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CURSO

ENCICLOPEDIA DEL DERECHO


POR

MANUEL A. FUENTES.

LIMA.
IMPRENTA DEL ESTADQ.
CALLE DE LA RIFA NÚMERO 58 '

18'76.
ADVERTENCIA.

Los lectores a quienes no sean completamen


te extrañas las materias tratadas en esta obra,
. verán en ella literalmente traducidos y fielmente
oopiados algunos pasages de muchos conocidos
autores.
No declararlo así importaría tanto cuanto pre
tender apropiarselos, pretension ridícula, porque
ciertamente no soy yo quien puedo inventar ni
‘ principios ni doctrinas en las ciencias de cuyo
estudio me he ocupado.
Mi trabajo se ha reducido, pues, a tomar, de
todos los publicistas antiguos y modernos, las
doctrinas mas generalmente aceptadas, y algu
nos tratados casi enteros sobre ciertas materias;
pero teniendo cuidado de reducirlos a la exten
sion requerida por la naturaleza de esta obra,
sin descuidar nada de lo fundamental.
Esta prevencion, hija de la buena fé, y exigi
da por el respeto que debe profesarse al público,

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¡Prrngw.rgg
o‘. <
V‘: fth‘... d, ,, ‘
IV

bastará, me parece, para que no se crea que mi


intencion sea apropiarme frutos agenos, que no
he hecho sino recoger para presentarlos al lector
de un modo que le evite el trabajo de recorrer
varios y dílatados campos.

MANUEL A. FUENTES.
ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

CAPÍTULO V.

DERECHO CONSTITUCIONAL.

I. Deficion de EL DERECHO CONsrIrUcmNAL-Diferencia entre el De


recho Administrativo y el Constitucional. —Relaciones entre estos
dos Derechos. — Importancia del Derecho Constítucional‘—E1 Es, ‘
tado. — Origen del poder social. —-- Soberanía. — z, En quién reside
la Soberanía f — Atrib‘tos de la Soberanía. — Origen de la Sobe
ranía. — Verdadera teoría de la Soberanía. - Delegacion. — Re
voluciones sociales y políticas. — Derecho de resistencia.— Gobier
no. - Diversas formas de ‘gobierno.— Despotismo, Usurpacion, Ti
ranía, Anarquía, Dictadura. — La mejor forma de Gobierno.

Definiciou del Derecho constitucional. —‘- Al definir el


DERECHO é indicar las diversas acepciones de esta palabra
(pags. 2 a 4, tomo L), indicamos que el Derecho positivo se
dividia en privado y público. Este último se subdivide en ,
Derecho público interno y en Derecho ¡)úblico externo.
El Derecho público interno no comprende solo las leyes
que organizan los poderes y arreglan las garantias públi
cas de los ciudadanos, así como sus deberes para con el
Estado, conjunto que recibe el nombre de Derecho político
ó constitucional ; abraza tmnbien, bajo el título de Derecho
administrativo, las leyes que determina? las competencias,
T. n.
2 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

norman el mecanismo y arreglo del servicio público; la ge


rarquía y organizacion interior, y comprende, en fin, bajo
el nombre de Derecho criminal, las leyes que sirven de san
cion a todas las otras leyes, castigando las infracciones
que, en atencion al peligro social que producen, y a la na
turaleza de las penas gue les estan designadas toman el
nombre de faltas, crímenes y delitos.
Diferencia entre el Derecho de administracion y el
Derecho administrativo. -- Las definiciones que acaba
‘mos de dar del Derecho admínistratii‘o y del Derecho cons
titucional bastan para manifestar en que difiere la cienciadel
Derecho administrativo de la de la administracion. El pri
mero no abraza sino la accion de la autoridad administra
tiva sobre los administrados, miéntras que el segundo com
prende principalmente los deberes gerarquicos de los admi
nistradores entre sí. El primero esta esencialmente domi
nado por los principios generales del derecho, miéntras
que el segundo, mucho mas exclusivomente practico, esta
casi enteramente subordinado al imperio de las tradiciones
y delas costumbres. El primero, en fin, no se propone
sino ilustrar a los particulares en sus obligaciones y dere
chos, con respecto a la autoridad, miéntras que el segundo
tiende a formar {idministradores bajo el doble aspecto del
gobierno, y de los gobernados. Así, la ciencia del derecho
administrativo puede ser considerada como un ramo de la
ciencia del derecho de administracion ; ella constituye la
parte de mas generul utilidad que da materia para mayor
número de leyes positivas, y cuya naturaleza esta apropia
da al espíritu del derecho privado (l).
Relaciones recíprocas entre el Derecho constitucio
nal y el Derecho administrativo. — Si el derecho cons
titucional nos da a conocer, a grandes rasgos, la organi
zacion social y política de un país, el derecho administra
tivo nos manifiesta la maquina política en sus menores
detalles y en sus numerosas aplicaciones. El nos enseña
a hacerla funcionar, a seguir su marcha y a recoger sus

(1) CABANTOUS.—Dr0it Public et administran].


nnmscno CONSTHUCIONAL. 3

resultados. El derecho constitucional y el derecho admi


nistrativo se ligan por una relacion bastante analoga a la
que existe entre el derecho propiamente dicho y la ley de
procedimientos.
Importancia del estudio del Derecho constitucionalo
— E3l estudio del derecho constitucional, que se funda en
el de los tradiciones de los Estados y en sus constituciones
escritas, es, en opinion de Rossi, de tanta y tan elevada
importancia, que no solo debieran cultivarlo el publicista,
el jurisconsulto y todos los que aspiran a servir a su país
en la legislatura, en el órden judicial, en la administracion
y en la enseñanza del derecho, sino todo ciudadano a quien
le sea posible.
El Estado. —El Estado es esa persona moral ó ficticia,
que tiene sus necesidades, sus intereses, sus bienes, sus
derechos y sus obligaciones propias ; que es general, pero
no necesaria, compuesta de hombres de la misma ra
za, que tienen las mismas tradiciones históricas y estan
dispuestos a vivir en una comunidad política, bajo las mis
mas leyes, bajo la misma autoridad ; en un mismo suelo,
que consideran como una propiedad nacional. Es la uni
dad organica y viva de un pueblo cuyos elementos molecu
lares ó inmediatos son las familias, compuestas ellas mis
mas de séres humanos.
Considerado con relacion a los demas Estados, un Esta
do determinado cualquiera, no es, a su vez, sino un ele-
mento de un todo moralmente organico, mas elevado, ac
tual ó virtual, pero ménos fuertemente constituido, y que,
por el respeto necesario a la autonomía nacional de cada
pueblo, no puede considerarse sino como una federacion,
cuyo último interés es el interés propio de cada pueblo fe
derado.
Considerado el Estado con relacion a las familias que lo
componen, por importante que sea en sí mismo, no es
realmente sino un sér ficticio, cuyas necesidades, intereses,
bienes, derechos y obligaciones no son, en el fondo, sino
los de los individuos que lo forman y que de ningun modo
y en ningun caso pueden serles contrarios.
4 nncxcnopspn mu. DERECHO.

El Estado es para el ciudadano; el ciudadano no se de


be al Estado sino en la medida que el sacrificio que haga
en favor del Estado, se resuelva en ventajas reales para él.
El ‘Esta(io no existe para sí mismo, no es su propio fin,
sino el medio para un fin que no es suyo ; su fin propio es
un fin mediato ó un medio. Es una institucion dq ga
rantía, cuyo objeto último es la vidal, la libertad y el bien
estar de todo miembro que acepta y observa las leyes bajo
las cuales puede únicamente desplegarse, de un modo in
definido, la libertad del individuo, sin perjudicar la activi
dad legítima de otro (l).
Una NACIÓN es la reunion en sociedad de los habitantes
de una comarca, que tienen el mismo lenguaje, son regidos
por las mismas leyes, y unidos por entidad de orígen, de
conformacion física, disposiciones morales, por una grande
comunidad de intereses y de sentimientos, y por una fu
sion de existencias realizadas por el trascurso de los siglos.
Se entiende por nacionalidad el hecho de existir en estado
de nacion (2).
Origen de la sociedad y del poder social. — A cual
quiera parte que dirijamos nuestras miradas, vemos al
hombre vivir en sociedad y a la cabeza de sociedades,
un poder que las gobierna. Ese espectaculo ha inducido a
los filósofos a investigar el orígen de ese hecho y la razon
justificativa de ese poder a quien obedecen los individuos.
TEORÍA DE ROUSSEALY Segun este filósofo cuya doctri
na han seguido, con algunas modificaciones, Kant, Fichts y
muchos otros, los hombres, primitiviunente aislados y li-
bres, consintieron en renunciar una parte de su libertad,
reuniéndose para formar una asociacion. Todas las insti
tuciones, el poder soberano, la justicia criminal, todo lo

(l) TIssoT.—Derecho público.


(2) PRADIER-FODÉRÉ.
(3) Rousseau no es el inventor del Cmitrato Social que desde an
tes había sido indicado por Platon. Sócrates señala ese contrato exis.
tiendo tacita, si no expresamente. Pero Rousseau le dió un nuevo
desarrollo científico, que lo ha hecho considerar como su autor.
DERECHO CON STITÏJCIONAL. 5

que restringe y estrecha Ia voluntad individual, no era sino


el resultado de un sacrificio hecho voluntariamente ei‘. fa
vor de la seguridad y de la felicidad.
fïqfl‘tacion. La hipótesis del contrato social no pasa de
ser una de esas ficciones mas ingeniosas que sólidas, que
no coinciden ni explican los hechos. ¿Dónde esta el titulo
de consentimiento que constituyó la sociedad primitiva ?
¿ En dónde existe la prueba del consentimiento que la
perpetua ? ¿ Si un hombre no esta sometido a las leyes
sino porque en ello ha consentido, de un modo tacito,
cuando ménos, los insensatos y los niños no deben esta!‘
sugetos a ley alguna ? y ¿ esa masa flotante que vive de
su trabajo diario y que ni aún puede separarse de la socie
dad, cuando quisiera hacerlo, se dira que consiente en
aceptar las leyes, y que las acepta libremente ?
El sistema del contrato social deja entender que lo han
aceptado voluntariamente todos los hombres, inclusos
aquellos que no han oido jamas hablin‘ de él. Un labrador
que no pueda ni comprender las divisiones de los poderes
públicos, debe haber consentido en el. El que comete
un crímen ha consentido desde antes en que se le conduz
ca a la carcel ; y cuando el verdugo lleva al cadalso a un
criminal, es en virtud del consentimiento de este, porque
en caso contrario se cometeria una injusticia.
Reousseau pretende explicar como puede un hombre
consentir en ser ahorcado aunque no tenga el derecho de
disponer de su vida. Es verdad que ese hombre, si pu
diera consentir en escaparse, se apresuraría a manifestar
su asentimiento, pero allí esta la sociedad para impedirlo.
Lo mismo sncede en todas las asociaciones que nacen
de contratos ; cada uno de los socios puede retirarse cuan
do lo crea conveniente, precaucion necesaria contra la
opresion de las minorías por las mayorías. ¿ Con qué de
recho la autoridad constituida por otros sería legítima pa-
ra mí, que no he querido ni erearla ni reconocerla ? La
doctrina del contrato social sería, si se admitiera, origen
fecundísimo de trastornos sociales ; los que se sublevaran
contra las leyes de su pais, aducirian por pretesto que no
6 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.
habian consentido ó que now habian querido consentir en

ellas (1 ).
TEORÍA DE HOBBES. En materia de moral, el fundamento
esencial para Hobbes, célebre matematico inglés, es el
egoismo ; en cuanto al derecho público, la base es la fitPrZd.
El punto inicial de la filosofia de Hobbes es : que el bien
cs Élfi‘n del hombre. «No podemos, dice, concebir otro mo
tivo de nuestras determinaciones que el de procuramos
cierto placer, satisfacer algunas de nuestras necesidades,
aumentar, en una palabra, la suma de nuestra felicidad.
c Todas nuestras pasiones, nuestros sentimientos, por
desinteresados que parezcan, pueden referirse a la con
templacion del yo. »
Así, amar a alguno, scgun ese filósofo, es concebir que
la persona amada puede sernos útil ó procuramos un pla
cer. La compasion no es sino la vista de la agena des-
gracia, que puede afligirnos un dia. Honrar a una perso
na, es únicamente reconocer su superioridad y, por consi
guiente, su poder de dañarnos. La beneficencia, en fin,
parte del sentimiento de que somos bastante fuertes para
labrar no solo nuestra felicidad, sino tambien la de los de
mas hombres. Todas las pasiones, aún las mas nobles y
generosas, giran al rededor del egoismo, su único foco y su
único alimento.
Siendo el primer objeto del hombre su conservacion, el‘
segundo es el de trabajar en aumentar sin tregua el bien-
estar' de que puede gozar durante su vida.
Todo medio que le proporcione un bien ó lo aleje de un
mal, es legítimo. No tiene por qué ni para qué inquietar
se de los demas seres, porque sus sentidos y sus órganos
no le han sido dados sino para su propia utilidad. Puede,
pues, hacer lo que quiera para aumentar su bienestar, sin
cuidar del de los otros.
Tal es, segun Hobbes, el fundamento del Derecho na
tural.
Los demas hombres, siguiendo el mismo principio, tie

(l) BÉLIME. — Filosofía del Derecho.


DERECHO CONSTITUCIONAL. 7
nen el derecho de resistir y defenderse, y de aquí el céle
bre axioma: de que el estado natural es el estado de guerra.
Como no hay nada peor que el estado de guerra para el
bien de los individuos, la tendencia inmediata de la huma
nidad fué la de establecer la paz, creando el estado social,
es decir, organizando, en medio de los hombres, una fuer
za capaz de reprimirlos y de impedirles dañarse recípro
camente.
Hé aquí toda la teoría social de Hobbes. Su único pro
pósito es evitar la guerra; con tal que logre su fin, es le
gítima cualquiera forma de poder social y cualesquiera que
sean las manos que ‘se apoderen de él.
Sin embargo, no deja de reconocer que una forma de
gobierno puede ser mejor que otra, y esa forma, segun él,
es aquella en que el poder social es mas fuerte, consecuen
cia natural de su doctrina, que lo conduce a dar la prefe
rencia a la monarquía absoluta. ‘
Toda limitacion al ejercicio del poder, toda garantía
concedida al ciudadano, no redundarian sino en provecho
de las fuerzas individuales, que al instante intentarian ha
cerse independientes, lo cual sería volver a la guerra. El
derecho y el deber de todo gobierno es, pues, anular, cuan
to sea posible, las fuerzas individuales ; para conseguir ese
propósito, debe tener facultad de hacer todo lo que quiera. ‘
Los gobiernos no estan, pues, obligados a aceptar mas
consejos que los de su prudencia; a los súbditos no les
toca mas que obedecer.
De este principio ha nacido otra maxima no ménos cé
lebre : Todo es justo cuando la ley lo bianda.'
Rqfutacion. La simple enunciacion de los principios de
esta teoría, son su mas completa refutacion. En efecto,
esa doctrina desnaturaliza el alma humana, desnudandola
de todas las inclinaciones simpaticas y de todos los senti
mientos generosos para colocar en su lugar el ídolo del
egoísmo, al cual da.. colosales proporciones.
De que el amor de sí mismo sea, en efecto, uno de los ¿
mas poderosos móviles de las acciones humanas, ha con‘
pluido Hobbes que era el único.
8 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

No quiera Dios que así sea nunca. Mas elevados y mas


nobles principios regulan nuestras acciones y la sociabili
dad sería de todo punto imposible alli donde los hombres
no trabajasen en conseguir su bienestar y su perfecciona
miento con la mira elevada de ser útiles a sus semejantes.
Las naciones soñadas por Hobbes serían nada ménos
que pueblos de idiotas ó de esclavos, en quienes la idea de
libertad es imposible, y todo progreso, una quimera.
DOCTRINA RACIONAL. De cualquier modo que sea, esas
discusiones sobre el orígen de la sociedad parecen inútiles;
pues, como lo ha hecho notar un publicista inglés: “ no
se ha visto jamas una tribu bastante bruta para vivir sin
gobierno, ni bastante ilustrada para establecer uno por el
consentimiento de todos ” (1
La verdad es que la sociedad no es un hecho fatal ni un
hecho enteramente voluntario ; que los hombres han vivi
do siempre probablemente reunidos y que seguiran vivien
do lo mismo ; que la sociedad, tan conforme a la natura
leza del hombre, es para él la fuente de todo bienestar;
en fin, que en todas partes, y siempre, habra sociedades ;
y que a la cabeza de ellas debe haber un poder que gobier
ne y que, aunque ese poder no puede haber nacido del
consentimiento de todos, es preciso que se haga obedecer
por la fuerza misma de las cosas.
El primer rey fué un patriarca, padre de una numerosa
posteridad: él hacia justicia a sus hijos, bajo su tienda.
Otras familias, ménos numerosas, fueron a buscar su pro
teccion atraidas por la fama de su sabiduría. Sus descen
dientes permanecieron en donde habian morado sus pa
dres ; respetaron lo que aquellos habian respetado. As
se creó el primer pueblo y así se crearon los demas, to
mando por base de las sociedades la familia.
El hombre se queda donde la casualidad lo hace nacer ;
vive en sociedad con sus semejantes sin tener el poder de
abandonarlos y aún sin pensar en ello. La razon lo so
mete, en sus relaciones con ellos, á. esas reglas necesarias
1

(1) Mncxirosuv
DERECHO CONSTITUCIONAL. 9

que constituyen el derecho. Tiene que someterse a ellas


voluntaria ó involuntariamente.
«Los hombres no vienen al mundo para hacer tal ó cual
cosa, » ha dicho Comte. Nacen miembros de tal nacion,
como hijos de tales padres, sin haber hecho, para ello,
nada de su parte.‘ Hablan tal lengua y estan sugetos a
tal ó cual forma de gobierno, no porque han juzgado a
propósito hacer su eleccion, sino porque les era imposible
proceder de otro modo. Cada uno se encuentra, pues,
ligado a determinado lugar, por su nacimiento, su lengua,
sus relaciones de parentesco, sus afecciones, sus opiniones
religiosas, su profesion, propiedades y otros muchos vín
culos. Los individuos pueden pasar de un pueblo a otro;
pero los de los pueblos civilizados, a ménos de motivos po
derosos que los haga proceder de otro modo, se adhieren a
su suelo como las raices de los arboles corpulentos. ‘
Sin embargo, cualesquiera que sean el orígen y la forma
del poder social, el buen sentido aconseja que debe gober
nar, en cuanto sea posible, conforme al voto de la mayo
ría. Su interés bien entendido le debe hacer obrar como
obraria el mandatario del mayor número, para evitar re
sistencias y sacudimientos.
Definicion y diferencia entre la soberanía interior
y exterior. — Soberanía es el poder supremo que rige un
Estado, cualquiera que sea su forma de gobierno. Ese
poder supremo se ejerce en el interior ó en el exterior deI
territorio. ‘
La soberanía interior es la que pertenece a la nacion ó
la que ha sido conferida por ella a su gobierno, segun las
leyes fundamentales del Estado.
La soberanía exterior es la independencia de una socie
dad política con respecto a las demas sociedades de su es
pecie. Por el ejercicio de esa soberanía mantiene un Es
tado sus relaciones internacionales en paz, ó en guerra,
con los otros Estados.
Los Estados extrangeros pueden hacer depender su re
conocimiento de un nuevo Estado de la forma de su go
bierno, ó aún de la eleccion que hace de su jefe ; pero,
10 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

cualquiera que sea la constitucion interior del Estado ó la


forma de su gobierno, ó la persona de su jefe, y aún cuan
do esté en la mas completa anarquía, por efecto de la lu
cha entre los diferentes partidos que se djsputen el gobier
no, el Estado no deja de existir en derecho hasta que su
soberanía se haya destruido por la completa disolucion de
todo vínculo social ó por cualquiera otra causa que ponga
fin a su existencia
¿En quién reside la soberanía? — Hé aquí la cues
tion de derecho constitucional mas ardientemente debatida,
siempre actual, siempre planteada, y nunca resuelta. Hoy
mismo, aún cuando no haya scctarios de la soberanía de
Derecho lfivíno, quedan en pié las discusiones sobre la so
beranía popular ilimitada, sobre la soberanía de los unos y
sobre la soberanía de la inteligencia.
Nombres de respetables publicistas campean en esa lu
cha, y los partidarios de la llemocracia píira no cejan un
punto de la idea de que el único soberano absoluto es el
pueblo.
Prescindiendo de algunas opiniones, se encuentran, des
de luego, dos que tocan los extremos opuestos. Unos, con
siderando a la humanidad llenando, en la tierra, una mi
sion divina, creen que el Estado existe por sí mismo y que
tiende a objeto distinto de la proteccion del individuo, y
que Dios ha creado a las sociedades ‘para un fin providen-
cial que no debe ser discutido por la razon humana. En
esta doctrina, el Estado existe como absoluto; el indivi
duo se coloca en un lugar secundario. Los derechos de
los ciudadanos se borran ante la marcha de las naciones
a través de los siglos. Estas ideas, que resultan mas ó
ménos directamente de la filosofía de Vico, Schleger y
Schelling, conducen a legitimar todo poder establecido (2),
y de ellas no hay mas que un paso a la teoría del Derecho
Divino.
Otros piensan que la humanidad no tiene por qué preo

(1) Wnmros. — Elemntos de Derecho internacional.


(2) V. MICKELET. — Lunnmisn.
DERECHO CONSTITUCIONAL. 11

cuparse, en la tierra, de los designios de la Providencia, de


que no puede tener conocimiento ; que el hombre no tiene
mas objeto que considerarse a sí mismo; que él es todo, y
no una parte, una personalidad, una voluntad libre, y no
un accesorio de la autoridad. Creen que los gobiernos sc
han hecho para asegurar el bienestar de los individuos, y
que éstos no han sido creados solo para que haya ntateria
de gobierno. Concluyen que todo ciudadano nace con un
derecho igual de tomar parte en los asuntos, de vigilar el
poder a que obedece, y que tal poder no saca su legitimi‘
dad sino de la voluntad de todos. Esta es la teoría de la
soberanía del pueblo.
Otros Publicistas, no aceptando ni una ni otra de estas
doctrinas, han dicho: la soberanía no reside en un hom
bre, ni reside en el pueblo; esta en la razon, en la verdad,
y en la justicia. Esto no pasa de un subterfugio, porque‘
la justicia necesita de un órgano entre los hombres, y en
este órgano es en quien reposa la soberanía. ¿ quién
pertenece ese alto privilegio, segun la lógica y la justicia
misma? Tal es siempre el problema que hay que re
solver.
En opinion de Tissot, las ideas siguientes parecen las
mas conformes al sentido comun. ‘
No hay derecho contra el derecho. Los mismos que
quieren la soberanía ilimitada del pueblo, confesaran, sin
duda, que el pueblo debe respetar la justicia, y que cuando
decretara a una voz una ley inícua, esa ley, aunque regular
en su forma, sería una ley mala. Sería necesario deplorarla
obedeciéndola, y empeñarse en su desaparicion.
Si, por otra parte, se probara que, en un pueblo dado,
la mayoría era incapaz de hacer buenas leyes, y que no
podia hacerlas sino malas, ¿ deberia darse a ese pueblo el
poder legislativo, diciendo, con Rousseau, que un pueblo
tiene derecho de hacerse daño y que eso no atañe sino a
él ? Semejante lenguaje sería irracional, porque conduce
a establecer un derecho contra el derecho. Si ese pueblo
no puede hacer el bien, es preciso privarlo del poder de
12 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

hacer el mal. De otro modo, se aprobaria por una parte


las medidas que por otra se declararun condenables.
De esto se deduce que, si todos los ciudadanos son ilus
trados y capaces de tomar parte en el gobierno, sin peligro
para la sociedad y para la justicia, tienen derecho para
ello, porque la sociedad es para todos; no tiene un fin
misterioso ; existe para la proteccion de cada uno, y cada
uno tiene el iicrecho de saber en qué se consumen los de
rechos que él paga, y de rectificar los vicios de administra'
cion cuyas consecuencias sufre.
Pero si tal no sucede, si las luces no estan generalmente
esparcidas, si prejuicios groseros ó sanguinarios dominan
en las masas, vale mas que sean gobernadas prudente y
sabiamente, sin su concurso , que injusta y torpemente
con él.
En fin, si en la sociedad no hay sino ciertas clases capa
ces de tomar parte en la direccion política, esas clases so
las podran ser llamadtas a gobernar; y debe llamarselas,
porque todo individuo que puede tomar parte en el gobier
no de un Estado, tiene el derecho a ello en virtud de la
igualdad y de la independencia natural de todos los hom-
bres.
Todo sistema de gobierno fundado en la absoluta é ili-
mitada soberanía del pueblo es de imposible realizacion.
Tanto tiene de justa y apetecible la igualdad civil, cuanto
de injusta y peligrosa la igualdad política. La diferencia
consiste en que todos los derechos civiles tienden a prote
gernos a todos contra los ataques arbitrarios hechos a la
propiedad del hombre, a su persona ó familia; miéntras
que los derechos políticos conducen a aprobar ó desapro
bar la direccion y marcha del gobierne. Ese voto presu
pone cierto grado de luces y de prudencia que no puede
existir en todos los hombres.
Los partidarios de la soberanía absoluta objetan que no
existe medio alguno para apreciar el grado de ilustracion
y de moralidad que baste para que se conceda a todos los
ciudadanos los derechos políticos; pero esa misma obje
cion viene a serlo contra esa universal participacion, por
crsmoso CONSTITUCIONAL. 13
el riesgo de que ese grado no sea el suficiente para el ca
so
Atributos de la Soberanía. — El atributo esencial de
la soberanía consiste en el derecho de hacer las leyes y de
mandar a todos. Examinemos la razon de ese derecho.
1.° No puede ser un interés sing‘lar, porque todos los
intereses de esa clase se hacen equilibrio, y ninguno de ellos
puede socialmente hacer de todos los otros, medios para lle
gar a un fin personal y propio. En tal caso, faltaria ade
mas el poder para hacer respetar la ley ‘
2.° No puede ser tampoco una volmitad desinteresada,
por la doble razon de que nada hay semejante en las so
ciedades humanas, y de que si, por hipótesis imposible, se
eocontrara una que lo fuese y pudiese ocuparse de todos
los otros, olvidandose de sí misma, no tendria para ello
ningun derecho, por el mero hecho de no tener interés.
3.° Supongamos que muchos individuos, miembros ya
de una sociedad, pretendieran dar leyes al resto de la na
cion, sin su consentimiento ó contra su beneplacito, ¿ no
existiria en este caso usurpacion de poder ? Que se pro
pongan como legisladores los que tengan capacidad para
ello; pero si sus Ofrecimientos no son aceptados, no pue
den imponerse por medios violentos ; las leyes impuestas
por los legisladores sin mision reconocida, no serían sino
acto de tiranía.
4.° Lo mas natural y lo mas sencillo es que la nacion
tenga el derecho de hacer sus leyes por medio de algunos
de sus miembros, a quienes comisiona para el efecto. El
mismo acto de comisionar importa hacer lo que cree que
esta en sus intereses.
Del caracter esencial de la soberanía se desprende que
debe ser :
1.° Una, porque no puede existir en una nacion sino
una ley, una voluntad general. Esto no impide que exis
tan los usos y costumbres, los reglamentos particulares,
para los departamentos, distritos, etc.

(1) BELIME.
14 ENCICLOPEDIA mu. DERECHO.

2.° Indivisible, porque, de otro modo, podria haber dos


legisladores independientes uno de otro, y por consiguien
te, dos autoridades. igualmente soberanas, con diversas vo
luntades y quiza diversos intereses.
3.° Intrasmisible. La nocion de la soberanía compren
de la de sociedad, y como el objeto de la sociedad (es de
cir, toda la libertad y el bienestar compatibles con el órden
y la justicia), es necesariamente el de la soberanía, se si
gue que esta no es sino un medio para llegar a un fin.
4.“ Imprescriptible. Un derecho personal, social y hu
manitario, no puede prescribir por efecto de ningun poder,
a ménos que se dé a unos hombres el derecho de impedir
que otros vivan en sociedad; lo cual no es admisible. En
vano el despotismo y la tiranía pesaran durante siglos ó
millares de siglos sobre las naciones ,: en vano esas nacio
nes embrutecidas se mostraran dóciles al yugo ; en vano,
en fin, manifestaran ser felices soportandolo; ellas ten
dran siempre el derecho de sacudirlo, de romperlo, de ha
cerse independientes y de no depender sino de sí mismas.
' 5.° Inviolable. La soberanía es la autoridad suprema
y, sin la condicion de inviolabilidad, la sociedad no sería
posible. Considerada con relacion a las personas mismas
que ejercen sus derechos, todos los ciudadanos le deben
respeto y apoyo. Los crímenes que la atacan, son de lesa
magestad y de alta traicion.
Origen de la soberanía. — La cuestion del orígen de
la soberanía ha sido tan debatida como la del orígen de la
sociedad. Tissot distingue cuatro fuentes principales :
1.“ la conquista: 2." la sumision individual a un hom
bre elegido por jefe ; 3.“ la familia, y 4.“ la eleccion.
El titulado derecho hereditario y, por consiguiente, la legiti
midad, no es orígen de soberanía.
1.“ Conquista. Es evidente que para conquistar, y
aún para usurpar, es preciso ser ya soberano, a ménos
que la conquista ó la ‘usurpacion no sean consideradas
como la accion de un solo individuo contra otro, pues si
son muchos los que atacan, han de ser mandados por al.
g uno y este sería el soberano.
bsnceno CONSTITUCIONAL 15
Quien dice conquista, dice usurpacion y violencia, y a
ménos de que no se consagre la violencia como derecho, no
puede reconocerse en la conquista sino deberes que resul
tan de actos injustos y no de derechos. Sin embargo, si
el pais conquistado habia sido antes injustamente agresor;
si habia sido objeto de temor para la tranquilidad del Esta
do victorioso ; si su avasallamiento ha sido juzgado, con
razon, como el único medio de precaverse de sus hostili
dades ; si habian precedido amenazas de guerra y de con
quista para refrenar las tendencias hostiles de un pais ve
cino, entónces la conquista es justa. Pero esto no sera
nunca razon para que el nuevo soberano no trate a los
vasallos conquistados con toda la justicia que exige la
tranquilidad de sus Estados ; es decir, cual trataba a sus
antiguos súbditos en favor de los cuales, suponemos, se
respetaban todos los derechos naturales.
2.“ Sumision individuaL‘ La sumision individual pura
y simple, ó condicional, a un hombre poderoso, ya jefe de
un Estado ó poseedor de un vasto territorio es, sin duda,
jurídicamente posible. Pero ella da lugar a muchas cues
tiones; por ejemplo:
¿ De dónde se derivaria el poder tan grande de un solo
hombre ?
e‘ La sumision ue se le hace tiene ó no tiene límites de
derecho ?
¿lCompromete a la posteridad de los sometidos y a la del
que recibe la sumision ?
¿ La conquista y la usurpacion no alteran en nada ese
estado primitivo de cosas ?
¿Las revoluciones, los cambios de constituciones y de
formas de obierno ’ no tienen im ortancia al una en este
caso ?
¿ Los derechos de la humanidad estan suficientemente
respetados y garantizados en esa forma despótica de go
bierno ?
Aún cuando todas estas cuestiones pueden ser resueltas
en el sentido del sistema del poder absoluto, ese sistema no
tendra valor alguno para las sociedades que no han tenido
16 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO. o
ese orígen, como las Repúblicas, cuya existencia reconoce
el mismo Haller.
Lo que, segun este publicista, constituye la superioridad
de un hombre sobre otro, es la propiedad, la fuerza física,
la fuerza moral é intelectual. De allí, tres especies de
monarquías: la una que puede llamarse patrimonial ó
hereditaria, la otra militar y la tercera sacerdotal. (Esta
dos patrimoniales, yeueralato, teucracía.)
Notemos, desde luego, que la monarquía militar y la sa
cerdotal son necesariamente electivas; y que la misma
monarquía hereditaria puede convertirse en electiva, si no
existe sucesor natural ó testamentario.
3.“ La familia ha sido, segun toda apariencia, el núcleo
de las primeras sociedades, y el padre de familia como el
gérmen de los soberanos. Mas no como padre ha sido 3o
berano.
La primera calidad corresponde a la de hijos; la segun
da a la de ‘vasallos. La naturaleza de la autoridad no es
la misma en ambos casos, así como no lo son sus rela
ciones.
El padre es tal en virtud de una ley fisiológica comun a
los hombres y a los animales ; el soberano no es tal sino a
consecuencia de una ley de derecho exclusivo a los hom
bres. Los animales viven en tropas y nianazlax cediendo a
los impu sos del instinto; los hombres viven en sociedad
cediendo a mas elevadas miras.
El "ínculo jurídico solo existe en las sociedades huma
nas, y el jefe de ellas no lo fuera sin el mandato de la
misma sociedad. Cualquiera otra superiornla(l, como aque
lla de que ofrecen ejemplos algunos animales, es superiori
dad de hecho y no de derecho.
La autoridad que pertenece al padre de familia es la
consecuencia de sus deberes de padre. El animal es pa
dre, pero no tiene autoridad ni deberes, porque no es ser
racional. No tiene mas que instintos afectivos y superio
ridad de fuerzas.
La autoridad soberana no se deriva de los derechos de
soberanía sino con respecto a los individuos sometidos a
DERECHO CONSTITUCIONAL. 17
esa autoridad y tomados aisladamente; pero, considerada
con relacion a la masa de una nacion, tiene la razon de su ,
existencia en la mision que le ha sido dada ó tolerada, de
velar por el respeto de todos y, por consiguiente, por la
existencia misma de esos derechos. No hay, pues, sobe
ranía concebible sin esa mision del bien público ; ni bien
público que un soberano cualquiera, de hecho ó de dere
cho, este' obligado a procurar, sin derechas naturales en cada
miembro de la sociedad, a cuya cabeza se encuentra el so
berano.
La autoridad paterna y la autoridad soberana son, pues,
tan diferentes como lo son la mision del padre y la del so
berano. Aquel debe hacer hombres a sus hijos, y su tarea
termina, allí. Este debe hacer reinar el derecho entre los
hombres cuyo jefe es, y subsidiariamente hacerlos tan feli
ces y perfectos cuanto sea posible.
4.“ La elrccimt. La eleccion supone ya una reunion de
hombres decididos a vivir juntos bajo unas mismas leyes y
un mismo jefe.
No cabe duda alguna de que este orígen del soberano
sea legítimo. La eleccion es real y justa y la manera mas
racional y mas digna de someterse el hombre a la autori
dad. Es el solo modo de permanecer libre obedeciendo y
de no obedecer sino en lo que se debe.
Veamos ahora hasta qué punto reposa en el derecho lo
que se llama soberanía hereditaria, derecho hereditario a
la corona, ó legitimidad. ‘
Los contratos no obligan en derecho sino en tanto que
no sean el resultado de la violencia ni del dolo, y segun
lasreglas que les son propias.
No puede decirse, en nuestro caso, que si la estipulacion
de la sucesion hereditaria al trono no debiera ser respeta
da, ‘ningun compromiso contraido entre los padres obliga
ria a los hijos ni aún en derecho privado.
La diferencia que entre ambos existe, depende : 1." de
que las obligaciones en derecho privado recaen sobre cosas
determinadas ; 2!. de que su ejecucion debe realizarse en
un tiempo fijo, miéntras que el bien que se espera de un
r. n. 2
18 Encicnomnnfnnn DERECHO.

