de una obligación internacional de importancia
cláusulas que autoricen o no a los Estados parte en un tratado, a derogar esencial para la salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la escla-
entre sí algunas de sus cláusulas. vitud, el genocidio, el apartheid”.
Con base en este examen podremos distinguir, en las cláusulas de un En nuestra opinión, también este último criterio de identificación
tratado, lo que en ellas es de iure cogenti de lo que es meramente de iure del ius cogens confirma este carácter en el principio de autodeterminación
dispositivo. de los pueblos, toda vez que su desconocimiento o violación, es decir la
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo dominación colonial, ha sido calificada como un “crimen” en numerosas
4º autoriza a los Estados parte a tomar medidas derogatorias de las esti- resoluciones de las Naciones Unidas, y aún por un cuerpo tan moderno
pulaciones del mismo pacto en casos de emergencia pública, “en situaciones en sus expresiones como la Comisión de Derecho Internacional, en el
excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación”, y con tal que, además, comentario a su proyecto de artículos sobre la responsabilidad interna-
estas medidas se limiten estrictamente a las exigencias de la situación. cional del Estado.
Sin embargo, y según sigue diciendo el citado artículo, no se autoriza Los Estados parte, teniendo en mira la necesaria uniformidad que
ninguna suspensión de los artículos 6º (derecho a la vida), 7º (prohibición debe imperar en torno a cuáles normas ostentan la categoría de ius cogens,
de la tortura, de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes), 8º impusieron la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Jus-
(esclavitud o servidumbre), 11º (nadie podrá ser encarcelado por el solo ticia de las Naciones Unidas en casos concernientes a la aplicación e in-
hecho de no poder cumplir una obligación contractual), 15º (no retro- terpretación de los artículos 53 y 64 de la Convención.
actividad de la ley penal en perjuicio del reo, pero sí en su beneficio), 16º
(reconocimiento de la personalidad jurídica) y 18º (libertad de pensa-
miento, de conciencia y de religión). En consecuencia, todos estos pre- 6. EL DEBATE EN TORNO A LA EXISTENCIA DE CONTENIDOS
ceptos, absolutamente inderogables, son portadores, con toda evidencia, PÉTREOS Y LOS LÍMITES A LA FACULTAD DEROGATORIA
de normas imperativas, protectoras de la persona humana en su estruc- Pese al principio imperativo que sustenta, admite que puede ser mo-
tura y dignidad fundamental. dificado por una norma ulterior de derecho internacional general que
tenga el mismo carácter.
Tercer Test: El tercer criterio que, en opinión del profesor Suy, per- ¿No existen contenidos pétreos en los principios tutelares del artículo
mitiría identificar una norma como perteneciente al ius cogens, sería el 53 de la Convención de Viena?
hecho de que la comunidad internacional considere la violación de esa Si la mutabilidad, el desarrollo, la evolución humana desaconseja ello,
norma como un crimen internacional. vamos a tener que precisar más adelante:
“Puede admitirse —comenta Suy— que las obligaciones cuya violación a) ¿Cuáles son las normas “del derecho internacional que tengan el
constituye un crimen serán normalmente obligaciones que derivan del ius co- mismo carácter”? y

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b) ¿Admitimos la derogación lisa y llana de la norma ius cogenis o la En el caso “Priebke”, (Causa 16.063/94- CSJN 02/11/1994), el señor
limitamos a su “modificación o ampliación”? Procurador General sostuvo que los actos por los que se solicitó la extra-
El concepto del “nuevo ius cogens” ya está contemplado en el artículo dición de Priebke participan de la naturaleza de los crímenes que afectan
64 de la Convención de Viena al precisar que si surge una nueva norma “...a través de su perpetración, principios superiores a aquellos tutelados por los
imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que ordenamientos estatales: se considera que por ser cometidos contra la humanidad
esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo. en su conjunto, ofenden las aceptadas normas del Derecho de Gentes.”
Juana Inés Acosta Lopéz y Ana María Duque Vallejo (obra citada, Sostuvo que la naturaleza de los homicidios perpetrados por Priebke
página 18), abordan el dilema: configuran crímenes de lesa humanidad y que desde esta comprensión
“Cabe preguntarse si una modificación o una ampliación de una norma se fue efectuado el requerimiento de asistencia internacional. Afirmó asi-
puede catalogar de igual manera que una derogatoria. La Corte Interameri- mismo que esas peculiares características, “ínsitas en la noción de lesión
cana de Derechos Humanos (CorteIDH), por ejemplo, al menos en lo relacio- universal, involucran el principio de inexorabilidad en su juzgamiento, del
nado con los derechos, se refiere a la supresión (o derogación) como un acto cual deriva, como lógico colofón, el de imprescriptibilidad”.
ilícito, pues implica dejar de reconocer el derecho en cuestión. Las convenciones sobre extradición no constituyen leyes penales, sino
“Parecería entonces distinto derogar una norma que modificarla o adicio- meras formas de procedimientos para la entrega de los procesados o con-
narla. denados, según la reiterada jurisprudencia de la Corte (Fallos: 110:412),
“Ahora bien, si se trata de una adición a la norma, podría catalogarse den- y por consiguiente son disposiciones de orden público respecto de las
tro de las posibilidades contempladas en el artículo 64 CV69, y si se tratara de cuales no rige el principio de la no retroactividad de las leyes (Fallos:
una modificación, podrían presentarse sólo dos circunstancias: que la modifi- 95:201). Sin embargo, esta última hipótesis no determina la exclusión
cación intentara adicionar la norma (caso en el cual se aplica el mismo supuesto del derecho de gentes, pues en la medida en que éste sea aplicable para
normativo anterior), o que la modificación intentara restringir la protección, la adecuada solución del caso, tal aplicación deviene inexcusable para el
“inter alia”, mediante una excepción a la regla, lo cual implicaría necesaria- juzgador en función de lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 48, pues
mente quitarle el carácter de total inderogabilidad a la norma. debe contemplarse la circunstancia de que como toda regla de derecho
“Las autoras consideramos que si el artículo 53 CV69 genera todo su efecto internacional, convencional o consuetudinaria, un tratado no se aplica
útil, no se puede presentar una circunstancia bajo la cual se pueda afirmar que en “vacío” sino en relación con hechos y dentro de un conjunto más am-
se derogó la norma de derecho internacional imperativo por otra del mismo plio de normas que integran el sistema jurídico en vigor en el momento
carácter. Esta circunstancia no podría existir, pues se estaría atentando contra en que la interpretación tiene lugar y del cual no es más que una parte.
la misma esencia del ius cogens. Habría bastado con la existencia del artículo Es importante destacar en el pronunciamiento del Procurador de la
64 CV69 y la afirmación contundente y tajante de que las normas de ius cogens causa, que la interpretación de un convenio no puede efectuarse tomando
no pueden ser derogadas”. a éste como una norma aislada y estática, sino dentro del marco del pro-
gresivo desarrollo de la materia de que se trata (ver: M.60.XXIV, “Man-
giante, Guillermo Eduardo c/AADI-CAPIF Asociación Civil
7. LOS PRECEDENTES DE LA CSJN: Recaudadora s/cobro de pesos”, consid. 8° in fine, resuelta el 23 de febrero
Algunos precedentes judiciales nacionales han hecho referencia al de 1995), computando a esos efectos la legislación vigente, la costumbre
proceso evolutivo que el alcance de las fuentes del derecho internacional internacional y los principios generales del derecho en ese ámbito, que
han tenido en nuestro derecho interno, el marco de la supremacía y la forman parte del derecho interno argentino (N.70, L.XXIII, “Nadel, León
incorporación de ius cogens. y otro por contrabando”, cons. 12, párrafo 3° del voto de la mayoría y cons.
Analicemos algunos de sus precedentes: 9° in fine del voto del juez Boggiano, resuelta el 6 de abril de 1993).

