Instituto de Ciencia Procesal Penal

LA REPARACIÓN COMO TERCERA VÍA EN EL DERECHO PENAL

Julio A. Rodríguez Delgado
Abogado
Introducción

El tema de la Reparación en Derecho penal es reciente, y ha generado un

interés muy particular en la actual discusión jurídico-penal1. No obstante, para
muchos sigue siendo un problema civil introducido en el proceso penal, con
finalidades no muy claras, y con resultados poco positivos de cara a los
intereses de las partes procesales2.

La reparación como tercera vía en el Derecho penal es una postura que cada
vez más se viene comentando, como viable3. No obstante, en el presente
trabajo se discrepa con las posturas que establecen la tercera vía en
coexistencia con la pena privativa de libertad, y para ello se harán algunas
precisiones, que permitirán establecer la problemática que se generaría a raíz de


Agradezco la gentil invitación del Doctor Luis Alberto Bramont-Arias Torres para colaborar con este
artículo para el Libro-Homenaje al Doctor Luis Alberto Bramont Arias, pues no sólo es un honor
participar en esta publicación conjunta, sino además me permite rendirle tributo al penalista más grande
que nos ha dado el país.
*Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Master en Sistema Penal y Problemas Sociales
por la Universidad de Barcelona, Doctor en Derecho Penal y Ciencias Penales por la Universidad de
Barcelona, Profesor de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
1 No obstante es de mencionar que desde el Positivismo Italiano –con FERRI, sobretodo- ya había un

interés en la reparación, y en sus posibilidades de restitución de la paz alterada con la comisión de un

injusto penal. En el proyecto preliminar del Código penal para Italia (1921) –comisión presidida por el
propio Enrico FERRI- ya se insertaba como obligatoria la reparación del daño ocasionado por la comisión
del delito; tomado de Guadalupe PÉREZ SANZBERRO, Reparación y conciliación en el sistema penal:
¿Apertura de una nueva vía?, Editorial Comares, Granada 1999, páginas 7 y 8.
2 En el sistema jurisprudencial peruano la reparación es fijada como regla de conducta, en concordancia

con lo previsto por el Código penal. En el ámbito jurídico español es una alternativa que se le otorga a las
partes para acudir, ya sea a la vía penal o civil, pero no es fijada como regla de conducta. No obstante, en
ambos casos –la reparación- no tiene autonomía de la pena que le corresponde a determinado injusto
penal.
3 Más información, Claus ROXIN, Derecho Penal: Parte General: Fundamentos. La estructura de la teoría

del delito, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1997, páginas 108 y SS; MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal:
Parte General, Editorial P.P.U., Barcelona 1996, páginas 14 y SS; MAIER, Julio B. J., El Ingreso de la
Reparación del Daño como Tercera Vía al Derecho Penal Argentino, en El Derecho Penal Hoy:
Homenaje al Profesor David Baigún, compiladores Julio B. J. Maier y Alberto Binder, Editorial del
Puerto, Buenos Aires 1995, páginas 46 y SS.

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su inclusión como sanción penal junto con la prisión4. Con ello se puede
apreciar, que su ámbito de aplicación no sólo se circunscribe al Derecho penal
adjetivo, sino también a la parte sustantiva.
Al momento de producirse un conflicto, existen diferentes aproximaciones,
desde una perspectiva del control social, que se pueden hacer al mismo. Por
ejemplo, puede haber una intervención de estilo compensatorio, terapéutico,
conciliatorio, educacional o penal5. Esto lleva a afirmar que la instancia penal
no es la única vía que debe ser utilizada, y siempre tiene que estar presente el
principio de última ratio6 que caracteriza al sistema de justicia penal. En otras
palabras, una vez producido un conflicto, se deben buscar aplicar todas las
otras posibilidades antes de pensar en la solución punitiva, “las situaciones
problemáticas pueden dirigirse a niveles diferentes de la organización
societaria, sin recurrir a la justicia penal, bajo condiciones que permitan y
contribuyan a la libre comunicación entre aquellos que están implicados.”7
Actualmente la vía penal acaba siendo la vía más utilizada, además se aprecia
una dura crisis8 de la sanción punitiva por excelencia (la pena privativa de
libertad), es por ello conveniente utilizar mecanismos alternos, para que de esta
forma la reparación sea considerada una tercera vía en el Derecho penal. Esta
consideración de la reparación como tercera vía en el Derecho penal “aparece

4Opinión similar, respecto de los problemas de la co-existencia de la reparación con la prisión, se

encuentra en Gema VARONA MARTÍNEZ, La mediación reparadora como estrategia de control social:
Una perspectiva criminológica, Editorial Comares, Granada 1998, páginas 350 y 351.
5Para mayor explicación, y con ejemplos de la existencia de diversas forma de abordar los conflictos que

se producen en la sociedad ver Louk HULSMAN, La Criminología Crítica y el Concepto del Delito, en
Poder y Control, Número 0, Editorial P.P.U., Barcelona 1986, página 131 y SS.
6La idea de la incorporación de la reparación como sanción penal, no cuestiona la necesidad de la

existencia de un Sistema de Justicia Penal como instrumento de control social, muy por el contrario, parte
del reconocimiento de esta necesidad, e incluso el principio de ultima ratio, deviene en irrenunciable
dentro de un Estado Democrático de Derecho. Sobre los principios del Derecho penal enmarcados en un
Estado Democrático de Derecho ver MIR PUIG, Santiago, ob. cit., 1996, páginas 63 y SS.
7HULSMAN, Louk, ob. cit., 1986, página 135.
8 Parece ser que la crisis es más bien una de naturaleza general, que envuelve a todo el sistema jurídico, en

sus diversas manifestaciones, y que se refleja en una crisis de las instituciones que administran justicia, de
las leyes y del propio magisterio. En términos amplios hay una crisis del principio de legalidad, principio al
cual están sometidos los poderes del Estado, y en el cual descansa el Estado Democrático de Derecho. En
sentido más amplio y detallado ver Luigi FERRAJOLI, Derechos y garantías: La ley del más débil,
Editorial Trotta, Madrid 1999, página 15 y SS.

