Recurso Nº: 1631/2018

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal

Sentencia núm. 555/2019

Fecha de sentencia: 13/11/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1631/2018
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria
Fecha de Votación y Fallo: 15/10/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (Cáceres)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la
Cuesta y de Quero
Transcrito por: OVR
Nota:

Resumen

Agresión sexual y delitos leves de lesiones y daños.

Absolución por el tribunal de apelación.
Se da lugar al recurso del Ministerio Fiscal por vulneracón del derecho a la
tutela judicial efectiva, y por infracción de ley. Se estima que el tribunal de
apelación excedió sus competencias en materia de revisión de la actividad
probatoria del órgano de la primera instancia, sustituyendo la apreciación y
valoración de las pruebas personales por las suyas, reinterpretándolas, sin
expresar de modo adecuado y suficiente las razones concurrentes para ello.
Se anula la sentencia dictada en apelación y se recupera la de la primera
instancia con su pronunciamiento condenatorio.

RECURSO CASACION núm.: 1631/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la
Cuesta y de Quero

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 Recurso Nº: 1631/2018

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal

Sentencia núm. 555/2019

Excmos. Sres.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 13 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de Casación con el nº 1631/2018,
interpuesto por la representación procesal del Ministerio Fiscal, contra la
sentencia dictada el 3 de mayo de 2018 por la Sala Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia de Extremadura (Cáceres), en el Recurso de apelación nº
7/18, que estimó el recurso de apelación interpuesto por D. Antonio José
Moreno Nieves, contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2018 dictada en
el procedimiento Abreviado nº 46/17 de la Sección Tercera de la Audiencia
Provincial de Badajoz (con sede en Mérida) por la que fue condenado el
mismo como autor responsable de un delito de agresión sexual y de dos
delitos leves de lesiones y daños, habiendo sido parte en el presente
procedimiento como recurrente el Ministerio Fiscal, y como recurrido el
condenado absuelto D. Antonio José Moreno Nieves, representado por el
procurador D. Francisco García Gordillo; y defendido por la letrada Dª María
del Mar Mendoza Pérez..
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Mérida, incoó

Procedimiento Abreviado nº 90/17 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia
Provincial de Badajoz, cuya Sección Tercera de Mérida, (Rollo Procedimiento
Abreviado nº 46/17) dictó sentencia el 7 de febrero de 2018, que contenía el
siguiente Fallo:«PRIMERO.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a ANTONIO
JOSÉ MORENO NIEVES, como autor responsable de un delito de AGRESIÓN SEXUAL y de
DOS DELITOS LEVES de LESIONES y DAÑOS ya definidos, sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las penas, por el delito de agresión
sexual de DOS AÑOS de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el
derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por cada uno de los DOS
delitos leves de lesiones y daños, la pena de MULTA de DOS MESES, con una cuota diaria
de DIEZ euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de
privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.
El acusado deberá indemnizar a V. en la cantidad de QUINIENTOS SESENTA euros
(560 €) por lesiones y en DOS MIL euros (2.000 €) por daño moral y en la cantidad que se fije
en ejecución de sentencia, previo reconocimiento médico forense, por secuelas psicológicas.
También se fijará en ejecución de sentencia el valor de la sustitución de la pantalla de
un teléfono móvil, marca Apple, modelo IPhone 5.
Con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a
intereses.
Se imponen al acusado 3/5 partes de las costas, incluidas las de la acusación
particular.
SEGUNDO.- ABSOLVEMOS LIBREMENTE a ANTONIO JOSÉ MORENO NIEVES de
los delitos de detención ilegal y amenazas por los que también había sido acusado.
Se declaran de oficio 2/5 partes de las costas.
Le será de abono al condenado los días que estuvo privado de libertad por esta causa
Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante el
Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito firmado por
abogado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.»