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Los Convenios de Ginebra de 1949 para la protección de las víctimas César, en Derecho Internacional Público, Tomo I, páginas 278/282, Edi-
de la guerra aprobados por decreto-ley 14.442, ratificados por ley 14.467, torial T.E.A., Buenos Aires, 1955 y Cherif Bassiouni, M. en Derecho
prohíben al “homicidio intencional” u “homicidio adrede” cometido contra Penal Internacional. Proyecto de Código Penal Internacional, páginas 68 y
prisioneros de guerra y población civil en tiempos de guerra, comprome- 69, Editorial Tecnos, Madrid, 1984).
tiéndose las Partes Contratantes “…a tomar todas las oportunas medidas le- La tipificación que encuadra el pedido de extradición de Priebke re-
gislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han de aplicar conoce antecedentes en el texto del Estatuto del Tribunal Militar de Nü-
a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer” tales actos (artí- remberg, el cual calificó como “crímenes de guerra” “a las violaciones de
culos 129 y 130 del Convenio 3 y, 146 y 147 del Convenio 4). las leyes o costumbres de la guerra, entre las que incluyó el asesinato de pobla-
Expresamente se reafirma que “están y quedarán prohibidos en todo ción civil de un territorio ocupado o que se encuentre en él, de prisioneros de
tiempo y lugar los actos siguientes, ya sean realizados por agentes o civiles o guerra y de rehenes”.
militares: a) atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental La Asamblea General de las Naciones Unidas mantuvo esta confi-
de las personas, en particular: i) el homicidio…” guración tanto en su Resolución 3 (I) del 13 de febrero de 1946 al reco-
En el caso que nos ocupa, el encuadre legal no desplaza la concurren- mendar e instar a los Estados, miembros o no miembros, a la extradición
cia, respecto de los mismos hechos, de los crímenes contra la humanidad y castigo de los responsables de estos crímenes al aprobar por unanimi-
y especialmente del delito de genocidio (artículo II de la Convención dad la Resolución 95 (I) que confirmó los principios de derecho inter-
para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, artículo 75, in- nacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nüremberg y sus
ciso 22 de la Constitución Nacional) en la medida en que el accionar que sentencias.
se imputa al requerido reconoce “el agravante de haber obrado Priebke con La Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de
crueldad hacia las personas, en relación a las modalidades deshumanas con las la Paz, celebrada en Chapultepec en los meses de febrero y marzo de
cuales ha sido cometida la matanza de Fosse Ardeatine“. Asimismo la selec- 1945, repudió en su Acta Final los crímenes de guerra acaecidos en la
ción de un número significativo de víctimas pertenecientes a la comuni- Segunda Guerra Mundial como “horrendos crímenes en violación de las
dad judía, traduce un odio racial o religioso en la ejecución de la sanción leyes de la guerra, de los tratados existentes, de los preceptos del Derecho In-
colectiva o represalia. ternacional, de los códigos penales de las naciones civilizadas y de los conceptos
Las conductas asumidas por Priebke, no sólo han sido consideradas de civilización” (decreto N° 6945/45, aprobado por ley 12.837).
como “crímenes de guerra” sino que pueden concurrir real o idealmente, Por otra parte, cabe considerar a los hechos cometidos como delitos
con crímenes contra la humanidad, cuyo presupuesto básico común - sancionados por el derecho internacional general y por la aplicación del
aunque no exclusivo- es que también se dirigen contra la persona o la derecho de gentes que se encuentran reconocidos por el ordenamiento
condición humana y en donde el individuo como tal no cuenta, contra- jurídico argentino (artículo 118 de la Constitución Nacional).
riamente a lo que sucede en la legislación de derecho común nacional, A lo expuesto se suma la aprobación de la “Convención de Impres-
sino en la medida en que sea miembro de una víctima colectiva a la que criptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad”, por Resolu-
va dirigida la acción. Precisamente por esta circunstancia de la que par- ción 2391 (XXIII) de la Asamblea General del 26 de noviembre de 1968,
ticipan tanto los “crímenes contra la humanidad” como los tradicional- que entró en vigor el 11 de noviembre de 1970. Esta declaró imprescrip-
mente denominados “crímenes de guerra” como los delitos contra la tibles, tanto “los crímenes de guerra” como los “crímenes de lesa huma-
humanidad, que se los reputa como delitos contra el “derecho de gentes” nidad” entre los que incluyó “el delito de genocidio” definido en la
que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar, porque me- Convención de 1948 para la prevención y la sanción del delito de geno-
recen la sanción y la reprobación de la conciencia universal al atentar cidio “aún si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del
contra los valores humanos fundamentales (conforme Díaz Cisneros, país donde fueron cometidos”.

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Existen normas fundamentales que conciernen a los derechos inalie- forme Wolfke, Karol en Custom in Present International Law, 2nd. Re-
nables reconocidos por la comunidad internacional entre los cuales se vised, páginas 44 a 51 en especial páginas 47 y 48 y páginas 61 a 64, Edi-
encuentra la prohibición de genocidio, el principio de no discriminación torial Martinus Nijhoff Publishers, The Netherlands, 1993 y Lobo de
racial y los crímenes de lesa humanidad, ofensas todas presentes en la Souza, I.M. The Role of State Consent in the Customary Process en Inter-
causa que analizamos. national and Comparative Quarterly Vol. 44, págs. 521 a 539, july, 1995,
Estas reglas establecidas consuetudinariamente no pueden ser dejadas citado por Bossert, en su voto, en la causa Priebke).
de lado por tratados ni derogadas sino por la formación de una norma Esa presunción también se consolida cuando el Estado (y frente al
posterior de derecho internacional general “que tenga el mismo carácter”. mismo ejemplo) se abstiene de votar en la Convención gestada en el ám-
El Ministro Bossert, en la causa “Priebke”, afirma que “supuestos como bito de las Naciones Unidas y tanto en el orden interno como en el in-
el de autos constituyen atentados contra el derecho elemental de la vida cuyo ternacional adopta una conducta en favor de la imprescriptibilidad.
reconocimiento se postula por la propia naturaleza humana, de modo tal que En autos “Mazzeo, Julio Lilio y otros s/ Recurso de Casación e In-
aun en tiempos de guerra en que ciertos derechos sufren un eclipse parcial o constitucionalidad” M. (2333. XLII) se dispuso modificar el precedente
temporario subsiste siempre la conservación, como intangible, de la protección que justificaba el criterio discrecional del Poder Ejecutivo para indultar
al bien jurídico vida dentro de un mínimo internacional local o de un mínimo o del Congreso para amnistiar o remover sus propios miembros, aceptado
de orden jurídico interno admitido internacionalmente y que no se puede des- y admitido en la interpretación de la CSJN en el entendimiento que
conocer (conforme Jules Paoli, Contribution a l´Etude des Crimes de Gue- constituían “actos políticos no justiciables”. Posteriormente en “Bussi” y
rre et des Crimes contre l´Humanité en Droit Penal International en “Patti”, la CSJN pone coto a tan amplias facultades discrecionales de los
Revue Générale de Droit International Public, 3 série, T. 48/49 - Poderes Ejecutivo y Legislativo estableciendo la buena doctrina: no cabe
1941/1945-, págs. 129/165, París)”. ni corresponde indultar a no procesados y tampoco a quienes hayan sido
En el plano internacional donde no hay Estado, ni órganos soberanos sospechados o condenados de haber cometido delitos de lesa humani-
comunes, ni legislación propiamente dicha, y no cabe la división de po- dad.
deres estatales inexistentes, la única salvaguarda posible contra los des- El temperamento que sostuvo la CSJN parte de una reflexión que se
bordes de los estados particulares para la protección de bienes esenciales impone como lógica: si el Estado argentino no puede celebrar un tratado
-entre los que indudablemente se encuentra la vida- se halla, precisa- con otra nación en violación de una norma del ius cogens, tampoco puede
mente, en los principios y usos sancionados por la común conciencia ju- adoptar, en el ámbito interno, una decisión que es contraria al contenido
rídica reflejados en la costumbre internacional y a los principios generales de una norma ius cogenis ya consolidada. Efectivamente: si los estados no
del derecho internacional, que forman parte del derecho interno argen- pueden, en sus convenciones bilaterales o plurilaterales, postergar las nor-
tino (“Nadel”- Fallos: 316:567). mas de ius cogens so pena de nulidad, menos aun podrán infringirlas o
desconocerlas mediante disposiciones unilaterales –de cualquier índole-
¿Cómo se configura la costumbre internacional? propias de su derecho interno.
Se configura a partir de la aceptación en forma tácita de una práctica La prohibición de indultar crímenes de lesa humanidad no puede
determinada. Si un Estado no reacciona abiertamente contra alguna de- desconocerse con el dictado del decreto 1002/89; por lo que la nulidad
cisión (por ejemplo, la imprescriptibilidad de los delitos de lesa huma- se impone como consecuencia fatal e ineluctable. Caso contrario, se
nidad) surge la presunción de que está conforme con su práctica o, por produciría el absurdo de que, conforme al artículo 53 de la Convención
lo menos, que es indiferente a ella y a sus consecuencias legales y esto es de Viena (que es la positivización de la idea del ius cogens), sería nulo
lo decisivo para la formación de una costumbre internacional y, en con- un tratado firmado por dos estados soberanos en virtud del cual se
secuencia, para el establecimiento de una regla de la costumbre (con- reimplantara el comercio de esclavos, mientras que una ley de cual-