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como una de las soluciones más idóneas al problema y, en todo caso, como un
complemento imprescindible de cualquier otra que se adopte.”9
Es importante acotar que la crisis de la pena privativa de libertad no es más
que el reflejo de la crisis del sistema penal en su conjunto –con la única
diferencia que se habla de la crisis de la cárcel, prácticamente, desde su entrada
en funcionamiento10-; por ello, “tal crisis se manifiesta en la inflación legislativa
provocada por la presión de los intereses sectoriales y corporativos, la pérdida
de generalidad y abstracción de las leyes, la creciente producción de leyes-acto,
el proceso de descodificación y el desarrollo de una legislación fragmentaria,
incluso en materia penal, habitualmente bajo el signo de la emergencia y la
excepción.”11 Es por esta crisis en el sistema penal, que resulta importante
introducir nuevas formas de resolución de los conflictos penales.
En el sistema anglosajón, se aprecia cada vez más una aplicación de penas no
privativas de libertad (las llamadas sanciones intermedias12), en donde se
potencia el uso de las multas o los días-multa, trabajo en beneficio de la
comunidad, entre otras sanciones semejantes. Es dentro de estas sanciones
intermedias que aparece la reparación, pero no como una consecuencia
accesoria de la privación de libertad, sino como una sanción penal autónoma.
Esta entrada en escena de la reparación tiene muchos temas de contacto y que
han alcanzado un desarrollo casi simultáneo. La incorporación de la víctima al
proceso penal con un rol más protagónico es uno de los temas estrechamente
relacionados. No se concibe una idea de reparación con efectos preventivo
generales sin la presencia de la víctima del injusto penal, pues con ella es con
quien se debe alcanzar el acuerdo de reparación. Además, la víctima en un
proceso –donde se permita un acuerdo de reparación- recibe mayores

9Enrique BACIGALUPO, Alternativas a la pena privativa de libertad en el Derecho Penal Europeo actual,
en Revista Poder Judicial, N° 43-44, edición a cargo del Consejo General del Poder Judicial, Madrid
1996, página 134.
10 Más información ver Massimo PAVARINI, Fuera de los Muros de la Cárcel: La Dislocación de la

Obsesión Correccional, en Poder y Control N° 0, Editorial P.P.U., Barcelona 1986, página 161.
11 FERRAJOLI, Luigi, ob. cit., 1999, página 16.
12 Más información en Andrew VON HIRSCH, Censurar y Castigar, Editorial Trotta, Madrid 1998, página

27.

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prerrogativas y se le reconocen mayores derechos de participación, con

garantías fundamentales mínimas13.
Otro de los temas vinculados es, la cada vez más creciente deslegitimación del
órgano jurisdiccional, y por ende la idea de la desjudicialización del tratamiento
de los conflictos penales. Esto ha generado el tratamiento informal de muchos
conflictos penales, y por ende en muchos casos la inobservancia de garantías
mínimas para las partes. Finalmente, otro de los temas relacionados es la fuerte
crítica a la cárcel desde diversos puntos de vista ha dado como resultado que se
hable de su fracaso, sumado a niveles muy elevados de sobrepoblamiento en
las mismas que hace imposible la idea de resocialización14. Esto último,
permite señalar que hay una necesidad de nuevas formas de castigo, no sólo
más acordes con un garantismo penal, sino también con políticas penales
reduccionistas15.
La incorporación de la reparación contiene elementos importantes que exigen,
incluso una valoración del concepto de bien jurídico tutelado en cada injusto
penal. Concepto que en la actualidad no es muy feliz, pues la incorporación de
la institución del bien jurídico no sólo ha tenido los efectos positivos
generalmente reconocidos –legalidad, proporcionalidad, garantía, entre otros-
sino ha contribuido a la expropiación del conflicto, y por ende ha objetivado
los intereses de la víctima16, dándole la facultad de disponibilidad –en los casos

13La idea de un procedimiento para alcanzar la reparación es una preocupación latente en la moderna

doctrina, tal es el caso de la conciliación autor-víctima, la transacción penal, los acuerdos informales, entre
otros.
14Tomado de PÉREZ SANZBERRO, Guadalupe, ob. cit., 1999, páginas 16 y 17.
15Sin embargo, hay que tener presente que el Derecho penal actual se orienta muy por el contrario hacia

una creciente ampliación de sus funciones y de su injerencia en la vida de la sociedad, lo que se ha

denominado el “expansionismo” o la inflación penal. Caracterizado por la ampliación de los espacios de
riesgos jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación, creación de más tipos
penales, tutela penal de más bienes jurídicos, entre otros. Más información en Jesús María SILVA
SÁNCHEZ, La expansión del Derecho penal: Aspectos de la política criminal en las sociedades
postindustriales, Editorial Civitas, Madrid 1999, páginas 17 y SS.

16La objetivización de la víctima ha generado tradicionalmente la expropiación del conflicto, y por ende ha

relegado su posición en el proceso penal, materializado con la construcción del concepto de bien jurídico.
La tercera vía en el Derecho penal que la reparación busca ser no debe tener en cuenta exclusivamente los
fines tradicionales del sistema de justicia penal, pues ello llevaría a una nueva objetivización de la víctima,
y no la protección de sus intereses por el hecho punible cometido. En esta línea de pensamiento se puede
consultar Alberto BOVINO, Problemas de derecho procesal penal contemporáneo, Editorial del Puerto,

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posibles- al ministerio público a través de la introducción de criterios de

oportunidad17.
El actual Derecho penal dentro de un Estado Democrático de Derecho exige
la apertura a nuevas formas de castigo por la infracción penal cometida, esto
es, nuevas penas. La privación de libertad ha mostrado una serie de
inconvenientes, no sólo desde un punto de vista práctico en sentido político-
criminal, sino adicionalmente desde un punto de vista teórico en sentido de
justificación ideológica y funcionalista18. No obstante, desde un punto de vista
de control social es necesario que cuando se produzca una violación a la norma
exista una reacción efectiva por parte del sistema penal19. El sistema debe
operar de forma dinámica y rápida, pues de lo contrario el resto de la
colectividad no asimilaría el carácter preventivo de la reacción penal, y por
ende entendería que el sistema no funciona bien. En el caso de la privación de
libertad se ha comprobado su fracaso, y por ello se exige la apertura a nuevas
formas de castigo. El proceso de conciliación o transacción para llegar a una
reparación se manifiesta como más rápido y efectivo, y permitiría recuperar los
valores mínimos de prevención.