soberano y de su prole no es determinado ni termina con


su realizacion. Si ese bien, pensamiento constante del so
beaano y del pueblo, no puede ser realizado por el prínci
pe, no puede existir verdadera obligacion de aceptarlo.
La eleccion presupone el conocimiento de las cualidades
del elegido y de su capacidad, para llenar la elevada mision
de gobernar ; capaz puede ser el padre, y tener por hijos
individuos fatuos, insensatos, ó mal inclinados que, léjos
de continuar las huellas de aquel, hicieran la ruina de su
pais. Allí esta la historia de todos los tiempos y de todos
los pueblos, sobre quienes ha pesado mas, de una vez, la
calamidad, en ocasiones irreparable, de ver su soberanía
ligada por herencia a monarcas incapaces.
Ademas, no hay en el mundo trono, algo antiguo, que
no haya sido usurpado mas de una vez. .
Si la herencia constituyera la legitimidad, faltaria saber,
ademas del modo como los primeros soberanos fueron le
gítimos sin herencia, cómo los usurpadores y sus descen
dientes han podido ser legitimados con el tiempo. ‘ La du
racion de la injusticia, léjos de legítimarla, la agrava. Si,
pues, una posicion usurpada puede hacerse legítima con el
tiempo, no es en virtud del tiempo mismo, que nada tiene
de comun con el derecho, ni tampoco porque los descen
dientes de aquellos que sufrieron la usurpacion hubiesen
renunciado formal ó tacitamente a sus derechos, ó porque
no existian ya sino por el consentimiento de la nacion ó
por su continuado sometimiento al usurpador.
Teoría verdadera de la soberanía. — La verdadera
teoría de la soberanía es la que mas se conforma a la na
turaleza del hombre y a las manifestuciones de la historia.
No ha sido la sociedad un hecho humano, sino un arreglo
divino ; la existencia de un poder, como todo cuanto es
necesario para la existencia de una sociedad, es una insti
tucion divina, como la misma sociedad ; pero Dios, que es
la primera razon y orígen de todo poder, no ha comunican
do la soberanía de una manera permanente, ni a una per
sona, ni a una familia, ni a una casta ; él no ha prescrito
a los hombres ninguna forma social particular; cada na.
DERECHO oonsrirociouaL. 19

cion encuentra en sí misma el derecho de organizarse de


la manera mas conveniente para alcanzar sus legítimos
fines. La soberanía vive en el seno de la sociedad que se
forma ; es la condicion esencial de su existencia.
Delegacion. — Del principio de la soberania de las naa
ciones no se sigue que ellas puedan ejercer por sí mismas
todos los derechos soberanos. Es necesario distinguir en
tre el derecho y el ejercicio de la soberanía, dos cosas que
no solamente pueden, sino que deben ser separadas. En
una nacion, por poco populosa que se la suponga, no pue
de ejercerse la soberanía simultaneamente por todos. Aún
admitiendo que todos puedan deliberar en comun, no todos
pueden ejecutar las deliberaciones tomadas. ¡De allí nace
el derecho y la necesidad que tienen las naciones de dele
gar el ejercicio de su soberanía en representantes encarga
dos, ó de expresar la voluntad general, ó de hacerla ejecu
tar. Esta delegacion es tácita en el orígen de las socieda
des ; entónces, no es generalmente, sino una rattficacion;
con el trascurso de los tiempos se vuelve expresa, cuando
la nacion que busca sus destinos quiere darse la organiza
cion que cree mas apropiada a su estado de civilizacion, a
sus costumbres y a sus afecciones, la que estima mejor y
mas aparente para ser feliz. Pero sea tacita ó expresa, la
delegacion no es jamas una abdicacion de la soberanía, que
es inalienable e“ imprrscríptible ; es mas bien un testimonio
de confianza, que impone a los delegados el deber de tra
bajar por la felicidad de todos, colocandolos bajo la ame
naza de la revocacion posible de sus poderes.
Revoluciones sociales y políticas. -— Se da el nombre
de revoluciones sociales a los cambiamientos que se operan
en las ideas, por el desarrollo de la inteligencia, con la
ayuda del tiempo; y revoluciones políticas, las que se efec
túan en la reforma de la organizacion nacional. Estas 1'il
timas revoluciones no deben nunca entrañar la idea de un
cambio arrancado por la violencia; para que sean justifi
cadas deben ser una consecuencia de las revoluciones so
ciales.
Derecho de resistencia. — Algunos publicistas toman ‘
20 ENCICLOPEDIA om. DERECHO.
la palabra revolucion como sinónimo de tumulto, sedicion,
motin, etc. ; pero, en el sentido riguroso del derecho polí
tico, no puede adoptarse sino como el cambio radical que
se opera en las costumbres de un pueblo ó en la forma de
su organizacion política.
Dedúcese de aquí que las revoluciones no son ni la obra
de un momento ni la de un hombre, sino el resultado del
tiempo, de los trabajos de la inteligencia y del acuerdo
unanime de los pueblos.
Una idea reformadora se lanza en el seno de la sociedad :
esa idea se debate, se discute, se objeta y se defiende, has
ta que la verdad que ella entraña se hace patente, é inspi
ra un convencimiento, si no en toda la nacion, en la ma
yoría de ciudadanos ; desde entónces nace la necesidad de
convertirla en una verdad política ; desde entónces se pide
su iidmision; desde erftónces se pretende la abolicion de
todo lo contrario a ella; la revolucion se prepara, se ela
bora ; si la ansiedad pública se satisface, la revolucion
esta hecha. Así, son revoluciones sociales las que extin
guieron el mercado de los hombres reducidos a esclavitud,
las que abolieron la pena de muerte para cierta clase de
delitos, las que extinguieron los privilegios de los mayoraz
gos en algunas legislaciones.
Del mismo modo, si abrigando un Estado la conviccion
de que sería mas feliz cambiando la forma de su gobierno,
lo intenta y lo realiza, realiza tambien la revolucion. La
Francia, al adoptar la forma republicana y al cambiarla
despues por el imperio, fué teatro de dos revoluciones: los
Estados sud - americanos, al separarse de la España para
hacerse iiidopemlientes, realizaron una revolucion.
No deben, pues, confundirse los cambios operados en
las legislaciones, en las costumbres públicas ni en la forma
de gobierno, con los movimientos, mas ó menos populares,
que abrigan un objeto mas ó ménos limitado, mas ó mé
‘ nos egoista.
La sublevacion dé un pueblo entero que se levanta para
derrocar un gobierno ó una dinastía, no es una revolucion.
Si esta sublevacion se ejerce contra justicia y por las su
DERECHO CQNSTITUCIONAL. 21
gestiones de un caudillo bastante osado para trastornar el
órden público, es un crímen ; si reconoce un motivo justo,
es el ejercicio de un derecho.
Pero ¿ hasta dónde llega el derecho de levantarse a
mano armada contra .un gobierno establecido y aceptado
por la mayoría nacional? ¿ Qué causas pueden justificar
su ejercicio ? ¿Cómo debe ejercerse ? ¿ Puede tener lugar
en los gobiernos representativos y alternativos, sugetos a
responsabilidad y a ser juzgados por sus abusos ?
Estas y otras muchas cuestiones nacidas del derecho de
resistencía, han sido el orígen de serios debates entre los
mas acreditados escritores.
Concédese por algunos tratadistas el derecho de resisten.
cia, cuando alguno de los poderes públicos invade la esfera
de accion de los otros, porque en este caso se desquicia la
armonía política, se atacan los derechos del ciudadano y
desaparecen las garantías, y con ellas la libertad, base del
órden y del progreso.
Pero puede ser que la invasion de potestad no ataque ni
1as garantías públicas ni se oponga al bien general, y en
este caso, el mandato de la autoridad incompetente ¿ de
bera ser obedecido? Nó : porque la concepcion moral del
deber desaparece desde que un mandato cualquiera no
emana de la ley ó de la autoridad encargada de aplicarla.
Pero ¿eslícita la resistencia armada a ese mandato ile- ,
gal ? Nó: siempre que exista el derecho llamado ¿arian po
pular, remedio señalado por la lqj, muy especialmente en los
paises que viven bajo el gobierno republicano, para conte
ner dentro de sus justos límites a la autoridad ó funciona
rio que intente separarse de ellos.
Se ha dicho por algunos escritores, entre ellos por Piu
heiro-Ferreira, “ que si la justicia de un precepto emana
do de autoridad incompente, solo daña a un particular y la
resistencia material turba la paz pública, no puede em
plearse aquella, porque níngun daño personal da derecho pa'
ra dañar á la socíedcu .” El principio no puede ser acepta
ble de un modo absoluto, snpuesto que el derecho de uno
de los asociados no puede jamas estar en choque con el
22 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

derecho de la sociedad ; porque, cuando se atacan los de


rechos de un particular, se atacan los de la sociedad en
cargada de hacer ciertas las garantías que ofrece a los aso
ciados.
Adoptar el enunciado principio importaria tanto como
establecer el absurdo de que el estado sociiil podia alguna
vez ser perjudicial y contrario a los derechos naturales.
Casi todos los publicistas estan de acuerdo en que el de
recho de resistencia puede ejercerse justamente: 1.° Cuan
do el jeje de un Estado pretende cambiar la forma de go
bierno contrariando la Voluntad nacional ; 2.° Cuando, con
ultraje á. las leyes, ataca descaradamente las garantías pú
blicas y se erige en un despota ó establece la tiranía; 3.°
Cuando consiente y protege la corrupcion de sus emplea
dos, y desoye ó desprecia las quejas de los ciudadanos opri
midos por aquellos ; 4.° Cuando, con daño de la indepen
dencia de un Estado, pretende entregarlo a la dominacion
de otro Estado ; 5.° Cuando comete traicion a su patria
entregandola al enemigo ; 6,° Cuando contraría de una
manera abierta y opone resistencia a la voluntad nacional
expresada libre y unísonamente por una considerable tna
yoría; y 7.° Cuando, con sus vicios, desórdenes y corrup
cion, compromete la paz pública ó la moral ó la fortuna del
Estado.
Qué se entiende por Gobierno. — Tomado en su sen
tido primitivo y mas extenso, el gobierno es el ejercicio del
poder supremo en el Estado (1), la forma exterior del
cuerpo social. Esta forma depende principalmente de las
leyes constitutivas de la naturaleza humana, de la inteli
gencia y de la voluntad del hombre, de las influencias ex
teriores, de la naturaleza física y del tiempo en que ésta se
desarrolla
Se puede afirmar que, en moral y en justicia, el libre
consentimiento de los pueblos es la base legítima y racios

(1) ABISTÓTELEB.
(2) LEBMINIER.—De l. enseignement des législations comparées,
DEERECHO CONSTITUCIONAL.

nal de los gobiernos (1). La legitimidad consiste, pues,


en la voluntad perseverante de la nacion. La sociedad
política tiene derecho de permanecer en las condiciones de
órden y de libertad que la han constituido. Teniendo to
da sociedad su legitimidad natural, cualquiera que sea su
forma de constitucion fundamental, hay legitimidad en la
república como la hay en la monarquía, y el crimen es
igual en quien intenta derribar la una ó la otra.
Los publicistas recomiendan que sea uno el motor del
gobierno, atendiendo a que la perfeccion de una cosa con-
siste en el perfecto acuerdo de sus partes, y en que todas
ellas tiendan a un mismo fin (2) ; que las ruedas guberna
mentales sean las ménos numerosas y las mas simples po
sibles (3) ; que se enlacen perfectamente las unas con las
otras, y que estén en relacion exacta con la fuerza de im
pulsion que deben recibir del soberano y trasmitir a todas
partes ; en fin, que la nacion se precava de los extremos,
porque, conduciendo todo exceso infaliblemente al exceso
contrario, el efecto uniforme de la excesiva libertad, así en
los Estados como en los hombres, puede degenerar en ex
cesiva servidumbre (4). La prudente y sabia division de
los poderes constituye la bondad de los gobiernos.
Diversas formas de gobierno. —Las formas de gobier
no son s‘iïnples ó ntiwias. Hay tres formas simples que sir
ven de tipo a las demas: el gobierno democratico ó repu-
blicano, el oligarquico y el monarquico (5). Las formas
mixtas pueden variar hasta lo infinito ; necesario sería es
cribir la historia de todos los pueblos para enumerar las
formas tan diversas de constituciones mixtas que han esta
do en vigor desde el principio del mundo. En efecto, casi

(1) VAïssE. — Discours de rïnlrée de la com‘ Impériale de París,


1856.
(2) VATTEL.
(3) TÁCITO — An; CIGERON,—d6 leg.: QUINT. —Declmn. ; Porres
DORFIO; J. J. Roussmu,
(4) PLATON-Rep.
(5) TACITO, Amsróranzs, Qumrmmo, SÉNECA, Purnnnnoxrio,
24 ENCICLOPEDIA DEL nnnncno.

todas las sociedades han modificado mas ó ménos la forma


de gobierno que escogieran, y no hay quizas una en la cual
subsistan exactamente las mismas leyes políticas que an
tes tuvo (1).
El gobierno tlemocrdtico ó republicano es aquel en que el
pueblo ejerce su soberanía directamente y por sí mismo (2).
Esta es la mas legítima forma de gobierno, por ser la con
secuencia mas inmediata y mas racional del principio de
la soberanía de las sociedades; pero es al mismo tiempo
la mas rara y la de mas difícil aplicacion, porque siendo la
mas perfecta no conviene sino a los pueblos mas ilustra
dos y mas virtuosos. La historia no presenta un solo
ejemplo de que alguna nacion se haya dado una constitu
cion puramente republicana. Las ventajas de esta forma
de gobierno son hacer al pueblo, que la ha adoptado, señor
¡de sus actos, y elevar todas las individualidades que lo
componen al nivel de sus destinos. Ejerciendo la nacion
por sí misma su soberano poder, no teme que los manda
tarios la engañen, ni interpreten mal su voluntad, ni dén
leyes contrarias a sus necesidades. Pero se le pbjeta el
estar expuesta a los abusos del poder y a los bruscos cam
biamientos de voluntad, porque es propio de la naturaleza
de los pueblos obrar con pasion (3). Ademas, no hay go
bierno mas expuesto a las guerras civiles y a las agitacio
nes intestinas, que el democratico, porque trabaja fuerte y
continuamente para cambiar de forma. En fin, el gobier
no republicano, tendiendo por la intriga, que es la esencia
de las instituciones democraticas (4), y por la facilidad de
los golpes de mano, a caer en poder de los mas temera
rios, favorece la tiranía; miéntras que los ciudadanos, no
viviendo sino en las plazas públicas, desatienden sus nego
cios domésticos y pierden el gusto y los habitos del traba
jo. La extension del territorio, la elevada cifra de las

(1) J. J. Boussrzsu, MoNrEsQunsU.


(2) Mounssoumu. '
(3) IDEM.
(4) 1mm.
psntano CONSTITUCIONAL. 25

poblaciones, la necesidad que tienen los individuos de apli


carse a trabajos que no les permiten estar siempre reuni
dos, son otros tantos obstaculos para el establecimiento
de un gobierno puramente republicano.
Se ha querido remediar los inconvenientes del gobierno
democratico por medio del oligdrquico. Esta forma simple
de gobierno confia a un corto número de individuos el ejer
cicio de la soberanía, en virtud de una delegacion expresa
ó tacita de la nacion. No debe confundirse con la aristo
cracia, ó sistema en el cual la autoridad se ejerce por las
personas mas considerables del Estado, sin participacion
alguna del pueblo, y que Montesquieu ha caracterizado di-
ciendo: « la mejor aristocracia es aquella en que la parte
del pueblo que no tiene participacion en el poder es tan
corta y tan pobre, que la parte dominante no tenga interés
en oprimirla. » Definida así, la aristocraria no es una for
ma regular de gobierno. En la oligarquía, al contrario,
la nacion puede sin esfuerzos, gobernarse de algun modo
por sí misma, por medio de mandatarios generalmente
elegidos de entre los hombres mas ilustrados. Pero esos
mandatarios, poseedores de la influencia que dan las luces
y una elevada posicion social, ¿ no formaran una clase
especial que absorba los honores y los beneficios sociales ?
¿ No se serviran del poder para oprimir a los ciudadanos ?
¿ Seran bastante desinteresados para no tener en mira sino
el bien público, y no se dividiran por rivalidades, causas
de luchas intestinas y de la debilidad del Estado ti Estos
son, sin duda, los inconvenientes del gobierno oligarquico.
La niouarqula es el gobierno en el cual, bajo el título re
gularmente de rey ó de emperador, ejerce uno solo la so
beranía por delegacion tacita ó expresa de la nacion. De
todos los sistemas de gobierno, este es el de mas simple
mecanismo, cuya accion pronta y enérgica conviene me
jor a los Estados muy populosos. Tal es la causa de que
haya sido adoptado por casi la universalidad de los pue
blos. Esa forma de gobierno produce la unidad de pensa
miento y de accion, que da a la maquina gubernamental
una impulsion fuerte y continua, alejando las causas de
26 , ENCICLOPEDIA DEL DEnEcHo.

disturbios interiores y de motines populares. Pero lison‘


gea mucho las pasiones para no inspirar temores sérios,
« estando las almas de los emperadores y las de los zapa
teros vaciadas en un mismo molde » (1). Aún cuando un
príncipe esté instruido en las maximas de la buena politi
ca, ¿ cómo suponer que, no teniendo obligacion de dar
cuenta a nadie de su conducta, no abrigue, durante su vi
da, mas pensamiento que el bien general y que prefiera
siempre la ventura comun a la suya propia ? Por
otra parte, la verdad ¿ siempre llegara hasta el, sin ser ni
terceptada por los cortesanos, tan habiles en disimular las
necesidades verdaderas de la nacion ? Cuando la autori‘
dad monarquica es usurpada, el que la ejerce es un tirano‘
cualquiera que sea su moderacioii ; cesa de serlo, cuando
la ratificacion del pueblo legitima el ejercicio de ese poder
El que coloca su voluntad sobre las leyes, las desobedece ó
las viola, es un déspota; ese abuso no es propio de tal ó
cual forma de gobierno : el despotismo es la monarquía
convertida en utilidad del monarca; la oligarquía {en uti
lidad de los ricos ; la democracia en utilidad de los pobres.
En ninguno de estos tres casos, se ocupa el gobierno del
interés comun. Si el poder de uno solo se ejerce segun la
voluntad libre del jefe, la monarquía se llama absolum; si
‘se ajusta a ciertas reglas fundamentales, se llama moderada.
La monarquía llamada constitucional es la forma mas
‘ sobresaliente de los gobiernos mixtos. Se llama tambien
representativa, bien que todas las formas de gobierno, para
ser legítimas, deben emunar de la nacion y representarla.
Esa combinacion sabia y complicada es la fusion de los
principios democratico, oligarquico y monarquico, siguien
do la regla de que, para que no se pueda abusar del poder,
es necesario disponer las cosas de tal modo que el poder
contenga al poder Bajo esta forma de gobierno, la
nacion es representada por mandatarios que nombra perió

(1) MONTAIGNE - Essais.


(2) PLATON.
(3) MONTESQUIEU.
DERECHO CONSTITUCIONAL.

dicamente y a quienes encarga de formular y de interpre


tar su voluntad. Como la accion debe ser pronta, fuerte
y enérgica, se confia ala unidad, ¡al rey. En fin, para
que esos dos elementos de soberanía no se absorvan, otro
poder moderador, que igualmente participa de la sobera
nía, esta encargado de conservar el equilibrio entre aque
llos. La aristocracia que nace de los buenos servicios, de
los talentos ó de las riquezas, ocupa el lugar medio entre
el pueblo y el príncipe. Encargados esos tres ramos de la
soberanía, de vigilarse y contenerse, no pueden obrar con
trariandose unos a otros; su consentimiento unanime es
necesario para el ejercicio del gobierno. Los inconve
nientes de este sistema son el ser muy complicado y el
matar uno de los mas sagrados principios sociales, que es
la unidad y la individualidad de la soberanía Se
considera como muy difícil que exista siempre un perfecto
acuerdo entre tres individualidades distintas, cuya volun
tad es igualmente fuerte y absoluta, y que teniendo dife
rentes intereses, deben imprimir al gobierno fuerzas con
trarias. Se dice que la nacion gobernada constitucional
mente deja de ser una y que encierra muchos Estados que
trabajan sin cesar por sustraerse unos de otros, (causa de
enervamiento), y por corromperse, (causa de desmorali-
zacion). No es, pues, Estado feliz por sí mismo sino aquel
que esta constituido sobre las bases de la honradez y de la
moral.
Despotismo. — Usurpacion y tiranía. — anarquía. —
Dictadura. — Ni el despotismo, ni la tiranía, ni la dicta
dura fueron nunca formas de gobierno; podrian, alguna
vez, haber salvado transitoriamente los Estados, pero
siempre fueron un mal a que se expusieron por librarse
de otro mayor que, muy frecuentemente, vino en seguida.
Son, pues, abusos de gobierno como la usurpacion y la
anarquía
Despotisww es cl desprecio que los gobernantes hacen de

(l) VATTEL, Honnns, Roussmu.


(2) Rio8 -— Derecho político general.
28 - ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

las leyes, arrostriindolo todo a la fuerza de su voluntad‘y


sus caprichos. El Estado en que se profesa la maxima
de ser el príncipe superior a las leyes y poder variarlas a
su gusto, es vicioso, puesto que entónces no hay verdade
ras leyes sino la arbitrariedad de un hombre. Segun esto,
el despotismo es, en dos palabras, la corrupcion de la mo
narquía, ó como dijo enérgicamente un célebre publicista
moderno (1), el despotismo no es otra cosa que la monar
quía en estado de estupidez, ó hablando como otro autor
(2), es una aguda y crónica enfermedad de las naciones y
de los gobiernos. De cualquier modo que sea, el despo
tismo posee a un mismo tiempo la soberanía que hace las
leyes, el poder que las interpreta y las aplica, y la fuerza
pública que hace se ejecuten y respeten. De este modo,
poseyendo el déspota la voluntad y la fuerza, puede todo
cuanto quiere ; su palabra es una ley que manda, ‘y una
fuerza que obliga a 1a obediencia.
La usurpacion es el ejercicio de un poder al que otros
tienen derecho. La tiranía es el ejercicio de un poder vio
lento, al que nadie a la verdad tiene derecho; tambien
consiste en el uso de un poder legitimo, pero ejercido, no
para la felicidad de los súbditos, sino para su propia ven
taja, y aquel que esto hace ( sea cual fuere el nombre que
se le de, ó las razones que alegue), es un verdadero tirano
que se propone seguir la regla, no de la voz de las leyes,
sino de los caprichos de su voluntad, y cuyas órdenes y
acciones no se dirigen a conservar las propiedades de aque
llos que estan bajo su dominio, sino a satisfacer su parti
cular ambicion, su venganza, su avaricia ó cualquiera otra
pasion desarreglada.
La diferencia entre el tirano y el déspota consiste en
que la usurpacion del déspota abraza todo el poder de que
usa, cuando la del tirano solo tiene por objeto traspasar
los límites del poder que ya disfruta. De aquí es que la

(1) DESTTUD DE TRACY.


(2) Lmoumsis — Ensayo sobre la carta.
DERECHO CONSTITUCIONAL. . 29
tiranía empieza al instante que las leyes ó cesan de existir,
ó se quebrantan impunemente con perjuicio de otro. Cual
quiera que hallandose revestido de autoridad, pasa los lími
tes del poder que le han dado las leyes, y emplea la fuerza
que está. a su disposicion ‘para hacer, en perjuicio de sus
súbditos, lo que la ley no permite, es un verdadero tirano;
y como entónces obra sin ninguna especie de autoridad
‘ razonable, es lícito oponerse a cualquiera que se vale de la
violencia para invadir los derechos de otro.
La anarquía consiste en no haber gobierno alguno; y se
verifica, cuando todos quieren mandar y nadie obedecer.
Los gobiernos en que los ciudadanos son admitidos a de
liberar, mas ó ménos, sobre los negocios públicos, ofrecen
una lucha perpétua de opiniones y voluntades ; pero esta
lucha, aunque a veces tumultuosa, no siempre es un peli
gro y una anarquía. No existe la anarquía sino cuando el
desprecio a la autoridad que gobierna ha llegado a tal pun
to, que cualquier ciudadano ambicioso puede perturbar‘el
Estado, ó destruir la constitucion. ‘
La libertad, tal como puede y debe desearse en una so
ciedad política, es la obra maestra y el mayor beneficio de
las leyes; su abuso es el mayor ultrage que se la puede
hacer, sirviéndose de sus buenos beneficios para destruirla
y. desconcertar la sociedad, Todo esto produce la licencia,
que es el abuso de la libertad. El órden irresistible .de la
naturaleza, exige que la licencia conduzca a la anarquía, y
‘ que ésta infaliblemente lleve al ilespotismo. La sociedad
degenerada por la anarquía para en un estado de disolu
cion, de donde ya no puede salir por sí misma.
Llamabase ilictadura en la república romana una magis
tratura suprema, pero limitada a cierto tiempo, y a la que se
recurria en las ocasiones apuradas. Puede ser que en cier
tos casos la misma inflexibilidad de las leyes, que no las
permite doblegarse a los sucesos, las haga insuficientes y
aún perniciosas, capaces de causar, en una crísis, la ruina
del Estado. El órden y lentitud de las formas legales pi
den un tiempo que a veces no consienten las circunstan
cias. Ademas, pueden ocurrir mil casos no previstos por
30 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

el legislador, y es la mayor y la mas necesaria prevision


conocer que no todo puede preverse. Ni es justo afirmar
tanto las instituciones políticas, que sea necesario quedar
hasta sin las facultades de suspender su efecto. Pero solo
en los grandes peligros puede ser lícito aventurarse a alte
rar el órden público, y jamas debe suspenderse el sagrado
poder de las leyes. Por estas razones, los romanos, cuan
do se veían en peligro tal, que el aparato de las leyes ser
via de obstaculo para salir del riesgo, nombraban un jefe
supremo que imponia silencio a las leyes y suspendia la
autoridad soberana. En tal caso, no parecia dudosa la vo
luntad general, pues la primera intencion del pueblo era
no perecer. De este modo no contradecia a su voluntad,
la suspension de la autoridad legislativa; la magistratu
ra que la hacia callar no podia hacerla hablar ; la domina
ba sin poder representarla, y podia hacerlo todo, ménos
dictar leyes.
Empero, los romanos habian conocido que el uso de este
medio extraordinario exigia grandes precauciones, y que
convenía restringir su duracion a un término cortísimo é
improrogable.
De la mejor forma de gobierno. — Del hecho de que,
para un pueblo, no puede haber, en materia de Gobierno,
sino el que sea mas apropiado a su estado y necesidades
actuales, se ha concluido, bien infundadamente, que todas
las formas de gobierno no tienen sino una bondad relativa
y que son, poco mas ó ménos, igualmente malas. No se
considera que, bajo el punto de vista de los principios, ó
en materia científica é ideal, las formas de gobierno deben
ser juzgadas segun la naturaleza esencial del hombre y se
gun su destino, salvo, en su aplicacion, a tomar en cuenta
todas las circunstancias físicas y morales en que los pueblos
se encuentran para conducirlos insensiblemente a recibir,
al fin, la única constitucion que esta en armonía con el des
tino humano. Las demas formas no son sino medios im
puestos por la necesidad, y pueden considerarse, ó como el
égimen que no conviene sino a un temperamento mas ó
DERECHO CONTITUGIONAL. 31
ménos débil, ó como el medicamento que no es provechoso
sino en los casos de enfermedad. Pero cuando ese tempe
ramento ha recuperado su fuerza y la salud se ha restable
cido, necesita el cuerpo alimentos mas fortificantes y sa
nos. La utilidad de las malas constituciones sociales es
como la de los prejuicios ; su bondad es puramente nega
tiva ; desaparecido el mal que estan destinadas a neutrali
zar, no solo dejaran de ser buenas, sino que seran recono
cidas como evidentemente malas. Así, un prejuicio no es
útil sino a causa de otro ; que desaparezca éste, y el pri
mero no sera ya un mal sin apariencias de bien.
Convenimos, pues, en la utilidad y oportunidad relativa
de ciertas formas de gobierno, pero sostenemos que hay
una mas apropiada, que todas las otras, a la naturaleza y
al destino del hombre, y añadimos, que si éstas no son si
no mas ó ménos propias para preparar el advenimiento de
aquella y hacerla desde luego posible, y necesaria mas tar
de, pueden compararse a los remedios que, sosteniendo al
enfermo, conservan la enfermedad. La humanidad no es
un cuerpo afectado de una enfermedad mortal; ella tiene
un principio eterno de vida y de desarrollo que permitira
siempre, a manos habiles, conducirla al estado de salud y
darle despues el régimen canveniente a sus fuerzas. Mu
cho tiempo es necesario, sin duda, para llegar a ese fin;
pero si los que la dan de conductores de los pueblos tuvie
ran una idea del objeto que deben alcanzar ; si conociesen
bien los obstaculos que tienen que combatir, y los medios
que para ello deben emplear con buen resultado ; si qui
sieran séria y enérgicamente el bien público, y especial
mente la educacion y emancipacion de los pueblos, dos bie
nes por excelencia para los séres racionales y garantía de
todos los demas ; si, en fin, ese sistema fuese aceptado
por todos los que se suceden en el poder, bastarian muy
ciertamente algunas generaciones para lanzar con vigor el
carro del Estado en una rapida vía de civilizacion. Mas,
desgraciadamente, siempre y en todas partes ha habido mu
chos hombres de negocios y muy pocos hombres de Estado;
la ambicion ha dominado sobre la idea del bien público, y
32‘ A ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

la humanidad gemira todavía largo tiempo bajo la direc


cion ignorante y egoista de alguno de sus jefes.
El mejor gobierno es, y sera sin duda, aquel en que no
exista la aristocracia legal ni los privilegios, y en que la
igualdad ante la ley esté tan bien establecida en las cos
tumbres como en las leyes y convicciones.
Para llegar a la forma de gobierno cuya perfeccion sea
compatible con la naturaleza humana, se necesita que to
dos los habitantes sepan leer, escribir, calcular, etc., y que
ademas de los conocimientos profesionales, reciban una
competente instruccion económica, moral, política y reli
giosa. No puede pretenderse que el pueblo sea religioso y
moral cuando‘no se le enseña sino una; religion y una mo
ralidad fundadas, quizas muy exclusivamente, en una au
toridad en quien, con razon ó sin ella, no puede creer. Ni
puede tampoco esperarse que profese amor a instituciones
que no conoce y cuyos beneficios ignora. Para que exista
unidad en los deseos y en las voluntades, preciso es que
preexista en el espíritu ; sin ideas practicas, bajo el punto
de vista social, no puede tener el pueblo otro móvil que
sus pasiones, sus prejuicios y los intereses egoistas del
momonto. Instruir y moralizar, tales son los únicos‘me.
dios de poder formar asociacion de verdaderos ciudada
nos ‘
La reforma producida, en los tiempos modernos, en la
monarquía primitiva, consiste en la participacion del pue
blo en los asuntos públicos ó, mejor dicho, en que éste vi- .
gila al poder contenido dentro de ciertos límites. Por ese‘
medio, las monarquías moderadas conservan la unidad en
el ejercicio del poder, y las garantías que resultan de la in
tervencion de la nacion en su gobierno. Considerase, con
justo título, esta combinacion como uno de los mas acerta
dos progresos de la políticamoderna. .
Notable es que, desde hace tres siglos, todos los Estados
de Europa tiendan hacia esta forma de gobierno, y que la
hayan adoptado tanto los Estados absolutos como los de

(1) TIssor — Derecho constitucional.


nnnncno CONSTITUCIONAL. 38

mocraticos ; pues que muchas repúblicas se han converti


do en monarquías representativas. y las que han nacido
despues no han podido consolidar su existencia (1).

II. constitucion. — Principios que deben contener las constituciones


— Inviolabilidad de la constitucion. — Garantías, Igualdad ante la
ley, Libertad individual, Libertad religiosa, Libertad de imprenta,
Libertad de industria. — Propiedad, Inviolahilidad del domicilio y
de la correspondencia, Reunion y asociacion, Peticion y reclama
cion, Instruccion. — Ciudadanía. — Obligaciones del ciudadano.—
Sufragio popular y sus clases. — Condiciones que debe tener la ley
electoral.’— Poderes públicos. — Independencia y responsabilidad
de los poderes públicos. — Armonía de los poderes públicos. — Po-
deres neutros, conservadores y moderadores.

Constitucion. —- La palabra constitucion, tomada en el


sentido etimológico, expresa la manera de ser ó el modo
como esta organizada una cosa. Bajo este punto de vista,
se puede decir que no hay sociedad sin constitucion, pues
que toda sociedad supone órden y organizacion. En el
lenguaje político,.se da el nombre de constitucion al conjun
to de reglas que determinan el modo como debe ser gober
nada una nacion ; la ley que fija la distribucion de los po
deres. Esas reglas pueden no ser escritas, y es natural
que no lo hayan sido en el principio. Finalmente, en len
guaje figurado, se llama constitucion el escrito que contie
ne esa ley.
Siendo la Constítucitlti la coleccion de reglas que determi
nan la forma de gobierno, viene a ser sinónima de ley fun
damental, por oposicion a las leyes secundarias que arreglan
los detalles. El derecho de hacer una constitucion se lla
ma Poder constituyente. Este poder pertenece á la nacion,

(1) BÉLIME - Filosofía del Derecho.


r. n. 3
34 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

que es soberana ; pero no puede‘ ejereerlo sino por medio


de mandatarios. Las modificaciones que las necesidades
y los votos del pueblo exigen, no se realizan igualmente
sino por cuerpos políticos regularmente organizados, y que
toman, a nombre de la nacion, las medidas que ésta ratifi-
ca tacita ó formalmente. No hay tampoco imposibilidad
de someter una constitucion y sus modificaciones a la ra
tificacion popular. ,
La constitucion no es un contrato entre la nacion ylos
poderes que ella instituye, porque la soberanía es inaliena
ble por su naturaleza, y el soberano, que no es sino un ser
colectivo, no puede jamas ser representado sino por sí mis
mo (1). Sin embargo, se ha sostenido la doctrina contra
ria, y se ha considerado la carta ( palabra que se toma por
sinónima de constitucion, pero que expresa transacciones
entre señores y vasallos ), como un pacto que liga a la na
cion y su gobierno (2). No es tampoco la eonstitucion un
contrato entre todos los individuos cuya agregacion com
pone un pueblo, porque sería preciso, para formarla, su
consentimiento unanime, hipótesis de muy difícil reali
zacion. Pero cuando debe resultar una decision de la deli
beracion de muchas personas, una necesidad moral pres
cribe atenderse a la opinion de la mayoría que representa
a la fuerza física (garantía de ejecucioir), y probablemente
a la superioridad intelectual (3). La autoridad de las
mayorías esta, por otra parte, limitada por el respeto a la
opinion de las minorías.
Principios que deben contener las constituciones. —
Las constituciones contienen generalmente la enuncia
cion de los principios fundamentales y la distribucion de
los poderes. Las mejores son aquellas que contienen mé
nos detalles de los que deben arreglarse por medio de las
leyessecundarias, porque en tal caso se hacen menos ne
cesarias las revisiones ulteriores. En fin, todas las cons

(1) VATTEL-wl. J. Rousssm.


(2) LANFUINAIS—Essai sur la charts.
(3) Amsrórnms.
DERECHO CONSTITUCIONAL. 85

tituciones se colocan, y con razon, bajo la atlvocacion de


la Divinidad (1).
Si la doctrina de Fodéré es sin duda alguna la mas
aceptable, no es la única que han seguido todos los publi
cistas en cuanto a las condiciones de una buena Constitu
cion. Husson pretende que la carta política de un Estado
debe comprender todos los detalles posibles, no solo en
cuanto a los principios que sirven de base a su organiza
cion, sino tambien en cuanto a las atribuciones especiales
de cada uno de los poderes públicos. Opónese, y con jus
ticia, a nuestro modo de entender, a esa opinion, el que la
reforma constitucional no puede sino acarrear desórdenes
en la marcha regular de un pueblo, desde que de hacerla
con frecuencia se corre el riesgo de aceptar principios cuya
bondad no esté bien probada ni sea bien reconocida. Es
evidente que aunque los legisladores reciban del pueblo
un mandato de confianza, no son arbitros para contrariar
la voluntad nacional, ni para imponer a la sociedad prin
cipios fundamentales que no estén de acuerdo con aque
lla. Resulta, pues, que la necesidad de la reforma no na
ce de la conciencia del legislador, sino de la conciencia pú
blica. La inteligencia del que da la ley es regularmente
superior a la‘de la mayoría de los ciudadanos, y pudiera,
por lo mismo, pretender introducir reformas que esa ma
yoría no puede aceptar, por ser muy avanzadas con respec
to a su civilizacion é ilustracion.
Adoptada cierta forma de gobierno, establecidas ciertas
instituciones, ‘los principios fundamentales estan sujetos a
poquísimas variaciones ; puede ciertamente una Constitu
cion conceder mas ó ménos garantías personales a los aso
ciados; pero, siguiendo la opinion de un célebre publicista,
poca alteracion cabe, sobre ese punto, en las Constitucio
nes de los pueblos cultos, que reconozcan la igualdad y la
libertad como base de toda sociedad bien establecida y de
todo gobierno ilustrado.
Las Constituciones deben contener, pues, únícamente:
o

(1) Pmms-Fonasfi.
36 ENCICLOPEDIA DEL osaacno.
la declaracion de la clase de gobierno que el Estado adop
ta ; la division de poderes, y la ligera insinuacion del cír
culo en que giran ; y la declaracion de los derechos y ga
rantías del hombre. La reglamentacion de esos poderes,
el modo de ejercer sus funciones, es objeto de las leyes lla
madas conmplemmtarias, secundarias ó ‘reglamentarias, que
pueden facilmente reformarse, alterarse, modificarse, am
pliarse ó restringirse, siguiéndose los consejos de una pru
dente experiencia.
lnviolabilidad de la Constituciou. — La palabra i11
violabilidad se ha tomado por algunos publicistas en el sen
tido de que, admitida por un Estado una Constitucion, no
deberia jamas alterarse ni en sus menores disposiciones;
y por otros, en el de que ninguna de las prescripciones
constitucionales debe ser infringida, sea por los hombres
que gobiernan, sea por los ciudadanos.
La primera acepcion aparece desde luego, como un er
ror jurídico, porque aceptar semejante inviolabilidad, equi
valdria a oponerse al progreso incesante de las sociedades
y al curso de las revoluciones sociales tan necesario a ese
progreso.
Condenar a las sociedades humanas al respeto fanatico
de la constitucion que una vez se han dado, sería conde
narlas al estado estacionario opuesto a su misma naturale
za y su fin.
Pero no por lícita la reforma debe jamas ser violenta,
ni estar sujeta a los caprichos de nadie. La constitucion
misma debe contener los preceptos y los medios de realizar
su reforma, sin exponerse‘ a ser obra del ataque de los po
deres, ni de la ambicion, ni de la ligereza.
Objétase a este principio el de que la lentitud en la re
forma, puede perpetuar el mal que trata de corregirse, pues,
desde que una disposicion constitucional encuentre emba
razos en su aplicacion, ó sea notoriamente rechazada por
el pueblo, toda demora en modificarla importa nada ménos
que la continuacion del mal. Prescindiendo de que en
una buena constitucion no se consignan sino los principios
fundamentales del modo de ser que la sociedad política ha
DERECHO CONSTITUCIONAL. 37
adoptado, y que, por consiguiente, las prescripciones perni
ciosas y de urgente reforma no pueden abundar sino en
las constituciones que contengan detalles indebidos, la pre
cipitacion en materia de legislacion, y de legislacion fun
damental, es fecunda fuente de errores y de males.
Las leyes complementarias, los reglamentos que tratan
de la aplicacion del principio, son naturalmente mas va
riables que el principio mismo que puede ser eterno, como
lo son los que se fundan en la moral y en la justicia. Por
eso, aquellas leyes pueden ser reformadas ó abolidas, y por
eso tambien debe respetarse el principio hasta que las lu
ces ó el tiempo lo manifiesten como erróneo.
Debemos, pues, tomar la inviolabilidad en el mismo sen
tido que hemos indicado, y poco esfuerzo cuesta demostrar
que las constituciones, como expresion genuina de la vo
luntad de los pueblos, expresada por medio de sus repre
sentantes, deben ser acatadas y veneradas en todos sus
principios.
Garantías. — Se entiende por garantía la seguridad da
por la ley de gozar los derechos naturales y civiles a true
que del cumplimiento de los deberes que la misma ley im
pone a los ciudadanos.
El círculo de esas garantías, consignadas en las consti
tuciones políticas, se ha ensanchado considerablemente
despues de la famosa declaracion de los derechos del hom
bre y del ciudadano, hecha en la constitucion francesa de
1791 y en el acta constitucional de 1793.
Las garantías individuales concedidas al ciudadano en
todo país representativo son :
1.“ Igualdad ante la ley;
2.“ Libertad individual ;
3.“ Libertad religiosa;
4.“ Libertad de imprenta;
5.“ Libertad de industria ;
6.“ Inviolabilidad de la propiedad;
7.“ Inviolabilidad del domicilio y de la corresponden
cia ;
8.“ Derecho de asociacion ;
38 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

9.“ Derecho de peticion y reclamacion ;


10.“ Derecho a la instruccion.
lgualdad ante la ley. — La accion uniforme de la ley
sobre todos los miembros de la sociedad, sin distincion al
guna; los mismos derechos y los mismos deberes reparti
dos entre todos, constituyen la igualdad legal. Decimos la
igualdad legal, porque todos los hombres, aunque iguales
de una manera general, por ser todos igualmente hom
bres, no por esto difieren ménos esencialmente, ni son mé
nos desiguales como individuos y comparados unos con
otros. Hay entre ellos desigualdades morales y físicas
que producen diferencias necesarias en sus posiciones res
pectivas. En esta misma desigualdad de los hombres tie
ne su origen la ley de la sociabilidad ; porque es ella la que
forma y mantiene las sociedades humanas ó cuerpos socia
les. Perosi el legislador no puede borrar estas desigual
dades providenciales, porque son inherentes a la naturale
za humana, no debe crear otras, repartiendo desigualmen
te las cargas ó las ventajas; porque, segun dijo Aristóte
les; en todas partes, la desigualdad es la que da lugar a las
revoluciones (l). El legislador debe rechazar, pues, las
desigualdades que no se derivan de la naturaleza de las co
sas, cuando son inútiles a la felicidad general, porque
atentan contra la libertad. Aún aquellas que la utilidad
pública hiciera introducir, no deberian acogerse sino con
una reserva cautelosa y a título de excepcion
La igualdad legal se funda en que ningun ciudadano es
tá, obligado a hacer lo que no manda la ley, ni impedido de
hacer lo que ella no prohibe ; en que la ley proteje el honor
y la vida de todos los ciudadanos contra toda agresion iii
justa; en que las leyes protejen y obligan igualmente a to
dos, pudiendo establecerse leyes especiales cuando lo requie
ra la naturaleza de las cosas, pero no por solo la diferencia
de personas, y en que todo ciudadano puede obtener cual

(l) AmsrórELEs-Polítíca. . ,
(2) BEBBIAPSAINPPBIX— Teoría del Derecho constitucional.
DERECHO CONSTITUCIONAL .

quier cargo público con tal que reuna las cualidades que
exija la ley.
Que la igualdad legal es la base de la sociedades bien
organizadas, lo acredita el hecho de ser respetada en todas
las constituciones de los pueblos cultos. La Gran Bretaña,
el país de la verdadera igualdad y libertad, registra en su
Constitucion el precepto de : “ que todos los ingleses son
« iguales ante la ley. La ley no reconoce entre los ciuda
« nos diferentes clases ; es una para todos, sea que proteja
« ó que castigue.”
Libertad indivídual.— La libertad es el ejercicio de las
facultades del hombre puestas en armonía con las necesi
dades y las exigencias del cuerpo social
Es libre el hombre para hacer todo lo que la ley no le
prohibe.
La teoría que el hombre, al entrar en sociedad, pierde ó
sacrifica una parte de su libertad, es reconocida, como la
del pacto social, como un absurdo. En efecto,‘el hombre
no pierde ni sacrifica nada. Si fuera posible que viviera
en estado de aislamiento ó en el estado salvaje, donde im
pera la fuerza y no el derecho , el hombre se veria a cada
paso obligado a resistir tambien con la fuerza, todo ataque
hecho a su libertad y a su propiedad; lo que cede, mejor
dicho, lo que gana en‘el estado social, es que la sociedad
ejerce por él esa resistencia y que las leyes, expresion de la
voluntad de todos, son los defensores de la libertad de to
dos y de cada uno de los asociados, sometiendo su ejercicio
a reglas fijas y únicas.
La libertad no tiene limitacion sino en señaladísismos
casos ; sus abusos la tienen siempre.
‘ La libertad de locomocion puede ser entrabada por me
d-idas de policía como, en ciertos países y en ciertas cir
custancias, en que se exige pasaporte para entrar ó salir de
un lugar; por medidas políticas, como en el caso de una
guerra exterior en que se prohibe la salida, ó al contrario,
se ordena la de los nacionales de la nacion enemiga.