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quiera de esos estados que reivindicara la tortura fronteras adentro, son respetados, tienen tutela transnacional. Este aspecto vincula a esta figura
sería inexpugnable para el derecho internacional, y sólo podría ser in- con el derecho internacional, puesto que ningún estado de derecho puede asen-
validada si una norma superior de su ordenamiento interno resultara tarse aceptando la posibilidad de la violación de las reglas básicas de la convi-
comprometida. vencia y admitiendo comportamientos que tornan a las personas irreconocibles
Nuestro país, como integrante de la comunidad internacional, tiene como tales“ (cfr. “Simón, Julio Héctor s/ privación ilegítima de la libertad.
el deber y la obligación de investigar y perseguir a los responsables de Causa Nº 17.768”, resuelta el 14 de junio de 2005, voto del doctor Ri-
crímenes que atentan contra el derecho de gentes. cardo Luis Lorenzetti, considerando 13).
En “Mazzeo”, los Ministros señalan en su resolución que la reforma En esta dirección, la Sala II de la Cámara señaló que “El hombre, por
constitucional de 1994 acordó jerarquía constitucional a la Declaración su sola condición de tal, ‘ingresa’ al estado munido de todas esas cualidades in-
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Uni- herentes a su calidad de persona -v.gr. vida, integridad física, honor- y el Es-
versal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos tado a partir de ese momento, es decir el de la existencia de la persona misma,
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y se encuentra obligado a tutelar todas esas manifestaciones ontológicas de ese
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su ser, pues en esa obligación reside la razón y el fundamento de su constitución
Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción como tal” (cfr. “Mazzeo, Julio L. y otros s/ Recurso de casación e incons-
del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Elimi- titucionalidad”, fallo citado).
nación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Los derechos humanos están en la base del Derecho, tienen carácter
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la prejurídico y supraestatal. El constituyente de 1994 contribuyó a reforzar
Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, esta noción en nuestro sistema de derecho, asignándole jerarquía cons-
Inhumanos o Degradantes; y la Convención sobre los Derechos del Niño titucional a los derechos y garantías enunciados
(artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional). Si bien el decreto Existe un sistema de derecho común a todas las naciones, reconocido
de indulto 1002/98 fue dictado con anterioridad al reconocimiento de y receptado por nuestra carta organizacional y de manera conteste por
la jerarquía constitucional de tales instrumentos internacionales, lo cierto la legislación y la jurisprudencia de los tribunales internacionales, que
es que tratándose de delitos de lesa humanidad no existen limitaciones partiendo de principios comunes que vinculan a todas las naciones del
a su juzgamiento en tiempo y espacio, y tampoco pueden concederse in- orbe, asigna respuestas jurídicas a los responsables de los delitos de lesa
dultos o dictarse leyes de prescripción que impidan su juzgamiento y humanidad, marcó el fin del sistema impuesto por la paz de Westfalia
condena. (1648) signado por la ausencia de una comunidad internacional organi-
Nuestro país, desde la Constitución misma de 1853 y los códigos pe- zada; la afirmación de la soberanía absoluta de los Estados y un derecho
nales vigentes, siempre incorporó en su legislación los principios funda- internacional o de gentes con sesgos fundamentalmente iusprivatistas.
mentales de derecho internacional y normas penales específicas bajo los En la actualidad, los derechos humanos, sin perder su ubicación en
cuales se sancionan los delitos de lesa humanidad. En “Simón” (Fallos: el derecho interno de los Estados, simultáneamente adquieren una di-
328:2056) se reconoció la supremacía del derecho de gentes y el consi- mensión particular en la comunidad internacional organizada que “asume
guiente deber de su aplicación por los tribunales, respecto a los crímenes la defensa de la persona humana en sus libertades fundamentales, y que las ha
aberrantes para quienes los hayan cometido en el ámbito de cualquier declarado en documentos internacionales o las ha consignado en tratados in-
jurisdicción. ternacionales sean estos regionales o universales. No se trata, pues, de que todos
La CSJN en “Von Wernich, Christian Federico s/ recurso de Casa- los estados positivizan en sus constituciones los derechos individuales, sino que
ción”, resaltó que los “derechos fundamentales son humanos, antes que esta- la positividad de éstos aparece ya en el marco del derecho internacional público.
tales“ y que por ello, “no pueden ser suprimidos por el Estado Nacional. Si no El reconocimiento internacional de los derechos de la persona humana viene,

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entonces, a superar y completar el margen inicial -y subsistente- del similar El Ministro Boggiano, por su parte, afirmó que el ius cogens constituye
reconocimiento en el derecho interno de los estados. No a sustituirlo, sino a re- normas de justicia tan evidentes “que jamás pudieron oscurecer la conciencia
forzarlo“ (cfr. Bidart Campos, Germán; Los Derechos del Hombre, supra jurídica de la humanidad”.
cit., páginas 156 y 157).
En Fallos:318:2148, los jueces Nazareno y Moliné O´Connor han En el precedente “Priebke”, ya citado, uno de los casos testigos de la
dicho: “Proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos va- nueva concepción en materia de interpretación, los Ministros afirman
lores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su con- “…que la calificación de los delitos de lesa humanidad depende de los principios
junto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya del ius cogens del derecho internacional y que no hay prescripción para los de-
inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal”. litos de esa laya”.
En el voto que transcribimos, verificamos el propósito funcional del Y siguen diciendo:
ius cogens pero no alcanzamos a individualizar el contenido debajo de la “El derecho de gentes importa un sistema complejo estructurado a partir
frase “…reglas generales del derecho cuya inobservancia puede afectar la esen- de principios generales del derecho y de justicia, igualmente adaptable para el
cia misma del sistema legal…”. gobierno de los individuos en un estado de igualdad natural, y para las rela-
ciones y conductas entre las naciones, basado en una colección de usos y costum-
En “Arancibia Clavel” (Fallos: 327/3:3312), el Ministro Maqueda bres, en el crecimiento de la civilización y del comercio y en un código de leyes
desarrolla en su voto el alcance del ius cogens. En primer lugar lo define convencionales y positivas.
como “…la más alta fuente del derecho internacional que se impone a los es- Supone una suerte de moralidad básica a la que debe atarse la conducta
tados y que prohíbe la comisión de crímenes contra la humanidad incluso en de las naciones entre sí y con relación a sus habitantes que se estructura en un
épocas de guerra. No es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y ordenamiento jurídico y ético que va más allá de los sistemas internos positivos
debe ser aplicada por los tribunales internos de los países, independientemente entonces existentes. Los elementos obligatorios del derecho de gentes no pueden
de su eventual aceptación expresa. Estas normas del ius cogens se basan en la ser violados por la legislación positiva, son vinculantes para todos, las legisla-
común concepción desarrollada sobre todo en la segunda mitad del siglo XX en turas no deben prevalecer sobre ellos y el orden jurídico se entiende como de-
el sentido de que existen conductas que no pueden considerarse aceptables por clarativo de tales derechos preexistentes”.
las naciones civilizadas…”.
Maqueda expone en torno a la imperatividad del ius cogens e indica En “Simón” y “Arancibia Clavel”, la CSJN admite en sus interesantes
uno de sus contenidos (la comisión de crímenes contra la humanidad). reflexiones de la mayoría, que el ius cogens también se encuentra sujeto a
Sin embargo, diluye la definición al sostenerse en una frase vacía de con- un proceso de evolución que ha permitido incrementar el conjunto de
tenido: “…existen conductas que no pueden ser consideradas aceptables por las crímenes de tal atrocidad que no pueden ser admitidos y cuya existencia
naciones civilizadas…”. y vigencia opera independientemente del asentimiento de las autoridades
Más adelante, señala: “La Constitución Nacional de 1853 reconoció la de estos estados. Lo que el antiguo derecho de gentes castigaba en miras
supremacía de ese derecho de gentes y en ese acto lo incorporó directamente con a la normal convivencia entre Estados (enfocado esencialmente hacia la
el consiguiente deber de su aplicación correspondiente por los tribunales respecto protección de los embajadores o el castigo de la piratería) ha derivado
a los crímenes aberrantes que son susceptibles de generar la responsabilidad in- en la punición de crímenes como el genocidio, los crímenes de guerra y
dividual para quienes los hayan cometido en el ámbito de cualquier jurisdic- los crímenes contra la humanidad.
ción. Por consiguiente, a la fecha de la institución de los principios
constitucionales de nuestro país el legislador lo consideraba como preexistente ¿Quién califica los delitos contra la humanidad tutelados por el ius
y necesario para el desarrollo de la función judicial…”. cogens?

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Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

Para Maqueda, la calificación “…no depende de la voluntad de los esta- La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados resaltó
dos nacionales sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional, este carácter prescribiendo que “es nulo todo tratado que, en el momento de
lo que pone en evidencia que sea plenamente aplicable el sistema de fuentes del su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho inter-
derecho propio de aquéllos. En realidad, se ha edificado, en primer lugar, sobre nacional general” y aporta una definición indicando que “para los efectos
nociones de protección, los derechos de todos los hombres a la vida, a la seguridad de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional
y a la propiedad y su consolidación se ha configurado por la práctica consue- general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional
tudinaria general de las naciones civilizadas. Sin embargo, resulta claro tam- de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y
bién que este derecho penal internacional de protección de los derechos humanos que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
contra los crímenes de lesa humanidad se afirma sobre el concepto de ius cogens general que tenga el mismo carácter” (artículo 53).
o de orden público internacional en cuanto todos los estados se encuentran obli- Las normas del ius cogens sólo recogen principios consuetudinarios
gados a su aceptación independientemente de la existencia de un consenso pre- fuertemente arraigados en la conciencia jurídica de la humanidad, de ahí
vio”. que no todas las normas consuetudinarias que conforman el derecho in-
ternacional lo constituyen.
Del mismo modo es también obvio que ningún Estado de la comu-
nidad internacional actual puede encontrarse ajeno a la vigencia de este
ius cogens que obliga a las organizaciones gubernamentales a proteger a
sus ciudadanos y a los ciudadanos de otros estados de la comisión de crí-
menes de lesa humanidad.
Nuestra Constitución, después de 1994, al incorporar dentro del
“bloque de constitucionalidad”, la “Declaración” de 1948, entre otros
tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, ha reafir-
mado su voluntad de admitir y reconocer el ius cogens, lo que ha sido ra-
tificado en la conducta internacional que nuestro país ha desplegado en
las conferencias internacionales, en los votos dentro de las entidades su-
pranacionales y en los fallos de la SCJN y su acatamiento a la decisión
los Tribunales Internacionales con competencia para juzgar situaciones
del derecho interno.
En cada una de las definiciones intentadas, existe un denominador
común: su principal característica distintiva es su “condición de indele-
ble”, por constituir normas del derecho consuetudinario internacional
que no pueden ser dejadas de lado por tratados o aquiescencia, sino por
la formación de una posterior norma consuetudinaria de efecto contrario.
Existe coincidencia en considerar que la violación de esas normas
conmueve la conciencia de la humanidad y obliga, a diferencia del dere-
cho consuetudinario tradicional, a la comunidad internacional como un
todo, independientemente de la protesta, el reconocimiento o la aquies-
cencia.

74 75
La Soberanía y el Ius Cogens

SIETE
CONCLUSIONES A MODO DE SÍNTESIS

SOBRE LA DEFINICION DEL IUS COGENS Y SUS CARACTERISTICAS:


El artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados celebrados entre Estados, de 1969, recoge una definición de ius
cogens:
“Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición
con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos
de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional
de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y
que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carácter”.
Sin embargo es una definición incompleta que pone el acento en el
carácter imperativo de la norma internacional convencional, sin deter-
minar cuál es su contenido específico.
Por ello es necesario e imprescindible en la actual etapa de su evolu-
ción, precisar el contenido.