Reparación

Buenos Aires 1998, página 103, quien además señala que la reparación como tercera vía del derecho penal
puede producir consecuencias negativas.
17Ello no implica que los criterios de oportunidad sean innecesarios en el sistema procesal penal, muy por

el contrario su incorporación es saludable para oxigenar la tramitación de las causas ante el órgano
jurisdiccional, pero ello no le resta su condición de paliativo de los efectos de la enfermedad, y no la
solución al problema de fondo.
18“La pena privativa de libertad –de algún modo en coincidencia con su afirmación como pena dominante

en la primera mitad del siglo pasado- se revela inmediatamente como un fracaso en relación a cualquier
criterio de utilidad social: no induce tanto al delincuente que ya ha violado la ley, cuanto al que todavía no
lo ha hecho; frecuentemente, más que inútil se revela dañina porque favorece la reincidencia.” Massimo
PAVARINI, ¿Menos cárcel y más medidas alternativas?, en Revista de Ciencias Sociales Delito y
Sociedad, año 1, número 2, Buenos Aires 1992, página 77.
19Tomado de Juan BUSTOS RAMÍREZ – Hernán HORMAZABAL MALARÉE, Lecciones de Derecho

Penal, Editorial Trotta, Madrid 1997, Volumen I, páginas 19 y SS.

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Resulta muy importante tener un concepto claro de reparación a manejar,

puesto que debido a la diversidad de conceptos que de ella se tiene no existe
una idea unívoca de reparación.
Dentro del contexto en el cual el presente trabajo se inserta, la idea de
reparación esta muy relacionada con el tema de la víctima y de la transacción
penal o conciliación. No obstante, estos conceptos no significan lo mismo,
pero muchas veces los confunden.
La reparación no debe ser entendida en sentido literal, es decir, el volver las
cosas al status quo antes de la perpetración de la conducta penal, es decir,
vinculado al concepto de reparación del daño, que –tradicionalmente- no
incluye el concepto de indemnización de perjuicios20. Este concepto tiene un
problema de aplicabilidad, ya que existen innumerables supuestos en donde el
bien jurídico lesionado no puede ser reparado en esos términos.

Existe también un concepto civil de reparación, el mismo que se basa en el

concepto de resarcimiento, ello implica una indemnización por los daños
causados, pero no tiene una vocación sancionadora. Incluso esta reparación no
tendría porque provenir tan sólo de la víctima sino también podría ser
otorgada por el propio Estado o por sistemas de seguros para casos
particulares.

En el presente trabajo se esboza una propuesta con una tendencia penal. Esto
significa, que la reparación contendrá no sólo un pago en dinero por los daños
causados, sino que estará parametrada dentro de los límites de las necesidades
de la víctima y las posibilidades del autor. En otras palabras, la víctima fijará la
reparación, no necesariamente en dinero, por ende en algunos supuestos de
daños morales o psicológicos, ésta víctima podría estar más interesada en la

20Esta diferencia se encuentra más detallada en Jaume SOLÉ RIERA, La tutela de la víctima en el proceso
penal, Editorial Bosch, Barcelona 1997, páginas 181 y SS. No obstante, el citado autor se centra en tratar
de aglutinar ambos conceptos dentro de uno solo, que sería el de resarcimiento, lo que le resta absoluta

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aplicación de reglas de conducta que en la percepción efectiva de dinero. De

esta manera, se evita lesionar el principio de igualdad.

Esto último, coloca a la reparación no como una consecuencia accesoria de la

pena, sino como una sanción penal autónoma, más aun si puede ser fijada por
el órgano jurisdiccional en los casos en que víctima y victimario no lleguen a
un acuerdo en esos términos21. Aquí la idea de reparación se distancia
ligeramente del daño directamente producido por la conducta del agente y
adquiere un rol más simbólico22, en sentido de prevención especial y general.
La reparación sería, claramente, una sanción penal, por qué expresa reproche, y
consiste en imponer una privación (no necesariamente de libertad) a la persona
responsable de haber realizado un daño23. La idea de reparación,
adicionalmente, contiene un aspecto positivo24, el cual es la asunción de la
responsabilidad de la conducta cometida. En términos de culpabilidad, esto
implica necesariamente un juicio de reproche orientado hacia una actuación
futura del agente (prevención), y en este sentido mucho más útil y favorable
que la privación de libertad.

De otro lado, la reparación deberá ser una sanción que podrá ser alcanzada en
vía judicial (como sanción impuesta por el juez) o en vía pre-judicial (a través

connotación penal, y ello conlleva –de forma impostergable- a que la reparación sea considerada una
consecuencia civil del delito, con todos los problemas que esto genera.
21 Más información sobre el concepto de reparación en el ámbito penal, pero como pena, ver Julio A.

RODRIGUEZ DELGADO, La reparación como sanción jurídico-penal, Editorial San Marcos, Lima
1999, Capítulo II, página 133.
22La idea de que la pena adquiera un rol simbólico no implica un mero “simbolismo” sin contenido

práctico, sino que adquiere una función de prevención–integración, esto es que sirva para el
restablecimiento de la paz jurídica alterada, y adicionalmente para generar el efecto social de fidelidad a la
norma, en ello radica el efecto simbólico de la reparación; en la misma línea consultar PÉREZ
SANZBERRO, Guadalupe, ob. cit., 1999, página 215.

23Este es parte de la fundamentación que desarrolla VON HIRSCH, para la justificación del castigo,

basado en la censura de la conducta cometida. Para más información consultar VON HIRSCH, Andrew,
ob. cit., 1998, páginas 34 y SS.
24La idea de un aspecto positivo de la reparación es fruto, mayormente, de la experiencia con justicia

juvenil, sobretodo la llevada a cabo en Cataluña. Más información se puede consultar en el mismo sentido
PÉREZ SANZBERRO, Guadalupe, ob. cit., 1999, páginas 53 y SS; también en RODRIGUEZ
DELGADO, Julio A., ob. cit., 1999, páginas 225 y SS.