(1) Rossi-—Derech0 constitucional.


40 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO;

La libertad individual es atacada cuando, con su abuso,


se ha inferido daño a la persona ó bienes de otro ; y segun
la gravedad del hecho, es mayor ó menor el tiempo de la
privacion, pues el criminal puede ser condenado a mas ó
ménos tiempo de detencion en una carcel ó presidio. La
justicia exige, en ciertos casos, la intervencion de los ciu-
dadanos para el esclarecimiento de ciertos hechos. Los
ciudadanos deben en este caso a la justicia la verdad en
cuanto sepan y la obligacion de presentarse a declararla ;
el ciudadano que se excusa de llenar esta obligacion puede
ser compelido a ello con la privacion de su libertad, por el
tiempo necesario.
La libertad individual esta restringida por algunas otras
causas nacidas de la obligacion de cumplir los deberes so
ciales a que el hombre esta sujeto. Tales son la de prestar
servicio en los ejércitos, en los cargos concejiles‘, etc., etc.
Las leyes de policía, en lo referente a caza, pesca, uso
de armas, etc., etc., son otras tantas reglamentaciones del
ejercicio de la libertad.
En todo caso, la ley no debe imponer restricciones a la
libertad individual sino en tanto que cedan en bien públi
c0 y tiendan a evitar conflictos entre particulares ; ni las
autoridades, cualesquiera que sean, pueden, ‘sin ley prévia,
atentar contra esa garantía sin la cual no hay deber ni
responsabilidad (1).
La libertad es, en efecto, el objeto de toda asociacion
humana y se apoya en la moral pública y privada ; sobre
ella reposan los calculos de la industria, y sin ella no hay
para los hombres ni paz, ni dignidad, ni felicidad.
La arbitrariedad destruye la moralidad, porque ésta no
puede existir sin seguridad.
La arbitrariedad es el enemigo de todas las transaccio
nes en que se funda la prosperidad de los pueblos; ella
mina el crédito, debilita el comercio. Cuando un indivi
duo sufre sin que se le haya ¡‘conocido culpable, todo lo
que no carece de inteligencia y de razon se ve amenazado;

(l) Juno Smon — Libertad Política,


DERECHO CONSTITUCIONAL. 41

todas las transacciones se resienten, la tierra tiembla y se


camina con espanto (1).
Cuando la arbitrariedad se tolera, se disemina de modo
que el mas oscuro ciudadano puede ser su víctima. Mil
lazos nos unen con nuestros semejantes, y cualquier acto
de arbitrariedad contra alguno de ellos tiene que encontrar
necesariamente eco en nosotros.
La arbitrariedad es incompatible con la existencia de un
gobierno, considerado bajo el aspecto de su iustitucion,
porque, atacando los derechos individuales sapa por su ba
se toda institucion política.
La arbitrariedad es peligrosa para un gobierno bajo el
aspecto de su accion ; porque, precipitando su marcha. le
da algunas veces el caracter de fuerza y priva a su aecion
de seguridad y de duracion.
Si se dice a un pueblo que sus leyes son insuficientes para
gobernarlo, se autoriza a ese pueblo para que exija ‘nuevas
leyes y para que, desde luego, ponga en duda toda autori
dad legítima, por el temor de que por la insuficiencia‘ de
las leyes quiera imponer su voluntad.
La arbitrariedad hace inseguro al gobierno que la em
plea; porque lo que el gobierno hace, fundado en la ley
contra sus enemigos, no pueden éstos hacerlo contra él,
desde que la ley es precisa y formal ; pero lo que hace con
tra sus enemigos arbitrariamente, pueden éstos hacerlo
con él del mismo modo. La arbitrariedad no tiene lími
tes (2).
Libertad religiosa. — No es dable la existenciadel in
dividuo ni de la sociedad, sin el reconocimiento de un Ser
Supremo, autor de la vida, y cuyas leyes impresas en el
corazon sean el guia de su existencia y de su conducta.
Ningun pueblo ha sido verdaderamente ateo, y la misma
variedad de las religiones prueba un sentimiento innato de
veneracion hacia Dios y la necesidad de rendirle culto.
La intervencion de la potestad civil en materia de reli

(1) B. CONSTANT.
(2) 34301151M. . á ‘‘ Ú ._
42 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

gion y de culto, es una cuestion que se ha agitado cons


tantemente desde que la filosofía y la reforma religiosa han
enseñado a las naciones a conocer sus derechos y los lími
tes en que deben contenerse los gobiernos. Lalglesia Ca
tólica, romana, arrogandose una supremacia universal, no
ha admitido la participacion de los gobiernos sino en los
casos en que, despues de someterse a sus decisiones, le
prestaran mano fuerte para hacerlas observar, y mantu
vieran lo que ella llama sus derechos, sus privilegios, sus
leyes y su disciplina. Pero, aunque tan exageradas preten
siones hayan sido rechazadas en diversas épocas y en dife-
rentes circunstancias, no ha cesado el clero ni cesa de con
servarlas y hacer valer, con tanta mayor tenacidad, cuan
to que se apercibe que la política de los .gobiernos tiende a
hacerse apoyar por la de la corte romana.
Hacer entrar la religion en las leyes y en la administra
cion de un Estado, es violentar, mas ó ménos directamen
te, las opiniones que solo Dios puede aprobar ó condenar,
recompensar ó castigar ; es, por parte de los legisladores,
considerarse como habiendo recibido de Dios el don de la
infalibilidad, y la órden de prescribir a los hombres el único
culto que puede serle agradable ; es una presuncion impía,
una tiranía monstruosa, hacer servir las cosas santas para
los manejos inícuos de los malos gobernantes.
Si la rcligion se considera tal cual es, es decir, como la
obligacion de tributar homenage a Dios, a la cual se pliega
el espíritu mediante una conviccion libre y sincera, recono
cieran los legisladores que sus atribuciones no pueden ex
tenderse mas alla de la proteccion debida a los ciudadanos
para el libre ejercicio del culto que creen deber rendir a
Dios, sin ser turbados ni turbar a los demas. Segun esa li
bertad de conciencia, nadie, sino Dios, tiene derecho y au
toridad; es, pues, una verdad que ningun gobiernopuede
ser competente en materia de religion.
Si los legisladores, como ha sucedido en casi todas las
naciones, sancionan leyes y señalan premios ó recompen
sas , segun las creencias del príncipe, todas las conciencias
deben someterse a la de ese príncipe, aunque profese una
DERECHO CONSTITUCIONAL.

religion absurda, aunque sea imbécil ó fanatico ; las leyes


seran dictadas por la autoridad, por la influencia de sacerdo
tes ambiciosos é interesados. De este modo, la fórmula de
fé del príncipe y de su clero, sera obligatoria para todos,
por contraria que pueda ser a la verdadera religion, que
sera en tal caso proscrita. Ademas, si el príncipe ó su su
cesor cambian de opinion, todos los vasallos estaran obli
gados a cambiar. Tal es el sistema que ha prevalecido en
muchas naciones‘, aunque viola abiertamente los derechos
mas sagrados y establece la mas insoportable de todas las
tiranías.
ACCION DEL GOBIERNO EN Los CULTOS púnmcos. — Por sa
grado que sea el principio de libertad de conciencia. el pa
pel del Estado no puede ser puramente pasivo en presen
cia de diversos cultos, dejando hacer y decir todo, sin opo
nerse a nada, ni ayudar en nada, so pretexto de que cada
cua] es libre para pensar como quiera.
La separacion entre el poder civil y el temporal. es in
disputablemente un bien. Las religiones no son una ins
titucion humana, y puede ser que se encuentre un Estado
en que no se profese seíiitlanlamente ninguna. Pero sería
un absurdo suponer que el Estado no tiene el derecho de
ejercer ninguna vigilauciti sobre los cultos establecidos en
su seno. Aún ouando no fuera sino como medida de poli
cía, tiene el derecho de examinar las doctrinas en que
aquellos se fundan para contenerlas en el caso de atacar los
fundamentos de la sociedad.
Así mismo, si entre esos cultos existe alguno que el Es
tado juzgue mas a propósito que los otros para conservar
entre los hombres el órden y la paz, para inspirarles res
peto a todos los derechos ‘y el amor a lo bueno, si ese culto
se profesa por una grande mayoría, sería insensato decir
que el poder no le debe proteccion, socorro, amparo y ho
notes.
El poder social tiene, pues, la obligacion de no impedir
a nadie el tranquilo ejercicio de su culto ; pero tiene tam
bien el derecho de interponerse desde que un culto pueda
dañar los principios constitutivos de la sociedad.
44 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

En cuanto a las ceremonias exteriores, es una cuestion


de prudencia saber hasta qué punto debe ser permitida ó
prohibida su manifestacion, en el interés de la paz pública.
No puede impedirse a los correligionarios que las practi
quen entre ellos, sin violar la libertad de conciencia ; pero
el poder tiene, sin disputa, el derecho de impedirlas en las
calles públicas. Ese derecho no se debe, sin embargo,
ejercer sino en los casos indispensables.
De lo dicho se desprende que nadie puede profesar un
culto secretamente en comun con otro. El Estado debe
estar en actitud de ejercer su derecho de vigilancia en vir
tud de la declaracion que debe hacérsele; pero no puede,
sin cometer injusticia, negar la autorizacion que le pidan
los que quieran practicar una religion nueva ó importada
de otra parte. La libertad de conciencia protege hasta lo
absurdo ; solo se detiene ante lo inmoral (1) (a).
Libertad de imprenta. — La prensa es una parte inte
grante del mecanismo del gobierno libre. Sería, por lo
mismo, una inconsecuencia disputar sobre si ella debe ser
tambien libre. Es el órgano de la opinion pública y llena
el gran fin de distribuir el poder entre todos los ciudada
nos. Todos los hombres tienen que obrar con conoci
mientos de alguna especie, en todos los negocios de la vi
da, para que sus trabajos produzcan algun resultado. La
sociedad política que une a los hombres, aunque vivan se
parados en diversos puntos de un vasto territorio, necesita
una mas vasta instruccion. La libertad de la prensa ha
sido para el saber lo que la abolicion del derecho de proge
nitura para la propiedad ; la una difunde la ciencia, la
otra la propiedad (2).
(l) BELmE — Obm citada.
(a) Hay sobre este punto dos delicadas cuestiones : 1.“ si los ciu
dadsnos tienen necesidad de obtener la autorizacion del Estado para
proiesar un culto nuevo ; 2.’ si la tienen igualmente para profesar
m: culto reconocido por el Estado, por ejemplo, para establecer un
oratorio protestante en un lugar en que antes no existiera. La juris
prudencia, ha resuelto, en el sentido de la necesidad de la autoriza
cion, en ambos casos.
(2) Gnmmfliemia y derecho cmtimcimial.
nsnscno consmoctomn. 45

El hecho de encontrarse, en algunos países, concentra


do todo el poder público en manos del gobierno, se explica
facilmente por el estado de atraso de los pueblos ó por la
presion ejercida sobre la prensa que impida la revelacion
de los abusos.
Desempeña la prensa su mision civilizadora y saludable,
cuando se ocupa en difundir conocimientos útiles en cual
quiera de los ramos del saber humano ; cuando analiza las
leyes y manifiesta su bondad, su oportunidad ó sus defec
tos ; cuando censura los actos del gobierno, demostrando
lo que ellos tienen de opuestos a las leyes ó de arbitrarios,
injustos y atentatorios a las garantías; cuando discute, en
el terreno de la ciencia y de la razon, sobre la necesidad
de mejorar ó reformar las instituciones ; cuando critica los
procedimientos ó fallos judiciales que no estén basados en
la ley; cuando denuncia los atentados y abusos de todas
las autoridades; cuando, en momentos de guerra exterior,
dilucida las cuestiones que la promovieron y excita el pa
triotismo de los ciudadanos para la defensa de la patria;
en una palabra, cuando sus labores se encaminan a propa
gar ideas y conocimientos y a sostener la moralidad, la li
bertad y la justicia.
La censura de las leyes, que no debe confundirse
con su desobedecimiento é infraccion, puede hacerse en
todo tiempo. Cuando se proyectan ó discuten, para evi
tar, si es posible, su sancion; cuando se han promulgado,
para solicitar su abolicion ó reforma, manifestando los in
convenientes que ofrece su aplicacion. '
Al lado de tantos bienes y de tan saludables tendencias,
se presentan, como hijos del abuso de tan noble derecho,
males que penetran hasta el seno íntimo de las familias
para llenarlas de dolor, ó trastornan el órden público re
moviéndolo desde sus fundamentos.
Los escritos obscenos é inmorales y los que atacan los
principios de la religion ; los insolentes ataques a las per
sonas constituidas en dignidad; los escritos subersivos que
proclaman la revolucion, la insubordinacion contra tel po
der legal, el desprecio a las instituciones y el desprestigio
l
46 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

de las leyes ‘; la calumnia ó la injuria prodigada al ciuda


dano, atacando su honra y echando a luz vicios ó defectos
reales ó supuestos, son males cuya magnitud no puede de
terminarse, y de que ofrecen ejemplo los pueblos ignoran
tes, a quienes nada importa su propio desprestigio. ¿ Qué
puede pensarse, en efecto, de pueblos que, juzgados por
sus publicaciones periódicas, aparecen siempre como go
bernados por traidores, tiranos y defraudadores de la ri
queza nacional; como encomendando la justicia a la ve
nalidad y a la ignorancia, y confiando la legislacion a hom
bres rudos y serviles, y compuesto el resto de la sociedad
de séres sin honor y sin conciencia ? ¿ No es un contra:
sentido al lado de esa negrísima pintura, blasonar de
ilustracion y civilizacion ? ¿ Se puede exigir racional
mente que las demas naciones tengan por mejores a esos
pueblos de lo que ellos mismos se pintan ? Felizmente la
misma enormidad del abuso es, en ciertos casos, su propio
correctivo; la prensa degradada pierde su poder; pero,
desgraciadamente, tambien esa pérdida de poder, es a su
vez, otro mal. Cuando ya no sirve, por su degradacion,
para crear y sostener la opinion, se confunde la queja jus
ta con el desahogo de la pasion, y la acusacion hecha al
funcionario con el de la calumnia.
Casi ha sido un aforismo profesado por algunos políticos,
la prensa se corrig/e con. la prensa ; error nocivo que la expe
riencia manifiesta y la razon reprueba. En las polémicas,
no solo personales, sino en aquellas en que por cualquier
causa se comprometen la pasion y el amor propio, a pesar
de la circunspeccion que quiera emplearse, se desliza algu
na vez la injuria. ¿ Se contesta con otra ? ¿ Basta que
un argumento esté revestido de un modo impropio para
que la opinion se pronuncie contra él ? No, desgraciadin
mente; la humanidad en todas partes es flaca; el pueblo
gusta en general del escandalo, y de la cahmutia algo queda;
si dos contrincantes la emplean recíprocamente, ambos
pierden ; la prensa no ha sido morigerada y la moralidad
se relaja.
Es preciso distinguir las publicaciones ordinarias delas
DERECHO CONSTITUCIONAL. 47

publicaciones periÍ‘dÏ,cas. Estas, en razon de su accion


contínua sobre la opinion pública, han sido sometidas a
mayor número de restricciones que las primeras, cuyo efec
to accidental, por gIande que sea, es de corta duracion.
Entre los periódicos mismos se l‘a establecido diferencias
segun su objeto é influencias; así los periódicos políticos
ó de economía social no pueden establecerse en algunos
países, sin depositar en las arcas del. Estado una suma
que, en caso preciso, respondzi, por las niúltas en que pue
da incurrir el editor. Con el curso de los tiempos ha de
saparecido de casi todas las legislaciones la censura prévia
que hoy solo se conserva en algunas para las obras tea
trales.
Motivo ha sido tambien de discusion y de varias regla
mentaciones la designacion de funcionarios a quienes com
peta el juzgamiento de los abusos de imprenta y de las
medidas de represion para contenerlos; domina hoy el prin
cipio de que ni a la autoridad política ni a los jueces comu
nes, sino a los jurados,debe conferirse esa mision.
De cualquier modo que sea; la ley debe ser severa en
cuanto‘ atañe a las injurias y calumnias propaladas por es
crito contra el ciudadano; abrir la puerta a la prueba,
cuando se imputen a los funcionarios públicos, faltas, de
fectos ó vicios que los hagan indignos del cargo que ejer
cen; é inexorable en cuanto tienda a castigar a los que
con sus escritos ofendan la moralidad pública, la honesti
dad y las buenas costumbres.
Libertad de industria. -, El trabajo es la ley fatal de
la humanidad (1). El empleo de la inteligencia y de las
fuerzas humanas para apropiar al uso de los hombres las
materias primeras que la naturaleza le ofrece, constituye
lo que llamamos trabajo. La industria es el conjunto de
todas las operaciones que concurren a la produccion é in
cremento de la riqueza de un Estado. ‘ ,
Se distinguen tres clases principales de industria: l.“
agrícola; 2.l manufacturera ; y 3.“ comercial. Todas ne

‘ (l) PBADIER-FODÉBÉ.
48 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

cesitan, para su prosperidad y perfeccionamiento, de la li


bertad y seguridad, a las cuales se oponen los monopolios,
las trabas y los gravamenes indebidos ; la limitacion que
en los tiempos antiguos se hacia a la libertad del trabajo,
sujetando a determinado número los artesanos y obreros
fué, por muchos años, un ataque fatal para el desarrollo
de la industria, que no vive sino merced a la competen
0ia.
La libertad individual y el natural deseo de adquirir,
para alcanzar una situacion mas ó ménos independiente,
suponen lógicamente el derecho de todos para abrazar la
ocupaeion ó industria que mas les convenga.
El poder supremo sale de su cargo de protector de la
industria, toda vez que autoriza los monopolios, y la re
serva de ciertas explotaciones, y mucho mas aún cuando
esos monopolios y reservas las hace para sí mismo, esta
bleciendo estancos para la ventade sales, tabacos, salitres,
ó cualquier otro producto natural ó manufacturado.
Los gobiernos han establecido y establecen esos estan
cos con el objeto de aumentar las rentas fiscales, pero si
por una parte pueden conseguir su objeto, privan por otra
a los particulares de las legítimas ganancias que pudieran
alcanzar de esas especulaciones.
Como es del dominio, de la economía política el punto
que hemos incidentalmente tocado, nos abstenemos de di
sertar sobre él.
Hay, sin embargo, industrias perniciosas cuya ejercicio
puede ser prohibido ó reglamentado ; y otras peligrosas ó
que afectan la salubridad pública ó la salud de los obreros;
éstas estan en el mismo caso. Algunas veces la reglamen
tacion se limita a indicar los sitios distantes de lo pobla
cion en que deben establecerse las oficinas ; otras a las
precauciones que deben tomarse para el trabajo. En to
dos estos casos, toca a la higiene pública indicar las nece
sarias medidas. Prohíbense tambien las industrias ofen
sivas a la moral pública y a la religion, como los grabados
y publicaciones obscenas, que aunque entran en el dominio
DERECHO CONSTITUCIONAL. 49

de la imprenta, deben prohibirse sin esperar a que llegue


el caso de juzgar a sus autores.
ASOCIACIONES.—LOS resultados de las asociaciones indus
triales son de una utilidad tan manifiesta que se hace inú-
til todo esfuerzo para probarla. Todos los establecimiem
tos de la industria moderna, bancos, grandes explotacio
nes de minas, ferro-carriles, compañías de gas, etc., son
otros tantos resultados de lo asociacion.
ASOCIACiON DE OBREROS. — Si los obreros, dominados por
un espíritu de moralidad y de economía, se reuniesen para
trabajar en comun, saldrian de la condicion de simples
asalariados, elevandose a mayor altura social, por medio
del estímulo y del deseo del mayor lucro. El interés del
uno sería el de todos, y como, dice Fodéré, esa asociacion
sería la realizacion de la palabra del Evangelio ; la aplica
cion de esa solidaridad que debe unir a los hombres ; la
única organizacion del trabajo que satisfaria las exigencias
de la moral. ,
Los gobiernos deben proteccion y fomento a esas asocia
ciones, cuyo fundamento é iniciativa corresponde, en todo
caso, al interés privado.
DERECHO AL TRABAJO. — Hé aquí una cuestion en todo
tiempo agitada, y que ha servido de base a varios sistemas,
de que hablarémos al tratar de la propiedad.
La constitucion peruana garantiza el libre ejercicio de
todo oficio, industria ó profesion, que no se oponga a la
moral, a la salud ni a la seguridad pública
LIBERTAD DE ENSEÑANZA. — Trascribirémos, sobre esta
materia, la doctrina de Fodéré, que en nuestra opinion, es
la mas racional en esta delicada materia :
“La enseñanza es la comunicacion metódica de ciertas
nociones a una persona que las ignora, La libertad de
enseñar es uno de los innumerables ramos de la libertad
bien entendida. Tiene por complemento, necesario la li
bertad de instruirse, eligiendo sus maestros. ¿ Cual debe
ser el papel del gobierno en una materia tan importante, y

(l) T. n23.
Art. 4
50 . ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

que tanto interesa para el desarrollo intelectual de los ciu


dadanos ? El hombre experimenta una necesidad irresis
tible de saber, de conocer, y de perfeccionar su inteligen
cia.‘ Es, pues, un deber del gobierno favorecer esa ten
dencia cuya satisfacción es un bien ; tanto mas, cuanto
que los conocimientos dulcifidan alos hombres. “El pri
‘ mer cuidado del gobierno, ha dicho Platon, debe ser des
« terrar la ignorancia de la sociedad. ” Pero, ¿ cuales de
ben ser los límites de la intervencion del gobierno ? Los
partidarios de la libertad de enseñanza invocan el derecho
natural preexistente de la familia. El padre debe poder
educar a sus hijos segun las aspiraciones de su corazon y
de su conciencia ; debe ser permitido a todo ciudadano
emplear en servicio de las familias sus luces, su experien
cia y su afeccion. Fundar la competencia es, pues, con
sagrar un derecho imperecedero; es, ademas, asegurar los
progresos de la enseñanza. Una corporacion exclusiva y
oficialmente encargada de difundir la instruccion, se en
contraria, por su misma naturaleza, privada del sentimien
to de emulacion que impone a las instituciones, así como
alos individuos, la necesidad de mejorar y de perfeccio
narse. En fin, por medio de la libertad, y bajo la garan
tía de una fecunda rivalidad, la enseñanza varía de natu
raleza y se hace verdaderamente nacional. Los adversa
rios de esa libertad reconocen en los gobiernos, de acuerdo
con los antiguos publicistas y con el mismo Montesquieu,
el derecho de usar de su poder para dirigir la educacion de
sus súbditos en un sentido conforme a sus miras. Esta
manera de pensar supone necesariamente que los hombres
son instrumentos destinados a satisfacer las pasiones de
los gobiernos y es naturalmente condenada por el buen
sentido. Sin embargo, no puede proclamarse una libertad
sin límites. Si el verdadero objeto de la política es ase
gurar la prosperidad de los pueblos y de los individuos que
los componen, como la enseñanza y la educacion contribu
yen, con mas eficacia que cualquier otro medio, a fundar
esa prosperidad, el gobierno no puede permanecer inac
tivo en presencia de esos grandes intereses. Debe vigilar
nssscno coNsurUcIoNAL. 51

que la enseñanza tenga por objeto esparcir la verdad en


cuanto lo permita el último estado de los conocimientos
humanos, y que la educacion de la juventud tienda a in
culcar nociones exactas, a formar un sano juicio, y a ins
pirar habitos de benevolencia y de honradez. Para alcan
zar esos resultados, no tiene necesidad de apropiarse el
monopolio de la enseñanza pública, ni de violentar las
afecciones de las familias, ni las inclinaciones de los pa
padres. Debe abrir escuelas garantizando la competencia,
exigiendo de sus rivales pruebas de capacidad y de morali
dad, ejerciendo una constante vigilancia sobre la ense
ñanza. ”
“La cuestion de libertad es de muy alta importancia en
lo respectivo a la instruocion primaria. Esa enseñanza,
que en todos los países, y muy esencialmente en aquellos
donde es universal el sufragio, es uno de los mas serios in
tereses de que puede ocuparse el legislador, ¿debe ser obli"
gatoria ? La enseñanza primaria obligatoria se considera
generalmente como impracticable y no provechosa. ¿ Qué
parte de la enseñanza debe ser obligatoria ? Si se exige
mucho, se procede con un cesivo rigor; si se exige poco,
se abate el nivel de la ensegxnza general. Si se pretende
emplear la coaccion, se alarma la natural parsimonia del
pobre, y se hiere el espíritu de independencia con las mul
tas y penalidades. El mejor y único modo de hacer uni
versal la enseñanza, es hacerla universalmente accesible y
aplicable. Fundar, dotar, y glentar los sacrificios y las
emulaciones, hacer desaparecer las trabas, recompensar
loe servicios; tales son los medios de alcanzar, en pocos
años, resultados mas abundantes y provechosos que los
que produciria la enseñanza obligatoria, Si la instruccion
primaria no es obligatoria, ¿ debe ser gratuita ? Hacerla
gratuita, se dice, no es hacer que nadie la pague, sino al
contrario, que sea pagada por todo el mundo, es decir, por
medio de un impuesto ; es, ademas libertar a padres é
hijos de un vínculo indispensable entre unos y otros. Esos
argumentos no son decisivos. No se ha probado, en efec
to, que la sociedad, ‘que tiene tambien deberes que llenar
52 ENCICLOPEDIA DEL nsascno.

para con sus miembros, esté exonerada de darles la eduao


cion moral, que es una de las primeras condiciones de la
felicidad. ”
Propiedad. — La propiedad es el fundamento de la in
dependencia, pues el hombre, segun acumula y segun ha
ce suyos los frutos de su trabajo, va disponiendo mas y mas
de sus propias facultades, y se pone en actitud de no ren
dir obediencia sino a las leyes generales de la sociedad. La
cadificacion de propiedad particular explica sobradamente
que los bienes de los ciudadanos no estan áfdisposicion de
los poderes públicos, y de allí el principio sancionado en
todos los pueblos cultos, de que la propiedad es inviolable
y que el Estado no puede disponer de ella sino en los ca
sos de utilidad pública y prévia indemnizacion al propie
pietario.
El principio que reprueba todo despojo de la propiedad
privada se aplica a todos los casos en que se la ataca, co
mo por ejemplo, los impuestos injustos y mal repartidos;
la alteracion de la, ley de la moneda ; la imposicion del
curso forzoso de un signo que no tenga valor sino nominal,
como un papel que no pueda ser reducido a metalico en el
acto de su presentacion,‘ etc. Todas las sociedades supo
nen naturalmente gastos en su conservacion y custodia,
así no se reputan como ataques a la propiedad los impues
tos y contribuciones decretadas por el cuerpo legislativo,
con las condiciones de igualdad y equidad.
La declaracion de los casos de expropiacion y el modo
de verificarse son de la incumbencia del derecho adminis
trativo y de los códigos.
El Perú profesa con respecto a la propiedad los‘ princi
pios que dejamos indicados,
Socmtsma- Se da este nombre, en general, al conjun
to de sistemas de lOs publicistas que, encontrandose en
presencia de los males de la sociedad, buscan como com
batirlos y creen encontrar en la asociacion el medio de ha
cer reinar la felicidad en la tierra.
Los socialistas no atacan la inviolabilidad de la propie
dag adquirida, como lo han creido algunos ; sus teorías
nanncno CONTITUCIONAL. 53

pueden ser meras utopías, pero jamas se fundaron en prín


cipios disolventes de la propiedad.
COMUNISMO. — Segun esta escuela, como todos los hom
bres tienen los mismos derechos naturales, deben ser igua
les social y políticamente. La teoría comunista destruye
el trabajo, la libertad y la familia ; su fundamento es el si
guiente :
Tres vicios capitales afligen á. la sociedad: la desigual
dad de la fortuna y de poder, la propiedad individual y la
moneda; destruidos estos tres vicios, cesaran todos los in
fortunios de la humanidad. Para realizar este programa.
es necesario abolir toda propiedad individual, organizar la
sociedad por comunidades industriales y agrícolas que for
men otras tantas asociaciones de trabajadores. Magistra
dos elegidos por estos comunes arreglaran el trabajo y lo
(listribuiran a los individuos, siguiendo esta fórmula : á ca
da uno segun sus fuerzas; a. cada um) segun sus necesidades.
Los productos no seran propiedad de nadie, sino que de
ben entrar en la asociacion. Las comidas se tomaran en
mesa comun y cada cual consumira segun sus necesidades.
Los magistrados distribuiran, bajo la vigilancia de todos,
los vestidos y los muebles de que la asociacion pueda dis
poner. Cada familia ocupara un departamento separado
en un edificio comun ; las comunidades podran formar
cantones, departamentos los cantones, y, en fin, la comu
nidad podra abrazar a toda la humanidad.
SAN-SIMONISMO.— La escuela de los San-Simonistas des
cansa en el principio de la supremacia de las profesiones
industriales sobre las demas profesiones. La sociedad de
beria, pues, componerse de una gerarquía de funcionarios
que abrazara toda clase de trabajo, y en la cual solo era
posible elevarse en razon de la capacidad reconocida por
sus superiores. Para la distribucion de los instrumentos
del trabajo, deberia crearse bancos por el Estado. Un
banco central, bancos departamentales, etc., concentrarian
sucesivamente los capitales y las propiedades, para divi
dirlos entre los individuos, segun la capacidad de cada uno,
y volverlos a tomar cuando cesase la explotacion. Pero
54 ENGICLOPEDIA DEL DERECHO.

los discípulos de San-Simon no podian detenerse largo


tiempo en esta proyectada organizacion. De la abolicion
de la herencia, de la conoentracion de todas las fortunas
en manos del Estado no habia mas que un paso, al mas
completo comunismo ; los San-Simonistas lo dieron. La
sociedad debia ser la directora de todos los trabajos, con
una gerarquía que fuese presidida por un padre supremo,
soberano dispensador de los productos, dueño absoluto, je.
‘fe infalible. El San-Simonismo se convirtió en una teoría
religiosa, en una nueva iglesia que tomó por dogma la
identidad de Dios con el mundo, y predicó la emancipa
cion de la muger.
Los San-Simonistas abordaron las mas sérias cuestiones
económicas, y segun un eminente economista (1), a ellos
se debe la tendencia industrial de la presente época y la di
reccion, quizá ‘mas exclusiva, dc todas las actividades hacía
¿se fin.
FUmERIsMo.—La teoría de Furier descansa. en el culto á.
las pasiones con absoluta prescindencia de la moral; basta
semejante fundamento para explicar el poco número de
sus adeptos. El objeto del hombre, dice, es la felicidad;
la Verdadera felicidad no consiste sino en la satisfaccion
de las pasiones ; es preciso tener muchas pasiones y mu
chos medios de satisfacerlas. Las pasiones son atracciones
naturales, y son la obra de Dios ; los deberes son caprichos
filosóficos, y son obra del hombre. Es necesario, pues,
abandonarse exclusivamente a las atracciones aiaturalcs; pe
ro éstas producen, algunas veces, efectos subersivos, lo cual
proviene de la mala organizacion de la sociedad actual. El
problema de la nueva organizacion consiste en encontrar
una fórmula social, mediante la cual todas las pasiones
sean entera y plenamente satisfechas.
La base del sistema para llegar a este resultado, era la
formacion de falanges de á. 1800 miembros en vida comun,
en el Falanstenh ; division de los productos de los traba
jos ; creacion de ejércitos industriales destinados a ejecu

(l) Buscan.

‘u.
DERECHO CONSTITUCIONAL. 55

tar los mas gigantescos trabajos en la superficie del globo,


para establecer la armonía universal.
SISTEMA DE RECIPBOCIDAD. — Segun los partidarios de
este sistema, las miserias sociales no nacen de la compa
tencia, que es la consecuencia necesaria del trabajo libre,
sino de la insuficiencia del capital. El remedio sería su-
primir el numerario, creando un banco, cuyos vales conce,
didos a todo el que quiera trabajar no les falte como falta
el oro. Ademas los salarios é intereses de capital se redu-
cirian, y se disminuirian todos los valores. o
El objeto de este sistema es decretar la baratura, empre
sa quimérica é injusta; quimérica, porque los valores son
indeterminables por su naturaleza y porque el resultado
sería indiferente, supuesto que abatiéndose los precios al
mismo tiempo que los salarios y las rentas, se perdia, por
una parte, lo que por otra se ganaba ; injusta, porque ata
cando a ciertos valores y no a los que facilmente escapa
rian a la aplicacion del sistema, se cometeria uno expolia
cion con el pequeño número de aquellos que hubieran sido
comprendidos.
Dnancno AL TBABAJO.— Entre otros escritores, sostiene
Luis Blanc que el gobierno debe garantizar el trabajo a
todo el que lo pida, y que todo hombre tiene el derecho de
pedirlo (1). Los adversarios de este sistema objetan que
sería imprudente, en el gobierno, reconocer un derecho que
se encontraria en la imposibilidad de satisfacer y cuyo ejer
cicio estaria expedito en ciertos momentos y no en todos;
que podia invocarse por unas clases y no por otras ; y que
proclamar formalmente el derecho al trabajo, sería crear,
en las grandes ciudades, talleres nacionales industriales y
constitucionalmente autorizados para sublevarse, si se pre
tendiera disolverlos (2). ‘
PRIVILEGIOS DE INVENCION. — Consecuencia de la libertad
de industria y de la propiedad son los privilegios que se
conceden a los inventores ó perfeccionadores de alguna

(1) De la. organizacion del trabajo.