SOBRE EL CONTENIDO DEL “IUS COGENS”


Y LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD
La definición no alcanza. Debemos individualizar los contenidos “ius
cogenis”.
Uno de los contenidos que participan de esa condición son los lla-
mados “delitos de lesa humanidad”.
¿Cómo se definen y caracterizan los llamados delitos de lesa huma-
nidad?
Los denominados también crímenes contra la humanidad son aque-
llos que dirigen contra la persona o la condición humana y en donde el

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Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

individuo como tal no cuenta, contrariamente a lo que sucede en la le- • Se censura con todo vigor a grupos que detentan el poder estatal
gislación de derecho común nacional, sino en la medida en que sea que actúan de modo ilícito, fuera del ordenamiento.
miembro de una víctima colectiva a la que va dirigida la acción.
Tales delitos se los reputa como cometidos contra el Derecho de Las prohibiciones de la esclavitud, de la piratería y del uso de deter-
Gentes que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar, por- minadas armas fueron las primeras a las que se les reconoció el estatus
que merecen la sanción y la reprobación de la conciencia universal al de normas ius cogenis.
atentar contra los valores humanos fundamentales. Más tarde se integró el contenido con la sanción y prevención del ge-
La calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la nocidio, la desaparición forzada de personas, la tortura u otros tratos y
voluntad de los Estados nacionales sino de los principios del ius cogens castigos crueles, inhumanos o degradantes, la prohibición de la discri-
del Derecho Internacional, lo que pone en evidencia que sea plenamente minación racial.
aplicable el sistema de fuentes del derecho propio de aquéllos. Todos ellos constituyen una ejemplificación no exhaustiva de normas
Afectan a la persona como integrante de la “humanidad” y como tal: de derecho consuetudinario a las que se les reconoce este carácter pree-
• Agrede la vida y la dignidad de la persona, en cuanto a su perte- minente e imperativo.
nencia al género humano; Organismos internacionales y diversos tratados comenzaron a incluir
• Son derechos fundamentales: son humanos, antes que estatales; dentro de la comisión de delitos contra la humanidad: el asesinato, ex-
• No pueden ser suprimidos por el Estado Nacional; terminio, esclavitud, deportación u otros actos inhumanos cometidos
• Si no son respetados, tienen tutela transnacional; antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales,
• Son cometidos por un agente estatal en ejecución de una acción religiosos en la ejecución de o en conexión con cualquier otro crimen, ya
gubernamental, o por un grupo con capacidad de ejercer un do- sea que hayan sido cometidos o no en violación a las leyes internas del
minio y ejecución análogos al estatal sobre un territorio determi- país donde se perpetraron.
nado; En 1949 se dispusieron cuatro convenciones en Ginebra frente a
• Requieren que la acción no provenga de otro individuo aislado, casos “de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en
sino de la acción concertada de un grupo estatal o de similares ca- el territorio de una de las Altas Partes Contratantes”. Cada una de las partes
racterísticas que se propone la represión ilícita de otro grupo, me- en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes
diante la desaparición física de quienes lo integran o la aplicación disposiciones:
de tormentos; “Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos
• No se juzga la diferencia de ideas, o las distintas ideologías, sino los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las per-
la extrema desnaturalización de los principios básicos que dan ori- sonas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cual-
gen a la organización republicana de gobierno; quier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad,
• No se juzga el abuso o el exceso en la persecución de un objetivo sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la re-
loable, ya que es ilícito tanto el propósito de hacer desaparecer a ligión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio
miles de personas que piensan diferente, como los medios utili- análogo.
zados que consisten en la aniquilación física, la tortura y el se- A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a
cuestro; las personas arriba mencionadas:
• No se juzga una decisión de la sociedad adoptada democrática- a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el
mente, sino una planificación secreta y medios clandestinos que homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la
sólo se conocen muchos años después de su aplicación; tortura y los suplicios;

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Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

b) la toma de rehenes; d) la tentativa de genocidio;


c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos hu- e) la complicidad en el genocidio”.
millantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en su preám-
legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como bulo afirma que “los crímenes más graves de trascendencia para la comuni-
indispensables por los pueblos civilizados.” dad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin,
hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación
El Estatuto del Tribunal Internacional creado para juzgar a los pre- internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de
suntos responsables de graves violaciones del Derecho Internacional Hu- la justicia”; asimismo, se expresa la decisión de “poner fin a la impunidad
manitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia a partir de 1991, de los autores de esos crímenes y a contribuir así a la prevención de nuevos
incluyó en su enunciado los delitos contra la humanidad. crímenes”.
Entre ellos enuncia “el asesinato, el exterminio; la esclavitud; la depor-
tación; el encarcelamiento; la tortura; la violación; las persecuciones por motivos El artículo 7 del mencionado Estatuto precisa aquellas conductas
políticos, raciales o religiosos; otros actos inhumanos”. comprendidas dentro del concepto delitos de “lesa humanidad”, inclu-
yendo a los siguientes:
Luego, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas reiteraría a) asesinato;
esta enunciación en la adopción del Estatuto del Tribunal Internacional b) exterminio;
para Ruanda, definiendo a los crímenes de lesa humanidad como aqué- c) esclavitud;
llos que “han sido cometidos en el curso de un ataque generalizado y sistemá- d) deportación o traslado forzoso de población;
tico, y dirigidos contra cualquier población civil en razón de su nacionalidad e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en viola-
o pertenencia a un grupo político, étnico, racial o religioso”. ción de normas fundamentales de derecho internacional;
Precisamente el Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, en f ) tortura;
su artículo 31, establece que “se entiende como genocidio cualquiera de los g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo for-
siguientes actos cometidos con la intención de destruir, total o parcialmente, a zado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad
un grupo nacional, étnico, racial o religioso en cuanto a tal: comparable;
a) Asesinato de miembros del grupo; h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fun-
b) Graves atentados contra la integridad física o mental de los miembros dada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales,
del grupo; religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos uni-
c) Sometimiento intencionado del grupo a condiciones de existencia que versalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho
conlleven su destrucción física total o parcial; internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el
d) Medidas para dificultar los nacimientos en el seno del grupo; presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la
e) Traslados forzosos de niños del grupo a otro grupo”. Corte;
También que i) desaparición forzada de personas;
“serán castigados los siguientes actos: j) el crimen de apartheid;
a) el genocidio; k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencio-
b) la colaboración para la comisión de genocidio; nalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la
c) la incitación directa y pública a cometer genocidio; integridad física o la salud mental o física;

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l) genocidio; colaboración para la comisión de genocidio; incitación Ello no significa que los estados parte no puedan limitar o suspender
directa y pública a cometer genocidio; tentativa de genocidio; la vigencia de los derechos en casos de emergencia y excepción.
complicidad en el genocidio. Se considera genocidio: asesinato de Los propios pactos internacionales de derechos humanos lo admiten
miembros del grupo; graves atentados contra la integridad física frente a graves conflictos internos o internacionales. El artículo 2.2 de la
o mental de los miembros del grupo; sometimiento intencionado Convención contra la Tortura expresa: “…en ningún caso podrán invocarse
del grupo a condiciones de existencia que conlleven su destrucción circunstancias excepcionales tales como el estado de guerra o amenaza de guerra,
física total o parcial; medidas para dificultar los nacimientos en el inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justi-
seno del grupo; traslados forzosos de niños del grupo a otro ficación de la tortura”.
grupo”.
¿QUIÉN INTERPRETA LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS?
Lo expuesto implica y delata que ningún Estado parte puede convenir Sobre la interpretación de los tratados internacionales:
ni suscribir convenios bilaterales o multilaterales que contengan cláusulas La SCJN ha establecido en “Giroldi”: (Fallos 318-514) que “los cri-
que desconozcan y/o contradigan los contenidos ius cogenis menciona- terios adoptados por los órganos de aplicación en el ámbito internacional re-
dos. sultan obligatorios para los tribunales locales”.
Para ello, los Estados parte tienen obligaciones que adoptan al formar La Convención Americana ha impuesto las siguientes obligaciones
parte de la comunidad internacional e integrar organismos internacio- al Estado:
nales. a) Un principio general que clasifica en:
1) esclarecer los hechos y
SOBRE LA OBLIGACIÓN QUE MANTIENEN LOS ESTADOS DE APLICAR 2) asumir las responsabilidades;
LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS: b) Garantizar los derechos de acceso a la justicia y de protección ju-
La incorporación de los tratados internacionales sobre derechos hu- dicial;
manos, imponen al Estado argentino el deber de investigar y sancionar c) Obligación de identificar y sancionar a los autores intelectuales
las violaciones de los derechos humanos y los crímenes contra la huma- de las violaciones a los derechos humanos;
nidad. d.) Adoptar las disposiciones de derecho interno que sean necesarias
Las normas del Derecho Internacional vigentes para la República para asegurar el cumplimiento de la obligación y los deberes de
Argentina que conforman los tratados, las normas consuetudinarias y los investigación y sanción a los responsables de serias violaciones a
principios generales de derecho revisten el doble carácter: los derechos humanos, las cuales no se encuentran sujetas a ex-
a) normas internacionales; cepciones;
b) normas del ordenamiento jurídico interno y, en este último ca- e.) La obligación de los Estados miembros de atender a los derechos
rácter, integran el orden jurídico nacional junto a las leyes y la de las víctimas y de sus familiares para que los delitos de desapa-
Constitución. rición y muerte sean debidamente investigados y castigados por
las autoridades.
En consecuencia, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar
toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, En nuestro país, el proceso evolutivo sobre la vigencia de la supre-
además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en macía constitucional y la relación de subordinación entre la Constitución
su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los de- y los tratados internacionales, es muy rico y contradictorio. Su desarrollo
rechos humanos. lo hemos efectuado en otros aportes.