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon probados los

siguiente Hechos: El día 3 de septiembre de 2016, sobre las 14:00 horas, el acusado
Antonio José Moreno Nieves, mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de M.,

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decidieron contratar por teléfono los servicios sexuales de la denunciante V. Para ello, M.
llamó por teléfono a la indicada obteniendo su teléfono de una página de servicios de este tipo,
concertando con ella un servicio de 100 euros de una hora en la habitación 401 del hotel
TRYP MEDEA de Mérida, sin advertirle que estaría presente el acusado. Cuando V. llega a la
habitación del hotel se encuentra con que hay un segundo varón en la terraza, por lo que V. se
niega a realizar el contacto sexual ya que era con un solo varón, a lo que Antonio José Moreno
Nieves le indica que sólo quiere mirar, y ante la negativa de V., manifiesta que, "tú no sabes
quién soy yo, soy una persona importante" y le indica en tono amenazante que tiene que
cumplir lo acordado y la agarra fuertemente por los brazos y golpea en la espalda ante la
intención de la denunciante de marcharse de la habitación y para evitar que lo hiciera.
Ante esta situación, V. le pide un café al acusado y cuando este sube con la bebida le
ve como se introduce en el baño y echa algo en la bebida, circunstancia que es recriminada
por V., negando Antonio haber echado ninguna sustancia.
V. con la finalidad de terminar cuanto antes lo que consideraba una situación violenta
y estresante acepta mantener relaciones sexuales completas con M., comprobando como
desde la puerta de baño entreabierta el acusado grababa con su teléfono móvil el acto, motivo
por el que le suplica que no lo haga y ante la negativa de Antonio decide recoger sus cosas y
marcharse del lugar, momento en el que el acusado coge a V., le empieza, con una finalidad
lúbrica, a manosear sus pechos y le pone la mano en su vagina al tiempo que le dice, "con
esto que tengo, te la meto por el culo y te la saco por la boca, puta".
V. vio como en varias ocasiones el Acusado metía la mano en una bolsa de plástico
que contenía un polvo blanco y se lo llevaba a la boca.
En plena discusión cuando V. pretendía marcharse de la habitación, Antonio José
Moreno cogió el teléfono de V., un IPhone 5, y lo tiró al suelo, rompiendo su pantalla, lo que no
impidió que ésta lo cogiera y llamara a una amiga demandando auxilio.
Al querer coger las llaves de su vehículo para marcharse no las encontró en su bolso,
apareciendo en unos minutos debajo de una de las almohadas.
Cuando V. consiguió salir de la habitación, bajó a recepción donde pidió ayuda y
llamó al 112, personándose una dotación de la policía nacional.
El café ha sido analizado por la Comisaría General de la Policía Científica y contenía
1,6 gramos de alcohol por litro.
No ha sido posible desbloquear el teléfono móvil del acusado para comprobar la
grabación que realizó del acto sexual de la denunciante con M.
Como consecuencia de estos hechos, V. compareció esa misma tarde en los servicios
de urgencia del hospital de Mérida donde se aprecia un hematoma en la zona subescapular
izquierda y dolor a la palpación en brazo derecho y zona posterior muslo izquierdo. Según
informe forense las lesiones tardaron en curar sin secuelas 10 días, 2 de los cuales fueron
impeditivos para sus ocupaciones habituales.
Desde aquella fecha ha seguido tratamiento psicológico y desde octubre de 2017
tratamiento psiquiátrico por trastorno mixto ansioso-depresivo.

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Los daños en el celular no han sido tasados.»

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de

apelación por el Ministerio Fiscal dictándose sentencia núm. 3/18 por la Sala
de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Extremadura (Cáceres), de fecha 3
de mayo de 2018, en el Recurso de apelación núm. 7/18, cuyo Fallo es el
siguiente: «Se estima el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de
ANTONIO JOSÉ MORENO NIEVES contra la sentencia de 7 de febrero de 2018, dictada por
la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz (con sede en Mérida), procedimiento
abreviado 90/2017, y, en su consecuencia, se revoca dicha resolución, dictándose
pronunciamiento absolutorio respecto del condenado-apelante, declarándose de oficio las
costas de ambas instancias.
Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio fiscal, a los Procuradores Sr. García
Gordillo y Sra. Aranda Téllez, y notificándose personalmente al condenado-apelante para lo
cual líbrese al exhorto a la Agrupación de Calamonte, haciéndose saber que contra la misma
cabe recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se preparará en su
caso, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, ante esta Sala, dentro de los 5
días siguientes de la última notificación.»

CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, El Ministerio Fiscal,

anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por
preparado, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de
su derecho ante esta Sala.

QUINTO.- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de

este Tribunal en 7 de junio de 2018, el Ministerio Fiscal interpuso el anunciado
recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, por el cauce de los

arts. 852 de la LECr y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela
judicial efectiva, del art. 24.1 CE, así como a un proceso con todas las
garantías, del apartado 2 del mismo precepto.

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Segundo.- Por el cauce del art. 849.1 LECr, por infracción de ley, por
inaplicación indebida de los arts 178,147.2 y 263.1.2 CP.

SEXTO.- El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 16 de

octubre de 2018, evacuando el trámite que se le confirió, quedó instruido del
escrito presentado por el recurrido; el procurador D. Francisco García Gordillo,
por escrito de echa 3 de octubre de 2018, en representación del recurrido,
evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la
inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

SÉPTIMO.- Por providencia de 2 de octubre de 2019, se declaró el

recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el
pasado día 15 de octubre de 2019 en cuya fecha la Sala deliberó con el
resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El primero y único motivo se articula por infracción de

precepto constitucional, por el cauce de los arts. 852 de la LECr y 5.4 de la
LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1
CE, así como a un proceso con todas las garantías, del apartado 2 del
mismo precepto.

1. Sostiene el Ministerio Fiscal recurrente, que vulnera la sentencia

dictada por el TSJ el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con
todas las garantías, porque el tribunal de apelación ha excedido totalmente sus
competencias en materia de revisión de la actividad probatoria del órgano de
enjuiciamiento, en clara violación del principio de libre valoración de la prueba
consagrado en el art. 741 LECr, acogiendo íntegramente los argumentos del
apelante en sus motivos de violación del derecho a la presunción de inocencia
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y errónea valoración de la prueba y del principio pro reo ,lo que le ha llevado a
absolver al acusado del delito de agresión sexual y de sendos delitos leves de
lesiones y daños por los que fue condenado en la instancia .Así el Ministerio
Fiscal entiende que el tribunal de apelación tiene unas facultades restringidas
a analizar la razonabilidad de los argumentos de la sentencia apelada a la
vista del resultado probatorio que aparece en la misma, a determinar si la
prueba se practicó con las debidas garantías, y si racionalmente puede
considerarse suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Y que el
TSJ de Extremadura realiza una interpretación unilateral y totalmente errónea
de la naturaleza del recurso de apelación penal, pretendiendo que es una
segunda instancia plena en el que el órgano ad quem se sitúa en el mismo
plano que el órgano a quo , y puede proceder a una revisión integral de la
valoración de toda la prueba, modificando a su antojo los hechos probados,
aunque para eso tenga que basarse en pruebas de naturaleza eminentemente
personal que no ha tenido la oportunidad de presenciar .Porque ha entendido
que no queda constreñido en el ámbito probatorio a determinar la posible
vulneración de la presunción de inocencia, ni la del derecho a la tutela judicial
efectiva, mediante la suficiencia y razonabilidad de la motivación fáctica
llevada a cabo por el órgano de enjuiciamiento, sino que puede perfectamente
-como ha hecho en la sentencia recurrida- construir su propio relato de hechos
probados, valorando de diferente manera la prueba de cargo cuya validez
reconoce, especialmente la declaración de la víctima, de cuya credibilidad
duda, sin haberla escuchado ,ni explicar en realidad los motivos, sin hacer
ninguna mención a su credibilidad objetiva ni subjetiva, estimando en ella
contradicciones que no llega a relatar; y prescindir libremente de los declarado
por los testigos de referencia ,del contenido indubitado de documentos
médicos y de los informes periciales; procediendo incluso relatar los nuevos
hechos en base a la declaración de un testigo de descargo, que tampoco ha
presenciado, y que el órgano de enjuiciamiento desechó por su evidente
parcialidad e interés en los hechos.