(2) Tnmns. ‘
56 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

industria. La concesion de patentes, las formalidades pa.


ra alcanzarlas, su duracion y condiciones, son del derecho
administrativo.
lnviolabilídad del domicilio y de la correspondencia.
— Los principios que rigen en todo pueblo donde las ga
rantías individuales estan debidamente aseguradas, son :
que el domicilio del ciudadano es inviolable, y que no pue
de penetrarse en él sin que se manifieste préviamente man
dato escrito de la autoridad competente ; que las visitas
domiciliarias, en los casos necesarios para la organizacion
de un proceso criminal, no pueden verificarse sino en vir
tud de mandamiento expreso del juez de la causa ; que no
deben verificarse de noche sino en casos muy urgentes y
en casas de mala fama ; que la pesquisa ordenada para
descubrir, en los papeles de un ciudadano, escritos ó docu
mentos, cuya culpabilidad no haya sido préviamente esta
blecida y juzgada, se considera como ilegal y Vejatoria ;
que en los países en que subsiste la prision por deudas,
no puede ésta realizarse de noche ni estando la casa cer
rada.
Los lugares de espectaculos públicos, las fondas y demas
establecimientos de esa clase, donde la policía debe ejercer
su constante vigilancia, para conservar el órden, entran en
la condicion de casas particulares cuando, despedido el pú
blico, quedan solos sus dueños.
El principio de inviolabilidad de domicilio admite mas
excepciones, que pueden referirse a cuatro : 1.° para vigi
lar é inspeccionar la ejecucion de ciertas disposiciones de
la ley, como los reglamentos de policía concernientes a po
sadas ; 2.“ para la investigacion de crímenes ó delitos ; 3.°
para la ejecucion de las sentencias; y 4.° para la ejecu
cion de las leyes sobre contribuciones públicas.
Si la inviolabilidad de domicilio es un derecho inherente
a la libertad civil, no lo es ménos la inviolabilidad de la
correspondencia epistolar. Las cartas se escriben con na
tural abandono y la pluma retrata todos los afectos mas
íntimos. Unos confian al papel el honor de las familias;
otros las espansiones de la amistad; éstos sus males físi‘
Dmcno CONSTITUCIONAL. 57
cos, aquellos sus dolores, sus quejas, sus pensamientos, el
estado presente de sus negocios, las esperanzas ó temores
que abrigan para lo venidero ; misterios de la vida que
nunca pueden revelarse sin causar enojos, y muchas veces
sin gran detrimento de nuestra honra y hacienda.
Sin duda cabe abusar de la correspondencia, emplean
dola como instrumento de proyectos criminales, ya por los
que maquinan y se conjuran contra la seguridad del Esta
do, ya por los que atentan contra la persona ó propiedad
de los particulares ; pero el abuso posible es una excepcion
que no debe embarazar el uso legítimo del derecho, ni im
pedir el establecimiento de la regla general de que el se
creto sea inviolable.
Las maximas de moral son, en todo tiempo, buenos
preceptos de político, y la escuela de Maquiavelo solo ha
servido para mostrar a la ‘faz del mundo que donde esta lo
justo, allí tambien esta lo útil. Violar de una manera ofi
cial el secreto de la correspondencia en aquellas naciones
cuyos gobiernos monopolizan el servicio de los correos, es
quebrantar dos veces la moralidad pública, porque se fal
ta a la ley del sigilo y a la confianza de los pueblos. La
buena fé exije custodiar el sagrado depósito de la corres
pondencia, y condena los desmanes de todo gobierno rece
loso que, sobre ser dignos de vituperio en si mismos, cor
rompen ademas las costumbres con el mal ejemplo
Reunion y asociacion. — Entiéndese por reu‘nion ‘el
concurso accidental de muchas personas en un mismo lu
gar ; y por asocíacion, el concurso permanente y en épocas
fijas.
“ Apenas parece necesario, dice Story (2), dar disposi
ciones expresas, sobre el derecho de reunion, en un go
bierno republicano, supuesto que el resulta de la misma
naturaleza de sus instituciones.”
Comte (8) profesa la doctrina de que todo gobierno de

(1) CoLMEmo.
(2) De la constitucion.
(s) De la garantías.
58 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

be, a imitacion del inglés , permitir las reuniones pe


cíficas y accidentales que tienen por objeto que el pue
blo discuta libremente sus intereses, pero que el órden pú
blico exige que se prohiban las asociaciones permanentes
y los clubs que tienen por objeto ejercer cierta presion so
bre los gobiernos ó pueblos. En el primer caso, no hay
sino respeto a la libertad individual en sus manifestaciones
de pensamientos y de ideas que no adquieren cuerpo sino
en tanto que el poder los acepta y sanciona ; en el segun
do, los trabajos permanentes y casi siempre adversos al
gobierno, terminan por alterar el órden público.
El prurito de reglamentacion, mejor dicho, el sistema
de reglamentario todo, es excesivamente pernicioso ; don
de mas restricciones se encuentran para el ejercicio de un
derecho, mas se excitan las tendencias al abuso ; pero hay
ciertos casos en que la reglamentacion es necesaria para
evitar, por una parte, ese abuso, y por otra, la arbitra
riedad.
Todo derecho de que facilmente se puede extralimitar
el ciudadano y de cuya extralimitacion resulte necesaria
mente un daño público, necesita que se le señale el límite
que determine hasta donde llega la libertad y desde qué
punto principio el abuso.
Peticion y reclamacion.—La peticion puede ser hecha
por uno ó por varios ciudadanos, y su objeto es alcanzar
una concesion, ó el cumplimiento de una ley, ó la restitu
cion de un derecho desconocido. Las concesiones solici
tadas pueden ser puramente graciosas ó fundadas en las
leyes ó conveniencias públicas.
Las peticiones colectivas son prohibidas en algunas le
gislaciones, pero racionalmente no ocurre la causa de esa
prohibicion, siempre que su objeto no tenga nada de su
bersivo.
La peticion se diferencia de la reclamacion, en que ésta
supone que se pide, no por simple derecho, sino por ultra
ge al derecho en cuya posesion se ha estado, ó por una in
justicia cometida, en daño del que reclama.
La peticion ó reclamacion debe hacerse, ante la autorí
DER}: CHO CONSTITU CIONAL. 59
dad competente. Así, no puede solicitarse en las repúbli
cas, gracias, honores ni pensiones sino del Congreso, a
quien compete concederlas; no puede reclamarse de los
actos de las autoridades políticas sino ante el jefe del po
der ejecutivo, y debe observarse ademas el principio de ge
rarquía, para ocurrir con la reclamacion al funcionario de
grado superior a aquel cuyo procedimiento motiva la recla
macion.
Los ciudadanos tienen el derecho de elevar peticiones y
reclamaciones a todas las autoridades ejecutivas y a los
cuerpos legislativos. Las peticiones en materia judicial
son objeto de esas legislaciones especiales llamadas códi
gos, que las precisan detalladamente, señalando sus condi
ciones, términos, etc.
Instruccion. — La instruccion es el complemento de la
educacion. A ésta corresponde especialmente formar el
corazon del hombre y amoldarle a las virtudes públicas y
privadas : y la instruccion, ilustrando el alma, es un po
deroso auxiliar de la educacion, y prepara y facilita su ob
jeto. La mejor escuela para la educacion es la casa pa
terna ; la autoridad del jefe de la familia. la confianza que
inspira el cariño paternal, y el ejemplo de sus virtudes,
predisponen admirablemente al niño a recibir y conservar
las buenas impresiones que se quieren grabar en él, así co
mo tambien se puede confiar al padre de familia el cuida
do de secundar las buenas inclinaciones del hijo y corre
jir las malas, pues su interés y su amor son buenos fiado
res de su actividad é inteligencia. Los deberes del gobier
no se reducen a que nada se escriba en las leyes, y nada
se haga para su ej ecucion que no corresponda al fin de dar
los ejemplos ds las buenas costumbres que los jóvenes, mas
tarde ciudadanos, deben adquirir en la casa paternal. No
pueden las naciones mirar con demasiado interés la edu
cacion, por la cual se ven los padres revivir en sus hijos,
los pueblos sobreviven a sí propios, y es el verdadero y úni
co modo de perpetuarse; pues, a decir verdad, no se con
tinúan sino porque las costumbres domésticas, las artes,
‘ las ciencias, los cariños y hasta los odios, haciéndose he

-¡un v
u}.

\
80 ENCICLOPEDIA mu. DERECEO.

reditarios, pasan de generacion en generacion. Rómpan


se, si es posible, los eslabones de esta cadena de trasnxi
sion, y en el mismo terreno se veran bien pronto hombres
diferentes y desapareceran las naciones.
Su empresa es ménos facil en cuanto a la instruccion.
Los padres de familia no la separan de la educacion, ó bien
la dán por sí mismos, ó hacen que a su vista los maestros
la dén al niño. En este punto no se puede exigir del go
bierno cosa alguna ni concederle accion alguna directa; la
casa es un asilo a que no puede llegar el poder público,‘ sin
poner en riesgo los derechos mas sagrados. Pero no debe
mirarse sino como una rara excepcion esta especie de ins
truccion privada, y son muchas las causas que contribu
yen a que no todos los padres puedan darla a sus hijos ; y
así, hablando en general, la instruccion tiene que ser pú
blica. Esta impone al gobierno muy sérias obligaciones,
que pueden reducisse a dos palabras : impulso y vigilancia.
En primer lugar debe atender el gobierno a que la instruc
cion se organice segun las diferentes edades de la vida, y
esté en armonía con las luces de la época y la forma polí
tica del Estado : y en segundo lugar, debe ejercer su vigi
lancia en que nada se enseñe contrario a la moral, al pac
to fundamental del Estado, y a las leyes del país. Para
cumplir con el primero de estos deberes, el gobierno ha de
favorecer la invencion y el uso de los mejores métodos de
enseñanza, la formacion y propagacion de los buenos libros
elementales, para las diversas clases de escuelas que abran
los ciudadanos, las corporaciones ó los pueblos, y formar y
poner a disposicion del público otros establecimientos, que,
si bien no dan una enseñanza como las escuelas y colegios,
no contribuyen ménos a la instruccion del pueblo, tales
son las academias, las sociedades, bibliotecas, museos, jar
dines botanicos y zoológicos y gabinetes de ciencias. Para
desempeñar la segunda obligacion, ha de asegurarse de la
moralidad y capacidad de los maestros, y ademas vigilar
sobre el método con que ejerzan sus cargos.
Desgraciadamente, la civilizacion de la mayor parte de
los pueblos modernos no ha llegado todavía á tal punto,
nsaancno CONSTITUCIONAL. 61
que las obligaciones del gobierno puedan limitarse al cua
dro que acabamos de bosquejar. En todas partes tiene ne
cesidad de crear y organizar escuelas relativas a todos los
grados de la instruccion; y no se crea que solamente aquellos
establecimientos modelos que funda el Estado para dar im
pulso a los privados, sino que se ve obligado a sostener casi
todo el sistema de instruccion pública. Esta situacion
prueba cuan atrasada esta la civilizacion actual, porque
una de las circunstancias de la verdadera civilizacion es
simplificar la accion del gobierno, y gozaria aquella perfec
ta, cuando el gobierno solo tuviese que proteger a los ciu
dadanos, quienes se emplearian en atender a que estuvie
sen cubiertas todas las necesidades sociales. Cuando un
hijo ha llegado a la edad viril, su padre, aunque sin cesar
atento a su suerte, le deja la libertad de accion para que
‘ él se gobierne.
En el estado de civilizacion moderna debe el gobierno
sostener las escuelas públicas que sean necesarias para ca
da uno de los grados de instruccion que generalmente se
reducen a tres : enseñanza elemental, enseñanza secunda
ria y enseñanza superior. A las clases generales debe
gratuitamente suministrar la primera ; la segunda a las
industriales; y los ciudadanos acomodados deben auxiliar
el sostenimiento de ambas, y proveer el de la tercera. La
enseñanza elemental debe comprender cuantos conocimien
tos son indispensables al hombre para desplegar aquellas
facultades, cuyo gérmen puso en él su Criador; ninguno
de los miembros de la sociedad debe carecer de ellos; el
primero para las personas que se dediquen a las artes me
canicas y a las diversas especies de industrias; y el segun
do para los que han de seguir una carrera literaria. La
industria, que en los Estados modernos se ha complicado
de mil modos, y cuyas relaciones, tareas y especulaciones
sc extienden a ambos mundos, exige conocimientos positi
vos y variados, si ha de ejercerse con honra y provecho, y
ha de rivalizar con la extrangera. La instruccion indus
trial separa tambien a las clases acomodadas y pudientes
de dedicarse inconsideradamente a los estudios clásicos,
62 ENCICLOPEDIA DEL nsnncno.

con probable perjuicio del órden social, por ser inevitable‘


cierta confusion en el Estado, cuando hay una gran masa
de ciudadanos que se han preparado en su juventud para
profesiones que luego no hallan ocasion de ejercer. La ‘
enseñanza superior desenvuelve y rectifica los conocimien-
tos adquiridos en la de segunda clase, de la cual siendo ne
cesario complemento, se dirige a ilustrar aquellos mas ade
lantados en la anterior enseñanza; es decir, a los ciudada
nos que, dedicandose a profesiones especiales, necesitan
una instruccion sólida. Las fuentes de esta enseñanza han
de estar liberalmente abiertas, pues las carreras literarias
contribuyen a la prosperidad del país, influyen mas direc
tamente en la suerte de los Estados, y casi exclusivamen
te proporcionan los instrumentos de los poderes socia
les.
Cuidar de estos establecimientos es un derecho, ó mas
bien una obligacion del gobierno, así respecto a las escue
las privadas como a las que funda el Estado, pues, cuando
se crea un establecimiento dirigido al público, conviene
que el gobierno, como mandatario de la sociedad para cui
dar de sus intereses, con especialidad de los morales, ten
ga intervencion en él, a fin de que allí no se haga nada que
perjudique al ínterés general.
Aún los gobiernos que con mayor interés miraron la
educacion pública,se han descuidado con harta frecuencia
de una parte esencial de ella, la educacion de las mugeres,
digna ciertamente de una atencion muy particular, y que
influye continua y considerablemente en las determinacio
nes del hombre. La madre amolda el entendimiento del
niño, y le dé. las primeras ideas, cuyo sello conservara toda
la vida; y despues, yva como hermanas, ya como esposas,
ya con otros títulos, las mugeres ejercen sobre nosotros un
imperio siempre poderoso, y a veces absoluto. Es, pues,
necesario que tenga ideas exactas sobre los deberes públi
cos, y que conozca a lo ménos la fisonomía general del go
bierno, y las obligaciones que impone a los ciudadanos, pa
ra que jamas empleen sus influencias en procurar que los
hombres se desentiendan de estas obligaciones, sino que,
nanncno CONSTITUCIONAL. 63
por el contrario, sepan atraerlos a su cumplimiento, cuan
do las circustancias lo exigieren.
Ciudadanía. — La voz ciudadano (vives) se aplica a to
do hombre que nace en la ciudad ; bajo este aspecto, todos
los individuos que nacen en un Estado, son ciudadanos de
él; pero su extensa significacion se ha limitado al indivi
duo, que, siendo nacido ó no en un país, ejerce en él cier
tos derechos llamados políticos. No solo se alcanza la ciu
dadanía sin ser indígena de un Estado, se alcanza tambien
la naturalizacion que da los mismos derechos con mayor ó
menor limitacion. En el Perú, por ejemplo, son electores
los extrangeros naturalizados, pero no pueden ejercer la
presidencia de la República ni los Ministerios.
Sobre los derechos de naturalizacion y ciudadanía de los
extrangeros no hay principios fijos ; ellos dependen de la
naturaleza mas ó ménos liberal de los gobiernos.
En la Gran Bretaña pueden los extrangeros ser natura
lizados por un acta del Parlamento ó por un brevete del
ministro del interior ; en el primer caso, el naturalizado
puede ejercer todos los derechos políticos, y hasta ser
miembro del Parlamento y del Consejo privado, a ménos
que, por clausula especial, no se haga excepcion de esos
derechos. En el segundo caso, no se conceden ordinaria-
mente los derechos políticos, y no se obtiene sino el de ad
quirir bienes muebles en el territorio del Reino Unido, y
viajar con pasaporte inglés.
Existe en la Gran Bretaña otra especie de naturaliza
cion, llamada denizacion, en virtud de la cual puede adqui
rir el extrangero propiedades territoriales, por compra ó
disposicion entre vivos, pero no por herencia. Esta natu
ralizacion no produce ningun derecho político.
Los derechos del ciudadano son los que hemos indicado
al tratar de las garantías individuales, y el de intervenir,
ademas, en la administracion del Estado, eligiendo asus
representantes y desempeñando los cargos públicos a que
tienen todos igual derecho, presupuestas las condiciones
necesarias para desempeñarlos.
Sin embargo, el ejercicio de la ciudadanía y de los dere
64 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

chos políticos que ella confiere, esta sujeto a restricciones


que nacen de las circunstancias ó condiciones particulares
del individuo. Tales son la menor edad, la incapacidad
legal, la conducta viciosa, corrompida y fraudulenta; la
condenacion por causa críminal; la ignorancia completa
de los ramos de instruccion primaria.
Piérdese la ciudadanía, segun principio adoptado en casi
todos los Estados, por sentencia judicial que imponga pri
vacion de los derechos políticos ; por obtener ó ejercer la
ciudadanía en otro Estado ; por profesion monastica,
miéntras no se obtenga la exclaustracion ; por el trafico
de esclavos, cualquiera que sea el lugar donde se haga.
Obligaciones del ciudadano. — El fin de todas las
obligaciones del ciudadano es alcanzar la independencia de
su patria, la conservacion del órden y de la paz pública, y
la felicidad del Estado, de que depende la suya propia.
Facil es deducir del propósito cuales son los medios que
deben emplearse para conseguirlo. Estos medios- pueden
reducirse a los siguientes :
1.° Respeto alas leyes del país y su puntual cumpli-
miento, desde que son sancionadas y adoptadas por el Es
tado ;
2.° Veneracion a toda clase de derecho ageno ;
3.° Respeto y obediencia a las autoridades legalmente
constituidas ;
4," Prestacion para toda clase de servicios, ya sean ‘re
compensados ó gratuitos ;
5.° Servicio militar y en la guardia civil;
6.° Pago de contribuciones para sostener los cargos del
Estado ;
7.° Obligacion de instruirse y de obtener un oficio ó
profesion, que, dando independencia al individuo y hacién
dolo útil, no lo deje en la condicion de carga para el Es
tado ;
8.“ Perfeccionar su parte moral para alejarse del crí-
men y del vicio, exponiéndose a perder la libertad y a sa
crificar criminalmente a su familia ;
9.° Contiibuir con la ciencia y con el ejemplo a que
DERECHO CONSTITUCIONAL.

los últimos dos medios sean seguidos por los conciuda


danos. ‘
Estos deberes, siempre forzosos, lo son mucho mas en
ciertas circunstancias anormales de los pueblos, como en
el caso de guerra extrangera. El patriotismo impone, en
estos casos, hasta el sacrificio delos objetos mas caros, y el
fanatismo por la patria ha llegado a convertir a un padre
en verdugo de su propio hijo.
La historia de las guerras que han formado la historia
de las naciones por algunos siglos, registran, al lado delas
traiciones infames, los mas grandes, y podria decirse, su
premos esfuerzos del patriotismo.
Sufragio popular y sus clases. — Hé aquí otro punto
muy controvertido del derecho público. ¿ Debe ser el su
fragio universal ó limitado ? ¿ Debe ser directo ó indirec
to 2 ¿ Debe ser público ó piivado ? Tales son las cues
tiones debatidas, y puede asegurarse que lo son en el dia,
como lo fueron antes.
Desde luego, es un hecho que el sufragio universal é ili
mitado es irracional é imposible, porque, por pocas que
sean las limitaciones que la ley establezca, siempre habrá
un considerable número de individuos privados de ese de
recho. Entre esas limitaciones, hay algunas que provie
nen de la naturaleza y otras que nacen de las leyes. Las
primeras, como la menor edad, la fatuidad y la locura, tie
nen que ser universalmente reconocidas como causa de
incapacidad para toda funcion pública ; las segundas pue
den ser mas ó ménos numerosas.
Las bases del sufragio, para que éste sea la fiel expresion
de la voluntad del ciudadano, son su independencia y su
criterio; no puede sufragar, por lo mismo, el que mas ó
ménos directamente esta sometido a la voluntad agena, por
temor, justa obediencia ó interés. Ni lo puede tampoco el
ignorante, que carece de los medios de conocer las leyes,
en virtud de las cuales procede, y que no puede ni saber
si el nombre que se le da escrito en una cédula, es el del
hombre a quien desea favorecer con su voto. No es ménos
importante la base de la moralidad del individuo, porque
T. II. 5
66 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

la venalidad y la venta del voto quitan a la eleccion la pu


reza y la expontaneidad que constituye la grandeza del
acto. .
Estos principios nos llevan a establecer que no pueden
racional ni legalmente ejercer el sufragio ;
Por incapacidad personal :
1.° Los menores de edad ;
2.° Los insanos y dementes ;
3.“ Los que, por cualquiera otra causa, estén bajo la
patria potestad;
4.° Los mudos que no saben leer ni escribir.
Por falta de moralidad :
1.° Los vagos declarados tales, y los tahures y rufia
nes ;
2.° Los enjuiciados por causas criminales, detenidos en
las carceles ;
3.” Los presidiarios ;
4.° Los quebrados fraudulentamente ;
5.“ Los méndigos ;
6.° Los deudores al fisco por contribuciones.
Por falta de independencia:
l.’ Los individuos de tropa ó de la gendarmería, y los
que componen la tripulacion de los buques de guerra ;
2.° Los sirvientes domésticos.
Por ejercer poder que influiria en la independencia de
los ciudadanos :
1.° Los Ministros de Estado, los Prefectos, Sub-Pre
foctos y demas dependientes del Ejecutivo que ejercen par
te del poder público ;
2.° Los jueces y magistrados de las Cortes, fiscales y
agentes fiscales, quienes no pueden tampoco ser nombra
dos electores donde ejerzan jurisdiccion ;
3.° Los jefes y oficiales del ejército, gendarmería y ar
mada nacional.
En los pueblos en que al ejército se ha concedido voto,
y especialmente en las repúblicas, la consecuencia ha sido
falsear la eleccion y hacerla recaer en personas de antema
no señaladas por el gobierno.
DERECHO CONSTITUCIONAL.

Por falta de instruccion:


Los que no saben leer ni escribir.
No se han limitado a estas únicas causas las restriccio
nes del derecho del sufragio. Algunos publicistas han sos
tenido que ese derecho ha debido conferirse solo a la pro
piedad, otros solo a la ciencia.
Segun B. Constant, la sociedad solo debe dividirse, con
respecto a derechos políticos, en propietarios y no propie
tarios, y apoyandose en la opinon de otro publicista dice :
“ que cuando los no propietarios tienen derechos políticos.
sucede necesariamente una de tres cosas : ó reciben la im
pulsion de si mismos, y en este caso destruyen la sociedad;
ó la reciben del hombre ú hombres del poder y se hacen
instrumentos de la tiranía; ó la reciben de los aspirantes al
poder y se convierten en instrumentos de la faccion. En
opinion de Constant, pues, la condicion de propietario es
indispensable en electores y elegibles
Desde luego, es totalmente inadmisible que la superio
ridad de influencia debe concederse a la riqueza. La ri
queza es, sin duda, una garantía de interés en la cosa pú
blica. En el mayor número de naciones la educacion, aún
cuando no sea proporcionada a la riqueza, es ordinaria
mente mejor en la parte mas rica de la sociedad que en la
parte mas pobre ; pero la casualidad hace mucho mas que
el mérito para elevar a los hombres en cl mundo, y es tan
imposible a una persona que ha adquirido cierto grado de
instruccion asegurarse un grado de elevacion analogo en la
escala social, que esa base del privilegio electoral ha sido
siempre odiosa en alto grado. La democracia no es ge
neralmente celosa de la superioridad personal ; pero lo es
mucho y, con justo título, de la que solo se funda en la ri
queza (2).
La teoría que concede el sufragio solo a los capaces, pe
ca tambien por exclusiva ; hay tantos grados en el saber
humano, y la inteligencia del hombre es tan variada, que

(1) Derecho político constitucional.


(2) STUABT MILL—EL Gobierno Representativo.
68 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

sería imposible determinar la escala de las influencias por


los grados del saber. Es un hecho, desde luego indispu
table, que la accion de los mas capaces sería mucho mas
acertada y eficaz, y que el resultado de una eleccion presi
dida por el patriotismo y la inteligencia sería mas acertada
que la confiada a la debilidad que produce la ignorancia;
pero semejante privilegio sería un ataque a los principios
constitutivos de una república. En esta, basta la instruc
cion elemental y la probidad del ciudadano ; basta que se
pa por quién vota ; que él mismo pueda escribir el nom
bre de su candidato para ponerse a salvo de un engaño;
basta, en fin, que posea cierta independencia, para proce
der como hombre y no como instrumento.
El sufragio no debe, pues, ser restringido sino por las
causas que poco ha hemos apuntado.
¿La eleccion debe ser directaó indirecta, es decir, en dos
grados ?
Los partidarios del último sistema aducen que, en las
asambleas populares muy numerosas, no pueden tener lu
gar las discusiones sérias sobre las teorías políticas y las
profesiones de fé de los diversos candidatos; las manifes
taciones serían irregulares y tumultuosas, y la voluntad
general se formularia bajo de símbolos vagos y groseros.
Los sectarios del sistema de elecion directa aducen que
la única razon del sufragio indirecto es que puede servir
de preservativo contra los cxtravíos de las masas, haciendo
predominar las voluntades ménos numerosas y, sin duda,
mas ilustradas. El remedio, dicen, puede ser peor que el
mal y precipitar al país en un abismo de discordias civiles
Si se exigiesen, para el ejercicio del derecho electoral, cier
tas garantías de capacidad intelectual, no habria que temer
esos errores que extraviaran la opinion popular.
Ademas, la eleccion en dos grados supone una de dos
cosas : ó quevlos electores primitivos delegan su derecho,
y, en este caso, aceptan representantes impuestos por las
. minorías ; ó nombran a los electores de segundo grado, ba
jo la condicion expresa de que éstos, a su vez, sufraguen
por determinada persona, en cuyo caso corren, desde lue
DERECHO CONSTITUCIONAL.

go, el peligro de ser traicionados, sin que aparezca la uti


lidad de esos dobles actos.
Es evidente que en todos los pueblos donde se acepta el
sufragio popular, como orígen legal de ciertos cargos pú
blicos, se dividen los hombres en partidos encabezados por
algunos que desean su propio triunfo, como en las eleccio
nes de representantes, ó el de su jefe de partido, como en
las de Presidente ó Vice-Presidentes del Estado. De cual
quiera eleccion que se trate, pues, esos cabezas de partido
buscan a sus adeptos para proponerlos como electores, y
éstos influyen en las masas, mediante la formacion de reu
niones, en donde, con discursos y otros medios, mas ó mé
nos morales, pretenden prepararse el resultado apetecido.
Resulta de ello que el elector primario, ó no complace sino
al de segundo grado, caso en el cual abdica su libertad de
votar, ó lo complace porque sabe por quien trabaja éste,
en cuyo caso hay un doble acto que no tiene objeto.
La eleccion doble, como principio activo, dice Lieber,
quita a las elecciones mucho del interés que excita y fre
cuentemente hace desaparecer ese interés ; muchas veces
se recurre a ella, por gobiernos que no se sienten bastante
fuertes para oponerse a las exigencias del pueblo, que de
sea tomar parte en el gobierno, a fin de hacer ilusoria la
realidad de esa participacion
La eleccion directa, segun Colmeiro y otros publicistas,
encierra mas verdad, porque el elegido es la expresion del
voto de la mayoría de los electores. La indirecta supone
una delegacion del voto, que puede resultar conforme ó no
conforme a la voluntad del delegante. Es una copia sa
cada de otra copia. La directa pone en contacto inmedia
to al elector‘ con el elegido,‘ y así inspira al uno mas con
fianza, y al otro le reviste con mayor autoridad.
El sistema preferible, en realidad, es el de eleccion di
recta, y si en muchas constituciones, desde la francesa de
1791, se estableció la indirecta, fué para conciliar el lato
ejercicio del derecho electoral con la falta de costumbres

(.1) Libertad civil del Gobierno propio.


70 aucionopsnm DEL DERECHO.
públicas, y el atraso comparativo de las naciones, llamadas
de repente al goce de la libertad
Sobre el modo de elegir, existe division entre las opinio
nes de los ‘que sostienen como garantía de libertad del su
fragio el voto público, y de los que reconocen, como mas
seguro y de mayor garantía, el voto secreto. En donde el
ciudadano, dicen los primeros, tenga la conciencia de su
derecho y el poder de sus convicciones, debe preferirse el
público como el mas conforme a la dignidad del elector
El voto escrito, dicen los segundos, pone al ciudadano a
cubierto de los odios del poder, y del de sus enemigos, y
les deja mas libertad para proceder conforme a las inspi
raciones de su propia conciencia. En ambos casos hay
una verdad que depende, no del procedimiento en si mis
mo, sino del estado del país ; donde la libertad política es
una verdad ; donde el poder no tome una parte indebida,
y, por lo mismo, opresora de la libertad del sufragio, tan
bueno es el uno como el otro modo de sufragar. En efec
to, ¿ qué importa al hombre de convicciones propias, que
tiene idea de su derecho y la energía para hacerlo valer,
que se le pida el voto pública 0 privadamente ? Lo dara
de igual modo y con la misma serenidad, si sabe que, res-
guardado por la ley no tiene que temer a nadie, y, que, si-
guiendo los impulsos de su conciencia, queda tranquilo an.
te los afectos ó desafectos que puede producir su con
ducta.
El sufragio secreto, en opinion de Ciceron, perdió a la
República Romana, y Rousseau sostiene que el sufragio
público convenia a Roma virtuosa y el secreto a Roma
corrompida; Montesquieu cree que la pubicidad del vo
to es una ley fundamental de la democracia, porque de este
modo el pueblo es dirigido por los mas capaces.
En este punto, como en otros muchos del derecho prac
tico, hay que atender a los consejos de la experiencia y a
las costumbres y estado de civilizacion de los pueblos, aun-
que pueda establecerse, como principio general que, en las

(l) Derecho constitucional de las repúblicas hispano-antericanas.


DERECHO CONSTITUCIONAL .

repúblicas donde reina el dogma de la igualdad de derechos,


mas ampliamente que en las monarquías, el voto público
es mas apropiado a esa forma de gobierno y tiene menos
inconvenientes que en estas.
Condiciones que debe tenor la ley electoral. — Lo
que acabamos de decir sobre la extension ó limitacion del
sufragio y sobre los modos de emitirlo, basta para estable
cer que no puede haber, en materia electoral, sino unos
cuantos principios generales aplicables a todo sistema, des
de que, cualquiera que éste sea, su fundamento tiene que
ser la libertad para votar.
Así, pues, las condiciones esenciales de una ley electoral
se reducen a las siguientes :
1.“ La determinacion minuciosa y detallada de las con
diciones que deben tener los electores y de los documentos
con que ha de comprobarse la aptitud para elegir y ser ele
gido ;
2.“ La division de cantones electorales de la menor ex
tension posible ;
3.“ La formacion de comisiones, en cada canton elec
toral, compuestas de las personas mas notables para la
revision de los registros de ciudadanos y distribucion del
documento que acredite su aptitud legal ;
4.“ La inhibicion absoluta de las autoridades políticas
y militarese n todo acto electoral ; aún de los preparatorios;
5.“ La disposicion de alejar la fuerza armada del re
cinto eleccionario ;
6.“ La concesion de jurisdiccion suficiente a los reviso
res de las listas electorales, para conocer en las reclamacio
nes de los ciudadanos que hayan sido excluidos ó se ex
cluyan de ellas ; y a los miembros de las mesas electora
les para conocer y resolver las cuestiones que pueden sus
citarse durante las elecciones ;
7.a La determinacion ó llamamiento expreso de las
personas que, por razon de oficio ó como mayores contri
buyentes ú otras condiciones, deben formar las mesas elec
torales, sin necesidad de prévia eleccion, en cada período
ó para cada eleccion anual ;
72 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

8.“ La designacion de dias y locales fijos para practicar


las elecciones ;
9.“ El señalamiento de las penas en que incurran los
infractores de la ley, segun sus diversas funciones.
La base para determinar el número de electores de uno
ó de ambos grados, segun sea la eleccion directa ó indirec
ta, es el censo de las poblaciones, del cual se extraen, por
los ayuntamientos ó por los funcionarios a quienes ese car
go esté confiado, las listas electorales.
Facil es, por lo mismo, reconocer que u'. mayor inekacti
tud en el censo, corresponde mayor defecto en esas listas;
y que es imposible que los actos electorales no se resientan
de confusion e' inexactitud cuando la formacion de esas lis
tas quede sujeta al arbitrio ó capricho de las facciones y
partidos. ‘
Poderes públicos. — Como una nacion, cualquiera que
sea su constitucion política, no puede ejercer por sí misma
la soberanía, delega ese ejercicio en individuos ó cuer
pos, señalando a cada uno de ellos la esfera en que debe
ejercer sus funciones.‘ Esos individuos ó cuerpos, que de
sempeñan separadamente el ejercicio de la soberanía, sc
llaman poderes ¡)úblicos ó políticos.
La division de esos poderes es un punto sobre el eual no
han estado ni estan de acuerdo los tratadistas del derecho
constitucional.
Quieren los unos que los poderes sean, en la monarquía
constitucional: 1.° el poder real ; 2.“ el poder ejecutivo;
3.° el poder representativo de la duracion; 4.° cl poder
representativo de la opinion : 5.“ el poder judicial
Otros dividen los poderes en : 1.° el poder electoral ; 2.“
el legislativo ; ¿1.° el judicial ; 4.° el ejecutivo ; y 5.° el
conservador (2).
Quieren otros que los poderes públicos se reduzcan a

(l) Pixnzmo FznnnmA-—- Derecho público, pág. 2, (Trad. del Dr.


Herrera ).
' (2) Bunus—De‘recli0 pzíblico.
DERECHO CONSTITUCIONAL. 73

dos: 1.° el legislativo; y 2.° el ejecutivo, considerando al


poder judicial como un ramo de éste
Otros, en fin, y éstos estan en mayoría, dividen los po
deres en tres: 1.° el legislativo ; 2.° el ejecutivo; y 3.° el
judicial (2). ,
La division mas acertada, pues que es la que mejor cor
responde a la naturaleza de las funciones públicas, es la
de los tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial.
Berriat de Saint Prix, ha dicho: “ De cualquier modo
que se considere la naturaleza del hombre, siempre se dis
tinguiran en él la voluntad y la accion.”
La misma distincion debe aplicarse al pueblo que no es
sino un sér colectivo. Las naciones quieren y obran como
los individuos. La voluntad de la mayoría se considera,
en defecto de un acuerdo unanime, como la voluntad de la
masa popular. El poder legislativo quiere, y el ejecutivo
obra. La disposícion de esos dos poderes se deduce de la
naturaleza de las cosas.
Fodéré, al hablar de la division ‘ de las poderes, dice:
“ ¿El poder judicial, forma un poder distinto de los otros
dos ? Cualquiera que sea nuestro dOSGO de hacer al cuer
po judicial enteramente independiente del puro poder eje
cutivo, no trepidamos en considerarlo como una subdivi
sion de éste. El poder judicial es el poder público, que
hace triunfar el derecho de cada cual, segun las reglas de
la ley, y que cumple el deber de proteccion que es una de
las obligaciones del Estado. ‘
“ La justicia es la gran deuda del Estado. Si nos fuera
permitido expresarnos así, consideraríamos a los jueces co
mo a los ¡Jugadores encargados, por el que representa el po
der público, de cancelar esa deuda, segun lo que se debe a
cada uno. Es necesario observar, ademas, que toda sen
tencia pronunciada no es la ejecucion de la ley, supuesto
que hay necesidad de un nuevo empleo de la fuerza públi
ca para que se verifique esa ejecucion.
(1) PBADIER-FODÉBÉ — Derecho político (Trad. de M. A. Fuentes)
pág. 20. ‘
(2) Tissor-Dereclw Comtítucional; BELIME—Fíl060fía del Dere
cho.
74 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

“-La division de los poderes en legislativo, ejecutivo y ju


dicial, pertenece a Montesquieu. Pero la autoridad de ese
gran nombre no puede prevalecer contra la naturaleza de
las cosas. Es necesario no olvidarse que el inmortal autor
del Espíritu de las leyes no brilla siempre por la exactitud.
Así, segun él, el poder ejecutivo tiene por exclusiva mision
la de arreglar las relaciones del Estado con los otros pue
blos, y en el interior no hace sino juzgar. “
Pretendiendo Fodéré combatir la separacion del poder
ejecutivo del judicial, no hace sino sostenerla, porque hay,
sin duda, una gran dediferencia entre aplicar las leyes de
interés comun y prestar brazo fuerte para la ejecucion de
las sentencias, y examinar las cuestiones suscitadas entre
los particulares, y resolver puntos de derecho aplicando las
leyes del caso. Jamas el ejecutivo procede con las formas
lentas y minuciosas que los funcionarios judiciales, y la
separacion del poder que éstos ejercen de todo otro poder,
es una de las garantías de independencia, de libertad y de
órden público.
‘ La doctrina de Fodéré, de Vivien y otros, impera en las
monarquías, en las cuales el soberano cuenta, entre sus
atribuciones, la de administrar la justicia por medio de
funcionarios especiales.
Creyéndose encontrar en Inglaterra el orígen de la sepa
racion de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, se hizo
derivar esa separacion de la constitucion inglesa. Así, se
consideró al rey como al jefe del poder ejecutivo ; al parla
mento como la fuente del poder legislativo ; y a la justicia,
constituyendo un poder distinto é independiente de los
otros dos. Esas mismas ideas se encuentran en las diver
sas constituciones de la revolucion francesa, y en las de
mas calcadas sobre el mismo modelo, como la española de
1813, y la de Noruega de Eidswol. La constitucion del
parlamento inglés tiene mas bien por base la fusion de
esos tres poderes, supuesto que el parlamento se compone
del rey y de las dos camaras ; que aquel y éstas concurren
a la legislacion , que al parlamento van a parar los hilos
de la administracion, que las camaras del parlamento fun
DERECHO CONSTITUCIONAL.

cionan contínuamente como oficinas administrativas supe


riores, y, que la camara alta es la Corte Suprema de Jus
ticia del reino
El sistema de dividir el poder público en poder electoral
y poder niunicipal, ademas Íde los tres indicados, ha caido,
hace tiempo, en desuso. El derecho político del Perú re
conoció el poder electoral, consagrando en su primera cons
titucion (1823), un capítulo, determinandoles sus atribucio
nes y facultades; nótase, sin embargo, que no se le consi
deró como uno de los tres poderes en que quedaban dívitli
das las principales,fiinrioiies del poder nacional.
Independencia y responsabilidad de los poderes pú
blicos. — “ Desde que los poderes públicos constituidos
‘ tienden a un mismo fin, ha dicho un escritor contempo
« raneo, desde que se necesitan recíprocamente en su ac
« cion para realizar el fin de la sociedad humana, no pue
« den ser independientes. Por otra parte, si un gobernan
« te puede influir en la eleccion de los legisladores y de los
« jueces, si pueden cerrar las camaras y modificar los tri
« bunales, es claro que el único poder independiente es el
‘ ejecutivo.”
Esta doctrina, de todo punto errónea, consiste en la
confusion del deber con el abuso. Cierto es que la ley ne
cesita un brazo que la aplique, pero de allí no se puede
deducir que ese brazo haya intervenido en la formacion de
la ley. La independencia consiste en que la accion de uno
de los poderes, dentro del circulo que la ley le traza, no sea
interrumpida ni paralizada por otro poder ; sin que ésto
obste para que los poderes se presten recíproco auxilio por
esa accion.
Armonía de los poderes públicos. — La armonía de los
poderes públicos proviene de su misma independencia. El
objeto de la sociedad es, en último resultado, alcanzar la
paz y marchar hacia su perfeccionamiento. Con ese pro
pósito se da sus leyes, expresion de la necesidad, de la ver
dad y de la justicia; y de la imparcial y oportuna aplica

(l) DEMOULIN.
76 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

cion de esas leyes, depende el órden social base indispem


sable de todo progreso.
Las tendencias de invasion de unos poderes en las fun-‘
ciones de otros es, por desgracia, harto comun, en todas las
sociedades, cualquiera que sea su forma de gobierno. El
error respecto a la supremacía de los cuerpos legislativos
sobre los demas poderes, es causa de continuos conflictos,
y el Ejecutivo, que dispone exclusivamente de la fuerza ar
mada, pretende, en muchas ocasiones, sustituir esta al de
recho.
Estos hechos que, repetimos, son frecuentes aún en las
sociedades mas adelantadas, han dado orígen a los poderes
7ieutr03, reguladoras y coi‘seovjadores. ‘
Poderes neutros, conservadores y moderadores. — El
poder conservador tiende, scgun los publicistas, a impedir
que los demas poderes se cxtÏalimiten en el ejercicio de sus
funciones constitucionales. Nótase que los partidarios de
este poder se refieren todos a las monarquías constitucio
nales en que la irresponsabilidad del rey, lo hace, segun B.
Constant, el moderador de los demas poderes.
“Los tres poderes políticos, dice este autor, tales como
hasta hoy se les conoce, el legislativo, ejecutivo y judicial,
son tres resortes que deben cooperar, cada uno por su
parte, al movimiento general ; pero, ouando esos resortes
desarreglados se cruzan, se entre-chocan, y se entraban, es
necesaria una fuerza que los responga en su lugar. Esa
fuerza no puede estar en uno de esos mismos resortes por
que le serviría para destruir a los demas. Es necesario ,
que exista afuera, que sea neutra, en cierta manera, para
que su accion pueda ser aplicada y para que sea preserva
dora y reparadora sin ser hostil.
“ La monarquía constitucional tiene la grande ventaja
de crear ese poder neutro en la persona del Rey rodeado
ya de tradiciones y recuerdos y revestido del poder dela
opinion que sirve de fundamento a su poder político. El
interés verdadero del Rey no puede consistir en que uno de
los poderes destruya al otro‘, sino en que todos se apoyen,
se entiendan y obren en concierto.
DERECHO CONSTITUCIONAL.