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Me interesa destacar en la presente “síntesis” algunas decisiones rele- ¿Se encontraba dicha norma tipificada al momento de los hechos
vantes que la actual CSJN ha establecido en referencia al ius cogens: que motivan la presente causa?
El tribunal sostiene que sí: “…el delito de desaparición forzada de per-
Sobre el alcance interpretativo que implica incorporar un tratado de sonas ya se encontraba tipificado en distintos artículos de nuestra legislación
derechos humanos con la misma jerarquía que la Constitucion Nacional, penal interna como ‘delito de privación ilegítima de la libertad’. La norma
en las condiciones de su vigencia del Código Penal contiene una descripción típica lo suficientemente amplia
Existe en la apreciación judicial, a partir del año 2005, una interpre- como para incluir también, en su generalidad, aquellos casos específicos de pri-
tación diferente en torno al concepto “en las condiciones de su vigencia”, vación de la libertad que son denominados ‘desaparición forzada de personas’”.
en oportunidad de aprobar un tratado de derechos humanos. En cuanto a la vigencia temporal, la evolución del Derecho Interna-
El argumento que invocan los defensores de los responsables de haber cional a partir de la Segunda Guerra Mundial permite afirmar que, ya
cometido delitos de lesa humanidad, hace referencia al principio de le- para la época de los hechos imputados, el Derecho Internacional de los
galidad y su “manifiesta violación” en torno al artículo 18 de la Consti- Derechos Humanos condenaba la desaparición forzada de personas
tución Nacional. como crimen contra la humanidad.
Uno de los aportes más trascendentes en materia interpretativa que
Se ha sostenido que no se puede tomar en consideración una figura muda el criterio sostenido antes del caso “Simón” es la determinación de
delictiva no tipificada en la legislación interna, como la desaparición for- la entrada en vigencia de un tratado de derechos humanos.
zada de personas, y aplicar normas internacionales relativas a los crímenes Al respecto, el tribunal coincide en determinar que: al aprobarse y ra-
de lesa humanidad y su imprescriptibilidad dado que éstas no habrían tificarse un tratado de derechos humanos y otorgarle la jerarquía cons-
estado vigentes para el Estado argentino al momento del hecho que data titucional, no se incorpora a partir de ese momento al derecho interno
entre los años 1976 y 1977. argentino, sino que dicho acto institucional, constituye “la reafirmación
Las cuestiones a establecer son: por vía convencional del carácter de lesa humanidad postulado desde antes
1) Si para la época de los hechos investigados el delito de desapari- para esa práctica estatal; en otras palabras, una manifestación más del proceso
ción forzada de personas se hallaba tipificado en nuestra legisla- de codificación del Derecho internacional no contractual existente”.
ción interna, y Para la época de los hechos investigados que datan desde 1976 a 1978
2) Si para ese entonces existía ya una norma vinculante para el Es- aproximadamente, el orden jurídico interno contenía normas (interna-
tado argentino que atribuyera la condición de crimen de lesa hu- cionales) que reputaban a la desaparición forzada de personas como cri-
manidad a ese delito. men contra la humanidad. Estas normas, puestas de manifiesto en
numerosos instrumentos internacionales regionales y universales, no sólo
La CSJN parte de interrogarse sobre el alcance del concepto “des- estaban vigentes para nuestro país, e integraban, por tanto, el Derecho
aparición forzada de personas” en el Derecho Penal Internacional. positivo interno, por haber participado voluntariamente la República Ar-
El artículo 2 de la Convención Interamericana sobre Desaparición gentina en su proceso de creación, sino también porque, de conformidad
Forzada de Personas incorporada a la Constitución por ley 24.556, la de- con la opinión de la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional
fine como “La privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que más autorizada, dichas normas ostentaban para la época de los hechos
fuera su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de el carácter de derecho universalmente válido (ius cogens).
personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, El Dr. Antonio Boggiano es quien ha enfatizado que “La Constitución
seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación Nacional, al conferir jerarquía constitucional a los tratados internacionales
de libertad o de informar sobre el paradero de la persona”. sobre derechos humanos, en su art. 75 inc. 22, hace una ’referencia‘ al derecho

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internacional de los derechos humanos y al derecho internacional universal. ción por los órganos del Estado ni de correspondencia con normas del
Tal referencia significa la remisión a un tratado vigente internacionalmente derecho interno, por lo que no pueden ser dejadas de lado por la voluntad
del cual la Argentina es Estado Parte y a su interpretación”. de los Estados.
No es “recepción”, “incorporación” o “adaptación”. Todos ellos son Se señaló oportunamente en éste mismo ensayo:
métodos de nacionalización de los tratados. El propio Boggiano sostiene a) En 1853 los tratados internacionales eran una expresión minori-
que cuando el Congreso confiere jerarquía constitucional al tratado hace taria de la voluntad del Estado y la mayoría de las normas inter-
un “juicio constituyente”, por autorización y delegación de la Convención nacionales eran consuetudinarias. Los tratados eran bilaterales y
Constituyente expuesta en la Constitución misma, según el cual, al elevar celebrados para resolver problemas concretos (armisticios, límites);
al tratado a la misma jerarquía que la Constitución, deduce que el tratado b) No existían los llamados Tratados-Ley, es decir aquellos que con-
no sólo es arreglado a los principios de derecho público de esta Consti- tienen normas genéricas aplicables en número indeterminados de
tución, sino que el tratado no deroga norma alguna de la Constitución, circunstancias no previstas a priori (Derecho del Mar, Derecho
sino que la complementa. de los Tratados);
El “juicio constituyente” constituye a mi entender un acto politico c) No existían organismos internacionales y en consecuencia, no se
no justiciable, dado que no puede ser revisado por la Corte para declarar habían presentado dos fenómenos que revolucionaron el derecho
su invalidez sino sólo para hallar armonía y complemento entre tales tra- internacional y su relación con el derecho interno: el derecho co-
tados y la Constitución. Al aprobar e incorporar el instrumento interna- munitario y la protección internacional de los derechos humanos.
cional, se “afirmó” el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes
de guerra y de los crímenes de lesa humanidad para asegurar su aplica- En la reforma constitucional de 1994 el artículo 75 inciso 22 provocó:
ción internacional. 1) la consagración expresa del principio según la cual los tratados y
Es interesante observar que en los trabajos preparatorios de la Con- convenciones internacionales tienen jerarquía superior a las leyes;
vención Constituyente se empleó el verbo “afirmar” en lugar de “enun- 2) la conformación del bloque de constitucionalidad federal en el de-
ciar”, a fin de poner de manifiesto la posición según la cual el principio recho argentino integrado por la Constitución Nacional, los once
de imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad ya instrumentos internacionales con jerarquía constitucional y los
existía en el derecho consuetudinario internacional por lo que la Con- que el Congreso eleve con posterioridad.
vención no podía enunciarlo sino afirmarlo.
Por ello, los “principios de derecho público” en la actualidad se sos-
Vamos a detenernos en un tema muy importante: tienen en la nueva concepción del Derecho Internacional Humanitario
El artículo 27 de la Constitución Nacional precisa que “los tratados y no pueden ser barrera para justificar la inaplicabilidad del ius cogens
deben hallarse en conformidad con los principios de derecho público de la Cons- como nueva fuente suprema del derecho.
titución”. En 1994 se produjo la reforma parcial de la Constitución en nuestro
¿A qué tratados se refiere? ¿Cuáles son los “principios de derecho pú- país. Dentro de las atribuciones del Congreso que han sido individuali-
blico” en la actualidad? zadas en el artículo 75, se dispone la competencia del órgano para la
La citada norma se refiere a los Tratados Internacionales, pero no a aprobación de los tratados internacionales y expresamente se incorpora
todo el derecho internacional con lo cual el Derecho Penal Humanitario con la misma jerarquía que la Constitución a once tratados de derechos
y las disposiciones “ius cogenis” (delitos de lesa humanidad, genocidio, humanos por decisión del convencional. Es decir, que el “juicio consti-
desaparición forzada de personas, tortura, prohibición de amenaza y uso tuyente” lo hizo la Convención. Ella dedujo y resolvió que dichos tratados
de la fuerza, etc.), no están subordinados a un proceso previo de acepta- son afines con la norma constitucional.