2. Hay que reconocer la razón del Ministerio Fiscal, si se tiene en

cuenta, en primer lugar, el tenor de la sentencia de la primera instancia y la

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doctrina de esta sala sobre los límites de la apelación como segunda

instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento.

Así, la STS nº 945/2003, de 16 de diciembre señalaba que “acotado el

ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien
puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o
incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de
la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como
Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto
verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas,
confirmándolas o rechazándolas -SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de
2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto
controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con
motivación arbitraria”.

Y la STS 32/2012, de 25 de enero, recordaba que la sentencia de esta

Sala 1423/2011, de 29 de diciembre , decía que "las pautas hermenéuticas
que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental
a un proceso con todas las garantías(en concreto: inmediación, contradicción y
oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy
difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los
casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la
instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia
recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco
plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las
sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011,

de 15 de noviembre, y 1223/201, de 18 de noviembre, cuyo texto seguimos en
los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se
citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa. En
efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados
por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del
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 Recurso Nº: 1631/2018

recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen

cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales,
criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que
se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores
del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 230/2002, 41/2003,
68/2003, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 75/2004, 192/2004, 200/2004,
14/2005, 43/2005, 78/2005, 105/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005,
203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008,
115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009, 118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010,
127/2010, 45/2011, y 46/2011, entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se

vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando
el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y
contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las
pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de
una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia
absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y
publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de
apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de
forma directa y personal en la segunda instancia”.

Esta sala en su STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez la

STS 162/2019, de 26 de marzo, que analiza y declara las posibilidades
revisoras del órgano de apelación en materia penal. Declara que:

«2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado

existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal
de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor
posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se
dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el
contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio,
la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o

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no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no

depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan

pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también
distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar
hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas,
optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una
conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese
conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación
y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone
que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años

que "la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a
un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una
apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango
objetivo" (STS 29 de enero de 1988). Y también venimos afirmando que el
principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de
instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a
cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio "in dubio
pro reo", según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento
de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar

a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en
la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo
849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia

porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de
cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico
a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya
justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes.
En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de
cualquier prueba y de su valoración conjunta». (...)

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En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión

crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más
amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de
decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en

que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen
un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el
tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y
detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del
juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función
viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad
probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio
oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es
las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" (STS
107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una

nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda
instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede
realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos
aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en
consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones
inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de
errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente
para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas
pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en
general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al
margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la
inmediación.
Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en
revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el
tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y
sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan
exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en

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simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas

pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de
relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse
mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo
caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad
quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso,
acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen
exclusivo en la propia interposición de éste (STC 17/2000, de 31 de enero)».

Pues bien en el caso que nos ocupa, como sostiene el Ministerio Fiscal,
la sentencia de apelación en su FJ Cuarto, reconoce la existencia de válida
prueba de cargo, pero se absuelve por una supuesta motivación fáctica ilógica
e irracional, poniendo su énfasis en la declaración de la víctima. Así el TSJ, sin
hacer ninguna mención a la credibilidad subjetiva ni a la objetiva, por lo que
cabe entender que no duda de ellas, afirma que "la declaración de la víctima
no ha sido la misma a lo largo del procedimiento, con notables diferencias
en sus manifestaciones inicialmente en su denuncia y las prestadas en el
acto del juicio, así las zonas de su cuerpo tocadas por el acusado, el
momento y la forma en que las llevó a cabo, si hubo agresión y cuando se
produjo. Es decir, se aprecia, como dice la defensa del acusado, un relato
de hechos incoherente e inconsistente, con evidentes e importantes
contradicciones que consideramos insuficientes para enervar la presunción
de inocencia, faltando una persistencia sostenible en la incriminación". Pero
aunque la sentencia recurrida habla de contradicciones no llega a relatar ni
una sola de ellas, por lo que difícilmente se puede sostener la ausencia del
requisito de persistencia en la incriminación.