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de un proceso de conciliación o de una transacción penal). Es claro que, si el

juez penal va a imponer coactivamente la reparación, el contenido de ésta debe
abarcar el aspecto material, basándose en los daños ocasionados a la víctima25.
Simultáneamente, se puede establecer que en caso de que el agente sea
condenado por un magistrado a cumplir con una reparación, figure dicha
condena en un registro especializado, a fin de evitar que se utilice la reparación
como una formula para cometer impunemente conductas ilícitas, pagando
algunas sumas dinerarias posteriormente por dichas conductas26.

Pero, para que la reparación sea considera una sanción penal autónoma, debe
cumplir con ciertas exigencias mínimas, como son el respeto absoluto al
principio de igualdad, al principio de proporcionalidad, al principio de
responsabilidad penal o culpabilidad, al principio de lesividad y al principio de
jerarquización de bienes jurídicos penalmente protegidos. VON HIRSCH27
señala, que las sanciones estatales de naturaleza penal, contra la conducta
proscrita deben adoptar forma punitiva, es decir, deben expresar censura y
reproche –de acuerdo al principio de responsabilidad penal-; además, la
severidad de la sanción debe expresar la gravedad del reproche –principio de
lesividad-; y, las sanciones punitivas deben ser ordenadas de acuerdo con el
grado de reproche (en otras palabras por la gravedad, en respeto del principio
de jerarquización de bienes jurídicos) de la conducta cometida. La reparación
es más fácil de ser graduada en esos términos, pues la privación de libertad no
permite una graduación adecuada de la gravedad de las conductas que se
buscan evitar28.

25En el mismo sentido se puede consultar PÉREZ SANZBERRO, Guadalupe, ob. cit., 1999, página 224, o
para más detalle de la transacción penal ver RODRIGUEZ DELGADO, Julio A., ob. cit., 1999, Capítulo
III.
26Con esto se evita que una persona se dedique a delinquir, y así se le impone en otras oportunidades una

sanción de reparación más severa (se cambia la modalidad de cumplimiento de la misma sanción),
conjuntamente con otras sanciones jurídicas, como son penas limitativas o restrictivas de derechos,
trabajos en beneficio de la comunidad y multas a favor del Estado.
27Tomado de VON HIRSCH, Andrew, ob. cit., 1998, página 42.
28Esto se hace más difícil en nuestra legislación, pues con la normatividad de emergencia –que se convirtió

en la regla- se generó una desjerarquización de los bienes jurídicos objeto de tutela. En otras palabras, si la

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Por otro lado, la repotenciación del rol de la víctima en el proceso penal no

implica necesariamente la idea de incorporación de la reparación. En este
sentido, la introducción de mecanismos para la protección de las víctimas en
los casos en que declaren en contra de su agresor, la idea de tratamiento ex-
post del delito a la víctima, son algunas de las aproximaciones al tema de la
víctima que no implican una reparación. De igual manera, la introducción de
criterios de oportunidad en otros países ha implicado una disponibilidad mayor
de la acción penal en procesos transaccionales, facultad usualmente otorgada al
representante del Ministerio Público, no obstante en estos casos no hay –
necesariamente- una exigencia de reparación29.

La reparación, en esta propuesta, es un actus contrarius frente al injusto

cometido, exige del agente una actuación responsable desde un punto de vista
social, asumiendo un tratamiento positivo del hecho. En otras palabras, al
sujeto activo de la conducta se le permite enfrentar su actuar antijurídico,
asumiendo la responsabilidad a través de actos posteriores constructivos, El
agente recupera casi de forma inmediata su dignidad frente a la sociedad –
prevención especial positiva- buscando restablecer la paz jurídica perturbada30.

La conceptualización de la reparación, busca que el Derecho penal adquiera

una variante distinta a la tradicional, esto es que busque humanizar las
sanciones que aplica -desterrando la privación de libertad-, en aras de obtener
una mayor legitimación social, orientándose a nuevos fines31. “En definitiva,

Constitución Política de la Nación establece que el hombre es fin supremo de la sociedad, se entiende que
la vida debe ser el bien jurídico con mayor reprochabilidad y censurabilidad, sin embargo hay otros bienes
jurídicos que son protegidos con mayor severidad en nuestra legislación, como la Seguridad Pública, la
Salud Pública e incluso el Patrimonio.
29Sin embargo, en el Código Procesal Penal peruano de 1991, la reparación en la aplicación de criterios de

oportunidad no es exigida para todos los supuestos, ya que en los casos de falta de necesidad de pena no
puede exigirse una reparación. Más información en César SAN MARTÍN CASTRO, Derecho procesal
penal, Editorial Grijley, Lima 1999, Tomo I, páginas 229 y SS.
30En el mismo sentido consultar PÉREZ SANZBERRO, Guadalupe, ob. cit., 1999, página 217.
31Estos supuestos nuevos fines como la pacificación la recuperación de la paz social alterada, no son en sí

mismos nuevos, sino que por las ansias retribucionistas y utilitaristas fueron postergados a un segundo
plano.

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una reformulación de fines tradicionalmente asignados al Derecho penal como

la retribución y la prevención general de carácter negativo, poniendo el acento
en la función positiva de la reacción penal frente a la víctima y a la sociedad.”32
Por ende, también se le permite al agente afrontar el conflicto desde otros
puntos de vista, en donde las ideas de conciliación y pacificación son
destacables en el entendimiento y configuración de la reacción penal
(reparación), que tendría, claramente, un sentido compensatorio frente a su
tradicional y exclusiva comprensión del mismo en términos de expiación
(entendida como castigo violento –privación de libertad-)33.

La convivencia de la Reparación con la Privación de Libertad

El actual sistema penal es de naturaleza dual, “el Derecho penal dentro de su

unidad substancial, contiene dos grandes bloques de ilícitos. El primero, el de
los conminados con penas privativas de libertad. El segundo, el de los que se
vinculan a otro género de sanciones.”34 Esto significa, que en el sistema
coexiste la privación de libertad (como pena fundamental) y las medidas de
seguridad. La reparación no es considerada como parte del sistema de penas,
sino que es una consecuencia accesoria de la privación de libertad.

El sistema reparatorio como tercera vía es coherente, si la privación de libertad

no es una alternativa. Se pierde coherencia si la reparación es impuesta bajo
amenaza de imposición de la prisión, pues ello implicaría el volver al
paradigma de cárcel o pago. Por el contrario, la coexistencia entre las penas

32PÉREZ SANZBERRO, Guadalupe, ob. cit., 1999, página 215.