“ El poder legislativo reside en las asambleas representa


tivas, con la sancion real ; el poder ejecutivo en los minis
tros; el poder judicial en los tribunales. El primero hace
las leyes ; el segundo se ocupa de su aplicacion general ; el
tercero las aplica ii los casos particulares. El Rey se en
cuentra en medio de esos poderes, como autoridad neutra
é intermidiaria, sin ningun interés bien entendido en des
truir su equilibrio y teniendo, por el contrario, interés en
conservarlo.”
“ El vicio de casi todas las constituciones ha sido no ha
ber creado un poder neutro, sino haber confiado toda la su
‘ ma de autoridad de que aquel debe estar investido, a algu
no de los poderes activos. Cuando esa suma de autoridad
se encuentra reunida en el poder legislativo, la ley, que no
debe extenderse sino a determinados objetos, se extiende a
todos, y de allí nacen la arbitrariedad y una tiranía sin h
mites ; de allí los excesos de las asambleas del pueblo en las
repúblicas de Italia ; los de la Convencion francesa en al
gunas épocas de su existencia y los del long parlament. Cuan
la misma suma de autoridad se encuentra reunida en el po
der ejecutivo, hay despotismo. De allí la usurpacion que
resultó de la dictadura en Roma
Pinheiro Ferreira ( 2) tacha de incompleta la idea de B.
Constant, conviniendo en que, siendo el objeto del poder del
monarca, conservar el equilibrio y la armonía de los pode
res, es bastante adecuado a ese poder el nombre de poder
modwador.
Cree este publicista que las atribuciones puramente con
servadoras, concedidas en las constituciones a las camaras,
no bastan para llenar debidamente su objeto ; reconoce la
necesidad del poder conservador. -
Registrando cuidadosamente las constituciones de Euro
pa, solo encontramos en la constitucion portuguesa seña
lados especialmente el poder moderador del rey y sus atri
buciones como tal, que son : ‘

(1) Generar-Política Constitucional.


(2) Compendio de Derecho público interno y arterno. '
78 ‘ ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

Art. 71. El poder moderador es la clave de toda la or


ganizacion política, y pertenece exclusivamente al rey, co
mo jefe supremo de la Nacion, para que vele incesantemen
te por la conservacion de la independencia, del equilibrio y
de la armonía los demas poderes políticos.
‘ Art. 72. La persona del rey es inviolable y sagrada. No
esta sujeta a ninguna responsabilidad. ‘
Art. 74. El rey ejerce el poder moderador :
5, 1.° Nombrando los Pares sin limitacion de número ;
5 2.° Convocando las Cortes generales extraordinaria
mente en el intervalo de las sesiones, cuando lo exija el
bien del reino ;
5 3.° Sancionando los decretos y resoluciones de las Cor
tes generales que tengan fuerza de ley ;
5 4.° Provocando ó aplazando las Cortes generales y di
solviendo las camaras de diputados en los casos en que lo
exija la seguridad del Estado, debiendo convocar inmedia
tamenie otro que la reemplace.
é 5.“ Nombrando y separando libremente alos ministros
de Estado ;
5 6.° Suspendiendo a los magistrados en los casos de
acusacion y prévio informe del Consejo de Estado ;
5 7." ordenando la remision ó roduccion de las penas
impuestas a los culpables condenados por la justicia ;
5 8.“ Concediendo amnistia, en los casos urgentes y cuan
do así lo aconsejen la humanidad y el bien del Estado

(1) Idénticas disposiciones contienen los artículos 98 a 101 dela


constitucion del imperio del Bracil.
DERECHO CONSTITUCIONAL .

III. Congreso, Cámaras legislativas. —Atribuciones especiales á eads


cámara, Inmunidad de los legisladores, Incompatibilidad en el car
go de representante con otros cargos públicos, Renuncia del cargo
de representante, Publicidad de los debates, Interpelacion á los
Ministros de Estado, Voto de censura, Voto de indemnidad, Con
vocatoria y renovacion de las camaras. — Definicion y division de
las leyes, Condiciones esenciales de las leyes, Interpretacion, abro
gacion y derogacion de las leyes, Formacion de las leyes, Sancion,
derogaeion y publicacion de las leyes. — Intervencion del Poder
Ejecutivo en la formacion de las leyes.-Veto.

Congresos. — La organizacion de los cuerpos encarga


dos de dar las leyes no es una misma en las diversas for
mas de gobierno que han adoptado las naciones, y en cada
una de estas el trascurso de los tiempos, los progresos de
la civilizacion y el ensanche delas libertades públicas, han
variado y modificado aquella organizacion.
En los gobiernos tiranicos y despóticos, la magistratura
supema ó el derecho de hacer la ley y de dar fiterza á la ley,
reside en un solo hombre, y en este caso, es evidente que
no existe vestigio alguno de libertad pública.
En los gobiernos monarquicos representativos, la facul
tad de dar las leyes corresponde al rey y a cuerpos espe
ciales, compuestos de una ó dos camaras, cuyos miembros
son nombrados, unos por eleccion popular, y otros por el
monarca, y algunos por razon de los cargos' públicos que
ejercen, ó han ejercido antes, en el Estado.
Las facultades de esos cuerpos legislativos no son, sin em
bargo, las mismas en todas las monarquías. En Inglater
ra, la iniciativa de las leyes corresponde a cualquiera de
las camaras en concurso con el rey ; en Francia, segun la
constitucion del último imperio, solo al emperador compe
tia la iniciativa de las leyes. En Bélgica, la iniciativa cor
responde al rey, a la camara de los representantes y al se
B
80 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

nado ; en Prusia, al rey y a los miembros de la primera y


segunda camara; en Italia y otras monarquías europeas,
existe la misma disposicion constitucional, con ligeras mo
dificaciones, en cuanto a la mayor ó menor influencia del
monarca en la faccion delas leyes. ‘
En el Estado de Nueva York, solo la camara de repre
sentantes y el senado tienen derecho de iniciativa ; en las
repúblicas de Bolivia, Perú y Ecuador, la iniciativa corres
ponde a ambas camaras, al Ejecutivo y a la Corte Supre
ma, para asuntos judiciales ; en los repúblicas Argentina,
de Chile y Uruguay, a las camaras y al Ejecutivo ; y en
los Estados de Colombia y de Venezuela, solo a las ca
maras.
Cámaras legislativas. — Nos encontramos en presen
cia de otro de los puntos de derecho constitucional, sujeto
a controversia entre los publicistas. ¿ El cuerpo legislati
yo debe componerse de dos camaras,.ó de una sola?
La contestacion á. esta pregunta se encuentra en la le
gislacion de todos. los pueblos, excepto aquellos en que im
pera el gobierno absoluto.
La distrioucion de la sociedad en clases fue, sin duda,
el fundamento dela division del cuerpo legislativo. En
donde no existia esa division, ó en donde las clases infe
riores ocupaban una posicion del todo insignificante en el
Estado, raras veces se dividió cn dos cuerpos el legislativo.
Así, en los primeros tiempos de la Inglaterra, el Gran Con
sejo se componia solamente de los Ïi0Hibres grandes ó barc
nes que ocupaban‘ sus asientos, no por autoridad que les
fuera expresamente delegada, sino por efecto de una pose
sion tan firme y tan independiente como la del rey. El
curso de los años introdujo notables variaciones en esa or
ganizacion, y el parlamento recibió en su seno a los comu
nes que compusieron la segunda camara, quedando com
puesta del rey, de los lores y de los comunes.
Delolme ha dicho : “ Cualesquiern. que sean los diques
que una legislatura de una sola camara establezca para re
frenarse a si misma, nunca seran, con relacion a ella, mas
DERECHO CONSTITUCIONAL.

que simples resoluciones; porque esos diques habran de


estar dentro de ella misma y apoyarse en ella.”
La opinion del autor que acabamos de citar, es cierta en
los casos en que los miembros de la camara tengan asien
to en ella por derecho hereditario, ó si, siendo electivos, su
duracion es muy larga y el sufragio se halle excesivamente
restringido ; pero donde todo el cuerpo legislativo es ele
gido por el voto popular y por un ‘periodo limitado, nace
un principio nuevo, el de la responsabilidad, que es un di
que que esta fuera y no dentro del cuerpo mismo (1).
En los lugares donde no existen clases privilegiadas ni
senados permanentes, compuestos de los mas elevados per
sonages, se da como razon para la division del Congreso
en dos camaras, la necesidad de que ejerzan un contrapeso
recíproco y se dé a la discusion mayor ensanche, haciendo
pasar los proyectos de ley por dobles debates.
Algunos publicistas eúablecen la diferencia de que los
diputados representan a las provincias y los senadores á.
los departamentos. Esta razon nos parece de poco peso,
porque los diputados y senadores son representantes del
pueblo en general, muy especialmente cuando unos y otros
proceden de la misma eleccion, duran el mismo tiempo, y
ejercen, poco mas ó ménos, las mismas atribuciones.
Otros dicen que la camara popular representa al partido
innovador y turbulento, porque en su mayor parte se com
pone de jóvenes, cuya incsperiencia debe ser corregida por
un cuerpo cuyos miembros sean mas ilustrados y provec
tos. Esto importaria tanto como exijir que los senados
fueran hoy lo mismo que los antiguos consejos de los an
cianos y notables. ‘
En las repúblicas, generalmente, se establece una dife
rencia de edad y renta entre diputados y senadores, y en
algunas tambien diverso modo de eleccion. Así, miéntras
en el Perú la eleccion es indirecta para ambas clases de
representantes, y son elegidos en un mismo acto y para un
mismo período, en Chile, la eleccion es directa para los

(l) Gn1un—Natu1aleza y tendencia de las instituciones libres.


r. n. 6
82 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

diputados é indirecta para los senadores, verificandose és


ta por electores especiales (l), y determinandose para los
primeros la duracion de tres años, y para los segundos de
nueve.
El senado de los Estados Unidos se compone de dos se
nadores por cada Estado de la confederacion, elegidos por
la legislatura.
En resúmen, el principio de la dualidad de las camaras
tiene en su apoyo, ademas de la opinion de acreditados pu
blicistas, el hecho de subsistir en todos los pueblos de go
bierno representativo.
El senado permanente, compuesto de personas designa
das por la ley, tiene, sin duda, grandes ventajas ; pero el
dogma de alternabilidad, uno de los fundamentos de la
democracia, se cree opuesto al establecimiento de esos
cuerpos. ,
Lo que no puede ponerse en duda es que, si ambas ca
maras tienen facultades idénticas, no es grande la ventaja
que resulta de la division, porque el senado, que se compo
ne de menor número, queda absorbido cuando, no estando
de acuerdo con la camara de diputados, se somete el pun
to en discordia a la decision del congreso pleno.
Entre las atribuciones concedidas al senado de Francia.
durante el último imperio, merece especial mencion la de
oponerse a lo promulgacion: 1.° de las leyes contrarias a
la Constitucion, a la religion, a la moral, a la libertad de
cultos, a la libertad individual, s la inviolabilidad de la
magistratura ; 2.° de las que puedan comprometer la de
fensa del territorio (2).
Por estas atribuciones, el senado, mas que cuerpo cole
gislador, podia considerarse como moderador del legisla
tivo.
Atribuciones especiales de cada Cámara. — Facil es
concebir que en esta materia no puede establecerse un
principio fijo y aplicable a todas las camaras legislativas.

(1) Art. 18 y 24 Const. de 1834.


(2) Senado consulto de 16 de Marzo de 1867.
O

DERECHO CONTITUCIONAL. 83

La determinacion de atribuciones depende de la forma de


gobierno, de las tradiciones históricas y del estado de ade
lantamiento de los pueblos.
Todos los tratadistas señalan a grandes rasgos las atri
buciones generales de los cuerpos legislativos, como son ,
crear ejércitos, imponer contribuciones, declarar la guerra:
etc. ; pero la determinacion de la parte que a cada camara
corresponda, y de los medios de ejcrcerla, pertenecen al
derecho constitucional y administrativo de cada pueblo.
Inmunidad de los representantes. — La absoluta in
dependencia de que deben disfrutar los legisladores, para
el buen desempeño de sus delicadas funciones, ha hecho
necesario que se les conceda algunas prerogativas y exen
ciones, que consisten en la inviolabilidad y en la inmu
nidad. .
La inviolabilidad en el ejercicio de las funciones, consis
te en que en todo tiempo, estan libres de persecuciones y
pesquisas, por las expresiones preferidas y por las opinio
nes emitidas, en la tribuna, sobre cualquiera materia.
La libertad de las discusiones es, dice Laferriere, la mis
ma vida de la Asamblea ; por eso los diputados del Orterpo
Legislativo, que son los representantes, no de la circuns
cripcion ó departamento que los ha nombrado, sino de to
da la Francia, no pueden recibir ningim "mandato imperati
vo,- no dependen sino de su conciencia; son iiwiolables, y
no pueden ser perseguidos, acusados ni juzgados, en nin
gun tiempo, por las opiniones que hayan emitido en la ca
mara. Mirabeau fué quien hizo prevalecer, en 1789, en
las nuevas instituciones, la soberanía de los representantes
contra el uso del mandato local é imperativo ; y la invio
labilidad personal, contra la posibilidad de la reaccion, ou
yo temor hubiera encadenado la independencia de la tribu
na. Esta inviolabilidad que constituye, ademas, una ga
rantía necesaria para la independencia de la persona y de
‘la tribuna, se deriva de la soberanía nacional delegada pa
ra la confeccion de las leyes.
La inviolabilidad no cubre únicamente las opiniones, si
no tambien los actos del diputado, pero en este último ca
84 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

so, no es absoluta; pues no pasa de una garantía contra


la pasion de los ciudadanos ó la prevcncion de los magis
trados ; así, los diputados no pueden ser presos ni perse
guidos, en materia criminal, durante las sesiones, sin pré
Vía autorizacion del Cuerpo legislativo, La asamblea
aprecia, en estos casos, la acusacion como cuerpo político,
y no como cuerpo judicial, para saber únicamente, si hay
lugar de suspender el privilegio y la inviolabilidad. Pero,
en los casos de flagrante delito, el decreto organico de 1852,
extingue los privilegios de inviolabilidad y queda expedita
la accion de la justicia ordinaria. Ademas, todo miembro
del Cuerpo Legislativo que, durante su mandato, haya su
frido una condenacion que entrañe la privacion del derecho
de de ser elector y elegible, pierde su calidad de diputado.
Esa pérdida debe ser declarada por el Cuerpo Legislativo
en vista de los documentos justificativos.
lncompatibilidad del ‘cargo de representante con
otros cargos públicos. — Las funciones de diputado son,
segun el derecho francés, incompatibles con todas las fun
ciones asalariadas ; la ley quiere aún que el funcionario
que acepta el mandato de diputado, se repute por el hecho
dimisionario.
“ La incompatibilidad , dice F. Bastiat, considerada
« como sinónimo de exclusion, presenta tres grandes in
« convenientes : 1.° Es un ataque restringir la elec
« cion popular. El sufragio popular es un principio
« tan celoso como absoluto. Cuando una poblacion en
« tera favorece con su estimacion, respeto y confianza
‘ a un Vocal de una Corte de apelaciones, por ejem
«n plo ; cuando tiene fe en sus luces y virtudes ¿ sera
« facil comprender que puede confiar a quien quiera, el cui
« dado de corregir su legislacion, ménos a ese digno magis
« trado ? 2.° No es una tentativa ménos exorbitante la de
« despojar del mas hermoso derecho político, de la mas no
« ble recompensa dada por el libre voto de los electores, a
« una categoría entera de ciudadanos. 3.° Bajo el punto
c de vista practico, resalta que el nivel de la experiencia y
« de las luces debe encontrarse bien bajo, en una camara
y
nsssscno CONSTITUCIONAL. 8o

« renovable cada tres años, y de la cual estan excluidos to


« doslos hombres consagrados a los asuntos públicos. ¡Co
«mo ! La Asamblea debe ocuparse de la marina, ¿ y no
« habra en ella marinos ? Del ejército, ¿ y no habra mili
c tares ? De legislacion civil y criminal, ¿ y no habra ma
« gistrados ?”
Bastiat propone, en consecuencia, que en principio, y
salvas las excepciones, los funcionarios puedan ser encar
gados del mandato legislativo; pero que los dipntados no
puedan, miéntras dure su mandato, ser promovidos á otro géne
70 de funciones públicas.
La separacion de las funciones de diputado y de minis
tro, ha tenido sus partidarios en la escuela liberal ; y en
1848, ha sostenido Bastiat que la juzgaba preferible a la
eleccion de los ministros sacados de la camara. Con estos
ministros, agrega, han nacido las coalisiones políticas y las
luchas inmorales, conocidas con el nombre de guerra de
carteras; luchas de ambicion, en que cada uno inmolaba
sus creencias al deseo de echar abajo a un adversario (1).
Los Estados Unidos han renunciado a los ministros dipu
tados, y marchan bien; ¿ por qué, dice el mismo Bastiat,
no se aprovecharia de su experiencia para destruir las coa
lisiones, es decir, la mas corruptora y la mas detestable
plaga de las Asambleas políticas ?
Debe notarse que la proposicion de Bastiat no tiene el
alcance que él le atribuye, y que, bien considerada, su efec
to se reduce a resultados de poca importancia. Si los mi
nistros son responsables ante las camaras; si estan obli
gados a retirarse desde que los abandona la confianza de
la Asamblea, poco importa que sean ó no diputados. La
cuestion verdaderamente interesante no es saber si los
ministros deben ser escogidos de entre los diputados, sino
si son responsables ante las camaras, y si tienen acceso a
ellas para defender sus actos contra los ataques de la opo
sicion.
Renuncia del cargo de representante. - En nuestro

(l) Incompatibilidades parlamentarias.


86 ENCICLOPEDIA DEL DEBE CÉO.

concepto no hay razon para no adoptar sobre este punto la


legislacion de otros países.
Las legislaciones positivas ofrecen grande variedad so
bre este punto. Segun unas constituciones, el cargo de
representante es irrenunciable ; otros le conceden el dere
cho de dimitir el cargo de un modo expreso ó tacito. Con
siste el primero en renunciar por escrito ante el presidente
del cuerpo legislativo ; y el segundo, en no prestar el jura
mento en el tiempo señalado por la ley, ó en aceptar un
empleo incompatible con el mandato de diputado (1).
Publicidad do los debates. — La publicidad de las se
siones legislativas depende de la naturaleza misma del sis
tema representativo ; es necesario que el país asista a la
discusion de sus intereses. Sin embargo, motivos graves
pueden hacer necesario el secreto de las deliberaciones, y
los reglamentos interiores de las Camaras determinan el
modo de pedir las sesiones secretas y los casos en que de
ben concederse.
La publicidad no resulta solamente de la presencia de
cierto número de auditores, sino de la reproduccion exacta
de las discusiones de la asamblea, por medio de la prensa;
pero para que esa publicacion tenga la condiciones de au
tenticidad necesaria, es preciso que sea oficial y que el
Diario de los Debates esté bajo la inmediata dependencia del
Presidente de la Camara, quien debe reglamentar la publi
cion.
No hace muchos años que el Parlamento inglés declaró
públicas las sesiones de sus camaras y autorizó su insersion
en los diarios, pero prohibiendo toda publicacion no revi
sada préviamente por una comision, y a todo miembro la
publicacion de sus discursos sin licencia del Presidente
Desde, 1830 fueron públicas las sesiones de la Camara
de los Pares ; pero las del Senado que, posteriormente,
reemplazó a esa camara, eran secretas.
Son públicaaen Francia, las sesiones del cuerpo legisla

(1) Cmaurocs.
(2) Derecho inglés.
osascno CONSTITUCIONAL. 87

tivo ; pero su insercion en los periódicos, ya sea in extenso


ó simplemente de las actas ó extractos, no puede verificar
se sino tomandola del periódico óficial ó del extracto re
dactado bajo la autoridad del Presidente.
La concurrencia del público a., las barras y tribunas de
las camaras es, algunas veces, reglamentada por estas,
con el objeto de evitar desórdenes y obligar a los asisten
tes a guardar la compostura y decencia que el lugar exije.
Así mismo, es objeto de reglamentacion el órden de los
debates y las medidas que deben adoptarse en los casos en
que los oradores salgan de la cuestion, empleen palabras ó
frases indignas, ó se introduzca algun desórden en las ca
maras.
lnterpelacioncs á los Ministros. ‘— Se llama derecho
de interpelacion el que se concede en algunos Estados, a las
camaras legislativas, para pedir áuun ministro cuenta de
sus actos oficiales, en los casos que mas abajo se indican.
Segun la practica parlamentaria de los pueblos en que.
ha existido y subsiste el derecho de interpelacion, no esta
éste sujeto, en la forma, al arbitrio ó capricho de los re
presentantes, sino a ciertas reglas que norman su ejercicio.
“ Los Congresos tienen que obedecer a ciertos principios
“ que ellos mismos establecen y que se llaman reglas parla
“ mentarias. ”
Demasiado patente es el abuso que de la interpelacion,
como de cualquier otro derecho, puede hacerse, muy espe
cialmente por personas inmunes é inviolables, como los le
gisladores; y es tan facil apasionar a las camaras y al
pueblo, en cierto género de cuestiones, que puede decirse
que los ministros estarían en el gabinete el tiempo que un
diputado quisiera, puesto que nada. es mas facil que sus
citarles una cuestion, exigirles explicaciones, no aceptarlas
como buenas y satisfactorias, cualquiera que sea su vigor,
y crear así, al ministro, sérios embarazos en su marcha.
La interpelacion, como medio de gobierno, no puede
convertirse en la espada de Damocles, ni mucho menos de
ben olvidar los Congresos que al tratar con un ministro de
88 ENCICLOPEDIA mu. DERECHO.

Estado, no tratan con un inferior, sino de igual a igual


Las reglas de interpelacion son las siguientes:
1.’ Oficiar al ministro, indicándole que la camara ne
cesita esclarecimientos sobre tales ó cuales hechos.
Esos hechos pueden ser: la falta de cumplimiento de
un deber ; la necesidad de datos para la confeccion de una.
ley ; la cuenta del ejercicio de una facultad extra-constitu
cional, concedida al Gobierno en casos graves y extraordi
narios; los motivos ó explicaciones de un acto del Gobier
no, que se repute ilegal ó anti-constitucional ;
2.“ El ministro contesta el oficio, satisfaciendo a las
preguntas que en él se hacen, si así lo ha pedido la cama
ra, ó determinando el dia que se presentara ante ella a dar
explicaciones verbales ;
3.“ El ministro no esta obligado a contestar a todas las
preguntas, ni mucho ménos a las insidiosas y descorteses;
y el Presidente de la camara debe llamar al órden al repre
sentante que las hiciere ;
4.“ Léjos de tener obligacion el ministro de decir todo
lo que sabe, esta obligado a guardar silencio sobre hechos
cuya revelacion sería perjudicial a un plan, en ciertas
ocasiones.
ciaciones
Entre otras
de arreglos
cosas que
sobreexigen
conflictos
silencio,
diplomaticos
se cuentan
; los
lascon

flictos mismos, en tanto que el Gobierno cree que pueden


ser sanjadoe por las vías amistosas, y que de su publicacion
nacerian embarazos para su desaparicion.
Los planes de campaña y de batallas que conviene con
servar en todo secreto ; la persecucion de un plan de cons
piracion, y otros muchos casos de esta especie;
5.“ Las preguntas deben ser categóricas y dirigirse a
lo hecho, y no a lo omitído ó por hacer, porque, sobre lo
primero, si es grave ó trascendental, recae la responsabili
dad a que estan sujetos los ministros y que se hace efecti
va por los medios señalados por las leyes ; y, en cuanto a lo
segundo, es preciso dejar al Ejecutivo en libertad ó darle

(l) JErrEnsoN.
DERECHO CONSTITUCIONAL.

facultades si las pide, en los negocios de importancia,


urgentes ó no previstos por la ley ;
‘ 6.“ Debe el interpelante ser circunspecto y atento cual,
conviene a un funcionaro elevado, que corre tras de una
verdad, y no tras la satisfaccion de su orgullo y de sus
odios políticos (1).
El derecho de las camaras legislativas para interpelar a
los ministros de Estado, ha sido reconocido en todos los
Estados constitucionales. Lo adoptó la España desde que
sus ministros fueron declarados responsables, y lo adopta
ron tambien la Inglaterra y la Francia. En esta última na
cion, llegó el abuso de ese derecho, en el cuerpo legislati
vo, a tal punto, que fué suspendido por la Constitucion del
25 de Enero de 1852.
En el Perú, el deseo de contener al Ejecutivo en la es
fera de accion que señalan las leyes y de obligarlo a cum
plirlas, ha hecho entrar en nuestras practicas parlamenta
rias el derecho de interpelar a los ministros, siempre que,
a juicio de un representante, hubiera abusado de su poder
ó dejado de cumplir una ley.
Ese principio, en último resultado, tiende a la armonía
de todos los poderes públicos, porque esa armonía no con
siste en el sistema de contemplaciones recíprocas, sino en
el cumplimiento exacto de las leyes, en razon a que, de
biendo venir todo ejemplo de arriba para abajo, no se in
funde en el pueblo el respeto a las instituciones, sino en
tanto que son acatadas y respetadas por las personas cons
tituidas en la mas elevada autoridad.
Voto de censura. —- El voto de censura tiene sus soste
nedores y partidarios; se le reputa como un freno puesto a
la arbitrariedad ó negligencia de los ministros, pero cuan
tas razones se aleguen en su favor no bastan a demostrar,
ante la severidad de la buena lógica, que sea lícito, en
momentos de pasion ó de obsecacion, expedir un voto que
equivale, dígase lo que se quiera, a la declaracion de indig
nidad de un ministro

(1) Arms.
90 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

Para no atenernos á las inspiraciones de nuestras pro


pias ideas, repetiremos las palabras con que un célebre pú
blieista combate el voto de censura
“ Entre los proyectos presentados últimamente sobre
responsabilidad, se ha propuesto reemplazar, con un medio
mas suave, en apariencia, la acusacion formal, cuando la
mala administranion de los ministros hubiese comprometi
do la seguridad del Estado, la dignidad de la corona ó la
libertad del pueblo, sin haber, por ello, infringido, de un
modo directo, alguna ley positiva. Se ha querido investir
a las asambleas representativas, del derecho de declarar a
los ministros indignos de la confianza pública.
“ Racionalmente, esa declaracion existe de hecho, con
tra los ministros, siempre que pierden la mayoría en las
camaras. Cuando tengamos, lo que no tenemos todavía,
apesar de ser una necesidad indispensable en una monar
quía constitucional, es decir, un ministerio que obre de
acuerdo, una mayoría estable y una oposicion bien distin
ta y separada de esa mayoría, ningun ministro podra con
servarse si no tiene mayoría de votos.
“ Manifiesto es, pues, que, en la declaracion propuesta,
en lugar de la acusacion, no se descubre sino la enuncia
cion de un hecho que se realiza sin necesidad de prévia
declaracion. .
“ En la naturaleza de esa declaracion, por lo mismo que
sería ménos solemne y parecería ménos severa que una
acusacion formal, esta implícita la frecuencia con que se
la prodigaria.
“ Si se teme que la acusacion se prodigue, es porque se
reputa facoiosa la asamblea, pero, en el caso de que lo sea,
estara mas dispuesta a denigrar al ministro que a acusarlo,
puesto que puede hacerlo, por medio de una deolaracion
que, no exijiendo ningun examen, no requiere pruebas y
no es, en último resultado, sino un grito de venganza. Si
la asamblea no es facciosa, ¿ para qué inventar una fór
mula inútil bajo esta hipótesis y peligrosa bajo la otra ?

(l) B. consuma
DEBECHO CONSTITUCIONAL. 91

“ Intentada y resuelta la acusacion contra los ministros,


un tribunal se encarga de juzgarlos ; ese tribunal por me
dio de su fallo, cualquiera que sea, restablece‘ la armonía
entre el gobierno y los órganos del pueblo, pero no existe
ningún tribunal para juzgar de la declaracion de que se
trata.
”La declaracion de indignidad no pasa, pues, de ser un
acto de hostilidad, tanto mas odioso en sus punibles resul
tados, cuanto que no tiene un resultado fijo y necesario.
“Declarar indigno a un ministro es, ademas, un aten
tado directo a la prerogativa real, disputando al jefe del
Ejecutivo la libertad de la eleccion. No sucede lo mismo
con la acusacion. Los ministros pueden hacerse culpables,
sin que el monarca haya hecho mal en nombrarlos antes
de que lo fuesen. Cuando se acusa a los ministros, solo a
ellos se les ataca; pero cuando se les declara indignos de
la confianza pública, el jefe del Estado recibe una inculpa
cion, ó por sus intenciones, ó por sus luces, lo que jamas
debe suceder en un gobierno constitucional.
“ Añadirémos que, para los mismos ministros, vale mas
que sean acusados, quizas con ligereza algunas veces, que
el estar expuestos, en todo instante, a una declaracion va
ga, de la cual les es, difícil preservarse. ‘
“ Repetirémos, para terminar, que la confianza ó des
confianza que un ministro inspira, se prueba por la mayo
ría que lo sostiene ó abandona. Ese es el medio legal, la
expresion constitucional ; buscar cualquiera otra es su
pérfluo. “
Voto de indemnidad. — El coto de indemnidad consiste
en la aprobacion dada por las camaras legislativas a ciertos
actos del Ejecutivo, realizados sin sujecion a la ley. El
voto de indemnidad requiere que el acto cometido entrañe
justicia y necesidad, y que sus consecuencias hayan sido
provechosas. Algunos publicistas dicen que el voto de in
demnidad solo debe darse cuando el Ejecutivo, a falta de
ley ó por su grande oscuridad, procede por analogía, ó in
terpretandola de la manera mas favorable alos intereses
públicos ó a los derechos del ciudadano; ó, cuando la ne
92 ENCICLOPEDIA DEL Dnrmcno.

cesidad de obrar es tan urgente y premiosa, que no dé


tiempo para respetar las fórmulas ó exija la infraccion de
la ley.
Tesat sostiene que el voto de indemnidad solo puede te
ner aplicacion en las cuestiones económicas, cuando el
Ejecutivo ha traspasado el presupuesto, por exigirlo así el
servicio público, porque prodigandolo ó aplicandolo a todo
género de infracciones, no habria dique para la tiranía, ni
responsabilidad posible. La infraccion‘ de una ley, cual
quiera que ella sea, es esencialmente grave, y se agrava
mucho mas, segun las consecuencias mas ó ménos tras
cendentales de la infraccion.
La opinion generalmente admitida es, que toda infrac
cion no constitucional hecha en bien del Estado y motiva
da por causas que los cuerpos legislativos y la opinion pú
blica solo pueden apreciar, os susceptible de ser cubierta por
un voto de indemnidad.
El Voto de indemnidad produce, desde luego, la remision
de la pena señalada a la infraccion ; pero el mandato gu
bernativo que autorizó la infraccion, no puede subsistir ni
seguir produciendo sus efectos, si no recibe la sancion de
las camaras para lo posterior.
Convocatoria y renovacion de las cámaras. —‘ Los
períodos de reunion de los cuerpos legislativos son espe
cialnrente determinados en cada estado, sin que sobre este
punto haya ni pueda haber un principio Itniversalmente
aceptado. .
Esta, sin embargo, establecido en todas las constitucio
nes, que el jefe del Poder Ejecutivo debe convocar a las
Camaras en períodos señalados préviamente, ó extraordi
nariamente, cuando lo exijan asuntos de interes público,
cuya solucion no compete al Ejecutivo y sea preciso obte
ner con premura.
Objeto de discusion sostenida, ha sido si conviene a los
fines de las asambleas legislativas que sus miembros ejer
zan el cargo por largo ó por corto tiempo.
sostienen unos que es indispensable que una misma ca
mara dure una larga série de años; y otros consideran, co
DERECHO CONSTITUCIONAL. 93

mO una salvaguardia esencial de la libertad, la renovacion


frecuente de las camaras por medio de la eleccion. Los
unos desean parlamentos septenales, y otros anuales. Ha
habido asambleas anuales, bi-anuales, trienales, etc.
En las asambleas que funcionan muchos años, se dice,
el diputado no piensa ya en su orígen y el elector acaba
por olvidar completamente a su diputado ; y desde entón
ces se tiene, ó una asamblea deliberante en donde nacen,
sin escrúpulo, luchas de ambicion, porque no se teme el
juicio de los electores, ó una asamblea que se relaja y en
tibia diariamente porque carece de estímulos. El diputa
do, entregado a sí mismo, por una parte, y rodeado, por
otra, de seducciones, se hace de dia en dia ménos aparente
para llenar sus funciones con celo, valor y dignidad.
Las objeciones hechas a los partidarios delas asambleas
anuales ó cuando mas bi-anuales, son : que una asamblea
semejante no ofrece base alguna a ningun gobierno. Con
una asamblea anual sucede una de dos cosas ; ó pier
den su importancia las elecciones, haciéndose los ciudada
nos indiferentes a ellas y falseando el sistema por su base, ó
si las elecciones son activas y sinceras, se apodera del país
la fiebre permanente de la eleccion. El gobierno no puede
ocuparse sino de elecciones y los ciudadanos de lo mismo.
No bastaria a corregir los vicios de ese sistema la renova
cion parcial, porque esta misma absorberia exclusivamente
la atencion del gobierno y del país.
Unos y otros alegan hechos.
La cuestion es mas compleja de lo que parece a prime
ra vista, porque ella toca a la esencia misma del gobierno.
Pero en tesis general, si es verdad que, por una parte, las
asambleas anuales dificultan considerablemente la accion
del gobierno, por la otra, una asamblea que raras veces se
renovara, caeria en frialdad y en desprestigio.
La renovacion parcial se aplicó en Francia con el objeto
de debilitar la camara; pero el resultado no correspondió
a la intencion. Es necesario convenir, ademas, en que,
con una camara cuyos elementos se modifican con frecuen
cia, es excesivamente difícil que puedan realizarse ningun
94 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

plan del gobierno, ni los proyectos que exijan largas discu


siones y la unidad en el pensamiento que les dió orígen.
Un cuerpo deliberante acaba siempre, ó por ser del par
tido del gobierno, ó de la oposicion. La renovacion par
cial introduce constantemente un elemento nuevo en la ca
mara, cuya naturaleza puede, en muchas ocasiones, ser
favorable al país, quitando a la camara su caracter pro
nunciado y exclusivo.
En los países monarquicos, el soberano tiene el derecho
de disolver las camaras legislativas ; se renuevan éstas de
dos modos : ó por nombramiento electoral de todos sus
miembros, ó por eleccion parcial de los que deben termi
nar en sus funciones en los plazos designados por la ley.
Cuando el monarca disuelve las camaras, declarando fene
cido el mandato de los representantes antes del plazo legal
debe convocar a elecciones, dentro de plazos igualmente
designados en los reglamentos eleccionarios.
En las repúblicas, no tiene derecho el Jefe del Poder Eje
cutivo para disolver las camaras. La renovacion de éstas
es parcial.
En el Perú, el cargo de diputado y de senador dura seis
años, y ambas camaras se renuevan por terceras partes al
terminar cada legislatura bienal.
Definiciou y division de las leyes. — La ley es una re
gla establecida por la autoridad divina ó humana, para im
poner a los hombres la obligacion de practicar ó de no
practicar ciertas acciones, bajo la amenaza de una pena.
Su objeto es conservar la paz en las sociedades, é impedir,
ó, a lo ménos, apaciguar las luchas que las pasiones no
puden dejar de producir
Las leyes se dividen en naturales ó divinas, obra de Dios,
reveladas a todas las criaturas, y en positivas que son he
chas por los hombres.
Las leyes positivas arreglan : la organizacion de los pue
blos y su marcha como Estado, y en este caso, toman el
nombre de leyes constitucionales, políticas ; las relaciones

(1) Loneosr.
DERECHO CONSTITUCIONAL. 95
entre gobierno y gobernados, y en este caso se llaman admi
nistrativas; las relaciones entre los cindadanos para el ejer
cicio de sus derechos, y toman el nombre de leyes civiles. Las
leyes que determinan los delitos y señalan sus penas, se
llaman criminales y penales.
Las leyes civiles y criminales determinan los derechos y
las obligaciones y los delitos y sus penas ; las que indican
los tramites que deben observarse en los juicios, se llaman
leyes de procedimientos ó de enjuiciamientos.
Las leyes políticas aplicables al régimen interior de los
Estados, constituyen el derecho público privado ; las aplica
bles a las relaciones de los Estados entre sí, se llaman inter
nacionales y constituyen el derecho de gentes ó internacional,
cuya ciencia se llama Diplomacia.
El conjunto de leyes aplicables a los diversos cuerpos ó
ramos de la administracion pública y de la industria, cons
tituye los grupos llamados leyes militares, eclesiasticas, de
comercio, de minería, etc.
Toda ley tiene por objeto ordenar, prohibir ó permitir, y
de Zallí nacen Las denominaciones de leyes imperativos, per
misivas y prohibitivas.
En cuanto a las leyes permisivas, los filósofos han nega
do la propiedad del nombre, haciendo notar que, por dere
cho natural, todo lo que no es prohibido se permite en vir
tud de la libertad del hombre, de modo que para que una
accion sea lícita, no hay necesidad que la ley la permita,
bastando solo que no la prohiba. Cualesquiera que sean
las opiniones a este respecto, no es ménos cierto que, en
todas las legislaciones, se encuentran leyes permisivas, y la
necesidad de esas leyes se explica, sea porque pueden sus
citarse dudas sobre la legitimidad de una accion, sea por
que haya necesidad de establecer una excepcion a un prin
cipio general prohibitivo, ó permitir alguna cosa antes
prohibida.
El ‘caracter de las leyes permisivas es crear una simple
facultad, de la cual se puede ó no hacer uso (1).