Y como antes decíamos, la revocación de la sentencia de primera

instancia y la consiguiente absolución del acusado, se basa exclusivamente en
esas dudas injustificadas e inmotivadas sobre la credibilidad de la víctima y en
la prevalencia de la declaración del testigo presencial: M., respecto del que
señala que la sentencia dictada por el órgano a quo omite cualquier referencia
a su testimonio, salvo para corroborar parcialmente la declaración de la propia

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 Recurso Nº: 1631/2018

víctima. Es cierto que el órgano de enjuiciamiento no se pronuncia

prácticamente sobre dicha prueba de descargo, pero es evidente que no
presta valor probatorio a su testimonio según el cual no se produjo ninguno de
los hechos en que se asienta la condena del acusado. No hacía falta una
motivación expresa sobre este testimonio desde el momento en que el órgano
a quo desarrolla y motiva pormenorizadamente las pruebas de cargo. Es obvio
que no considera creíble la declaración de dicho testigo, desestimando
tácitamente su valor probatorio. Afirma la sentencia de apelación que "la tesis
exculpatoria tiene su apoyo en las declaraciones del testigo M., cuyo valor
probatorio debe primar en este caso, al no concurrir móviles o
circunstancias espurias o interesadas que las desvirtúen seriamente". Pero
lo cierto es que la credibilidad subjetiva de este testigo no existe, puesto que
además de ser amigo del acusado se vio directamente implicado en los
hechos, fue él quien contrató los servicios sexuales de la víctima y quien
permaneció en todo momento en la habitación del hotel con el acusado y con
ella presenciando todo lo ocurrido, y es evidente que al margen de su amistad
con aquel tenía un claro interés en dar una versión exculpatoria, desde el
momento en que hubiese podido verse perfectamente implicado y acusado a
título de coautor o de cooperador necesario. Y tampoco existe credibilidad
objetiva cuando niega incluso la mera agresión física del acusado a la víctima,
agresión constatada de modo inmediato por el facultativo de urgencias y
corroborada por el médico forense. Y por cierto, la sentencia de apelación
también duda de esta agresión y absuelve por el delito leve de lesiones, pero
en ningún momento se molesta en explicar por qué, máxime cuando existe esa
señalada constancia documental y pericial sobre la realidad de las lesiones de
la víctima.

En definitiva, no es posible revocar una sentencia condenatoria en la

que el tribunal de apelación reconoce que existe válida prueba de cargo,
alegando una supuesta, inexistente y en cualquier caso injustificada
motivación ilógica e irracional, dudando de la credibilidad de la víctima por
unas pretendidas contradicciones que ni siquiera se especifican, y sustentando
la absolución del acusado en lo declarado por un amigo suyo directamente
implicado en los hechos, y desconociendo la existencia de otras muchas
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pruebas objetivas de cargo de naturaleza testifical, documental e incluso

pericial; y todo ello cuando el órgano ad quem no ha presenciado la prueba
desarrollada ante el órgano de enjuiciamiento.

3. En segundo lugar, hay que traer a colación la doctrina de esta sala

(Cfr STS 452/2019, de 8 de octubre) sobre la idoneidad del cauce
casacional emprendido, conforme al art 852 LECr, por vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.CE, por el Ministerio Fiscal
recurrente, cuando se alega la irracionalidad de la modificación efectuada por
un Tribunal de apelación que revisa la sentencia de la primera instancia.