33Opinión similar en PÉREZ SANZBERRO, Guadalupe, ob. cit., 1999, página 215.

34SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, ob. cit., 1999, página 123.

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(limitativas de derecho o restrictivas de derecho), las medidas de seguridad y la

reparación es ideal, máxime si con ello se potencia una solución transaccional
entre las partes35.

La posibilidad que la reparación (como sanción penal autónoma) coexista con

la privación de libertad, genera inconvenientes no sólo desde el punto de vista
teórico sino también desde el punto de vista práctico. En el ámbito de la teoría,
hay un inconveniente insalvable, la vuelta al paradigma, felizmente superado
por nuestra Carta Magna, de la prisión por deudas. En este sistema de triple
vía, la reparación sería un mecanismo a utilizar en lugar de la privación de
libertad, pero siempre condicionado a la amenaza de la privación de libertad.
Por ello, existiría el peligro –en los supuestos de reparación en dinero- que ante
la imposibilidad de cumplir con la reparación se imponga una privación de
libertad.

En el aspecto práctico, existe el peligro de que devenga en inaplicable la

reparación, puesto que existe siempre la posibilidad de aplicar una privación de
libertad, debido a que el agente infractor en algunos supuestos preferirá una
pena suspendida condicionalmente a la imposición de una sanción reparadora
efectiva, por su escaso valor preventivo especial, de la mano de la idea de que
una vez cumplida la pena impuesta, deviene en innecesaria la reparación, ya
que el agente con la pena entiende que ha pagado su culpa.

Es tremendamente más útil la aplicación de la reparación como tercera vía,

para los sujetos pasivos del injusto, en la medida en que se ve resarcido el daño
ocasionado, o en su caso se repara -en estrictu sensu- el bien jurídico
penalmente tutelado. Por ejemplo, en delitos económicos, es más clara la

35 Debe recordarse que la reparación del daño constituye el núcleo cristalizador del acuerdo transaccional

entre el autor y la víctima, aun cuando en cuanto la prestación material (comúnmente dineraria) a favor de
la víctima no resulte imprescindible en todo caso para que pueda darse por zanjado el conflicto, igual
opinión en PÉREZ SANZBERRO, Guadalupe, ob. cit., 1999, página 23.

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introducción de la reparación en lugar de la privación de libertad, pues esta

última deviene en innecesaria para obtener la recuperación de la paz social
alterada. Verbigracia, en la medida que si lo que se lesiona es el ecosistema, es
más provechoso para la generación futura, para la colectividad directamente
afectada, y para la humanidad en general que la empresa haga todo por reparar
el daño ocasionado, que la aplicación de una privación de libertad a los
órganos de dirección de la empresa.

En el aspecto preventivo especial la reparación obedece a criterios tendientes a

que el individuo infractor de la norma penal tome consciencia de su actuar
ilícito y repare los daños generados al sujeto pasivo. Desde un criterio
preventivo general, la reparación permite que la colectividad verifique el buen
funcionamiento del sistema penal, y se genere –el tan ansiado- efecto de
fidelidad a la norma. No obstante, la convivencia de la reparación con la
privación de libertad no permitiría que se alcance estos efectos. De un lado, en
el ámbito de la prevención especial a través de la privación de libertad por no
haberse alcanzado con su aplicación que los individuos se resocialicen a través
de la cárcel36, que sería la sanción que subyacería en caso de incumplimiento de
la reparación. Por otro lado, en el aspecto preventivo general, no sólo porque
la cárcel no ha permitido generar el efecto de fidelidad en la norma de parte de
la sociedad, sino porque tampoco ha llegado a influenciar el aspecto
psicológico de los individuos para que no se cometan más conductas punibles.

Por estos motivos, la convivencia en un sistema de tres vías de la pena

privativa de la libertad con la reparación, no sólo tiene efectos perniciosos
desde el punto de vista preventivo especial y general, sino además desde una
perspectiva constitucional (artículo 2°, 24, literal C de la Constitución Política
del Estado) que no permite la prisión por deudas.

36 Para más detalle ver Iñaki RIVERA BEIRAS, La devaluación de los derechos fundamentales de los
reclusos: La construcción de un ciudadano de segunda categoría, Editorial Bosch, Barcelona 1997.

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¿Qué Triple Vía?

Resulta indispensable establecer los parámetros de la Tercera Vía que busca ser
la reparación para centrar su ubicación en el catálogo de sanciones del
ordenamiento jurídico-penal.

El actual sistema penal, en lo que a las sanciones a imponer se refiere, es de

doble vía. Esto significa, que existe la pena37 y las medidas de seguridad. Por
ello, la privación de libertad es la sanción que se impone con más frecuencia,
pero adicionalmente es la que ofrece mayor grado de complejidad en su
análisis, y mayor dificultad en su justificación38.
El sistema reparatorio es más beneficioso para el Estado. El costo de la
manutención de la cárcel es tremendamente elevado, si se considera la
construcción del lugar físico, los servicios públicos (que hoy están en manos de
empresas privadas), la alimentación de los internos, la alimentación del
personal penitenciario, los honorarios del personal penitenciario, los
destacamentos de policías a las cárceles y sus respectivos ingresos económicos,
entre otros tantos costos que el Estado se ahorra si desplaza la cárcel
gradualmente, y además, todo el marco de desacreditación de la administración
de justicia que podría ser revertido con este sistema, sin contar la violación
sistemática de los Derechos Humanos que en la cárcel se produce. Frente a

37 En el sistema penal peruano la referencia a la pena implica –por su ubicación en el sistema de

sanciones- a la privación de libertad dado que es la pena más usada, la que figura casi en la totalidad de
delitos, a diferencia, por ejemplo del sistema alemán en donde casi el 80% de sanciones son días-multa.
Además, las mal llamadas “penas alternativas” (suspensión condicional, trabajo en beneficio de la
comunidad, reserva del fallo condenatorio, etc.) están siempre condicionadas en muchos casos a la
imposición de una pena privativa de libertad, o su ámbito de aplicación es tremendamente reducido por la
elevación constante de las penas en el sistema penal.
38 La privación de libertad ha mostrado su efecto casi nulo en el aspecto de resocialización, su efecto

elevadamente estigmatizante, y su elevado costo (económico y personal); por ende, se puede hablar de su
fracaso desde el punto de vista de su función manifiesta; más información en RODRIGUEZ DELGADO,
Julio A., ob. cit., 1999, Capítulo I. En el mismo sentido consultar, Elena LARRAURI, Criminología Crítica:

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ello, el sistema reparatorio reduce profundamente los costos del Estado, sin
olvidar que beneficia a la víctima, y al propio victimario, aumentando la
legitimación social de la administración de justicia estatal; y en delitos
económicos se beneficia incluso la colectividad en su conjunto.