(1) Bum].

~
\

96 ENCICLOPEDIA DEL l)ERECHO.

Al lado de la ley positiva que emana del legislador, se


coloca el m0 ó la costumbre que Beccaria titulaba el mas
antiguo legislador de las naciones. Los usos inveterados,
cimentados por una constante ejecucion, bajo la fé de los
cuales han vivido los hombres largo tienpo, adquieren fuer
za de ley, cuando el consentimiento general y la opinion
comun los han fijado como punto de regla y de certidum
bre (1). ‘ ‘
Condiciones esenciales de las leyes. - Desde luego, la
primera condicion de una ley es que sea dada por el poder
público a quien la Nacion confiere ese mandato. El mo
narca absoluto legisla porque el Estado que lo reconoce y
acata, acata tambien y reconoce, como ley, la expresion de
su voluntad. El rey constitucional tiene, como los presi
dentes de las repúblicas, que dejar hacer las leyes, toman
do en su formacion, mayor ó menor parte, por los cuerpos
legislativos. La condicion especial, pues, para que la ley
sea atacada es que proceda de un legítimo orígen.
La ley debe ser redactada en términos claros, precisos,
perentorios, que no dejen duda en cuanto al espíritu é in
tencion del legislador. Tada ambigüedad, doble sentido, ú
oscuridad de redaccion, da lugar a variadas interpretacio
nes, dificultando así la aplicacion exacta y justa de la ley.
La ley debe ser la satisfaccion da la necesidad públicaj}r
la expresion genuina de la voluntad nacional fundada en la
moral, base comun de toda justicia.
Las leyes deben guardar armonía con el estado de civi
lizacion de los pueblos y seguir el curso del progreso inte
lectual y material que ellos alcancen. Las leyes que cor
tan el vuelo de la civilizacion condenan a los pueblos al atra
so ; las que se adelantan a ella son inútiles y muchas veces
perniciosas.
La ley debe ser general, es decir, obligatoria para todos,
bien que este principio tenga variadas excepciones, segun el
objeto de las leyes. Así, en las leyes civiles, no puede esta
blecerse limitacion ni restricciones, como no debe haberlas

(1) PuDIER-FODÉBÉ.
DERECHO CONSTITUCIONAL. 97

en las penales. Pero las políticas pueden referirse a las


administraciones locales que, segun sus ‘condiciones espe
ciales, exijan leyes tambien especiales en armonía con sus
usos y costumbres ; sin embargo, esas leyes no pueden ni
deben estar en desacuerdo con la ley fundamental ó cons
titucion del Estado.
No debe tratarse en una sola ley, de asuntos que no ten
gan estrecha relacion ó un mismo fin. Lo contrario, intro
duciría el desórden y la confusion en las legislaciones.
Las leyes personales que los romanos llamaban privilegio.
deben proscribirse de todas las legislaciones, en los pueblos
en que laigualdad es un dogma.
Las leyes no obligan sino para lo posterior, es decir, que
no pueden tener «¿recto retroactivo. Lo pasado no les perte
nece. Sin embargo, este principio tiene las siguientes eX
cepciones : 1.“ en las leyes penales, en el sentido de apli
carla nueva, cuando es ‘menos rigurosa que la anterior ;
2.“ en las leyes de amnistia, porque olvidan lo pasado ; 3.“
en las interpretativas. que son, en cierto modo, contempo
raneas con las interpretadas, a las cuales se ligan por el
mero heclio de la interpretacion ; 4.“ en las leyes confirma
. tivas, que tienen por objeto corroborar las anteriores.
En cuanto a las leyes positivas, que, no son sino decla
raciones delos principios del derecho natural, pueden apli
carse a lo pasado. Así, han podido abolirse la servidumbre,
las manos muertas y la feudalidad, como opuestas a la ley
natural y que lastimaban el buen sentido y la humanidad (1) .
De acuerdo, con estos principios, la constitucion peruana
establece : l.° que en la República no se reconocen empleos
ni privilegios hereditarios ni fueros personales ( 2) ; 2.“ que
nadie esta obligadohacer lo que no manda la ley, ni impedi
do de hacer lo que ella no prohibe (3); 3.° que ninguna
ley tiene efecto retractivo (4 ); 4.° que las leyes protegen y
obligan igualmente atodos, pudiendo establecerse leyes es
(l) PRADIER-FODÉBÉ.
(2) Art. 6.° Const. 1860.
(3) Art. 14 id. id.
(4) Art. 15 id. id.
T. 11. 7
98 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

peciales porque lo requiera la naturaleza de los objetos, pe


ro no por solo la diferencia de personas ( 1
lnterpretacion, abrogacion y derogacion de las ‘le
yes. — La interpretacion consiste en la inteligencia exacta
del espíritu y aplicacion de la ley.
Hay tres clases de interpretaciones de las leyes: la inter
pretacion doctrinal, que consiste en penetrar en el verdade
ro espíritu de ley, aplicarla con discernimiento y suplirlar en
los casos para que no determine una regla; la interpreta
cion por ríd de autoridad, que consiste en resolver las cues
tiones y las dudas, por medio de reglamentos y de disposi
ciones generales La interpretacion usual que resulta de
la repeticicn de sentencias semejantes en casos tambien se
mejantes La primera es una facultad de todos, y ocupa
as vigilias de jurisconsulto; la segunda pertenece exclu
sivamente al legislador.
La interpretacion doctrinal exige un espíritu recto y'ló
gico y una inteligencia adornada de extensos conocimien
tos. El pensamiento del legislador no se manifiesta siem
pre con toda la claridad que pudiera desearse. En tal ca
so, es necesario buscarlo al través de la insuficiencia ó de la
oscuridad de las palabras. Desde luego, es necesario con
venir en que la voluntad del que ha hecho la ley ha sido
determinada por un principio de justicia, ó por un motivo
de utilidad particular ; de aquí se deduce la regla de que la
ley oscura y ambigua puede ser interpretada en el sentido
mas conforme a la equidad, al espíritu particular de la le
gislacion y a los principios generales de la materia, dando
siempre la preferencia al espíritu sobre la letra, a menos
que los términos sean tan formales que haya imposibilidad
de no someterse a ellos. En este caso, conviene aún dis
tinguir entre las leyes excepcionales y las que son de dere
cho comun ; el campo de la interpretacion es mucho mas
vasto. El analisis escrupuloso del texto, la lectura de los
preambulos, los discursos de presentacion, la exposicion de
(l) Art. 32 id. id.
(2) Díscours prelíminaire du Code francais.
(3) Véase tom. I, pag. 35.
DERECHO CONSTITUCIONAL. 99

los motivos, las discusiones que han precedido a la adop


cion de la ley, la comparacion del conjunto de la disposi
cion legislativa, con cada uno de sus artículos, ó de la nue
va ley con las antiguas ó con las legislaciones extrangeras,
la costumbre, en fin, que es un excelente intérprete, sirven
de un gran recurso para facilitar esa interpretacion. Pero
¿ qué partido debe adoptarse si se encuentran leyes, de las
cuales una no puede entenderse sino en sentido opuesto a
otra ? No hay dificultad de ninguna especie si esas leyes,
contradictorias en la apariencia, rigen en casos diferentes.
En el caso en que tengan un mismo objeto, es necesario
examinar si la una contiene una regla general y la otra una
excepcion. Si fuese imposible determinar ese punto, se de
be consultar las fechas y referirse a la mas reciente dispo
sicion. En fin, si sucediese que no se haya previsto un ca
so ni en el espíritu ni en la letra dela ley, ó si la oscuridad
de sus términos es tal que no pueda penetrarse su verdade
ro sentido, toca al legislador llenar esa laguna y manifestar
su voluntad de una manera mas clara. Pero, mientras se
realiza esa interpretacion, por via de autoridad, los jueces
llamados a decidir sobre los intereses civiles, deben resol
ver conforme a los principios de la equidad natural. Esa
iniciativa no les pertenece en materia penal ; porque, como
ha dicho Bacon, “ es una de las mas terribles injusticias
torcer las leyes para torturar a los hombres.” No hay ciu.
dadano contra quien pueda interpretarse una ley cuando se
trata de sus bienes, de su honor ó de su vida (1 ). Las le
yes positivas pueden ser reemplazadas ( a‘brogacion ) ó mo
dificadas ( deroyacion ) por leyes posteriores, mientras que
las leyes naturales son hasta tal punto justas, siempre y en
todas partes, que ninguna autoridad puede alterarlas ni
abolirlas (2 ). Sin embargo, no se debe derogar la ley po
sitiva sino con mucha circunspeccion y conformandose siem
pre a la opinion pública y a las verdaderas necesidades de
la sociedad. Esta reserva es esencial, sobre todo, al tra
tarse de las leyes fundamentales que constituyen el pacto
(1) MONTESQUIEU—Esp1‘it des lois.
(2) DoMAr-Traité des lois.
100 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

social, porque conviene no disminuir en el espíritu de los


pueblos la idea que deben abrigar de la estabilidad de su
gobierno. En cuanto a las leyes secundarias, el legislador
es arbitro de modificarlas ó abrogarlas, segun la necesidad,
con tal que no derogue el derecho natural, y que se confor
me al espíritu de la ley fundamental, bajo la proteccion de
las que se colocan las leyes secundarias. Existen, ademas,
ciertas leyes que son, por su naturaleza, transitorias y que,
llevando en si mismas, el gérmen de su destruccion, deben
cesar a la expiracion del término para que han sido estable
cidas.
La abrogacion es expresa ó tácita, segun que, en la ley nue
va se inserte una clausula que abrogue la anterior ó una
disposicion que, siendo incompatible con la primera, la re
emplace naturalmente. El desuso constituye tambien una
especie de abrogacion, no solo de las leyes de circunstancias,
que caen con el desaparecimiento de las causas que las mo
tivan, sino de toda legislacion positiva, cuando el uso con
trario esta suficientemente comprobado y se practica y acep
ta general y constantemente. El desuso ataca tambien de
preferencia a las disposiciones inútiles que no satisfacen
las necesidades sociales, y a las leyes injustas que chocan a
la conciencia de la generalidad. “Los pueblos barbaros,
« ha dicho Royer-Collad, lo hacen todo con las armas ; los
« gobiernos corrompidos de los pueblos civilizados se imagi
« nan ‘que pueden hacer todo con las leyes. Se engañan :
« las leyes que se dan para una nacion ilustrada tienen ne
« cesidad de la aceptacion tacita de la razon pública. Si no
« la obtienen, no tienen tampoco principio de vida, mueren.”
En cuanto a las leyes favorables si los principios del dere
cho natural, cuya accion fuese paralizada por un poder ce
loso para confiscarlas despues con el desuso, no pereceran
para las generaciones venideras, porque, segun la expresion
de Bossuet, “su vigencia y su accion son inmortales, y to
« do lo que contra ellas se hace, siendo nulo por derecho,
« no puede ser subsistente.”
Formacion delas leyes. - El modo de hacer las leyes
varía segun la organizacion de los cuerpos legislativos y
DEREOHO CONSTITUCIONAL. 1 O1

seguu la intervencion que en ellas tiene el jefe del Poder


Ejecutivo.
En Francia, por ejemplo, durante el último imperio, cor
respondiendo la iniciativa solo al emperador, el Cuerpo Le
gislativo no podia ocuparse sino de los proyectos que aquel
le remitiera.
El Senado podia provocar esa iniciativa y establecer las
bases de los proyectos de ley de gran interés nacional, en
una memoria dirigida al jefe del Estado.
El Consejo de Estado, bajo la direccion del Emperador,
se asociaba al ejercicio del Poder Legislativo para la pre
paracion y discusion de las leyes; para rechazar ó adoptar
las adiciones y modificaciones, y para sostener la discusion
ante el Cuerpo' Legislativo y el Senado.
Llevado el proyecto al Cuerpo Legislativo, por los conse
jeros de Estado, ó remitido al presidente de ese cuerpo, se
leía en sesion pública, se imprimía y pasaba a las respecti
vas comisiones ; los informes de las comisiones se leian
igualmente en sesion pública y se imprimian y repartian,
cuando menos, veinticuatro horas antes de la discusion.
Discutido primeramente todo el conjunto de la ley, y des
pues, sus diversos artículos, se procedía a la votacion de és
tos y despues de ella al de toda la ley. El Voto era públi
co y definitivo. ‘
Los proyectos adoptados por el Cuerpo Legislativo se
pasaban al Senado, que podía decidir inmediatamente sin
remitirlos a ninguna comision.
Los proyectos propuestos por el Emperador, discutidos
y aprobados en ambas camaras, no se convertían en leyes
sino despues de su sancion por el mismo Emperador.
Hemos dicho, en otro lugar, que el Senado aprobaba la
ley en el caso de no ser opuesta a la constitucion y a los
grandes principios del órden social.
Los tramites por que todo proyecto de ley pasa son gene
ralmente determinados por los reglamentos de las asam
bleas legislativas ; pero puede establecerse que, en todo
pais constitucional, la formacion de las leyes esta sujeta :
1.“ A la iniciativa; 2.° Lecturas ; 3.° Informes de las comi
102 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

siones ; 4.° Orden del dia; 5.° Discusiones ; 6.° Cuestiones


incidentales, prévias, de órden y de preferencia ; 7.° Vota
ciones; 8.° Revision ; 9.° Adiciones, modificaciones y desa
probaciones.
Pueden, ademas, ser aplazados los proyectos, ó ser ob
servados por el Ejecutivo.
Veamos los principios que sobre estas variadas operacio
nes rigen en nuestras camaras legislativas.
1.° INICIATIVA. — La cuestion de iniciativa ha sido muy
debatida por los publicistas. Esa palabra corresponde a
dos clases de ideas; la una puramente reglamentaria, la
otra esencialmente política.
‘Se trata, en efecto, de saber, en primer lugar, de que mo
do >debe ejercerse la iniciativa parlamentaria y, en segundo
lugar, si es justo, lógico y racional que la iniciativa perte
nezca indistintamente a todos los poderes que concurren a
la formacion de las leyes, ó bien, si el buen sentido y la ló
gica no exigen imperiosamente que esa atribucion tan po
derosa se conceda a un solo poder.
Bajo ciertos sistemas de gobierno, la iniciativa corres
ponde únicamente al jefe del Poder Ejecutivo ; tiénenla en
otros las camaras exclusivamente ; y en otros, en fin, estas
y aquel. >
Negar a los cuerpos legisladores el derecho de iniciativa
parece ilógico é injusto. En efecto, ¿cual es el objeto de
la institucion de las asambleas legislativas? Ellas estan
encargadas de expresar las necesidades de los pueblos. Se
les inviste de esa mision, dice Benjamin Constant, porque
los miembros de esas asambleas, tomados del seno del pue
blo mismo, deben ser considerados como conocedores de
todas sus necesidades. Es de toda evidencia que las asam
bleas representativas serían completamente incapaces de
corresponder al objeto de su institucion, si no estuvieran
plenamente investidas del derecho de proponer directamen
telas medidas que los pareciera exigidas por el interes pú
blico. Es, pues, no solo justo, sino necesario, admitir el
poder electivo a la particion de la iniciativa.
Por no menos fuertes razones, debe tener 1a iniciativa el
DERECHO CONSTITUCIONAL. 103

Gobierno; estando en la obligacion de aplicar las leyes, la


experiencia y la practica le demuestran las ventajas ó in
convenientes que resultan de esa aplicacion ; la necesidad
de ampliarlas, restringirlas ó modificarlas. En los gobier
nos representativos y responsables sería injusto hacer re
caer sobre el Ejecutivo las responsabilidades a que le suje
te la falta de cumplimiento de una ley, desde que ella sea
rechazada por la nacion entera, como opuesta a sus intere
ses ó atentatoria a sus derechos y a las garantías que la
Constitucion concede a los ciudadanos. Si su reforma se
dejara, en tales casos, al Poder Legislativo, se prolongarían,
mas de una vez, los efectos de una mala é inadecuada ley.
La justicia y la lógica aconsejan, pues, que tanto al Eje
cutivo como a las Camaras, corresponda el ejercicio d‘e la
iniciativa. .
La division de los poderes públicos no implica el choque
ni la oposicion entre ellos ; todos deben concurrir a un solo
propósito y estar dominados por una misma idea. Todas
las fuerzas constitutivas deben, só pena de choque y de ex
plosion, concurrir a la ejecucion del pensamiento del Go
bierno. Tal cosa no sería posible, si, privado el Gongreso
de iniciativa, no le fuere dado llenar debidamente el objeto
de su institucion, y si, careciendo de ella, el Ejecutivo no
pudiera tomar parte en la formacion de las leyes que debe
ejecutar y cumplir con plena conciencia de su utilidad,
oportunidad y necesidad. ,
Las escuelas antagonistas chocan con la idea esencial
del Gobierno. Sin la unidad de accion, sin armonía, equi
librio, balanza, ponderacion de los poderes, es imposible
llegar al fin de todo buen Gobierno, que consiste en la paz
pública, en la marcha ordenada de los negocios públicos, y,
por último, en el progreso y perfeccion de la sociedad.
Se ha confundido indebidamente el significado de las pa
labras ntocion, proposicion y proyecto; pero, aunque en la esen
cia pudieran las dos segundas expresar la misma idea, no
puede decirse lo mismo de la primera con respecto a estas
Cuando un miembro del Parlamento inglés quiere ejercer su
derecho de iniciativa, expone en términos generales, en una
104 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

movían, los motivos de bill, para cuya presentacion desea


que se le autorice. La Camara designa, entonces, el dia en
que quiere escuchar la lectura del bill. Resalta delo dicho,
la diferencia que existe entre el sentido parlamentario de
las voces mocion y proposicion.
Cuando la iniciativa de una ley proviene de un miembro
de la Camara, se llama proposicion; y proyecto de ley, si es
tomada por el Ejecutivo.
El diputado ó senador que quiera hacer una proposicion,
la pondra por escrito con precision y claridad, en los mis
mos términos en que quiere que sea aprobada, anteponien
do sumariamentc las razones en que se funda. Al pié de
ella firmara, poniendo la fecha en que la presenta.
El Ejecutivo peruano ejerce la iniciativa dirigiendo di
rectamente a las Camaras, por el Ministerio respectivo, el
proyecto que desea se convierta en ley.
2.° LECTURA DE LAS PROPOSICIONES. — Toda proposicion
se leera tres veces, en otras tantas sesiones diversas, y, an
tes de admitirse á. discusion, podra fundarla su autor. Con
la declaratoria de haberse admitido a discusion sa pasara,
a juicio de la mesa, a la comision respectiva, a no ser que
la urgencia del asunto ó la facilidad de su resolucion obli
guen a proceder de otra manera, a juicio de la Camara.
Si el autor de la proposicion la retirase, puede sustituirlo
cualquier miembro ‘de la Camara.
El objeto de las tres lecturas, dicen los publicistas, es
preparar a los legisladores para el debate, dandoles el tiem
po necesario para reflexionar sobre la importancia de la ley
proyectada. “ Sería una descortesía, dice Pichon, abrir
inmediatamente la discusion sobre una proposicion que se
ve desenvolver por primera vez.” Ademas, no todos los
las
miembros
lecturasdetienen
las Camaras
tambienconcurren
el objeto de
a todas
que las
lasproposicio
sesiones

nes sean de todos conocidas. ‘


3.° INFORMES DE LAS COMISIONES. —-- Lets proposiciones ad
mitidas a discusion pasan, segun su naturaleza, a una de
las comisiones en que se dividen lab Camaras, exigiendo al
gunas el concurso de dos ó mas comisiones.
DERECHO CONSTITUCIONAL. 105

Las comisiones discuten el asunto que se somete a juicio,


ylos dictamenes que emitan deben ser firmados por todos
los individuos que las compongan. Si no estan de acuerdo,
dividiéndose la comision en mayoría ó minoría, cada una
firma su informe, y si algun miembro discrepa en opinion
de la mayoría y minoría, presenta su voto particular.
Cualquier diputado ó senador puede asistir á, la comision
que guste, aunque no pertenezca a ella, para conferenciaré
ilustrar el asunto. Pueden tambien concurrir los indivi
duos de fuera de las Camaras a quienes estas juzguen nece
sario oir, por sus luces, para ol mejor y mas pronto despa
cho de los negocios.
Las comisiones pueden pedir a los Ministros de Estado,
por conducto de los secretarios de sus respectivas Camams,
los informes, documentos y antecedentes que existan en los
ministerios, oficinas y tribunales de la nacion.
Tienen tambien las Camaras la facultad de suprimir los
tramites de lecturas y comision, cuando reputan el negocio
urgente ó de facil resolucion ; pero es preciso no abusar de
esa potestad por el riesgo de proceder en asuntos graves
con una festinacion dañosa a los intereses públicos.
4.° ORDEN DEL DIA. — Cuando una proposicion ó proyec
to de ley ó representacion particular ha sido leida tres ve
ces y la comision ó comisiones a que se hubiese pasado,
han emitido su informe, declarando, en‘ consecuencia, que
se admite a discusion, queda a la orden del dia. La órden
del dia comprende el arreglo ó turno de la discusion que
deben tener lugar en el mismo órden en que los asuntos se
han presentado a las Camaras, con excepcion de los de fa
cil resolucion ó de carácter urgente. La órden deldia no es
el órden de la Cámara, que comprende el sistema que ésta
tiene adoptado para sus trabajos. Así la órden de la Ca
mara consiste en proceder : haciendo leer la minuta del ac
ta de la sesion anterior para aprobarla, si ningun represen
tante hace observaciones ; en dar cuenta de los oficios del
Ejecutivo ó de la otra Camara, y en dar lectura a los pro
yectos, proposiciones nuevas ó ya aprobadas en la otra Ca
mara.
106 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

Un negocio urgente puede agregarse a la órden del dia


aún cuando no debiera discutirse, por razon de turno, sino
despues que otros. Por último, una órden del ¿ha es una
deternIinacion que, con el caracter de urgente, toma la Ca
mara, y que debe ejecutarse en el acto.
5.° DISCUSIONES. — Admitida una proposicion a discu
sion, ó el dictamen de una comision, á. juicio dela Camara,
la apoya su autor. Todo proyecto de ley presentado por
cualquiera diputado ó senador, se discutira antes que el
dictamen de la comision, si fuese contrario ó variado. Pe
ro, desechado el proyecto, se procedera a la discusion del
presentado por la comision. Si las razones son tan ob
vias y poderosas que no haya quien tome la palabra en
contrario, se votara si la proposicion esta bastantemente
discutida; y, declarado que sí, se procedera a su votacion.
Las proposiciones que comprendan varias partes, se discu
tiran y votaran separadamente. El que quiera apoyar ó
contradecir la proposicion, pedira la palabra poniéndose de
pié, y subira a la tribuna, guardando el órden en que la
haya pedido, de que cuidara mucho el presidente.
Los Ministros pueden concurrir a los debates del Con
greso, ó de cualquiera de las Camaras.
Inútil parece decir que en las discusiones debe observar
se mucho órden y circunspeccion, y no abusar de la libertad
de la palabra para ofender a ninguna persona ni poder.
Los presidentes tienen la facultad de llamar al órden a los
representantes que falten a las leyes del decoro ó que estén
fuera de la cuestion.
6.° CUESTIONES mcmnNrALEs, PRÉVIAS, mc. — En el curso
dela discusion pueden sobrevenir cuestiones de varias cla
ses que se conocen con los nombres de incidentalrs, prérias,
de órden y de preferemia.
Las cuestiones incidentales se reputan como accesorias
de la principal, yno la enervan como la cuestion prévia.
Cuando las Camaras no quieren ocuparse de una cuestion
incidental, reclamai] la órden del dia. Generalmente, cuan
do la cuestion incidental no se discute, se propone, despues,
bajo la forma de adicion a la proposicion ó proyecto.
DERECHO CONSTITUCIONAL. 107

La cuestion previa equivale a decir que no puede deli


berarse sobre un asunto. Si la cuestion prévia se admite
por las Camaras, se discute, suspendiéndose la discusion
principal. Hay casos en que, aprobada la cuestion prévia,
queda sin efecto la principal. ‘
La cuestion de órden consiste en exijir que no se dis
cuta un asunto que no esta a la órden del dia. ó a que no
ha llegado su turno, y en que se guarden las formas.
La cuestion de preferencia depende de la naturaleza del
asunto, que puede ser tal, que haga paralizar la discusion
de otra proposicion ó proyecto.
7.° CUESTIONES CONCURBENTES Y EQUIVALENTES. —,— Puede
encontrarse una camara discutiendo una proposicion, naci
da en ella, de la misma naturaleza que otra que, durante la
discusion, se le remita por otra camara ; pueden tambien
encontrarse a la órden del dia. dos proposiciones que tien
dan al mismo fin, nacidas en una misma camara; esas
son cuestiones concurrentes, y por lo general resulta de la
concurrencia una de dos cosas : ó votada una proposicion
hay necesariamente que votar la otra ; ó votada la una
queda sin objeto la otra.
El hecho de no admitirse a discusion una proposicion,
despues de las lecturas, es una cuestion equivalente a dese
charla completamente despues de discutida.
8.“ VOTACIONES. —Las votaciones se hacen de dos mo
dos: 1.° por el signo de ponerse eii pié ; 2.° por la expre
sion de si ó no que profiera cada miembro de la camara.
El primer modo se observa cuando la votacion versa sobre
si una proposicion se admite ó nó a discusion, sobre si esta
bastantemente discutida, ó sobre la proposicion misma.
El segundo en los mismos casos y especialmente en el
último, exijiéndolo así la importancia del asunto, a juicio
de las respectivas camaras, ó del Congreso en su caso. La
votacion debe ser nominal en todo asunto en que directa
mente se comprometan las rentas nacionales.
9.° Aotctosns Y MODIFICACIONES. — Si un proyecto fuese
adicionado ó modificado por la camara rcvisora, se some
108 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

teran las adiciones y modificaciones a los nlismos tramites


que el proyecto.
Si una camara disiente de la otra y desaprueba la pro
posicion aprobada en ésta, deben reunirse ambas camaras,
si lo exije cualquiera de ellas ; en ese caso, se necesita para
la sancion de la ley dos tercios de votos.
10.° APLAziLuIENTon-El aplazamiento consiste en deferir
la discusion ó resolucion de un asunto para una época fija
ó indeterminada. Por mucho que sea el cuidado que pon
gan los encargados de redactar ó de examinar un proyecto
de ley, por perfecto que sea el conocimiento que posean de
la materia que estan llamados a tratar y de las dificultades
que tengan la mision de resolver, puede suceder que no
hayan examinado una cuestion por todas sus fases. Con
frecuencia, el dia que se abre la discusion pública, ante el
Parlamento (tomamos esta voz en su mas extenso sentido),
desarrolla un orador objeciones que trastornan toda la eco
nomia de un proyecto de ley ó de una proposicion, y que
altera, a tal punto, su espíritu y condiciones, que la ca
mara se escusa de resolver en el acto. Ese caso ha sido
previsto por los reglamentos parlamentarios, y para evitar
los inconvenientes de una decision irreflexiva y precipita
da, se ha adoptado el aplazamiento.
Hablando propiamente, no hay sino dos clases de apla
zamientos : el aplazamiento fijo y el indeterminado. Existe,
sin embargo, otra clase que podria llamarse indefnido.
El aplazamiento puede ser pedido y declarado en ciertos
casos ; cuando, por ejemplo, surge un acontecimiento que
presenta la cuestion bajo un nuevo aspecto ; cuando el le
gislador no posee todos los documentos necesarios para
fundar su juicio, y poder resolver, con conocimiento de cau
sa, ó cuando el órden lógico de la materia que debe ocupar
la sesion, exije la discusion prévia de otra proposicion ó
proyecto de ley. En este caso, se decide el aplazamiento
por un tiempo indeterminado, pero relativo.
El aplazamiento fijo puede ser motivado por el deseo‘ de
proporcionarse nuevos documentos. Si las camaras pre
veen que tal lapso de tiempo basta para que ellas obtengan
DERECHO CONSTITUCIONAL. 109

los documentos que necesiten, fijan entónces el dia en que


volveran a tomar la discusion que les pareció oportuno in
terrumpir. El aplazamiento fijo es, algunas veces, acor
dado por los.ministros que se niegan a comunicar ciertos
documentos ; el voto de las camaras significa, en tal caso,
que los ministros deben remitir esas piezas en un término
señalado. ‘
El aplazamiento indefinido equivale a un rechazo: él
prejuzga el mérito de una ley ó de una proposicion, cor
tando definitivamente el debate. Es un modo decente,
que sin herir el amor propio del proponente, declara que
una ley, adjcion ó enmienda, no pueden ser de la aproba
cion de las camaras.
Algunas veces, el aplazamiento indefinido suele ser em
pleado como medio de encubrir una derrota parlamentaria.
Se ve, en efecto, a ministros y oradores que, no presa
giandoles el debate un resultado favorable, y temiendo que
les falte mayoría, dan a sus amigos la voz de aplazamien
to. El aplazamiento indefinido es, en ese caso, una tregua
con animo de volver a acometer el asunto con esperanza
de mejor éxito.
El aplazamiento se discute y vota, como otra cuestion
cualquiera, poniéndose de pié.
sancion. promulgacion y publicacion de las leyes. —
La sancion es un acto del Poder Legislativo. Una vez
sancionada, la ley existe, pero no puede ser cumplida si no
es promulgada. La promulgacion y publicacion incum.
ben al jefe del Estado, aunque en algunas repúblicas hay
casos en que se promulgan por el mismo Cuerpo Legisla
tivo.
Promulgada la ley, su publicacion es tan importante,
que sin ella no es exigible la obediencia de los ciudadanos.
La publicacion puede llamarse la notificacion hecha al
público para que no pueda alegar ignorancia. Esa publi
cacion se hace en el periódico oficial y obliga al obedeci
miento en todo el territorio del Estado, vencido el tiempo
que la distancia exige para que la publicacion llegue a las
diversas divisiones y subdivisiones territoriales.
110 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

lntervencion del Ejecutivo en la formacion de las


leyes, vet0.— Es evidente que en los Estados en que el
Ejecutivo tiene exclusivamente el derecho ‘de iniciativa,
en que por medio de sus ministros y consejeros sostiene
los debates, y, que, por fin, sanciona y promulga las leyes,
su accion es directísma y eficaz en la formacion de esta, y
mucho mas aún si se tiene en cuenta el derecho de recha
zar las alteraciones y modificaciones que el Cuerpo Legis
lativo haga en los proyectos que le fueren remitidos.
En las monarquías representativas, como en Inglaterra,
el rey puede negar la sancion cuando cl proyecto de ley,
sometido en su nombre alas Camaras, ha sido modifican
do, adicionado y enmendado, y no acepta las modifica
ciones, adiciones y enmiendas, y a cualquiera ley que, no
previniendo de su iniciativa, no repute conveniente.
En algunas repúblicas, como en Chile, el Ejecutivo,
tiene el derecho de veto temporal ; si devuelve una ley con
simples observaciones, son tomadas en cuenta por las ca
maras y pueden ser aceptadas ó rechazadas; en este se
gundo caso, el Ejecutivo debe sancionar y publicar la ley ;
pero si devuelve el proyecto de ley, rechazandolo en el todo,
se tiene por no propuesto y no puede ser de nuevo presen
tado en la legislatura del mismo año. En el Estado de Nue
va York, el gobernador puede hacer observaciones a la ley;
pero si las cámaras las desechan, la ley debe sancionar
se y promulgarse.
En el Perú, interviene el Ejecutivo en la formacion de
las leyes, iniciando las que crea convenientes, sosteniendo
el debate por medio de sus ministros, haciendo observa
ciones a los proyectos que no cree provechosos, y promul
gandolas. ‘
Cuando el Presidente de la República crea necesario ob
servar una ley, debe hacerlo en el término de diez dias pe
rentorios. Reconsiderada la ley en ambas camaras, con las
observaciones del Ejecutivo, si, no obstante ellas, fuese
aprobada nuevamente, quedara sancionada y se mandara
promulgar y cumplir. Si las observaciones se declaran
fundadas, no se puede tomar en consideracion la ley hasta
DERECHO CONSTITUCIONAL. 111

la siguiente legislatura. El Ejecutivo no puede hacer ob


servaciones a las resoluciones ó leyes que dicte el Congreso
sobre la apertura y clausura de sus sesiones, en el tiempo
designado por la ley, y sobre próroga de sus sesiones ordi
narias; sobre designacion del lugar de sus sesiones y deter
minacion de si ha de haber ó no fuerza armada, en qué nú
mero y a que distancia, y sobre proclamacion y eleccion de
Presidente y Vice—Presidentes de la República.
Si el Ejecutivo no promulga dentro de diez dias las leyes,
ya sea que no haga observaciones ó que, rechazadas éstas,
se le haya devuelto la ley, la promulgacion se debe hacer
por el Presidente del Congreso.
Se ve, pues, que el derecho de observar a nada conduce,
y que el Ejecutivo esta precisado a poner en ejecucion leyes,
en su sentir, perniciosas al bien público.
“ Cuando la autoridad encargada de la ejecucion de las
leyes, dice B. Constant, no tiene el derecho de oponerse a
las que reputa peligrosas, la division de los poderes, que
ordinariamente es la garantía de la libertad, se convierte
en un peligro. Esa division es excelente porque liga, en
cuanto es posible, el interés de los gobernantes con el de los
gobernados. Los hombres encargados de la ejecucion de
las leyes tienen, por su misma autoridad, muchos medios
de sustraerse a la accion de esas leyes. Es, pues, de temer
que si lo hacen, las leyes se resientan de haber sido forma
das por hombres que no temen que sus prescripciones re
caigan sobre ellos mismos. separando la formacion de las
leyes de su ejecucion, se obtiene el resultado de que los que
las hacen, si son gobernantes en principio, son gobernados
en aplicacion; y que los que las hacen ejecutar, son gobernan
tes en aplicacion y gobernados en principio. Pero, si al divi
dir de esa manera al poder, no se pone límites a la autoridad
legislativa, sucede que una clase de hombres hace las leyes,
sin preocuparse de los males que pueden ocasionar, y que
otra clase las ejecuta, reputandose inocente del mal que
hace porque no ha estado en sus manos evitarlo. La justi
cia y la humanidad se encuentran entre esas dos clases,
sin poder reclamar ante la una ni ante la otra.
112 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

“ Cuando el príncipe concurre a la formacion de las le


yes y su consentimiento es necesario, los vicios de esta no
llegan nunca al mismo grado que cuando los cuerpos re
presentativos deciden sin apelacion. El príncipe y sus mi
nistros se ilustran con la experiencia. Cuando no sean
guiados por el sentimiento de lo que se debe, lo seran por
el conocimiento de lo que se puede. El poder representa
tivo, al contrario, no adquiere jamas experiencia. La im
posibilidad no existe para él. No necesita sino querer ; otra
autoridad debe ejecutar. Pero querer es siempre posible ,:
ejecutar es lo díficil. ‘
“ Un poder obligado a prestar su apoyo a la ley que de
saprueba, pierde muy pronto su fuerza y consideracion.
Pierde su fuerza, porque sus agentes le desobedecen, segu
ros de no desagradarlo, contrariando las órdenes que ha ex
pedido, apesar de su voluntad; pierde la consideracion pú
blica, ejerciendo su autoridad por medio de providencias
rechazadas por su propio juicio ó por su conciencia.
“ Ningun poder ejecuta con celo una ley que desaprueba.
Cada obstaculo es, para él, un triunfo secreto. No hay
hombre que haga esfuerzos para vencer una resistencia apo
yada por su propia opinion. Impedir a los hombres que
obren en cierto sentido, es de suyo muy díficil ; precisarlos
a la accion contra sus opiniones y voluntad, es imposible,
a no ser por medio de la fuerza. Esta verdad se aplica a los
individuos que no ejercen ningun poder y con mayor razon
a los depositarios de una grande autoridad.
“ Otros motivos existen, ademas, para hacer indispensa
ble el veto.
“Los gobiernos que admiten asambleas representativas,
estan amenazados de un peligro de que saben precaverse
los gobiernos absolutos que en verdad no estan exentos de
otros muchos. Ese peligro es la multiplicidad de las leyes.
Se puede decir que la multiplicidad de las leyes es la enfer
medad de los Estados representativos, porque en éstos to
do se hace por medio de leyes, mientras que la falta de es
tas es la enfermedad de las monarquías sin límites, en las
cuales todo se hace por los hombres.
mnsscno CONSTITUCIONAL. 113

“ La multiplicidad de leyes halaga dos sentimientos na


turales en los legisladores : la necesidad de hacer y el pla
cer de creerse necesarios. Siempre que ‘se da a un hom
bre un cargo oficial, desea mas hacer mucho que poco. Los
encargados de perseguir a los vagabundos, en los caminos
públicos, no dejan de molestar a todos los viageros ; cuando
los espías no pueden descubrir nada, lo inventan ; basta
crear en un pais un ministerio que vigile a los conspirado
res, para que se oiga hablar con frecuencia de conspiracio
nes.
“ La imprudente multiplicidad de las leyes ha despresti
giado, en ciertas épocas, todo lo que hay de mas noble en
la libertad, y hecho buscar un asilo en lo mas bajo y mise
rable : en la servidumbre.
“ El veto es, pues, necesario y ‘debe ser absoluto, tanto
por dignidad del jefe del Estado, cuanto para la ejecucion
de las misma leyes. Muchas leyes‘ son importantes, espe
cialmente en la época en que son hechas. Entonces es
cuando se siente ó se cree sentir su necesidad. El veto
suspensivo que aplaza, para un tiempo mas ó menos lejano,
una ley reputada urgente por sus autores, parece una pura
burla ; la cuestion se desnaturaliza, porque no se discute en
ese caso sobre la ley sino sobre sus circunstancias.
“El ejercicio del veto absoluto reposa en una asercion
racional : La ley es mala, la rechazo. El ejercicio del veto
suspensivo se limita a decir : no adopto la ley, sino en una
época lejana ; lo cual tiene el caracter de absurdo.”
Donde menor sea, pues, la accion del Ejecutivo y mayor
la potestad legislativa de las asambleas, allí es mas necesa
rio el veto, si no se quiere establecer, contra el fundamento
mismo del sistema representativo, el principio de la sobera
nía de los Congresos.