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Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

Luego, la Convención le ha delegado al Congreso la posibilidad de Corte Interamericana; en la aplicación del Estatuto de Roma, el Comité
ensayar un nuevo juicio constituyente sobre aquellos tratados de derechos Penal Internacional.
humanos que eventualmente pueda incorporar en el futuro. El Congreso Por eso, cuando se aprueba y ratifica un tratado:
hace un juicio constituyente de armonía de todos estos preceptos que no Se “reafirma” un postulado constitucional que viene del “ius cogens”.
pueden entrar en colisión o tener preeminencia unos sobre otros, pues Se hace “referencia” a que el tratado se aplica en las condiciones vi-
todos integran la Constitución misma con igual rango. Y es la Consti- gentes “tal como rigen en el derecho internacional y, por consiguiente, tal como
tución misma la que confiere poderes al Congreso para elevar el tratado son efectivamente interpretados y aplicados en aquel ordenamiento”.
a la jerarquía constitucional. Todo esto implica que los tratados deben ser aplicados en la Argen-
Cuando se incorporan los tratados sobre Desaparición Forzada de tina tal como funcionan en el ordenamiento internacional incluyendo,
Personas (1997) y la Imprescriptibilidad de los Delitos de Lesa Huma- en su caso, la jurisprudencia internacional relativa a esos tratados y las
nidad (2003), el “juicio constituyente” lo hace el Congreso por delega- normas de Derecho Internacional consuetudinario reconocidas como
ción de la Convención que así lo dispone en la propia Constitución complementarias por la práctica internacional pertinente.
Nacional.
Una conclusión más:
Los tratados enumerados en el artículo 75 inciso 22 y los que poste- En el Derecho de Gentes, una norma consuetudinaria prescribe que
riormente el Congreso confirió la misma jerarquía que la constitución, un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe in-
se aprobaron “en las condiciones de su vigencia”. troducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegu-
Dicha frase, “en las condiciones de su vigencia”, constituye el otro fun- rar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es
damento trascendente: universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convención
Efectivamente: en Ekmekdjian, la SCJN disponía que “en las condi- Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de ade-
ciones de su vigencia” significaba que el tratado se aplicaba con las reservas cuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para
que nuestro país estableció en oportunidad de su aprobación. Ahora, la garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Es-
interpretación es otra: tado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efec-
“En las condiciones de su vigencia” debe interpretarse que los tratados tivas. Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para
de derechos humanos al aprobarse mantienen toda la vigencia y vigor que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su
que internacionalmente tienen y éstas le provienen de la interpretación ordenamiento jurídico interno.
que la autoridad de aplicación que esos tratados haga sobre sus conven- La promulgación de una ley manifiestamente contraria a las obliga-
ciones. ciones asumidas por un Estado Parte en la convención, constituye per se
La Corte Interamericana ha sido fiel intérprete de este postulado en una violación de ésta y genera responsabilidad internacional del Estado.
los casos “Barrios Altos” y “Velásquez Rodríguez” e incluso, en los autos Existe un nuevo Derecho Internacional y en consecuencia nuevos
“Ekmekdjian”, la consulta interpretativa que nuestra CSJN promueve “principios” que no podemos ignorar, que condicionan a nuestro derecho
ante el tribunal Internacional sobre el artículo 14 del Pacto de San José interno en un mundo globalizado: nuevos sujetos y una crisis del con-
de Costa Rica es una muestra de ello. cepto tradicional de “soberanía”.
Nuestra CSJN ha abandonado su condición de intérprete final en
materia de tratados de derechos humanos y ha delegado esa tarea en los SOBRE LOS NUEVOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
tribunales de aplicación de esos tratados. Frente a litigios donde queden Juan Carlos Maqueda, citando a Luigi Ferrajoli, menciona que existe
involucradas disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica, es la “…un nuevo derecho internacional que representa un auténtico pacto social

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internacional constituyente efectivo por medio del cual el derecho internacional bilidad o la inderogabilidad se establecen para quedarse en nuestro
se transforma estructuralmente, dejando de ser un sistema práctico, basado en derecho interno por voluntad del Derecho de Gentes.
tratados bilaterales inter pares, y convirtiéndose en un auténtico ordenamiento
jurídico supraestatal: ya no es un simple pactum asociationis, sino además, un
pactum subiectionis”. CONSIDERACIONES FINALES QUE SIRVEN DE EPÍLOGO
En el nuevo ordenamiento pasan a ser sujetos de Derecho Interna- AUNQUE PODRÍAN HABERSE TRANSCRIPTO EN UN PRÓLOGO:
cional no sólo los Estados, sino también los individuos y los pueblos. La existencia de órganos internacionales integrados por jueces probos
Esta afirmación es trascendente. que sancionen y castiguen a los responsables de los delitos de lesa hu-
manidad en cualquier parte del mundo en que residan, para que no que-
den impunes, es una aspiración sana, de enormes valores éticos,
SOBRE LA CRISIS DEL CONCEPTO TRADICIONAL DE “SOBERANÍA” trascendentes para la consolidación de la dignidad humana.
Existe una verdadera y relevante transformación en la interpretación Sin embargo, cuando analizamos el contexto internacional belige-
tradicional que manteníamos sobre el concepto “soberanía”, atento la rante, la modalidad del “derecho de veto” en Naciones Unidas impuesto
existencia de un sistema de normas globales que pueden ser caracteriza- por los países que han triunfado en la última guerra y los sistemas adop-
das como ius cogens, que tienen reconocidas internacionalmente el carác- tados por los países industriales más ricos, aquella idea parece quedar
ter imperativo, universal, vinculante, inderogable e imprescriptible sobre subsumida por intereses económicos y geopolíticos.
el derecho interno de cada unos de los Estados Parte. Estamos asistiendo en algunos casos como testigos (por medio de la
Ello significa que nuestro principio de legalidad ya no se basa en la visualización por los medios de comunicación global) y en otros casos
creación unilateral de nuevas normas sino que estas deben estar confor- personalmente (pueblos involucrados en una verdadera guerra de inte-
mes con un ordenamiento internacional que impone pautas de conducta reses) a un nuevo escenario de conflictos internacionales.
a las que no podemos contradecir. Países que invocan como justificación la mentira y el engaño de
La Convención Constituyente y el propio Congreso de la Nación ya “haber descubierto la fabricación de armas biológicas de destrucción ma-
no son más soberanos si por “soberanía” entendemos independencia de siva” para incorporar a otros Estados a una “guerra santa” y someter, si-
criterio y oportunidad. multáneamente, a pueblos postergados.
Nuevas normas que son elaboradas por el legislador internacional e El “eje del mal” o la “guerra santa” son consignas a partir de las cuales
interpretadas por jueces supra-nacionales, tienen aplicación y se imponen se genera un verdadero genocidio sobre esos pueblos ajenos a tanta bar-
sobre nuestro derecho interno. barie. ¿Quién actúa contra sus dirigentes? ¿Qué proceso judicial se ha
impulsado ante el Comité Penal Internacional contra sus responsables?
Sabemos ahora: ¿Existen matanzas ilegales y otras legales?
• Que no podemos suscribir convenios con otros Estados ignorando Se han tramitado procesos contra Milosevic como responsable de las
o contradiciendo contenidos “ius cogenis”; matanzas religiosas en la ex Yugoslavia y también contra el responsable
• Que la discrecionalidad de los poderes políticos no alcanzan a los del genocidio en Ruanda. ¿Proseguirán contra los jefes de Estado de pa-
llamados “delitos de lesa humanidad” de tal manera que no cabe íses industrializados?
la amnistía ni el indulto de personas condenadas de haber come- Pretendo un Derecho Internacional Penal Humanitario pero temo
tido ese tipo de delitos; que los organismos internacionales y los jueces de esos organismos dis-
• Nuestro Derecho Penal interno cede frente a los llamados delitos crimen el Derecho Universal en detrimento de los Estados que carecen
de lesa humanidad su imperio. Caracteres como la imprescripti- del poder de veto en Naciones Unidas.

90 91
Ricardo Alejandro Terrile

¿Qué hacer?
Confiar en que un nuevo derecho es posible.
Frente a la alternativa de carecer de las normas ius cogens y tenerlas
por reconocidas, me adhiero sin duda alguna a la segunda alternativa.
Deberemos los hombres de derecho impulsar los debates necesarios
ANEXOS
y potenciar las denuncias que correspondan para construir, entre todos,
un mejor derecho fundado en la dignidad humana y para que “nunca
más…”.

Rosario, Marzo de 2010.

92
La Soberanía y el Ius Cogens

ANEXO I
RESOLUCION Nº 217 (III)
CARTA INTERNACIONAL DE DERECHOS DEL HOMBRE
DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Preámbulo
• Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tie-
nen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia
humana;
• Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los de-
rechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para
la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la
aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo
en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, dis-
fruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias;
• Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos
por un régimen de derecho, a fin de que el hombre no se vea com-
pelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opre-
sión;
• Considerando también esencial promover el desarrollo de rela-
ciones amistosas entre las naciones;
• Considerando que los pueblos de las naciones unidas han reafir-
mado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre,
en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad
de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a
promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de
un concepto más amplio de la libertad;
• Considerando que los Estados miembros se han comprometido
a asegurar, en cooperación con la organización de las naciones
unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades
fundamentales del hombre, y
• Considerando que una concepción común de estos derechos y li-
bertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento
de dicho compromiso;
La asamblea General proclama la presente declaración universal de
derechos humanos como ideal común por el que todos los pueblos
95
Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como len sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por
las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, la ley.
mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y Artículo 9. Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni deste-
libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional rrado.
e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efec-
Artículo 10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igual-
tivos, tanto entre los pueblos de los Estados miembros como entre
dad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal indepen-
los de los territorios colocados bajo su jurisdicción.
diente e imparcial, para la determinación de sus derechos y
obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en
Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad
materia penal.
y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben com-
portarse fraternalmente los unos con los otros. Artículo 11. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se pre-
suma su ino- cencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme
Artículo 2. Toda persona tiene todos los derechos y libertades procla-
a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las
mados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
garantías necesarias para su defensa.
idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen
Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
come- terse no fueron delictivos según el derecho nacional o inter-
condición.
nacional. tam- poco se impondrá pena más grave que la aplicable en
Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición polí-
el momento de la comisión del delito.
tica, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción
dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como Artículo 12. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida pri-
de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o so- vada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a
metido a cualquier otra limitación de soberanía. su honra o a su reputación. toda persona tiene derecho a la protección
de la ley contra tales injerencias o ataques.
Artículo 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la se-
guridad de su persona. Artículo 13. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir
su residencia en el territorio de un Estado.
Artículo 4. Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, la es-
Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del pro-
clavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas.
pio, y a regresar a su país.
Artículo 5. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
Artículo 14. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar
inhumanos o degradantes.
asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país.
Artículo 6. Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al recono- Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial real-
cimiento de su personalidad jurídica. mente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los pro-
Artículo 7. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho pósitos y principios de las naciones unidas.
a igual protección de la ley. todos tienen derecho a igual protección Artículo 15. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
contra toda discriminación que infrinja esta declaración y contra toda A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho
provocación a tal discriminación. a cambiar de nacionalidad.
Artículo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tri- Artículo 16. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen
bunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que vio- derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o