La víctima siente que tiene participación e injerencia en su conflicto, además

podría llegar a una solución que la satisfaga en casi un 100%, además, el
victimario puede asumir la responsabilidad de su actuar antijurídico, no ya
frente a un sistema que crítica y que lo desfavorece, sino frente a una persona
de carne y hueso, que sufre y padece como él39. Definitivamente, la idea de una
triple vía en el Derecho penal tiene que considerar que no es posible lesionar
criterios generales del sistema jurídico-penal. En este orden de razonamiento,
se debe respetar de forma absoluta el principio de igualdad, pues la reparación
no debe ser una sanción tan sólo aplicable para personas con recursos
económicos, sino debe ser de aplicación generalizada. Es por esto último, que
se debe entender a la reparación no sólo como prestación económica, sino
también como una forma de resolver el conflicto suscitado, teniendo en cuenta
las necesidades de la víctima, las posibilidades del agente, y las garantías
mínimas para ambas partes.

La idea de la Reparación como Tercera Vía en el sistema penal, resulta

adecuada si no se aplica la privación de libertad. Para el Derecho penal
económico, sería un instrumento muy útil debido a que permite –en muchos
casos- devolver la situación al estado anterior de la comisión del injusto,
incluso se puede aplicar conjuntamente con medidas accesorias a la empresa40

Abolicionismo y Garantismo, en Nueva Doctrina Penal, N° 1998/B, Editorial del Puerto, Buenos Aires
1999, página 736 y 737.
39 Para mayor información ver AAVV, La Víctima en el Proceso Penal, Editorial Depalma, Buenos Aires

1997, páginas 104 y SS.

40 En la gran mayoría de hechos ilícitos económicos se encuentra una empresa, por ende resulta

importante utilizar mecanismos reparatorios que se le pueden exigir a la empresa de forma solidaria con
los sujetos naturales. Hay muchos autores que se decantan por la aplicación de sanciones a las personas
jurídicas, incluso se establece que estas deberían ser responsables, lo que implica que a la persona jurídica

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interviniente en el actuar ilícito a través de sus órganos de representación, ya

que ello haría ver frente a la sociedad al sistema de justicia penal más eficiente,
y se generarían los deseados efectos preventivos.

La reparación como tercera vía en el Derecho penal, esta enmarcada dentro de

lo que también se conoce como justicia o propuestas restaurativas41. Estas
propuestas se caracterizan por introducir la reparación como tercera vía en el
sistema de justicia penal o como consecuencia jurídica del ilícito penal
perpetrado. En ellas se le atribuye el efecto a la reparación de sustituir a la pena
privativa de libertad, de atenuar la pena, o suspender parte de su ejecución. No
obstante, en ninguno de ellos se precisa de forma clara que implica la
existencia de una tercera vía en el Derecho penal, ni tampoco se desprende la
autonomía de la reparación respecto de la pena privativa de libertad.

HIRSCH42, por otro lado, explica que la reparación no se debe basar en el

objetivo preventivo-general positivo o integrador, puesto que la supuesta
tercera vía que busca ser, se funda en tal equívoco43. Sin embargo, la
reparación tiene efectos de prevención general positiva, puesto que si se
considera que la pena debe cumplir con la función de cohesionar a la sociedad,
y por ende generar un efecto de fidelidad al Derecho, la reparación puede
cumplir con tales objetivos de manera más efectiva que la pena privativa de
libertad, ya que la colectividad al ver que el autor del hecho punible debe
cumplir (y sobre todo cuando cumple) con la reparación constata que el
sistema penal funciona, más aun que funciona bien. Además, la reparación no

se le puede exigir la reparación del daño. Más información, y mostrándose a favor de la responsabilidad de
la persona jurídica, ver Klaus TIEDEMANN, Lecciones de Derecho Penal Económico, Editorial P.P.U.,
Barcelona 1993, página 234.
41Más detalle en VARONA MARTÍNEZ, Gema, ob. cit., 1998, páginas 358 y SS.
42Hans Joachim HIRSCH, La reparación del daño en el marco del Derecho penal material, en De los

delitos y de las víctimas, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires 1992, páginas 64 y 65.
43En sentido contrario a la postura de HIRSCH, se afirma que “también la prevención general positiva resulta

armonizable con esta tercera vía del derecho penal, dado que el actus contrarius es una manifestación del
reconocimiento de la vigencia de la norma que contribuye a estabilizar la confianza en la misma.”,
BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., 1996, página 133.

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sólo se basa en un fin, sino adquiere diversas finalidades44, lo que contribuye,

simultáneamente, a diferenciarla del resarcimiento en la vía civil.

GRACIA MARTÍN aun cuando se muestra contrario a la introducción de la

reparación en el ámbito penal (como una pena, como un fin independiente de
la pena o como una tercera vía en el Derecho penal45), sin embargo acota,
parafraseando a Roxin, que “mediante la obligación de reparación se pone al
autor en una relación con el daño y con la víctima bien diferente a la que se
crea cuando ésta permanece más o menos abstracta y anónima; esa relación
puede suponer una llamada interna al autor con efectos favorables para la
resocialización; y, finalmente, una reparación espontánea y voluntaria puede
suponer una reconciliación entre autor y víctima, y cuando esa reconciliación
es aceptada por la generalidad se alcanza una solución resocializadora del
conflicto en el sentido de la prevención de integración.”46 No sólo al ser
aceptada por la generalidad, sino al ver la generalidad que el sistema penal
funciona, genera el efecto de fidelidad y confianza al ordenamiento jurídico.
Por otra parte, el pretender que la introducción de la reparación en el Derecho
penal implique necesariamente la exclusión de ciertas conductas de la vía penal,
con la intención de conseguir la abolición del sistema punitivo, es, por decir lo
menos, fantasioso, debido a que la posibilidad de generar un efecto
abolicionista es irreal, sobre todo en la compleja sociedad en que nos
encontramos hoy en día47. La intención es la opuesta, es decir, que la
reparación sea una tercera vía en el Derecho penal, junto con las penas y las

44Más información en PÉREZ SANZBERRO, Guadalupe, ob. cit., 1999, página 229.
45Luis GRACIA MARTÍN, Las Consecuencias Jurídicas del delito en el Nuevo Código Penal Español,
Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1996, página 41.