T. n. 8
114 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

IV. Definicion y organizacion del Poder Ejecutivo-Atribuciones del


jefe del Poder Ejecutivo.—Ministros.—Consejo de Ifstado.—Em
pleados secundarios deja administracion.-Consejos departamenta
lesu-Municipalidadea- Fuerza armada.—Administracion de las
rentas públicas y de los impuestos.

Poder Ejecutivo. — Se llama Ejecutivo al poder que tie


ne la facultad de ejecutar las leyes. Se puede decir que to
dos los ramos de la administracion pública, todos esos ro
dages complicados que se refieren a las menores relaciones
sociales, no son sino instrumentos destinados a ejecutar l8
ley. Ellos concurren en todo al gobierno del Rey, de don
de parte el principio de todo movimiento ( 1
La organizacion del Poder Ejecutivo varía segun las for
mas del gobierno.
En los gobiernos absolutos, como el de Rusia, el monar
ca, el Kzar, es, al mismo tiempo, jefe político y jefe religio
so, Señor de cuerpos y almas. Las autoridades ejecutiva,
legislativa y judicial, estan en su mano, y sus decretos (uka
ses) se imponen como ley suprema a todas las volunta
des (2).
En las monarquías, el derecho a la corona es hereditario,
y en los casos de falta de sucesion, puede el monarca nom
brar heredero a su voluntad ó de entre los miembros de la
familia que le es préviamente determinada (8).

(1) Drum-Filosofía del Derecho.


(2) A. HEssE—Admínistrací0n en Francia y en Europa.
(3) En el último Imperio frances, segun el artículo 3°. del senado
consulto de 7 de Noviembre de 1852. En Inglaterra, a falta de here
dero, por órden de primogenitura, el Rey y el Parlamento, por medio
de una decision especial, puede llamar al trono á alguno de los here
deros lejanos.
DERECHO CONSTITUCIONAL. 115

En otras, a falta de los sucesores llamados en la consti


tucion, los cuerpos legislativos nombran al monarca (l).
En los gobiernos republicanos, el jefe del Poder Ejecuti
vo es nombrado por eleccion popular, ó por el Congreso en
los casos que ninguno de los electos reuna la mayoría ab
soluta de sufragios de los electores.
Las diferencias mas notables entre los monarcas y los
Presidentes de las Repúblicas, consisten : en que los pri
meros deben su orígen a la herencia, son vitalicios é irres
ponsables ; miéntras los últimos proceden de eleccion popu
lar, tienen una duracion determinada y son responsables.
Generalmente en las monarquías, al hablar del Poder
Ejecutivo, se entiende que se trata solo de los ministros (2),
porque la persona deljRey es sagrada, inviolable é irrespon
sable, y porque siendo los ministros responsables en las
monarquías constitucionales, a ellos toca dar impulso al
gobierno ó separarse de él cuando no estén de acuerdo con
el soberano.
No es menor la diferencia que existe entre las facultades
de un Monarca y un Presidente ; se entiende que hablamos
de monarcas constitucionales, porque no cabe compara
cion entre las repúblicas y las monarquías absolutas, desde
que en estas toda ley emana de la suprema voluntad del so
berano.
El Poder Ejecutivo comprendo, cualquiera que sea la
forma de gobierno, en primera línea: 1.° el jefe del Poder,
Monarca ó Presidente; 2.° los ministros ; 3.° los consejos
de Estado ; 4.° los jefes de los departamentos y provincias.
En segundo lugar y como auxiliares : 1.‘ los empleados se
cundarios de la administracion que no pertenecen a los ra-
mos legislativo y judicial, las municipalidades ; 2.° los ejér
citos de mar y tierra; 3.° las guardias nacionales; 4.° la
gendarmería.

(l) En los Países Bajos. Para este caso, deben ser convocados los
Estados Generales en doble número de representantes y proceder en
asamblea plena.
(2) B. CONSTANT.
116 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

Jefe del Poder Ejecutivo.—siis atribuciones. — Que


da ya dicho que en las monarquías el jefe del Poder Ejecu
tivo es el soberano y en las repúblicas lo es el Presidente.
“ Si la libertad, dice Colmeiro (1), no ha de quedar a
merced de un ambicioso, es preciso que la potestad del
presidente de una República sea limitada en cuanto al tiem
po y al modo de ejecutarla. La presidencia debe de ser un
cargo de duracion proporcionada; no tan breve que la Na
cion no reporte los beneficios de la experiencia en los nego
cios del Estado, ni tan larga que abra camino a la perpe
tuidad, trocandose la forma de gobierno.
“ Las facultades del presidente habran de ser las propias
del Poder Ejecutivo, pero encerradas en mas angostos con
fines que las que de ordinario se suelen conceder a los mo
narcas. El rey constitucional posee toda la plenitud del
Poder Ejecutivo y el primer magistrado de una República
solamente aquellas atribuciones que se consideran necesa
rias para el gobierno y administracion del Estado.
“ Conviene en extremo fijar condiciones de nacimiento,
edad y aún propiedad para optar a la presidencia, alejando
a los aventureros, a las personas flacas de razony alas que
no tuvieren vínculos estrechos con la patria. Todo poder
transitorio es mas ocasionado al abuso que un poder perpé
tuo ; porque el hombre constituido en dignidad, procura
satisfacer sus pasiones con suma impaciencia por temor a
la brevedad de su mando.”
El fin y objeto último de todo Poder Ejecutivo, es em
plear los medios que la nacion le confia para conservar el
órden interior del Estado, hacer efectivas las garantías pú
blicas y el ejercicio de las individuales ; mantener la paz
con los demas Estados y hacer a estos la guerra cuando,
por culpa de ellos, se atacan los grandes intereses naciona
les y se desoyen las reclamaciones para que se remedie la
injusticia, y hacercumplir las leyes que se enderezan a la
consecucion de esos propósitos.
Claro es, pues, que el Ejecutivo debe tener las facultades

(l) Oonstítucion de las Repúblicas híspam-ameñcanas.


u
Dnnucno CONSTITUCIONAL. 117

necesarias para llenar su mision; pero esas atribuciones


estan mas ó ménos limitadas en las constituciones.
En las monarquías no se suspende, por ninguna causa,
el ejercicio del poder real, lo cual es consecuencia necesa
ria de la inviolabilidad é irresponsabilidad del Rey. Solo
la muerte hace pasar a otras manos el poder, consideran
dose este hecho como una simple trasmision, por reputab
se el poder real contínuo y sin interrupcion. En algunas
monarquías, como en Inglaterra, la minoridad no produce
incapacidad de pleno derecho para gobernar a‘ ménos que
el Parlamento reconozca, por especial desicion, la necesi
dad de una Regencia.
En las Repúblicas se provee de varios modos a los casos
de suspension temporal ó vacancia de la Presidencia. En ‘
el Ecuador y en Chile, en caso de falta de Presidente, lo
subroga el Ministro del Interior con el título de Vice-Presi
dente de la República. Si el impedimento fuese temporal,
continuara el Ministro hasta que el Presidente se halle en
estado de desempeñar sus funciones. En los casos de va
cancia por muerte ú otras causas, el Ministro Vice-Presi
dente, en los primeros diez dias de su gobierno, expedira
las órdenes convenientes para que se proceda a nueva elec
cion de Presidente, en la forma prevenida por la constitu
cion.
A falta del Ministro del despacho del Interior, subrogara
al Presidente el Ministro del despacho, mas antiguo, y a fal
ta del Ministro del despacho, el Consejero de Estado mas
antiguo que no fuere eclesiastico.
En los Estados Unidos de Colombia se nombra tres De
signados elegidos cada año, por el Congreso para reempla
zar por su órden al Presidente de la Confederacion.
‘ Si el Congreso no hubiese hecho esa eleccion, ó si nin
guno de los Designados puede encargarse del mando, por
ausencia ú otras causas, el Poder Ejecutivo quedara a car
go del Procurador General, y en su defecto, delos Presi
dentes, Gobernadores ó jefes superiores de los Estados, ele
gidos popularmente, en el órden de sustitucion que cada
año determine el Congreso.
118 ECONOMIA SOCIAL.

En el Perú debe haber dos Vice-Presidentes de la Repú


blica, denominados 1.° y 2.°, que son elegidos al mismo
tiempo, con las mismas calidades, y para el mismo período
que el Presidente.
En los casos de vacante por incapacidad física y moral
del Presidente, por admision de su renuncia ó por senten
cia judicial, el Primer Vice-¿Presidente concluira el período
comenzado. En los casos de enfermedad temporal ó so
metimiento a juicio, solo se encargara del mando por el
tiempo que dure el impedimento del Presidente.
A falta del Presidente y del primer Vice-Presidente de la
República, el segundo se encargara del mando supremo,
hasta que el llamado por la ley se halle expedito. En el
caso de vacancia, dara dentro de tercero dia, las órdenes
necesarias para que se haga la eleccion de Presidente y
Vice-Presidentes de la República, y convocara al Congreso
para proclamar a los elegidos ó nombrarlos si ninguno de
ellos tiene mayoría absoluta.
Ministros. —Los Ministros son los agentes inmediatos y
necesarios del jefe del Estado. Auxiliares honrados y po
derosos del pensamiento de éste forman un consejo respon
sable, solitariamente, de las disposiciones en comun, y res
ponden individualmente de todo lo que hagan en su ramo.
Despues del Jefe del Estado ocupan los Ministros el
primer rango en el órden administrativo; de ellos depen
den inmediatamente los jefes de los Departamentos (1) y
los de las oficinas nacionales anexas al Ministerio.
El Ministro examina y decide de los actos oficiales de
sus subordinados mediante la simple comparacion de esos
actos con la ley, y en casos de reclamacion de los ciudada
nos, oyendo al funcionario contra quien se dirijen, con tal
que esté bajo su inmediata dependencia. En ninguno de

(l) ‘ En algunos Estados, como en Chile, la primera division políti


ca son las Provincias, que se subdividen en Departamentos. En otros,
al contrario, las grandes divisiones se llaman Departamentos y se
subdividen en Provincias; esta última division es la mas general
mente adoptada.
DERECHO CONSTITUCIONAL. 119

estos casos observa las fórmulas de un juicio, sino proce


de sumaria y administrativamente.
La existencia el Ministerio es indispensable. El poder
regulador que gobierna y domina el conjunto social no
puede descender hasta los detalles de la practica. El Mí
nistro es, pues, un funcionario público responsable, nom
brado por el Jefe del Estado, cualquiera que sea la forma
de gobierno, a quien da su confianza para administrar un
ramo cualquiera de los asuntos públicos, darle cuenta de
los que exijan determinaciones especiales, recibir directa
mente sus órdenes y hacerlas ejecutar.
Los asuntos públicos se reparten entre diferentes minis
tros, delegados inmediatos del Jefe del Estado, que desem
peñan sus funciones por medio de agentes subordinados
unos a otros. Esa delegacion y esa gerarquía que hacen
partir del Ministro el movimiento administrativo, lo pro
pagan hasta los puntos mas lejanos del territorio, y hacen
tambien que remonten hacia la fuente de la accion guber
nativa las reclamaciones y los informes necesarios para
atender a las necesidades locales.
Los ramos de la administracion pública son tan variados
como las necesidades sociales a que es preciso atender.
Esta causa hace necesaria la separacion y distribucion de
las atribuciones de cada Ministro.
En un gobierno bien organizado, la administracion de
be, pues, dividirse en tantos ministerios cuantos son sus
ramos, y cada ministerio en tantas secciones cuantos sean
los servicios que comprenda. Esas divisiones y subdivi
siones deben ser cuidadosamente hechas a fin de que no pe
quen por exceso ni por defecto. Si son muchas, se dificul
ta el servicio en vez de alijerarse ; si son pocas, se con
funden los ramos que, para ser bien servidos, deben estar
separados.
En los pueblos antiguos cada ministerio se confiaba á.
una administracion colectiva; pero cada uno de los admi
nistradores se atribuía recíprocamente los cargos que in
distintamente y a todos se habia confiado, lo cual hacia
lento y embarazoso el servicio.
120 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

El primero de los ministerios, en el órden natural de las


cosas, es el que hace ejecutar las leyes en el interior del
Estado y dirige la administracion de justicia; el segundo
el que hace ejecutar las leyes internacionales y dirige el
ejército ; el tercero el que paga los gastos que ocasiona el
servicio público. En los grandes Estados cada uno de es
tos ministerios se divide en otros varios, y generalmente se
separa el ministerio de Justicia del de lo Interior, y el de lo
Exterior se divide en Ministerio de Marina, Ministerio de
Guerra y Ministerio de Relaciones Exteriores. ,
Aunque el Ministerio de Hacienda sea el último en el
órden de las cosas, es el primero por su importancia, pues
to que debe vigilar y examinar los gastos que hagan los
demas. Los otros Ministerios estan destinados a la defen
sa interior y exterior del pais ; el de Hacienda solo a pro
ceder a los gastos públicos, y como no puede hacerlo sino
de las rentas nacionales, debe dirigir sus esfuerzos a aumen
tarlas.
La base para una buena division de Ministerios es tener
presente las tres grandes exigencias sociales, que son: la
vida 7naterial del pueblo ; la vida intelectual; la seguridad del
Estado, de las personas y bienes.
VIDA MATERIA}. —Gobierno interior del Estado, Trabajos
públicos, Agricultura y comercio. ‘
VIDA iNTELEcTUAL—Istruccion pública y cultos.
SEGURIDAD DEL ESTADO, PÉRSONAL Y BIENES. — Relaciones
Exteriores, Guerra. — En el interior, Justicia, Marina y
Hacienda.
En algunos países los Ministros reunidos forman parte
de un Consejo privado del soberano (1), y en otros forman
por sí solos un Consejo cuyo esencial objeto es dar unidad
y dirigir la administracion de los negocios, bajo las órdenes
del Jefe del Estado.
La existencia de este Consejo de Ministros donde no ha
ya un Consejo de Estado es, sin duda, de alguna utilidad
porque, a lo ménos, los asuntos de cierta gravedad son re

(l) Gran Bretaña.


DEEREGHO CONSTITUCIONAL. 121

sueltos despues de mas detenida discusion que si únicamen


te fueran acordados en el Jefe del Ejecutivo y el Ministro
del ramo, siendo ademas garantía de acierto el temor a la
responsabilidad solidaria a que quedan sujetos los miem
bros del Consejo que adoptan cualquiera resolucion que pu
diera dar lugar a ella.
Sin embargo, si se atiende al corto número de Ministros
y a su inmediata dependencia del Jefe del Estado, se vera
que falta mucho a ese Consejo para que sea tan provecho
so, y para que sus opiniones sean tan fimdadas como las de
un Consejo. de Estado mucho mas numeroso y compuesto,
como debe ser, de los hombres mas caracterizados por su ri
queza, su inteligencia y su versacion en los negocios públicos.
Los Ministros tienen por atribuciones generales: 1.“ Re
solver por sí solos los asuntos relativos a su ramo, en los
casos que se trate de la aplicacion de una ley ó de una dis
posicion preexistentes ; y con acuerdo del Jefe del Estado,
cuando la resolucion no verse sobre puntos previamente
decididos; 2.“ Presentar a los cuerpos legislativos memorias
sobre el estado delos ramos de su despacho ; 3.° Presentar
al Congreso los proyectos de ley y concurrir a sus debates;
4.“ Expedir los títulos y nombramientos a los empleados
de sus ramos ; 5.“ Librar órdenes de pago por las sumas
asignadas en el presupuesto general para sus servicios ;
6.n Autorizar todas las resoluciones del Jefe del Estado sin
lo cual no se reputan auténticas ni obligatorias.
En los gobiernos absolutos, los Ministros no son respon
sables sino ante el soberano ; no así en las monarquías re
presentativas y en las repúblicas. Bajo estas dos formas
de gobierno, el principio de responsabilidad legal de los Mi
nistros es universalmente reconocido por todas las consti
tuciones.
Los Ministros pueden ser acusados y enjuiciados :
1.° Por abuso ó mal ejercicio de su poder legal;
2.° Por actos ilegales y perjudiciales al interés público,
sin relacion directa con los particulares ;
8.° Por atentados contra la libertad, seguridad y pro
piedad individual.
122 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO. ,

No teniendo estas últimas causas relacion alguna con


las atribuciones de que legalmente estan revestidos los Mi
nistros, es claro que cuando éstos incurran en ellas, deben
ser juzgados como simples ciudadanos por los tribunales
ordinarios.
Es evidente que si un Ministro, en un acceso de pasion
comete un rapto ó si en un acceso de cólera hace una muer
te, no debe ser acusado como Ministro, sino sufrir, como
violador de las leyes comunes, las consecuencias que, se
gun éstas, deba producir su crímen.
Un Ministro que ataca ilegalmente la libertad ó la pro
piedad de un ciudadano ¡no peca como Ministro; porque
ninguna de sus atribuciones le da el derecho de atentar
contra esa libertad y propiedad. Entra, en estos casos, en
la clase de los demas culpables y debe ser perseguido y cas-
tigado como ellos. ,
Es necesario notar que todo hombre puede atacar la li
bertad de otro y que ese no es un privilegio de los Minis
tros. Un individuo puede pagar a cuatro hombres que es
peren a otro en un sitio y se apoderen de él, para tenerlo
encerrado sin que nadie lo sepa. El Ministro que hace
aprisionar a un ciudadano sin estar autorizado para ello,
comete el mismo crímen. Su calidad de Ministro es ex
traña a ese acto y no altera en nada su naturaleza.
Sin duda el poder legítimo de Ministro le facilita los me
dios de cometer actos ilegítimos ; pero el abuso de ese poder
constituye, por sí mismo, otro delito.
Se ha pretendido disputar a los tribunales ordinarios el
derecho de conocer en las acusaciones de esta naturaleza,
alegando la debilidad de los magistrados que temerían cho
car con hombres poderosos y el inconveniente de conferir
a esos tribunales los secretos de Estado.
Esta última opinion nace de las ideas antiguas : es un
resto del sistema que admitía que la seguridad del Estado
podia exigir actos arbitrarios. Pero como lo arbitrario no
puede motivarse, pues supone la ausencia de hechos y de
pruebas sobre la insuficencia de la ley, se pretende que el
secreto es indispensable. Cuando un Ministro ha hecho
nsnncno consmucionsn. 123

arrestar y detener ilegalmente a un ciudadano, es natural


que sus apologistas atribuyan esa vejacion a razones secre
tas que solo aquel conoce y no puede revelar sin compro-
meter el órden público. Pero, para la razon y la justicia,
no hay seguridad pública sin garantía individual ; la segu
ridad pública esta comprometida, cuando los ciudadanos
ven en la autoridad un peligro en vez de una salvaguardia.
La arbitrariedad es el verdadero enemigo de la seguridad
pública, y las tinieblas de que se rodea no hacen sino agra
var el peligro.
Cuando los tribunales son inamovibles, no puede temer
se que sean débiles, pues saben que juzgando a los minis
tros como a los particulares, no corren ningun peligro ; de
esa seguridad nacen, a un mismo tiempo, la imparcialidad,
la moderacion y la energía Lo que dejamos expuesto, no
importa decir que los representantes de la Nacion no ten
gan el derecho y el deber de conocer de los atentados de
los Ministros contra la libertad individual, aún en los casos
de que no haya reclamacion de parte del ciudadano ofen
dido.
Los actos ilegales que no comprometen sino el interés ge
neral, no pueden ser denunciados sino por las asambleas
legislativas. En cuanto al abuso del poder legal, de que
estan investidos los ministros, es tambien claro que los re
presentantes del pueblo son los únicos que pueden juzgar
si el delito existe. ‘
Consejo de Estado. — La institucion del Consejo de Es
tado es, en sentir de los tratadistas, no solo altamente útil,
sino necesaria. Hay, dice Rossi, en el gobierno de un Es
tado, como en los asuntos humanos, en general, dos ele
mentos: el uno político y variable, y el otro constante,
progresivo, sin duda, pero tradicional, es decir, que une el
presente al pasado; este es el verdadero elemento adminis
trativo. La duracion de los gabinetes ministeriales depen
de, no solo de la capacidad gubernativa y administrativa
de los hombres que los componen, sino de las circunstan
cias políticas. Este es elemento político variable ; tal sis
tema reina hoy y tal mañana; pero en cada movimiento
124 ENCICLOPEDIA DEL onsroso.

ministerial no es posible remover desde su fondo la admi


nistracion del Estado, y hé aquí por que se hace necesario
un cuerpo conservador, compuesto de hombres experimen
tados en los asuntos públicos, y en cuyas inanos se encuen
tra el depósito de las tradiciones administrativas. Esta es
una de las razones que justifica la institucion del Consejo
de Estado.
Existe, ademas, otra. Un ministro, cualesquiera que sean
su capacidad y su talento, no es mas que un hombre; ja
mas tendra tiempo para verlo todo y hacerlo todo por si
mismo. La organizacion de las secciones ministeriales su
ple, sin duda, en parte esa insuficiencia, pero como no es
posible que el ministro estudie todos los asuntos, se ve mu
chas veces obligado a aceptar, sin prévio examen, la opi
nion de las secciones, y éstas llegarían a adquirir cierta
omnipotencia si el ministro no encontrase una especie de
ejida en las deliberaciones del Consejo de Estado, continua
mente facultativas y algunas veces obligatorias.
En fin, y esto es mas grave, cuando se trata de resolver
las reclamaciones contra los actos administrativos que no
son de la competencia de los tribunales, en necesario que
el examen del asunto pueda ser sometido a un cuerpo con
servador de las tradiciones y de los hechos gubernativos.
La necesidad de la institucion no puede, pues, ser discu
tida, pero para la buena organizacion de ese cuerpo existen
tres sérias dificultades.
La primera es organizar el Consejo de manera que no se
paralice la responsabilidad de los ministros, que es una de
las bases fundamentales del sistema representativo. La se
gunda es trazar un límite bien determinado entre las atri
buciones administrativas contenciosas y las judiciales pro
piamente dichas.
La tercera dificultad consiste en el considerable número
de asuntos que de todas partes del Estado viene a parar al
Consejo, a consecuencia de los progresos de la industria y
del desarrollo comercial.
Hé aquí, pues, los tres puntos que exigen la atencion del
DERECHO CONSTITUCIONAL. 125

legislador, cuando se trata de organizar los Consejos de


Estado.
Las atribuciones asignadas al Consejo de Estado, no son
las mismas en todos los pueblos en que ese cuerpo existe,
aunque generalmente sean : ayudar al Ejecutivo en la for
macion de los proyectos de ley y en el examan de las leyes
que le remitan las camaras para su sancion y promulga
cion, y prestar su voto consultivo en los asuntos que el
mismo Ejecutivo somete a su opinon.
Varía_tambien el modo de proveer el cargo de conseje
ros. En algunos Estados, es el soberano el que nombra
todos los miembros del Consejo; en otros, los Cuerpos Le
gislativos; y en otros estan determinados en la misma cons
titucion los individuos que, por razon de oficio ó de cargos
anteriormente ejercidos, deben componer el Consejo de Es
tado.
La opinion mas aceptada por los publicistas, es que la
mejor organizacion de un Consejo de Estado es la que con
cilie la confianza del jefe de la Nacion con la independen
cia del Cuerpo y con el acierto en las opiniones y trabajos
de que debe encargarse ; ‘aquella en que entra una mayoría
de funcionarios de ciencia, prestigio y experiencia en los
asuntos públicos, y una minoría nombrada por el Ejecu
tivo.
Empleados secundarios de la Administracion. — Co
mo es un hecho que cualquiera que sea la forma de gobier
no de un Estado, el poder general central no puede proce
der por sí mismo al cumplimiento de las leyes ni de los re
glamentos, ha nacido la necesidad de nombrar, en cada
uno de los ramos administrativos, empleados secundarios
que ejercen sus funciones en un órden gerarquico. No de
jan los publicistas de estar poco de acuerdo en cuanto a las
condiciones personales de los empleados, ni en los puntos
que conciernen ala division de los cargos, salarios, amovi
lidad, &a.
Para los unos, el gobierno no puede ser responsable de
sus actos ni de los de sus subalternos si no tiene en éstos
suficiente confianza y la facultad de nombrarlos; para los
126 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

otros, en los países representativos, todo funcionario públi


co debe ser popularmente elegido.
Ven algunos, en la amovilidad, el respeto al principio de
alternabilidad que, sancionado para los elevados funciona
rios, no se observa con respecto a los de inferior escala.
Para otros, la inamovilidad es la garantía del buen servicio
público, pues que nadie se consagrada al estudio especial
que exige casi todo destino público, si vive bajo la seguri
dad de que ha de salir pronto de ese destino.
La poca renta es defendida por algunos, como garantía
de que los hombres aceptarían los cargos, mas por el honor
que por el interés, y como seguridad de un buen desempe
ño por partes de individuos que, siendo ricos ó acomoda
dos, a lo ménos, no cederían a las tentativas de corrupcion.
Sin embargo de esta diversidad de opiniones, puede es
tablecerse como principios :
1.° Que los cargos públicos deben oonfiarse solo a las
personas que comprueben su idoneidad para desempeñarlos .
y que posean los conocimientos que el gobierno determine
en los programas de estudios a que deben sujetarse los as
pirantes a la carrera pública, en cada uno de sus ramos;
2.° Que los empleados deben ser inamovibles miéntras
no dén mérito para la destitucion fundada en causas mani
fiestas ;
3.° Que a excepcion de los empleados judiciales y del
Poder Legislativo, todos los demas deben ser nombrados
por el Ejecutivo ;
4.° Que la remuneracion, sin ser excesiva, que pueda
crear habitos dispendiosos, sea proporcionada a las labores
y categoría del empleado ;
5.° Que el gobierno recompense los servicios extraordi
narios y meritorios, así como preste amparo a los indivi
duos que se inutilicen en el servicio público;
6.° Que todos los funcionarios deben ser responsables
por omision de sus deberes, mal ejercicio, desidia, &a.
La indicacion de la gerarquía y atribuciones de los fun
cionarios secundarios, es del dominio del derecho adminis
trativo.
DERECHO CONSTITUCIONAL. 127

Consejos Departamentales. — El departamento, divi


sion política y administrativa del Esta do, es legalmente
persona civil y sociedad local; como persona civil ó wn0ral,
es propietario ,: como sociedad local tiene su represontacion
propia ; vota sus presupuestos, toma parte del fondo comun
segun su condieion y sus rentas, y puede tener y tiene sus
establecimientos de instruccion y beneficencia públicos.
En algunos E stados, además de los cuerpos electivos de
partamentales y locales, existen Consejos de Prefectura; aque
llos se distinguen de los últimos en que no tienen como és
tos el doble caracter de generales y locales. Sin embargo,
los primeros en ciertos casos, pueden expresar sus opinio
nes sobre los grandes intereses del órden moral, político ó
administrativo.
Municipalidades ó Ayuntamientos. — De todas las uni
dades administrativas la que tiene en todos los países mas
consistencia é individualidad es el comun. No hay circuns
cripcion mejor trazada por la naturaleza y a la cual se pro
fese mayor aficcion por el ciudadano.
Todo hombre por alejado que viva de los negocios públi
cos, se siente irresistiblemente inclinado a interesarse en
la direccion de su propio comun y aún los mas dispuestos a
soportar la arbitrariedad, en el dominio político, compren
den todo el precio de la libertad en el dominio comunal. No
hay habitante de ciudad ó de aldea que no reclame, para su
localidad, el derecho de que ella misma maneje sus asuntos,
sin intervencion de nadie y sin la tutela de un superior ;
porque los intereses comunales tocan, bajo todos aspectos
y de la manera mas directa y ostensible, a los intereses par
ticulares ; nuestra vida diaria, nuestros habitos mas minu
ciosos y mas íntimos depende muchas veces de la solucion
de las cuestiones comunales. Ademas, esas cuestiones se
presentan ordinariamente bajo una clara luz y exentas de to
das las complicaciones que comunmente embarazan las
cuestiones generales ; ellas aparecen de facil comprension,
de cómoda solucion y al alcance de todo ciudadano de sen
tido comun y de reflexion.
Tratase solo de vigilar intereses practicos, diarios, y pa
128 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

ra conocerlos bien y manejarlos basta, sin necesidad de


largos estudios, estar al corriente de las cosas y de los ha
bitos del país y haber recibido de la naturaleza y fortifica
do en la experiencia algun dicernimiento y alguna solidez
de espíritu. En fin, en el estrecho círculo de un comun
cada uno se conoce y aprecia en su justo valor; los habi
tantes se sienten aptos para escojer por sí mismos a los mas
aparentes para dirigir los asuntos de todos y consideran,
por consiguiente, como un derecho natural é imprescripti
ble la facultad de su libre sufl'agio en favor de sus inme
diatos mandatarios.
Tales son las razones que han hecho del comun la uni
dad administrativa mas sólida, mas consistente y mas al
abrigo de las usurpaciones de los poderes superiores ; aque
lla cuya poteracia ha sufrido ménos eclipses y que poseyen
do, en sí misma, mayor fuerza, encuentra en su rededor mas
simpatías.
No debe, sin embargo, imaginarse que en todos los paí
ces del mundo y en todos los tiempos la suerte del comun
haya sido la misma ; por esencial que sea a todo régimen
social la existencia de su division administrativa, no deja
de reconocerse que, algunas veces y en algunos Estados,
ha sido abogada del todo y en otros oprimida y debilitada.
De lo que acabamos dedecir sobrefila naturaleza del comun,
¡ no se desprende que los cuerpos municipales a quienes con
fia el inmediato mando y administracion de sus intereses
propios ejerzan en esa línea una autoridad sin límites ; esos
cuerpos, como todos los que en cualquiera escala, con
tribuyen al gran movimiento administrativo, estan suje
tos a leyes que determinan sus atribuciones, reglamentan
su ejercicio y establecen el órden de gerarquía necesario
para el equilibrio de todos los poderes hasta en sus primor
diales elementos. Así los consejos municipales de las mas
reducidas circunscripciones locales, estan subordinados a
los de los de las mayores, concurriendo todos a los Conse
jos reunidos en las capitales de provincia.
Para evitar los conflictos y competencias, siempre em
barazosos, es necesario que las leyes organicas de las mu
DERECHO CONSTITUCIONAL. 129

nicipalidades sean claras precisas y deslinden perfectamen


te hasta donde llega el poder municipal, circunscripto por
su propia naturaleza, al cuidado, adelanto y conservacion
de los establecimientos de instruccion primaria y de bene
ficencia, a la prescripcion de reglas de higiene pública, de
ornato y comodidad de las poblaciones, &a.
Una de las cuestiones mas agitadas, con respecto a los
Concejos municipales, es la de su absoluta independencia
ó de su subordinacion alas autoridades políticas. Por mu
chas que sean las ventajas de su independencia, ella impor
taría la creacion de otro poder sin relacion con los esencia
les y grandes poderes del Estado. La independencia de
esos mismos poderes no es ni puede ser tan absoluta, que
se rompa la armonia necesaria para que todos ellos concur
ran al último fin de las sociedades.
En la practica del mayor número de naciofies de gobier
no representativo, esta resuelta esa cuestion; libres los con
cejos municipales, en el ejercicio de las funciones peculia
res a su institucion, estan colocados bajo la presidencia de
las autoridades políticas que, a la vez, son los ejecutores de
los acuerdos municipales.
Fuerza armada. - En vano la rcligion, la educacion y
la legislacion enseñarían a los hombres sus deberes ; los
hombres no cumplirían con ellos si no se les compeliera a
cumplirlos, de aquí la necesidad de la fuerza pública insti
tuida para hacer ejecutar las leyes.
La fuerza pública debe componerse de todos los ciudada
nos que estén en aptitud de tomar las armas, a fin de que
defiendan, como soldados, las leyes que han hecho como
ciudadanos (1).
El objeto de la fuerza pública es conservar el órden en
el Estado ; pero ese órden puede ser alterado en el interior,
por malhechores y facciosos ; y por el exterior, en los ca
sos de invasion de territorio y de guerra extrangera.
Nace de aquí la primera division de la fuerza armada en
tropa de tierra y tropa de mar.

(1) Banamex-Teoría de los gobiernos.


T. II. 9
130 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

La primera se subdivide, segun su objeto inmediato, en


gendermería, guardia nacional y ejército de línea ó perma
nente.
Aunque por principio general, todo ciudadano debe ser
soldado, ese principio se limita por las necesidades del país,
por ciertas condiciones del individuo y por ciertas profe
siones.
Así, no se exige el servicio militar, en ninguno de sus ra
mos, a los niños, a los viejos, a los empleados públicos, 82a.
Las leyes determinan en cada Estado, y en algunos anual
mente, el número de soldados que deben componer el ejér
cito permanente y asignan los gastos del ejército y marina,
sin que sea lícito al Jefe del Estado aumentarlo ni mino
rarlo sino segun esas mismas leyes.
El estudio de esas leyes sobre la organizacion de la fuer
za público, determinacion de su número, acensos y premios
y renovacion del ejército es del dominio del derecho admi
nistrativo.
Administracion delas rentas públicas, y de los im
puestos. — El gobierno no tiene como principal ingreso,
sino aquella parte de la fortuna privada que los particula
res le dan periódicamente para que, con ella, haga fiente a
las necesidades del Estado. Esas necesidades son de va
rias clases : sostenimiento de los empleados públicos, crea
cion y fomento de establecimientos de instruccion pública
y de beneficencia ; construccion y conservacion de obras de
utilidad pública, entre las cuales se cuentan, en primer lu
gar, los puentes y caminos ; pago de intereses y amortiza
cion de la deuda pública, &a.
Esa porcion pagada por los particulares es llamada im
puesto, derecho ó contribucion.
Unas contribuciones estan destinadas a llenar las exigen
cias generales del Estado y se llaman nacionales ; otras sir
ven para los gastos de los pueblos y se llaman niunicípales,
de propios ó de arbitrios.
Contribuciones directas son las que recaen, desde luego é
inmediatamente, sobre las personas ó‘ cosas y por esta ra
zon son personales ó reales.
DERECHO CONSTITUCIONAL. 131

Las contribuciones indirectas hieren inmediatamente la


cosa y mediatamente al consumidor.
Sobre la imposicion de contribuciones rige generalmente
el principio de que solo pueden imponerlas los cuerpos le
gislativos y, en algunos Estados, esa imposicion debe ha
cerse anuahnente. En ningun caso puede el Ejecutivo au
mentar ni suprimir las contribuciones legalmente impues
tas cuyo monto debe figurar como entrada en el presu
puesto general del Estado.
Largas discusiones han sostenido los economistas sobre
la naturaleza y condiciones del impuesto, su reparto y
percepcion; pero a nuestro propósito bastara indicar las
condicionesmas generales de las leyes que lo determinen.
El impuesto debe ser generalmente moderado, porque el
excesivo es funesto a la riqueza nacional y tienik sin cesar a
disminuirla; es igualmente funesto a la libertad pública
porque pone en manos del gobierno mas medios de repre
sion.
La mayor parte de los gobiernos levantan, en tiempo de
paz, impuestos apenas soportables en tiempo de guerra.
Se diría que quieren tenor a la Nacion en un estado de pos
tracion que no le permita enriquecerse, como si la pobreza
del pueblo les fuera necesaria para conservarse.
El impuesto no debe recaer sino sobre la porcion de ren
ta que exceda a las necesidades del consumo, porque de
otro modo ó privaría de la subsistencia a una parte del
pueblo y lo destruiría, ó consumiría una- parte del capital
nacional y detendría su produccion.
Cada especie de impuestos tiene graves inconvenientes
que debe tomar en cuenta el legislador, al establecerlos.
El impuesto sobre la persona es muy dificil de repartir
si es desigual; y si es igual para todos, es inícuo porque
apénas hiere al rico arruinando al pobre.
El impuesto sobre la tierra no puede ser jamas reparti
do con equidad, porque el producto de la tierra depende
siempre del trabajo y del capital que se aplican a ella y no
puede ser avaluado con exactitud.
El impuesto sobre los productos, si es cobrado en el mo
132 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

mento de la produccion, exige de parte del productor un


adelanto de fondos que disminuye sus medios de produc
cion ; si se exige al tiempo del trasporte ó durante el con
sumo, desarregla el curso natural y las especulaciones del
comercio.
Los elevados impuestos de aduana sobre el comercio ex
trangero limitan naturalmente el círculo de las operaciones
recíprocas de los Estados. No deberecargarse demasiado
lo que falta en un pais y tiene que recibirse del extrangero,
ni impedir con inútiles trabas que éste se lleve lo abundan
te entre nosotros ó necesario para él.
Los impuestos sobre el comercio y la industria deben
ser pues moderados, porque es un hecho que esos ramos de
la actividad humana afluyen de preferencia a los lugares
en donde disfrutan de mas libertad y mas proteccion, y hu
yen cuando se les oprime con fuertes contribuciones.
La administracion de las rentas públicas, cualquiera que
sea su procedencia, se confia al Poder Ejecutivo ; pero su
accion no es en este punto ilimitada.
Las entradas y gastos se determinan por el Poder Le
gislativo y cualquiera creacion de impuesto no reconocido
en la ley y cualquiera inversion que ella no autorice, son
causas de responsabilidad. Uno de los puntos en que mas
se interesan los ciudadanos es en la justa administracion de
los fondos con que ellos contribuyen al sostenimiento del
Estado ; consecuencia necesaria de ese justo interés, es la
publicidad periódica de todos los estados de gastos y de to
das las operaciones que se refieren a la administracion.
nnssono CONSTITUCIONAL. 133

V. Naturaleza del Poder Judicial. — Independencia del Poder Judi


cial. - Organizacion del Poder Judicial. — Inamovilidad de los
Jueces. — Condiciones de una buena adminjstracion de Justicia.—
Ministerio público. — Jurados.