4. Y sobre las facultades del Tribunal de casación para dejar sin

efecto la sentencia absolutoria dictada por el tribunal de apelación, ya
dijimos en la STS 217/19, de 25 de abril, que: «El respeto a los principios de
inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión
modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma
directa y personal en la instancia de revisión. Pero el escenario de la casación
es distinto cuando lo que se modifica es la absolución de la sentencia del
Tribunal de apelación, que es quien revoca la condenatoria del órgano de
enjuiciamiento ante quien se practicó la prueba, provocando el regreso al
mantenimiento de los hechos probados. »

Por ello, con respecto a la posibilidad de condena en este caso, es

preciso acudir y recordar la doctrina de la Sala asentada en las SSTS
119/2018 de 13 de marzo; 707/2018, de 15 de enero de 2019, y 216/2019,
de 24 de abril, donde ya señalamos que: «Además, con adicional argumento,
como especificamos ,entre otras resoluciones en la STS 119/2018, de 13 de
marzo, no empece a la estimación de los recursos de las acusaciones, la
doctrina constitucional y jurisdiccional que con base en el derecho a un
proceso con todas las garantías y al derecho de defensa, impide las condenas
o resoluciones peyorativas ex novo, como consecuencia de un recurso de las
acusaciones, sin práctica de prueba ni oír al acusado. La rehabilitación en

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 Recurso Nº: 1631/2018

casación en contra del reo de una previa condena luego suprimida o

atenuada en apelación, no tropieza con obstáculo alguno derivado de la
jurisprudencia constitucional y del TEDH a tenor de la cual la revocación de
una sentencia absolutoria por razones probatorias exigiría la audiencia del
acusado en la fase de recurso, y en su caso, la reproducción de prueba. En
este supuesto no nos enfrentamos a una decisión de condena que
adoptaría ex novo esta Sala Segunda por vía de recurso. El enjuiciamiento
inicial lo llevó a cabo el Tribunal del Jurado que encontró al acusado culpable
de asesinato, entre otras circunstancias con la de obrar por discriminación por
razones de género. Esa inicial apreciación jurisdiccional ha emanado de un
Tribunal que ha oído personalmente al acusado, escuchando su versión de los
hechos, atendiendo a sus explicaciones.

Como dijimos, tampoco en esta sede casacional se "efectúa una nueva

valoración de los hechos considerados probados en primera instancia y los
reconsidera" ni se "procede a una nueva valoración de los elementos de
hecho" (expresión del asunto Spînu c. Rumanía, nº 32030/02, § 55, 29 de abril
de 2008, luego muy reiterado). Ahora en casación, no se trata ya de
verificar un nuevo juicio sobre la prueba, sino tras el examen de las
razones dadas por el Tribunal de apelación para atenuar el pronunciamiento
condenatorio, examinar si se ajustó a las facultades que el singular
recurso de apelación en el ámbito del jurado le facultaba, que se
limitaban a examinar si mediaba prueba de cargo con suficiencia para
destruir la presunción de inocencia, restando fuera de los límites del
recurso una nueva revalorización del marco probatorio. El Jurado ya oyó al
acusado. Ahora las acusaciones meramente instan que en casación se
reponga la valoración probatoria efectuada por el jurado (STS 299/2013 de 27
de febrero).»

Y ya anteriormente la STS 1385/2011, de 22 de diciembre, decía: "la

estimación del recurso y consiguiente casación de la sentencia de apelación,
no es la resolución que, por primera vez y como fruto de la valoración de la
prueba, impone la condena a los acusados que permanecían hasta ahora
absueltos por razón de la apelación. La reposición a la condición de

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 Recurso Nº: 1631/2018

penados deriva de la inicial sentencia y de la consideración como

incorrecta de su revocación en apelación. Por ello, tal hipótesis cae al
margen del ámbito en el que la doctrina constitucional y la del TEDH exige la
directa audiencia del así penado. Doctrina reiterada en las SSTS 615/2013, de
11 de julio y 555/2014 de 10 de julio ó 44/2018, de 25 de enero”.

Por todo ello, el motivo ha de ser estimado.

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula por el cauce del art. 849.1

LECr, por infracción de ley, por inaplicación indebida de los arts 178,147.2 y
263.1.2 CP.

1. Se alega, que se sostiene el motivo como consecuencia de no

haberse mantenido, como hechos probados por el Tribunal Superior de
Justicia de Extremadura, los hechos declarados como tales en la sentencia de
la primera instancia.