46GRACIA MARTÍN, Luis, ob, cit., 1996, páginas 47 y 48.

47En la misma línea se encuentra lo señalado por TAMARIT i SUMALLA, Josep, La Reparació a la
Víctima en el Dret Penal, Edición a cargo de la Generalitat de Catalunya, Barcelona 1993, página 108,
quien afirma que la sustitución completa del Derecho penal por la regulación privada de conflictos es una
utopía, y que la presente sociedad no puede prescindir de la forma de control estatal que realiza el
Derecho penal. En el mismo sentido se puede ver PÉREZ SANZBERRO, Guadalupe, ob. cit., 1999,
página 87, quien parafraseando a JUNG señala que la incorporación de la reparación dentro de un marco

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medidas de seguridad48. En el sistema dual se produce un abismo entre la pena

de privación de libertad y las medidas de seguridad, ya que las primeras
acentúan la imposición de la sanción por la responsabilidad del autor y las
segundas el aspecto preventivo del peligro que representa el agente de una
conducta ilícita que no puede ser responsabilizado penalmente, por ende
descuida a la víctima, lo que la reparación si considera, además de incorporar
integralmente todos los fines que se le han atribuido tradicionalmente a la
privación de libertad49.
La reparación tampoco puede ser vista como una forma en que el autor de un
hecho punible eluda la posibilidad de ingresar a la cárcel, es decir, de comprar
su salida de la prisión con el pago de la reparación en favor de la víctima,
permitiendo con ello quebrantar el principio de igualdad50. Pero, tal como se
señaló, esto no es posible si se evita la convivencia de la reparación con la
privación de libertad, pues la tercera vía deberá tener en cuenta esta posibilidad
de que los que tengan una mejor posición económica puedan comprar su salida

de conciliación autor-víctima no busca realizar el sueño abolicionista respecto de la relegación y

desaparición del Derecho penal, ni tampoco busca la privatización del sistema de justicia penal.
48En lo personal me inclino más por una abolición de la cárcel, para que de esta forma no se siga en el

paradigma “cárcel o pago”, que es lo mismo que decir “prisión por deudas”, habría una convivencia
menos perniciosa entre las medidas de seguridad y la reparación, que la coexistencia de las tres en la
llamada Tercera Vía, se puede hablar de una tercera vía cuando la convivencia se produce entre las penas
(no privativas de libertad), las medidas de seguridad y la reparación; para mayor información sobre esto
último ver MAIER, Julio B. J., ob. cit., 1995, páginas 27-52.; en igual sentido se señala que el derecho penal
de triple vía, que incluye junto con las penas y las medidas de seguridad una tercera alternativa constituida
por la reparación, implica un nuevo giro en la búsqueda de una respuesta contra la problemática de la
prisión, ver BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., 1996, página 132.
49 La reparación no puede ser vista como una formula de abolición del sistema penal, muy por el

contrario, lo que se busca es tratar de presentar mejores opciones a la tradicional forma de castigar del
Derecho penal actual, pues la idea que subyace es la del reproche, y este puede ser alcanzado por la
reparación. En este sentido, VON HIRSCH señala que la sanción penal expresa desaprobación y censura,
lo que las multas administrativas o sobretasas no hacen, por ende deviene en necesaria la inclusión de la
reparación en la esfera penal del sistema jurídico. Más información sobre la idea de censura y reproche de
las sanciones penales en VON HIRSCH, Andrew, ob. cit., 1998, páginas 35 y SS, quien además expresa de
forma clara que la función reprobatoria de las sanciones penales enfatiza la idea de proporcionalidad, esto
es, que el quantum de castigo guarde una relación razonable con el grado de reprochabilidad de la
conducta ilícita. Este quantum resulta más fácil de determinar en el caso de la reparación que en el caso de
la pena privativa de libertad.

50Más detalle en ZEDNER, Lucia, The Framework of reparation, en Reparation in Criminal Law:
International Perspective, Editorial Iuscrim (edición a cargo de Albin Eser & Susanne Walther), Friburgo
1996, página 165.

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del centro penitenciario; de allí que sea necesario que no se aplique la privación
de libertad como pena, dentro del catálogo de sanciones penales existente.
Por otro lado, RÖSSNER51 se decanta a favor de la conceptualización de la
reparación como una tercera vía junto a las penas y a las mediadas de
seguridad, con una exigencia formal de integración dentro del ámbito de las
consecuencias jurídicas del hecho ilícito. No obstante, el autor antes citado
establece que es necesario la coexistencia de la reparación con la pena privativa
de libertad, ya que todavía ésta debe operar en casos especialmente graves, para
compensar la culpabilidad del actuar ilícito del autor y satisfacer los fines
penales tradicionales, otorgándole un carácter subsidiario frente a la
reparación. Agrega, que incluso en aquellos supuestos en donde la reparación
no bastara para restablecer la paz jurídica perturbada, quedaría como último
recurso la pena, o también en los casos de reparación parcial, se podría
considerar para una reducción prudencial de la pena. Sin lugar a dudas, esta
concepción de la reparación permite la posibilidad de que el Derecho penal sea
utilizado como un mecanismo efectivo de cobrar dinero, sin tener en cuenta su
vocación de tutelar bienes jurídicos de relevancia colectiva, ya que la amenaza
de la prisión podrá ser utilizada como un mecanismo ideal (económico,
efectivo y represivo) para el pago de deudas, poniendo en acción la coacción
estatal desplegada a través del sistema de justicia penal. Por ello, esta idea de un
tercera vía parece muy perversa en un Estado Democrático de Derecho52.
La reparación podrá ser una adecuada tercera vía, siempre y cuando exista la
posibilidad de que la pena privativa de libertad sea descartada. Por lo tanto, la
convivencia se podría realizar con otro tipo de penas, como la restrictiva de
derechos, limitativa de derechos, inhabilitaciones, entre otras. De acuerdo a lo
anteriormente expresado, y con la posibilidad de que la reparación no será un

51Tomado de PÉREZ SANZBERRO, Guadalupe, ob. cit., 1999, página 221.