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Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales dere- cursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos,
chos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo
disolución del matrimonio. de su personalidad.
Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos Artículo 23. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de
podrá contraerse el matrimonio. su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la
La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene protección contra el desempleo.
derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario
Artículo 17. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y co- por trabajo igual.
lectivamente. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equita-
Artículo 18. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, tiva y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia
de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso ne-
de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión cesario, por cualesquiera otros medios de protección social.
o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la
privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia. defensa de sus intereses.
Artículo 19. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de Artículo 24. Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del
expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y
opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el a vacaciones periódicas pagadas.
de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de ex- Artículo 25. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que
presión. le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
Artículo 20. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los ser-
asociación pacíficas. vicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en
Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación. caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos
de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias indepen-
Artículo 21. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de
dientes de su voluntad.
su país, directamente o por medio de representantes libremente es-
La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
cogidos.
especiales. todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matri-
Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad,
monio, tienen derecho a igual protección social.
a las funciones públicas de su país.
La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; Artículo 26. Toda persona tiene derecho a la educación. la educación
esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción ele-
de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto mental y fundamental. la instrucción elemental será obligatoria. la
secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso
voto. a los estudios superiores será igual para todos, en función de los mé-
ritos respectivos.
Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho
La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad
a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la
humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a
cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los re-
las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia

98 99
Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o re- ANEXO II
ligiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades de las naciones CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS
unidas para el mantenimiento de la paz. Viena, 23 de mayo de 1969
Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación La presente Convención, se aplica a los tratados entre Estados.
que habrá de darse a sus hijos. Consta de 85 artículos y un Anexo. He transcripto aquellas disposiciones
Artículo 27. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la que juzgo importante resaltar como consecuencia de los fundamentos
vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el vertidos en el ensayo y me remito a su texto que puede ser consultado en
progreso científico y en los beneficios que de él resulten. www.terrileyasociados.com.
Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales
y materiales que le correspondan por razón de las producciones cien- PARTE I. Introducción.
tíficas, literarias o artísticas de que sea autora. Artículo 1. Alcance de la presente Convención. La presente Convención
se aplica a los tratados entre Estados.
Artículo 28. Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden
social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados Artículo 2. Términos empleados.
en esta declaración se hagan plenamente efectivos. 1. Para los efectos de la presente Convención:
a) se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por es-
Artículo 29. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto
crito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste
que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cual-
En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda
quiera que sea su denominación particular;
persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la
b) se entiende por "ratificación", "aceptación", "aprobación" y "adhe-
ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los
sión", según el caso, el acto internacional así denominado por el cual
derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias
un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento
de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad
en obligarse por un tratado;
democrática.
c) se entiende por "plenos poderes" un documento que emana de la au-
Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos
toridad competente de un Estado y por el que se designa a una o va-
en oposición a los propósitos y principios de las naciones unidas.
rias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción
Artículo 30. Nada en esta declaración podrá interpretarse en el sentido o la autenticación del texto de un tratado, para expresar el consenti-
de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, miento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cual-
para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a quier otro acto con respecto a un tratado;
la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados d) se entiende por "reserva" una declaración unilateral, cualquiera que
en esta declaración. sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ra-
tificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a el, con objeto de
excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del
tratado en su aplicación a ese Estado;
e) se entiende por un "Estado negociador" un Estado que ha participado
en la elaboración y adopción del texto del tratado;
f ) se entiende por "Estado contratante" un Estado que ha consentido
en obligarse por el tratado, haya o no entrado en vigor el tratado;
100 101
Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

g) se entiende por "parte" un Estado que ha consentido en obligarse por PARTE II. Celebración y entrada en vigor de los tratados.
el tratado y con respecto al cual el tratado esta en vigor; Sección primera. Celebración de los tratados.
h) se entiende por "Tercer Estado" un Estado que no es parte en el tra- Artículo 6. Capacidad de los Estados para celebrar tratados. Todo Es-
tado; tado tiene capacidad para celebrar tratados.
i) se entiende por "organización internacional" una organización inter- Artículo 7. Plenos poderes.
gubernamental. 1. Para la adopción la autenticación del texto de un tratado, para mani-
2. Las disposiciones del párrafo I sobre los términos empleados en la presente festar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se
Convención se entenderán sin perjuicio del empleo de esos términos o del considerará que una persona representa a un Estado:
sentido que se les pueda dar en el derecho interno de cualquier Estado. a) si se presentan los adecuados plenos poderes, o
3. Acuerdos internacionales no comprendidos en el ámbito de la pre- b) si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados. o de
sente Convención. El hecho de que la presente Convención no se otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido consi-
aplique ni a los acuerdos internacionales celebrados entre Estados y derar a esa persona representante del Estado para esos efectos y pres-
otros sujetos de derecho internacional o entre esos otros sujetos de cindir de la presentación de plenos poderes.
derecho internacional, ni a los acuerdos internacionales no celebrados 2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes,
por escrito, no afectara: se considerará que representan a su Estado:
a) al valor jurídico de tales acuerdos; a) los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones ex-
b) a la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas teriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración
en la presente Convención a que estuvieren sometidos en virtud del de un tratado;
derecho internacional independientemente de esta Convención; b) los Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tra-
c) a la aplicación de la Convención a las relaciones de los Estados entre tado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran
si en virtud de acuerdos internacionales en los que fueren asimismo acreditados;
partes otros sujetos de derecho internacional. c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia
Artículo 4. Irretroactividad de la presente Convención. Sin perjuicio de internacional o ante una organización internacional o uno de sus ór-
la aplicación de cualesquiera normas enunciadas en la presente Con- ganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia.
vención a las que los tratados estén sometidos en virtud del derecho Organización u órgano.
internacional independientemente de la Convención, esta solo se Artículo 8. Confirmación ulterior de un acto ejecutado sin autorización.
aplicara a los tratados que sean celebrados por Estados después de la Un acto relativo a la celebración de un tratado ejecutado por una per-
entrada en vigor de la presente Convención con respecto a tales Es- sona que, conforme al articulo 7, no pueda considerarse autorizada
tados. para representar con tal fin a un Estado, no surtirá efectos jurídicos
Artículo 5. Tratados constitutivos de organizaciones internacionales y a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado.
tratados adoptados en el ámbito de una organización internacional. Artículo 9. Adopción del texto.
La presente Convención se aplicara a todo tratado que sea un ins- 1. La adopción del texto de un tratado se efectuara por consentimiento
trumento constitutivo de una organización interna nacional y a todo de todos los Estados participantes en su elaboración, salvo lo dis-
tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional, sin puesto en el párrafo 2.
perjuicio de cualquier norma pertinente de la organización. 2. La adopción del texto de un tratado en una conferencia internacional
se efectuara por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y vo-

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Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

tantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayoría aplicar a) cuando los instrumentos dispongan que su canje tendrá ese efecto; o
una regla diferente. b) cuando conste de otro modo que esos Estados han convenido que el
Artículo 10. Autenticación del texto. El texto de un tratado quedará es- canje de los instrumentos tenga ese efecto.
tablecido como auténtico y definitivo Artículo 14. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado
a) mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan mediante la ratificación, la aceptación o la aprobación.
los Estados que hayan participado en su elaboración; o 1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se mani-
b) a falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma "ad referén- festara mediante la ratificación:
dum" o la rúbrica puesta por los representantes de esos Estados en el a) cuando cl tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarse
texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la que figure mediante la ratificación;
el texto. b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han con-
Artículo 11. Formas de manifestación del consentimiento en obligarse venido que se exija la ratificación;
por un tratado. El consentimiento de un Estado en obligarse por un c) cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a reserva
tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumen- de ratificación; o
tos que constituyan un tratado la ratificación, la aceptación, la apro- d) cuando la intención del Estado de firmar el tratado a reserva de ra-
bación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere tificación se desprenda de los plenos poderes de su representante o
convenido. se haya manifestado durante la negociación.
2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se mani-
Artículo 12. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado
festará mediante la aceptación o la aprobación en condiciones seme-
mediante la firma.
jantes a las que rigen para la ratificación.
1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se mani-
festara mediante la firma de su representante: Artículo 15. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado
a) cuando el tratado disponga que la firma tendrá ese efecto; mediante la adhesión. El consentimiento de un Estado en obligarse
b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han con- por un tratado se manifestara mediante la adhesión:
venido que la firma tenga ese efecto; o a) cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal con-
c) cuando la intención del Estado de dar ese efecto a la firma se des- sentimiento mediante la adhesión:
prenda de los plenos poderes de su representante o se haya manifes- b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han con-
tado durante la negociación. venido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante
2. Para los efectos del párrafo l: la adhesión; o
a) la rubrica de un texto equivaldrá a la firma del tratado cuando conste c) cuando todas las partes hayan consentido ulteriormente que ese Es-
que los Estados negociadores así lo han convenido; tado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión.
b) la firma "ad referéndum" de un tratado por un representante equival- Artículo 16. Canje o deposito de los instrumentos de ratificación acep-
drá a la firma definitiva del tratado si su Estado la confirma. tación aprobación o adhesión. Salvo que el tratado disponga otra
Artículo 13. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado cosa los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhe-
mediante el canje de instrumentos que constituyen un tratado. El sión harán constar cl consentimiento de un Estado en obligarse por
consentimiento de los Estados en obligarse por un tratado consti- un tratado al efectuarse:
tuido por instrumentos canjeados entre ellos se manifestara mediante a) su canje entre los Estados contratantes:
este canje: b) su depósito en poder del depositario; o