2. La estimación del motivo anterior, con la restauración de los hechos

declarados probados en la sentencia de instancia, lleva a la aplicación de los
preceptos citados ,por los mismas razones que expresa en su FJ Tercero la
Sentencia 18/2018, dictada en 7-2-2018 por la Sección nº 3 de La Audiencia
provincial de Badajoz, con sede en Mérida.

Por todo ello, se debe estimar el motivo ahora formulado y se debe

casar la sentencia de el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
recuperando la sentencia condenatoria del órgano judicial de la primera
instancia CP en los mismos términos de condena fijados en la sentencia del
primer órgano judicial, tal como se señalará en segunda sentencia.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas por el recurso,

de acuerdo con lo dispuesto en el art, 901 LECr.

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 Recurso Nº: 1631/2018

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le

confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por

infracción de precepto constitucional y por infracción de ley, interpuesto por el
Ministerio Fiscal; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada en
grado de apelación por el Tribunal Superior de Extremadura, de fecha 3 de
mayo de 2018, que estimó el recurso de apelación interpuesto por la
representación del acusado D. ANTONIO JOSÉ MORENO NIEVES, contra
sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de
Badajoz, con sede en Mérida, que le condenó por un delito de agresión sexual
y dos delitos leves de lesiones y daños.

2º) DECLARAR DE OFICIO las costas procesales.

Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la

mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la
causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la

misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Andrés Palomo Del Arco

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D. Vicente Magro Servet D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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 Recurso Nº: 1631/2018

RECURSO CASACION núm.: 1631/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la
Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 13 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto el recurso de Casación con el nº 1631/2018,
interpuesto por El Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el 3 de Mayo
de 2018 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Extremadura, en el Rollo de Sala nº 7/18, correspondiente al Procedimiento
Abreviado 90/2017, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Mérida, que estimando
la apelación absolvió al recurrente, como autor responsable de un delito
consumado de agresión sexual y de dos delitos leves de lesiones y daños,
por los que había sido condenado por sentencia de la Sección Tercera, con
sede en Mérida de la Audiencia Provincial de Badajoz; habiendo sido parte en
el presente procedimiento como recurrido DON ANTONIO JOSÉ MORENO
NIEVES, representado por el procurador D. Francisco García Gordillo, y
defendido por la letrada Dña. María del Mar Mendoza Pérez.
La referida sentencia del Tribunal Superior de Extremadura ha sido casada y
anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del

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 Recurso Nº: 1631/2018

Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen,

hacen constar lo siguiente:
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia

de la primera instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional, debemos

condenar al acusado ANTONIO JOSÉ MORENO NIEVES, como autor de un
delito consumado de agresión sexual y de dos delitos leves de lesiones y
daños, tipificados en los arts 178, y 147.2 y 263 .1, párrafo segundo,
respectivamente del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de
la responsabilidad criminal, habida cuenta de las razones explicitadas en la
precedente fundamentación jurídica de la sentencia casacional, con lo que se
acepta la sentencia dictada por la Sección Tercera, con sede en Mérida, de la
Audiencia Provincial de Badajoz, que había condenado al acusado, en
sentencia de 7 de febrero de 2018.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le

confiere la Constitución, esta sala ha decidido

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 Recurso Nº: 1631/2018

1º) Condenar a D. ANTONIO JOSÉ MORENO NIEVES, como autor de

un delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal, y de dos
delitos leves de lesiones y daños, de los arts 147 nüm. 2 y 263, núm 1,
párrafo segundo del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas fijadas en la sentencia
de la Sección Tercera, con sede en Mérida, de la Audiencia Provincial de
Badajoz, en sentencia nº 18/2018, de 7 de Febrero, en sus mismos términos y
pronunciamientos en cuanto a absolución por otros delitos, responsabilidades
civiles, costas y abono de prisión preventiva.

2º) Declarar las presentes costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la

misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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 Recurso Nº: 1631/2018

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