52Ya líneas arriba he establecido la necesidad que la reparación no sea considerada como una sanción
penal autónoma dentro del catalogo de consecuencias jurídicas del delito conjuntamente con la privación
de libertad. Además se puede consultar para mayor profundidad RODRIGUEZ DELGADO, Julio A., ob.
cit., 1999, Capítulo II, en donde se establecen objeciones desde diversos puntos de vista a la incorporación

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mero pago dinerario se respeta el principio de igualdad. Por otro lado, resulta
cuestionable que la reparación sea una tercera vía en el Derecho penal, si es
que se mantiene la privación de libertad como sanción penal53, pues su
cumplimiento pendería de la suspensión de la ejecución de la pena, por lo
tanto carecería de toda autonomía respecto de la privación de libertad.
Es indiscutible que la reparación como elemento de un Derecho penal de triple
vía tiene su fundamento más importante en el principio de subsidiariedad y en
una redefinición del conflicto social producido por la realización de una
conducta antijurídica. El conflicto ya no es tan sólo entre el autor y la sociedad
(apropiación del conflicto), sino una oposición contrafáctica de intereses entre
el autor, la víctima y la sociedad54.
Como se mencionó anteriormente, se cree, erróneamente por supuesto, que la
incorporación de la reparación como consecuencia jurídica del delito en
calidad de pena es parte de una propuesta abolicionista, que tiene como
consecuencia la negación de los intereses de la sociedad55. Por el contrario,
dicha propuesta reconoce la necesidad de un sistema punitivo-sancionador,
pero que prescinda del mecanismo punitivo más aplicado, y más violento: la
privación de libertad. No sólo por los efectos estigmatizantes y desocializantes
tan agresivos que genera dicha sanción tradicional, sino por no poder generar
efectos preventivos generales ni especiales56.

de la reparación dentro de la idea de una tercera vía en el Derecho penal, considerando la presencia de la
privación de libertad como opción.
53Incluso se señala que la reparación sería tremendamente ambigua y no podría ser utilizada como una vía

distinta en el sistema de justicia penal, sino más bien sería una suerte de condición para la suspensión de la
ejecución de la pena privativa de libertad, más información en PÉREZ SANZBERRO, Guadalupe, ob. cit.,
1999, página 212.
54BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., 1996, página 132. Se aprecia que estos intereses contrafácticos,

pueden ser armonizados a través de la reparación, pues en ella se beneficia al Estado, a la víctima y al
agente infractor de la conducta ilícita, en este mismo sentido se puede ver PÉREZ SANZBERRO,
Guadalupe, ob. cit., 1999, página 63.
55Hans Joachim HIRSCH, Acerca de la Posición de la Víctima en el Derecho Procesal Penal, en De los

delitos y de las víctimas, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires 1992, páginas 105 y 106.
56La reparación posee efectos preventivo especiales, desde que produce en el agente una suerte de

expiación en el plano subjetivo, que implica una asunción de responsabilidad, y además desde un punto de
vista preventivo general o prevención-integración, permite la restitución de la paz social alterada con la
comisión del injusto penal. En el mismo sentido se puede consultar par más detalle PÉREZ
SANZBERRO, Guadalupe, ob. cit., 1999, páginas 213 y SS; también RODRIGUEZ DELGADO, Julio A.,

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Conclusiones

1. Existe en el actual Derecho penal una necesidad de utilizar nuevas formas de

castigo, pues la privación de libertad (como reacción punitiva legitimada) ha
mostrado su deficiencia como reacción punitiva frente a la comisión de ilícitos
penales.
2. La reparación como Tercera Vía es una postura novedosa para intentar dar
una nueva respuesta a la criminalidad, distinta a la pena y a las medidas de
seguridad post-delictuales.
3. La reparación deberá ser entendida como una reacción penal autónoma,
distinta y novedosa, frente a la criminalidad, que podrá ser usada
indistintamente para todo tipo de infracción a la norma penal.
4. El concepto de reparación a utilizar será distinto al conocido en el ámbito
civil, y al de “reparación civil por el delito”. Tendrá, en si misma, la
posibilidad de ser más que una simple prestación económica, pues no sólo
abarcará el daño patrimonial producido, sino que también podrá incorporar
formas simbólicas de reacción penal (perdón, trabajo en beneficio de la
comunidad, entre otras.).
5. Con la reparación también deberá emplearse una formula procesal adecuada
para poder ser fijada de manera más adecuada. Esto significa, que el proceso
para obtener un acuerdo transaccional -en sentido de reparación- deberá tener
presente los intereses de la víctima y las posibilidades del autor, lo que
implicará la posibilidad (de estimarlo beneficioso) de poner a ambas partes a
dialogar en la búsqueda de una reparación que los satisfaga a ambos.
6. La reparación, dentro de la Tercera Vía que busca ser, no deberá ser utilizada
conjuntamente con la privación de libertad. Ello significa que la reparación
podrá ser utilizada junto con las penas no privativas de libertad y las medidas

ob. cit., 1999, páginas 155 y SS, quien incluso establece que desde una perspectiva funcionalista-sistémica
fundamentadora la reparación se adecua a los fines de la pena.

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de seguridad, para evitar que se permita regresar al paradigma de “cárcel por

deudas”.
7. La reparación como Tercera Vía en el Derecho penal no intenta generar un
efecto abolicionista en el sistema de justicia penal, sino por el contrario busca
darle mayor legitimidad y además intenta evitar los efectos nocivos y
perjudiciales de la pena privativa de libertad.
8. Finalmente, la reparación como Tercera Vía, busca que el sistema penal
potencie soluciones más conciliadoras entre las partes que intervienen en el
conflicto penal. Esto obedece, a razones, principalmente, de utilidad y
prevención de la criminalidad (no alcanzados por pena privativa de libertad),
cumpliendo con el rol de prevención-integración que tanto se exige al sistema
de justicia penal.

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