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Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

c) su notificación a los Estados contratantes o al depositario si así se ha justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se en-
convenido. tenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.
Artículo 17. Consentimiento en obligarse respecto de parte de un tra-
tado y opción entre disposiciones diferentes. Sección Segunda. Aplicación de los tratados.
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 19 a 23, el consentimiento Artículos 28 al 30.
de un Estado en obligarse respecto de parte de un tratado solo surtirá
efecto si el tratado lo permite o los demás Estados contratantes con-
Sección Tercera. Interpretación de los tratados.
vienen en ello
Artículo 31. Regla general de interpretación.
2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que per-
1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido co-
mita una opción entre disposiciones diferentes solo surtirá efecto si
rriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto
se indica claramente a que disposiciones se refiere el consentimiento.
de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
Artículo 18. Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto com-
antes de su entrada en vigor. Un Estado deberá abstenerse de actos prenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre
a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen todas las partes con motivo de la celebración del tratado:
el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras b) todo instrumento formulado por una o más partles con motivo de la
no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tra- celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento
tado: o referente al tratado;
b) si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, du- 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
rante el periodo que preceda a la entrada en vigor del mismo y siem- a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del
pre que esta no se retarde indebidamente. tratado o de la aplicación de sus disposiciones:
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por
Sección Segunda. Reservas. la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del
Artículos 19 al 23. tratado:
c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las rela-
ciones entre las partes.
Sección Tercera. Entrada en vigor y aplicación provisional 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la inten-
de los tratados. ción de las partes.
Artículos 24 y 25.
Artículo 32. Medios de interpretación complementarios. Se podrán acu-
dir a medios de interpretación complementarios, en particular a los
PARTE III. Observancia, aplicación e interpretación de los tratados. trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebra-
Sección Primera. Observancia de los tratados. ción, para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo
Artículo 26. “Pacta sunt servanda”. Todo tratado en vigor obliga a las 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación dada de
partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. conformidad con el artículo 31:
Artículo 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o
parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.

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Ricardo Alejandro Terrile La Soberanía y el Ius Cogens

Artículo 33. Interpretación de tratados autenticados en dos o más idio- 2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para
mas. cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica
1. Cuando un tratado haya sido autenticado en dos o más idiomas, el usual y de buena fe.
texto hará igualmente fe en cada idioma, a menos que el tratado dis- Artículo 47. Restricción específica de los poderes para manifestar el
ponga o las partes convengan que en caso de discrepancia prevalecerá consentimiento de un Estado. Si los poderes de un representante para
uno de los textos. manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tra-
2. Una versión del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido tado determinado han sido objeto de una restricción específica, la in-
autenticado el texto será considerada como texto auténtico única- observancia de esa restricción por tal representante no podrá alegarse
mente si el tratado así lo dispone o las partes así lo convienen. como vicio del consentimiento manifestado por él, a menos quc la
3. Se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto autén- restricción haya sido notificadas con anterioridad a la manifestación
tico igual sentido. de ese consentimiento, a los demás Estados negociadores.
4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a
Artículo 48. Error.
lo previsto en el párrafo 1,. cuando la comparación de los textos au-
1. Un Estado podrá alegar un error en un tratado como vicio de su con-
tenticas revele una diferencia de sentido que no pueda resolverse con
sentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a un hecho
la aplicación de los artículos 31 y 39, se adoptará el sentido que mejor
o a una situación cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el
concilie esos textos, habida cuenta del obijeto y fin del tratado.
momento de la celebración del tratado y constituyera una base esen-
cial de su consentimiento en obligarse por el tratado.
Sección Cuarta. Los tratados y los terceros Estados. 2. El párrafo I no se aplicara si el Estado de que se trate contribuyó con
Artículos 34 al 38. su conducta al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera
quedado advertido de la posibilidad de error.
3. Un error que concierna sólo a la redacción del texto de un tratado no
PARTE IV. Enmienda y modifiación de los tratados.
afectará a la validez de éste: en tal caso se aplicará el artículo 79.
Artículos 39 al 41.
Artículo 49. Dolo. Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado
PARTE V. Nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar
tratados. el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado.
Artículos 42 al 45. Artículo 50. Corrupción del representante de un Estado. Si la manifes-
tación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado
Sección Segunda. Nulidad de los tratados. ha sido obtenida mediante la corrupción de su representante, efec-
Artículo 46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la com- tuada directa o indirectamene por otro Estado negociador, aquel Es-
petencia para celebrar tratados. tado podrá alegar esa corrupción como vicio de su consentimiento
1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un en obligarse por el tratado.
tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su Artículo 51. Coacción sobre el representante de un Estado. La mani-
derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados festación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tra-
no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consenti- tado que haya sido obtenida por coacción sobre su representante
miento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una mediante actos o amenazas dirigidos contra él carecerá de todo efecto
norma de importancia fundamental de su derecho interno. juridico.
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Artículo 52. Coaccion sobre un Estado por la amenaza o el uso de la a) toda parte podrá exigir de cualquier otra parte que en la medida de
fuerza. Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por lo posible establezca en sus relaciones mutuas la situación que habria
la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de de- existido si no se hubieran ejecutado esos actos;
recho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Uni- b) los actos ejecutados de buena le antes de que se haya alegado la nulidad
das. no resultarán ilícitos por el solo hecho de la nulidad del tratado;
Artículo 53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa 3. En los casos comprendidos en los artículos 49, 50,51 ó 52, no se apli-
de derecho internacional general ("jus cogens"). Es nulo todo tratado cará el párrafo 2 con respecto a la parte a la que sean imputables el
que, en el momento de su celebración. esté en oposición con una dolo, el acto de corrupción o 1a coacción.
norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos 4. En caso de que el consentimiento de un Estado determinado en obli-
de la presente Convención, una norma imperativa de derecho inter- garse por un tratado multilateral este viciado, las normas precedentes
nacional general es una norma aceptada y reconocida por la comu- se aplicarán a las relaciones entre ese Estado y las partes en el tra-
nidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no tado.
admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una Artículo 70. Consecuencias de la terminación de un tratado.
norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo 1. Salvo que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa al res-
carácter. pecto, la terminación de un tratado en virtud de sus disposiciones o
conforme a la presente Convención:
a) eximirá a las partes de la obligación de seguir cumpliendo el tratado;
Sección Tercera. Terminación de los tratados y suspensión de su apli-
b) no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las
cación.
partes creados por la ejecución del tratado antes de su terminación.
Artículos 54 al 64.
2. Si un Estado denuncia un tratado multilateral o se retira de él, se apli-
Se transcribe el artículo 64 incorporado a la presente sección: cará el párrafo 1 a las relaciones entre ese Estado y cada una de las
Artículo 64. Aparición de una nueva norma imperativa de derecho in- demás partes en el tratado desde la fecha en que surta efectos tal de-
ternacional general ("jus cogens"). Si surge una nueva norma impe- nuncia o retiro.
rativa de derecho internacional general, todo tratado existente que Artículo 71. Consecuencias de la nulidad de un tratado que esté en opo-
esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará. sición con una norma imperativa de derecho internacional general.
1. Cuando un tratado sea nulo en virtud del artículo 53, las partes de-
Sección Tercera. Procedimiento. berán:
Artículos 65 al 68. a) eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto, que se haya eje-
cutado basándose en una disposición que esté en oposición con la
norma imperativa de derecho internacional general, y
Sección Quinta. Consecuencias de la nulidad, la terminación o la sus-
b) ajustar sus relaciones mutuas a la nosmas imperativa de derecho in-
pensión de la plicación de un tratado.
ternacional general.
Artículo 69. Consecuencias de la nulidad de un tratado.
2. Cuando un tratado se convierta en nulo y termine en virtud del artí-
1. Es nulo un tratado eusa nulidad quede determinada en virtud de la
culo 64, la terminación del tratado:
presente Convención. Las disposiciones de un tratado nulo carecen
a) eximirá a las partes de toda obligación de seguir cumpliendo él tra-
de fuerza jurídica.
tado;
2. Si no obstante se han ejecutado actos basándose en tal tratado:

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Ricardo Alejandro Terrile

b) no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las


partes creados por la ejecución del tratado antes de su terminación;
sin embargo, esos derechos, obligaciones o situaciones podrán en
adelante mantenerse únicamente en la medida en que su manteni-
miento no esté por sí mismo en oposición con la nueva norma im-
perativa de derecho internacional general.
Artículo 72. Consecuencias de la suspensión de la aplicación de un tra-
tado.
1. Salvo que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa al res-
pecto, la suspensión de la aplicación de un tratado basada en sus dis-
posiciones o conforme a la presente Convención:
a) eximirá a las partes enlre las que se suspenda la aplicación del tratado
de la obligación de cumplirlo en sus relaciones mutuas durante el pe-
riodo de suspensión;
b) no afectará de otro modo a las relaciones jurídicas que el tratado haya
establecido entre las partes.
2. Durante el período de suspensión las partes deberán abstenerse de
todo acto encaminado a obstaculizar la reanudación de la aplicación
del tratado.

PARTE VI. Disposiciones diversas.


Artículos 73 al 75.

PARTE VII. Depositarios, notificaciones, correcciones y registro.


Artículos 76 al 80.

PARTE VIII. Disposiciones finales.


Artículos 81 al 85.

ANEXO.

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