Naturaleza del Poder Judicial. — Las cuestiones de


derecho privado son de todo punto agonas del gobierno a
quien solo cumple procurar que sea recta y pronta la ad
ministracion de justicia.
El respeto debido a las personas y a las propiedades exi
ge que el Poder Ejecutivo no se mezcle en las controver
sias particulares, porque, no su voluntad, sino la ley decla
ra lo justo y lo injusto.
Si fuese el gobierno dispensador de la justicia, sería tam
bien dueño absoluto de vidas y haciendas. El estado de
las personas, los vínculos de familia, la sucesion, los con
tratos, los testamentos, los delitos, en suma, todas las re
laciones de la vida civil, se transformarian, a cada paso,
por el influjo de los mas leves accidentes de la política, en
vez de tener‘ el caracter de firmeza y estabilidad que ad
quieren cuando descansan en los principios eternos del de
recho.
Aunque el Poder Ejecutivo y el Judicial ejercen un mi
nisterio que tiene alguna semejanza exterior, en cuanto a
que ambos proveen a la observacion de las leyes, difieren
en la esencia, porque si el gobierno ejecuta las leyes de in
terés comun, el juez aplica las relativas a los derechos pri
vados.
En efecto, ejecutar y aplicar las leyes son, si bien se
repara, dos actos de muy distinta naturaleza. Lo primero
significa un poder activo que se asocia al pensamiento del
legislador, participa de su autoridad, y añade a una volun
tad otra voluntad y a una sancion otra sancion. Lo se
gundo manificsta el oraculo de la justicia, el intérprete del
134 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

derecho, el magistrado que decide la cuestion legal segun


su conciencia (1).
Síguese de lo dicho, que la organizacion del Poder Judi
cial debe ser enteramente distinta de la del Poder Ejecuti.
vo, pues que ambos, por la naturaleza de sus funciones y
por el modo de ejercerlas, forman poderes distintos é inde
pendientes. ‘
De la naturaleza de las atribuciones del Poder Judicial
se deduce la de sus relaciones con los ciudadanos. Consi
dérese que la persona y los bienes de estos estan colocados
bajo el amparo de la ley, que la defensa de sus derechos
esta encomendada al juez, y se vera que el ciudadano y la
justicia estan ligados a tal punto, que este no puede vivir
sin aquella. En efecto, por humilde que sea la condicion
social del individuo, tiene derechos que pueden ser viola
dos ó desconocidos, y necesidad, por consiguiente, de ir a
buscar amparo en la ley y en los funcionarios que la apli
can.
Las sociedades se conmueven políticamente desde sus
cimientos ; soportan los ciudadanos cambios mas ó ménos
radicales; se someten a la tiranía y al despotismo políti
cos, pero jamas al despotismo judicial ni al imperio de la
injusticia; a los tribunales de justicia se recurre para con
tener los ataques del tirano.
Independencia del Poder Judicial. — La naturaleza
misma de las funciones judiciales supone su independencia
de los demas poderes públicos, porque si sobre él se ejer
ciera influencia se resentirian sus fallos de los efectos de
esta. Al tratar de los poderes en general (pag. 72 a 76)
hemos probado la independencia y explicado la responsa
bilidad del Poder Judicial.
Organizaeion del Poder Judicial. — La organizacion
del Poder Judicial puede considerarse bajo un doble aspec
to; cl de la gerarquía de los funcionarios que lo ejercen y
el de las condiciones de eleccion y duracion de los cargos.
La gerarquía proviene naturalmente de la importancia

(1) Conunmo.
DERECHO CONSTITUCIONAL. 135

de los asuntos que pueden dar motivo a un litigio ; así los


de pequeña importancia se someten al conocimiento de los
Jueces de Paz, cuyo título dice que, mas que jueces, deben
ser amigos conciliadores de los que van a buscar en su pru
dencia y buena fé la solucion de cuestiones poco complica
das y de poco valor.
A los juzgados ó tribunales de 1.’ instancia, cuya juris
diccion se extiende ya a mayor territorio, compete el cono
cimiento de todo asunto civil ócriminal, y sus fallos son
apelables ante las cortes de apelaciones del departamento.
Por último, la Corte Suprema ó tribunal de casacion co
noce en ciertos casos de los fallos le los tribunales de ape
laciones y en algunos Estados, de juicios especiales como
los de responsabilidad de los altos funcionarios públicos.
Las resoluciones de las cortes supremas forman un cuer
po de doctrina ó jurisprudencia practica, porque ellas, en
último resultado, determinan el sentido de las leyes.
Grandes discusiones han sostenido los publicistas sobre
si los juzgados, cualesquiera que fuesen su categoría y ju
risdiccion, debian ser unipersonales ó compuestos de varios
miembros.
Aducen como principal razon para lo último, que la dis
cusion, la experiencia y los conocimientos de sus miem
bros, darian, sin duda, mas peso y harian mas acertado el
fallo.
Bertauld (1) y otros publicistas sostienen que, aún cuan
do fuera cierto que todos los miembros de un tribunal po
seyesen las condiciones necesarias para proceder, en todo
caso, con acierto, los juzgados unipersonales, presupuestas
las condiciones necesarias en el juez, ofrecen las ventajas
de proceder con mas actividad, dando a la justicia la pron
titud que exije y hace mas posible la responsabilidad.
Raros seran, dice, los jueces que pudiendo disculparse
unos con otros, y que teniendo que resolver siempre por
votacion, toman los resultados de sus actos oscurecidos por
los de sus colegas. Para que la justicia sea pronta y la

(1) Droit frangaís.


136 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

responsabilidad facil de aplicarse, debe ser único el juez


responsable.
Indudablemente el sistema mixto que reconoce unos
juzgados unipersonales y otros compuestos de varios miem
bros es el mas aceptable, y de ello dan muestras las legis
laciones de muchos países modernos.
En esta materia, hé aquí la organizacion generalmente
admitida.
Los juzgados de paz y de 1.“ instancia son por lo regu
lar unipersonales, y los tribunales de apelaciones y de ca
sacion son compuestos de mayor ó menor número de ma‘
gistrados. Compréndese facilmente que si durante todo
el curso del juicio, hubiera de someterse a discusion cada
uno de los autos y providencias, serían interminables los
procesos; pero que al tratarse de confirmar ó modificar
los fallos, es importante la discusion y la madura refiexion
de los jueces superiores.
Así estan organizados generalmente los tribunales civi
les de los países republicanos.
En un país representativo, cuyos funcionarios en los ra
mos ejecutivo y legislativo son nombrados por eleccion po
pular, deberian serlo igualmente los funcionarios judi
ciales.
Le independencia del Poder Judicial lo exijiria así, se
gun la opinion de muchos tratadistas.
La verdad es que legalmente no se puede dar la razon
de las disposiciones constitucionales que, reconociendo la
independencia de los poderes, hacen depender a uno de
ellos bien del Ejecutivo, ó del Legislativo, ó de ambos, co
mo acontece en el Perú.
Una de las razones que se aducen en favor del nombra
miento por el Gobierno, prévias propuestas por los tribu
nales, es que los ciudadanos no pueden estar al corriente
de las disposiciones especiales de la ley, con respecto a las
calidades que deben tener los jueces.
Invalida esa razon el hecho de que las leyes del caso de
terminan las calidades de los representantes y del Presi-
dente y Vice-Presidentes, y los pueblos tienen la sensatez
DERECHO CONSTITUCIONAL. 137

necesaria para hacer las elecciones en individuos que reu


nan esas calidades.
No insistirémos en una materia sobre la cual ofrecen to
das las legislaciones notables diferencias nacidas, sin duda,
de las condiciones especiales de los pueblos. Por absoluto
que sea un principio político, puede ser de imposible apli
cacion en ciertos Estados, y en tales casos mas vale limitar
el principio ó sujetarlo a una excepcion, que introducir en
el mecanismo administrativo un elemento de desconcierto.
Importa, pues, en ocasiones mas bien separarse en la ley
positiva de la doctrina, que exponer ésta a los inconvenien
tes de su inaplicacion.
lnamovilidad de los jueces. — Los jueces deben ser
inamovibles, si es que deben ser independientes. La ina
movilidad no se opone ni a la responsabilidad, ni al princi
pio representativo.
“ El principio de inamovílidad, dice Lafferriere, hizo la
grandeza y la independencia de la magistratura bajo la an
tigua monarquía ; su fuerza y su dignidad, bajo la monar:
quía constitucional de 1814 y 1830.
“ El espíritu de innovacion, en la primera efervescencia
de 1848, hizo declarar por un decreto del gobierno provi
sorio de 17 de Abril, que el principio de inamorili(lad de la
nmgistratura era incompatible con un gobierno republicano, y
que habia ilesapdrccido con la constitucion de 1830.
La respuesta a esa pretendida incompatibilidad era el
ejemplo vivo de la República de los Estados Unidos (1 j.
Lauconstitucion de 1848 ha sancionado formalmente la
inamovilidad de los magistrados, que es la garantía de los
litigantes y la de los jueces.”
Colmeiro, al tratar de este principio, y refiriéndose a las
disposiciones de la Constitucion peruana de 1856, que fe
lizmente tuvo una existencia tan corta como combatida, se
explica en estos términos: “La inamovilidad del poder

(1) La constitucion federal reconoce el principio de la inamovili


dad de los magistrados y jueces, mientras tengan b‘ena conducta.
En algunos Estados de la Union el cargo de juez es temporal.
138 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

judicial en los gobiernos representativos es la consagracion


de la perpetuidad de los cargos de justicia ; porque si es
tan limitadas por tiempo son amovibles, por su naturaleza.
Así lo comprendia el Perú al sancionar, sin empacho, que
los miembros del poder judicial son amovibles, sacando la
última consecuencia del sistema electivo aplicado a la or
ganizacion de los tribunales.
“ La inamovilidad del poder judicial, durante el breve
período de cuatro años, es como la amovilidad del Presi
dente de la República, del Senador ó Diputado; es decir,
una amovilidad perfecta y absoluta, establecida como regla
general para el gobierno y la justicia.
“ Enhorabuena que repugnen al espíritu de la democra
cia aquellos cargos vitalicios cuya autoridad fortificada por
el tiempo y por la seguridad de la posesion, puede engen
drar sospechas de tiranía en el animo de los ciudadanos;
pero la justicia, aunque tuviera voluntad, careceria de fuer
za para llevar a cabo un mal pensamiento. No es el hom
bre quien la administra, sino el cuerpo de magistrados que
unos a stros se vigilan y fiscalizan. No dispone de gente
armada, ni su voz infunde respeto, sino cuando habla a
nombre de la ley. En medio de la movilidad contínua de
las instituciones hispano-americanas, la inamovilidad de
los jueces y magistrados es una prenda inestimable en la
próspera y adversa fortuna.”
Algo debe significar, en apoyo de un principio, el ser
aceptado practicamente por las Naciones ; y en casi todas
las modernas monarquías y repúblicas se ha reconocido la
inamovilidad de los jueces como fundamento de la inde
pendencia judicial.
Prescindiendo de que, por punto general, le amovilidad
periódica, legalmente establecida para toda clase de em
pleos públicos, quita al ciudadano el principal estímulo
pasa desempeñarlo bien, desde que ni tiene en perspectiva
el ascenso en su carrera, ni puede contar con la reeleccion,
al tratarse de los jueces, existe la importantisima razon de
que en ese género de empleo son necesarios un estudio y
una contraccion constantes, y que el país se privaria de los
nnancno CONSTITUCIONAL. 139

servicios de los magistrados judiciales, precisamente cuan


do la ciencia y la experiencia de éstos los hacia mas útiles
y mas provechosos.
Debe notarse la diferencia que entre las condiciones ne
cesarias para ser Presidente de la República ó representan
tes, y las exijidas para ser juez, hay tan notable diferencia
como la que existe entre sus atribuciones especiales.
En efecto, los Presidentes y representantes no hacen
consistir, en tales cargos su profesion ú ocupacion perma
nente, en tanto que el juez,.mientras mayor tiempo lo sea,
no puede ya ser otra cosa.
Su verdadera profesion es de abogado, es decir, perito
en el derecho ; pero la experiencia de todo el mundo hace
ver que, con rarísimas excepciones, el que por muchos
años ha estudiado las leyes en el sentido de su aplicacion
practica, es el ménos aparente para pedir su aplicacion co
mo simple abogado ; el buen juez no puede ser sino buen
juez (l).
Gondícioues de una buena administracion de justi
cía. — Parece inútil decir que la primera condicion para
que la administracion de justicia corresponda a sus eleva
dísimos fines, es la de una buena legislacion referentes. los
puntos de organizacion de los tribunales, de responsabili
dad efectiva y facil de sus miembros ; de capacidad é ido
neidad de éstos ; de las leyes que regulan los procedimien
tos judiciales, y de la responsabilidad en que pueden incur
rir las personas que, por su profesion, como los abogados,
escribanos, etc., estan llamados a intervenir en la direccion
y marcha de los juicios.
.Otra de las condiciones necesarias es la buena division y
demarcacion territorial, que recibe el nombre de jurisdic
cion. ,
Ademas de estas condiciones, se exijen como no ménos
importantes que la justicia sea:
1.“ Pronta;
2.“ Gratuita;

(1) Tmsnr.
140 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

3.“ Pública ;
4.“ Fundada en la ley ;
5.“ Uniforme.

Desde que el juez tiene por mision aplicar la ley, debe


conocerla ; pero ese conocimiento supone otros muchos y
muy variados, cuyo conjunto constituye el de la jurispru
dencia ó la ciencia del derecho. Esa ciencia, como se sa
be, es compleja, complicada; supone un estudio profundo
del hombre y de sus relaciones como individuo de una aso
ciacion de séres de su especie, y como miembro de un
cuerpo. político. Conocer las leyes para poder aplicarlas,
no es comprenderlas como el vulgo; es saber comprender
su fundamento filosófico, sus tendencias, su índole, los ca
sos en que hay conflicto entre su letra y su espíritu; es,
por decirlo así, identificarse con el legislador para penetrar
su pensamiento y su intencion.
Natural es pues que la augusta mision de hacer justicía
no se encomiende sino a personas capaces; es decir que
hayan adquirido los conocimientos necesarios, debiendo es
tar acompañados de la probidad y honradez que hacen de
la persona del juez un respetable funcionario, oraculo de
la ley, cuyas palabras deben ser la genuina expresion de la
justicia,
Por estos principios, en todas las legislaciones se exige,
para el nombramiento de los jueces, ciertas condiciones re
lativas a la edad, tiempo de practica en la profesion de abo
gado, &a.
La potestad de hacer justicia descansa en dos principios
que son: la jurisdiccion y el mando ó imperio.
La primera consiste en la facultad emanada de la ley
para aplicar las leyes generales a los casos particulares ; es
la verdadera facultad de juzgar que principia en el acto en
que el juez toma conocimiento de un asunto, hasta aquel
en que lo termina con su fallo definitivo. El imperio ó man
do consiste en que el juez puede castigar las faltas que se
cometan contra él, en el ejercicio de sus funciones en po
der allanar todos los obstaculos que se opongan al cumpli
DERECHO CONSTITUCIONAL. 141

miento de éstas, y en hacer que sus providencias y sus fa


llos se ejecuten.
Los juristas reconocen varias clases de jurisdiccion cuya
clasificacion no es objeto del derecho constitucional. Bas
ta que digamos que se llama jurísdiccion ordinaria la que se
ejerce sobre todas las personas y cosas del fuero comun ;
privativa la que se ejerce sobre personas, cosas ú objetos
especialmente determinados por la ley.
La extension de la jurisdiccion, tomando esta palabra en
el sentido de territorio, en que puede el juez ejercer sus
atribuciones, es uno de los mas sérios puntos, al tratarse
de la organizacion judicial. Si esa extension es demasiado
grande, surge la dificultad de que los particulares, se vean
precisados ahaeer largos viajes y grandes gastos, cada vez
que necesiten ocurrir al juez. Los distritos judiciales deben
ser, pues, de corta extension, pero solo en lo relativo a jueces
de Paz y de 1.“ Instancia; para los tribunales superiores
debe seguirse la regla opuesta, porque la imparcialidad de
los jueces superiores estara mas segura si residen a distan
cia del lugar en que principiaron los negocios, pues entón
ces se ven libres de las peligrosas sujestiones que nacen de
las afecciones de localidad (1).
La prontitud de los juicios no supone la supresion de
las formas préviamente detalladas por la ley, en razon de
su naturaleza é importancia. p Ella consiste en que el juez
no paralice, por su culpa los procedimientos ; en que los
funcionarios auxiliares llenen oportunamente sus deberes y
en evitar y reprimir los efectos de la intriga y mala fé de
un litigante. Ningun hombre reflexivo desconoce que las
formas con que procede la autoridad judicial, en el ejerci
cio de sus poderes, y los particulares en la reivindieacion
ó defensa de sus derechos, son un objeto de los mas inte
resantes de observacion y de estudio. Esas formas deben
constituir una poderosa garantía contra la arbitrariedad y
la injusticia ; ellas oponen a los bruscos movimientos de la
iniquidad, obstaculos lentos y metódieos ; impiden los des

(1) Rios—Derech0 político general.


142 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

órdenes en una maquina tan complicada como la adminis


tracion de justicia, y no permiten que el error se introduz
ca como parte de ella.
Los hombres superficiales é impacientes, declaman con
tra las formas de la justicia, pero es preciso decir con Mon
tesquieu; “que jamas hay formalidades suficientes si se
consulta al litigante de mala fé a quienes dañan, y que hay
siempre muy pocas, si se consulta al hombre a quien pro
tegen ; su multiplicidad, su lentitud, los gastos que ellas
ocasionan, son como el precio que cada una paga por lali
bertad de su persona y por la libertad de sus bienes.”
No se puede dudar, de buena fé, de la utilidad de cierto
número de formalidades de que se compone el procedimiento;
pero con ese bien sucede lo que con todos; es necesario
que exista en una justa medida
La justicia es la gran deuda del gobierno, dice Pradier
Fodéré, y uno de los tratadistas franceses , cediendo a
lo que se llama chispa ó esprit frangais, ha dicho, con res
pecto a esa frace, que es una deuda que cuesta tan caro cobrar
como cualquiera otra
La justicia debe ser gratuita, en el sentido de que no son
los particulares los que deben rentar a los jueces, como es
tubo en uso en ciertos países, porque de otro modo no es
taría al alcance de todo el mundo el obtenerla. Opinan al
gunos que no solo los jueces sino los demas curiales, como
escribanos, procuradores &a., deberían ser rentados por el
fisco, pero, ciertamente, no puede fundarse esa exigencia
en ningun motivo racional.
Las leyes proveen, en casi todos los países, para los ea
sos de indigencia de los litigantes, y esto basta para que se
crea cumplido el deber del Estado es esta línea.
Los juicios no son‘ jamas tan dispendiosos en razon de
los aranceles, cuanto en razon de la malicia de los litigan
tes, pero esa malicia tiene al fin su correctivo en la conde
nacion de costas.

(l) RoussEL—Enclic0pédie du Droit.


(2) PAsQUIER—Justice gratuita
DERECHO CONFTITUCIONAL. 143

La publicidad de los debates judiciales es esencialísima


para asegurar la rectitud, imparcialidad y capacidad de los
jueces ; es un medio que los contiene, los estimulaygaran
tiza su integridad. Los hombres que, en privado, despre
cian los principios de la moralidad, aspiran a disfrutar de
una buena opinion pública y de la consideracion de sus con
ciudadanos.
En las causas criminales es mucho mas necesaria la pu
blicidad de los debates, porque la presencia del público no
solo impone al juez, no solo asegura hasta cierto punto, la
imparcialidad de los testigos, sino que forma la conciencia
pública sobre la criminalidad ó inocencia del acusado. En
el primer caso, se hace patente la imparcialidad del tribu
nal y su sentencia recibe la sancion pública ; en el segun
do, la reabilitacion del acusado recibe tambien la doble san
cion de la ley y de la sociedad.
El principio de publicidad tiene su excepcion; en los ca
sos en que los debates ofendan la moralidad pública, pue
den los jueces ordenar el secreto.
Hay otro medio de publicidad de no menos importancia
que el anterior, y es la enunciacion de los motivos en que
el juez funda su fallo y del texto de la ley ó leyes que ha
creido aplicables a la causa. Por esa publicidad, llamada
interior por el publicista Rios, puede todo individuo exa
minar si el juez es lógico y consecuente con sus raciocinios,
si el fallo es una deducion precisa de ellos y si la ley ha si
do bien comprendida y aplicada.
Las mismas razones que, bajo otros aspectos, hacen ne
cesaria la publicidad de los debates, militan en favor de la
precision de fundar las sentencias. La Nacion, por la sé
rie de sentencias uniformes, aprende a conocer y a apre
ciar las leyes y su sentido, La sentencia parece mas solem
ne y respetable cuando la expresion de los motivos y el tex
to de la ley revelan la imparcialidad y los conocimientos
del juez ; y aún la parte que no ha sido victoriosa, tiene
que ceder ante la fuerza legal de un fallo fundado en la
verdad y en la justicia.
La uniformidad en la aplicacion de la ley, es una de las
144 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO. ‘

esenciales condiciones de la justicia social. Esta condi


cion se deduce naturalmente de la universalidad y unifor
midad de las leyes y del principio de igualdad de los hom
bres.
La necesidad de conservar la uniformidad en los juicios,
motivó la creacion de los tribunales supremos ó de casacion.
(1). Superior a todo el conjunto de los funcionarios judi
ciales, ese cuerpo ha tenido y tiene la mision principal de
vigilar la sana aplicacion de los principios jurídicos. Los
hechos que reclaman esa aplicacion cuotidiana, presentan
una infinita variedad, pero es necesario que esa diversidad
llegue, por una sucesion de decisiones judiciales, a colocar
se bajo las reglas generales.
Tal es la razon por que a los tribunales superiores no se
confiere, generalmente, mas mision en los pleitos (excep
tuados algunos en que conocen como juez originario) que
la de examinar si se ha aplicado con acierto las leyes que
rigen en la materia de un juicio.
Si la justicia no fuera uniforme en cuanto al modo de
ventilar las acciones y declarar los derechos, si estuviera
sugeta al capricho del magistrado y a la antojadiza inter
pretacion de las leyes, dejaría de merecer tal nombre. La
justicia es la expresion de la verdad moral y la verdad es
tuia.

Ministerio público. — Completa la organizacion judi


cial de los Estados del blinisterio fiscal ó público.
Débese el orígen de esa institucion a la costumbre de los
principes y de los señores feudales quienes, en los asuntos
de interés privado, se hacian representar ante los tribuna
les por oficiales delegados suyos, Insenciblemente el inte
rés privado de los príncipes cedió la plaza al interés pú
blico. Vuelto el intermediario entre el Poder Ejecutivo y el
Judicial, encargando de ilustrar al uno yial otro, el Minis

(1) La corte de casacion se estableció en Francia, desde luego, con


el titulo de Tribunal de casacion, por ley de 1.° de Diciembre de 1790,
segun la forma del antiguo Consejo de partes, que jamas desempeñó
sino imperfectamente su objeto, que era el de oponerse ú las invasio
nes de los jueces en el poder legis1ativo—Nota de Roussel.
DERECHO CONSTITUCIONAL. 45

terio público provoca la aplicacion de las leyes ‘ó la acon


seja. ,
Las atribuciones del Ministerio público no son las mis
mas en todos los Estados; pero en todas partes su mision
es, especialmente, perseguir el crímen y exigir- el castigo
del criminal; tomar la defensa de los débiles ; dar su opi
nion, en muchos casos, a los tribunales, y señalarles el ca
‘ mino por donde deben marchar.
Jurados. — No hay punto mas controvertido que el orí
gen del jurado. Unos encuentran esta institucion en la de
los conjuratores que existia entre los germanos; otros bus
can su orígen en el juicio por pares usado durante la feu
dalidad; otros, en fin, la suponen creacion inglesa de donde
ha sido trasportada a algunos Estados europeos.
Hay países donde el jurado interviene no solo en la ins
truccion preliminar en materia de crímenes (jurado de acu
sacion, oponiéndose esta denominacion a la de jurado del
juicio), sino que tambien entiende en materias civiles, pa
ra la comprobacion de los hechos a que debe aplicarse el
derecho. En otros lugares se establecen jurados especiales
para ciertas causas, como abuso de libertad de imprenta,
cxpropiacion, juicios de comercio, etc.
Objeto de una hostilidad irreflexiva y de un entusias
mo exagerado, la institucion del jurado para los asuntos
criminales resistira en algunas naciones a todos los ataques,
sin que falten hombres de Estado que luchen por ampliar
sus atribuciones hasta intervenir en todos los asuntos civi
les a fin de lograr así mayor celeridad y una verdadera
economía en la distribucion de la justicia (1).
Las ventajas que proporciona el jurado son segun Grim
ke (2) las siguientes :
“ 1.“ Los juratbs obran como un freno de la conducta
del juez, quien tiene que desempeñar sus Zfunciones, no

(1) Ronssnn Enciclopedia del Derecho.


(2) De las instituciones libres lib. III, cap. VII.
r. n 10
146 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

solamente en presencia de sus ciudadanos, sino con la co


operacion y auxilio de ellos ;
“ 2.“ La institucion del jurado inicia a la gran masa del
pueblo en el modo de obrar practico de las leyes ; lo intere
sa en la administracion de ellas, y contribuye a disciplinar
lo y hacerlo habil para el self yorernmmit ;
“ 3.“ La intervencion del jurado ayuda a mitigar el ri
gor de las reglas generales, haciendo, sin embargo, conce
siones por la infinita variedad de medios de las transaccio
nes humanas, de que las leyes no pueden tomar conoci
miento;
“4.° Los jurados hacen las veces de espectadores, y
por lo mismo estan bien calculados para obrar como arbi
tros entre los contendientes;
“ 5.“ La intervencion del jurado da publicidad a los
juicios.”
La influencia que pueden tener los jurados en moderar
la accion de las malas leyes, es una recomendacion de la
institucion ; porque hace que la opinion popular rectifique
los errores de los legisladores, ó supla el descuido que haya
habido en reformarlas.
Aún cuando esas ventajas sean indisputables, no lo es
ménos que ciertas instituciones, aún cuando produzcan
maravillosos resultados en un país y sean conformes alos
principios de la ciencia, no pueden ser introducidas en
otros só pena de que léjos de corresponder a su objeto, de
generen en su aplicacion y sean mas bien orígen de confu
sion y de males. ‘
La institucion del jurado supone, naturalmente, que to
dos los individuos del Estado poseen ese buen sentido que,
perfeccionado por una instruccion, cuando ménos mediana,
dé al juicio humano esa rectitud exigidapor sus mas altos
intereses.
En efecto ¿ hasta dónde se extiende la jurisdiccion del
jurado ? Nada ménos que hasta la vida y honra del ciuda
dano. ¿ Bastaran acaso la buena voluntad y el amor a la
justicia para fallar sobre tan elevados intereses .9 Esa vo
DERECHO CONSTITUCIONAL. 1 47

luntad y ese amor deben ser ilustrados porque el deber mal


comprendido se desempeña mal, a pesar de la probidad y
del celo.
Que la institucion del jurado sea mas conforme a los
principios constitucionales de los países representativos,
no es una razon para que al implantada, en ciertos pue
blos, se sacrificara a un principio teórico la suerte de toda
la sociedad. ‘
‘ CAPÍTULO VI.

DERECHO ADMINISTRATIVO.

I. Estado.—Gobierno.—Poderes públicos. -— Administracion.-Leyes


administrativas.—Ciencia adminístrativa.—Derecho administrati
vo.—Ciencia del derecho administrativa-Fuentes del derecho ad
ministrativo.—Division de la administracion.-Objeto de la admi
nistracion activa.—Autoridad de cosa juzgada-Division de la ad
ministracion activa.—0rganos de la administracion.—Atribuciones
del Jefe del Estado. ‘-Derecho de gracia-Conmutacion. — Amnis
tía.—Indulta-Division de los actos del gobierno. — Actos organi
cos 6 reglamentarios-— Reglamentos de administracion pública. -
Forma de los reglamentos administrativos.— Decretos. — Recursos
contra los actos del Ejecutivo.—-—Ministros de Estado.—Autoridadss
locales.—Atribuciones generales. — Restricciones de los funciona
rios políticos.-Atribuciones especiales de los Pretectos.— Nombra
mientos y calidades.—Residencia.—Visita tenitorial.-Reemplazo.
Atribuciones especiales de los Gobernadores.-Nombramiento y cn.
IidadeEL-Reemplazo y residencia. — Atribuciones especiales de los
Tenientes Gobernadores.—Nombramientos, calidades y reemplazos.
Institucion municipal-Ayuntamientos. — Elementos del Derecho
‘ municípal.——-Organizacion de los Ayuntamientos.-Atriliuciones de
los Ayuntamientos.—Territorio.—Division territorial. — Condicio
nes de una buena demarcacion territorial.

El Estado es la personificacion de la sociedad que tiene


una existencia y necesidades que le son propias y que de
be, como el hombre, velar por su conservacion y desarrollo.
Para conservarse y desarrollarse, ha necesitado la socie
DERECHO ADMINISTRATIVO. ‘ . 149

dad sustituir al imperio ciego y desordenado de las fuerzas


individuales, una fuerza inteligente y suprema, un poder
público encargado de satisfacer los intereses comunes des
pues de haberlos examinado y reconocido (1).
El Gobierno es ese poder que tiene por mision especial
dirigir a la sociedad por las vias de su desarrollo, y de aten
der solícitamente a su oonservacion yfelicidad.
Poderes públicos. — Para funcionar en esta vasta esfe
ra de accion, el gobierno reposa en tres poderes igualmente
necesarios en toda sociedad bien organizada : el que ordena,
el que aplica y el que ezjecuta ; el poder legislativo, el judi
cial y el ejecutivo. La separacion y distincion de estos po
deres son las primeras condiciones de todo buen gobierno.
Se concibe, en efecto, que el poder regulador, que abraza a
la sociedad en su conjunto, no puede encargarse ni del exa
men de los casos particulares ni de la ejecucion de las re
glas que prescribe, sin perder el tiempo en los detalles de
la practica.
La Administration es, pues, el gobierno del pais menos
la confeccion de las leyes y la accion de la justicia entre los
particulares.
La autoridad administrativa es la que, mediante la eje
cucion de las leyes de interés general, atiende a la seguri
dad del Estado, a la conservacion del órden público y a la
satisfaccion de las demas necesidades de la sociedad. El
dominio del poder administrativo propiamente dicho se ex
tiende a todas las leyes que, no siendo la base del derecho
público, constitucional, eclesiastico é internacional, no es
tan tampoco comprendidas en el dominio del poder judi
cial. ‘ '
El poder administrativo difiere de la autoridad legislati
va en que lasprescripciones del legislador son generalesy
permanentes, miéntras que las que emanan de la autoridad
administrativa tienen, por lo comun, un carácter local y va
riable.

(1) P. Bossa.
150 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

Difiere el poder administrativo del judicial en que aquel


estatuye sobre cosas que interesan al comun y de un modo
enérgico y prontmmicntras este, mediante fórmulas y solem
nidades de anto-mano detalladas, examina un derecho dis
putado por particulares y pronuncia su juicio.
Los tres poderes tienen de comun el que sus actos llé
van el sello de la autoridad pública é imponen obedeci
miento. \ ‘
Leyes administrativas.—ciencia administrativa.—
No deben confundirse las leyes administrativas, ni la cien
cia administrativa con el derecho administrativo. Se cn
tiende por leyes adn(íi(istratívas las que arreglan algunos
puntos de accion ó de organizacion administrativa, como
las leyes sobre patentes, organizacion departamental 8ra.
Esas leyes no son sino elementos del derecho administrar
tivo.
La ciencia administrativa es la del mecanisco de los
servicios públicos, de la gerarquía, organizacion interior y
principios relativos a esa organizacion. Es, en una pala
bra, la posesion de la parte puramente técnica del poder
administrativo.
El derecho administrativo es la ciencia de la accion y
de la competencia del poder central y de los administrado
res locales, en sus relaciones con los derechos é intereses
de los administrados y con el interés general del Estado
El estudio del derecho administrativo comprende pues :
1.° el estudio de las leyes administrativas: 2.° el de las
autoridades administrativas. El dominio del derecho ad
ministrativo se estiende tambien a todas las leyes sociales
con excepcion de aquellas que sirven de fundamento a la
organizacion constitucional ó que son de la esfera judicial.
Fuentes del tlerecho administrativo. — Las fuentes del
derecho administrativo son : 1.° las leyes : 2.“ los decretos
del gobierno, las ordenanzas y reglamentos de administra
cion. Es necesario notar que las circulares y las instruc
ciones ministeriales no son obligatorias para los particula
res aunque lo sean para las administraciones públicas ; que
no se reputan como decretos valederos los que emanan de
nnnnncno ADMINISTRATIVO. 151

autoridad ilegítima ó que usurpan agenas atribuciones


y que los decretos y reglamentos del ejecutivo no deben
contrariar ni oponerse a las resoluciones del cuerpo legis
lativo.
El jurisconsulto que quiera abrazar el conjunto de la le
gislacion administrativa, debe añadir al conocimiento de
las leyes puramente administrativas, el del derecho civil y
privado en la parte que tiene relacion con aquellas, así co
mo las leyes criminales que tienen la misma relacion. En
casi todos los códigos civiles y criminales hay disposiciones
que se refieren a otras administrativas : tales son las que
establecen la tutela del gobierno sobre ciertos estableci
mientos; las que prescriben el respecto a las autoridades y
señalan penas para la insubordinacion ó el desacato, y las
que, en ciertos casos, determinan las funciones de los agen
tes de la administracion en los juicios criminales (1).
Division de la administracion. — En ciertas legislacio
nes administrativas se consideran tres hechos como el fun-
ilamento de la administracion 3 obrar, consultar y delzlberar.
De ellos se deduce la division en administracion activa, con-
cultiva y contenciosa.
En el Imperio francés todos los órganos generales de la
administracion tenian un Consejo con el cual deben proce
der de acuerdo, ó cuando menos oyendo su dictamen. Así
el emperador tenia el Consejo de Estado : los Prefectos el
Consejo general; los Subprcfectos el Consejo comunales y
el Consejo municipal. El Consejo de Estado tiene una sec
cion llamada de lo contencioso y ejerce cierta jurisdiccionjw
dicial en diversos casos, como las cuestiones promovidas
entre el banco nacional y los miembros de su consejo ge
neral, sus agentes ó empleados 82a. : y como tribunal su
premo, en los casos de violacion de ley, exceso de poder ó
incompetencia y conflicto de jurisdiccion entre dos autorL
dades administrativas.
En los países que no siguen el régimen administrativo

(1) Ds Gamba.
152 ENCICLOPEDIA DEL DEEEcEo.

francés no tiene lugar la division de la administracion en


las tres clases indicadas, ella es puramente activa.
Las Constituciones conceden al jefe de Estado la facul
tad de dar reglamentos y de expedir los decretos necesarios
para la ejecucion de las leyes. Los ministros resuelven al
gunos asuntos y dirigen circulares a los agentes de los de
pairtamentos con el obgeto de que esa ej ecucion tenga efec
to. La utilidad pública esta determinada por el conjunto
de la legislacion; pero su círculo elastico se dilata ó estre
cha segun las exigencias del interés general. ‘
Bajo este punto de vista se manifiesta la administracion
propiamente dicha. Su mision es tan extensa como varia
das las necesidades generales de la sociedad a que debe
atender. Para apreciar esas necesidades y para satisfacer
las recurre la administracion a la ciencia y a la economía
política. Toma tambien en consideracion los tiempos, lu
gares y circunstancias que pueden modificar la intensidad
de las exigencias y la oportunidad de su satisfaecion. ‘La
accion del poder administrativo debe ser, pues, libre y ex
tensa, porque si la conciencia pública, manifestada por las
costumbres y por la legislacion, forma la base de los princi
pios generales, las innumerables eventualidades que pue
den presentarse en la aplicacion de esos principios deben
encontrar, en el poder encargado de realizarlos, una com
pleta independencia de accion. Es necesario dejar solo al
derecho civil esas reglas absolutas que justifican muchas
veces el aforismo de‘suntmitn jus, su1nma i7IjitricL. La auto
ridad administrativa tiene que combinar con el interés pú
blico, que debe siempre prevalecer, tantos otros intereses,
que nadie puede quejarse de la independencia de una ad
ministracion imparcial y honrada ; pero es necesario que la
administracion rettna estas dos calidades
Autoridad de cosa juzgada. - Como las disposiciones
puramente administrativas son variables por su naturaleza
y estan sugetas a la influencia de los acontecimientos y de

(1) FODÉBÉ.
DERECHO AnmNisrnArivo. 153

la política, no tienen el sello de estabilidad y permanencia


que los fallos judiciales. Los derechos que una sentencia
ejecutoriada ha concedido, no pueden ser desconocidos en
ningun tiempo desde que no es lícito abrir juicios legalmen
te fenecidos, siguiendo la maxima non bis in ídem. Sin em
bargo, es necesario tener presente que los principios del
derecho administrativo, como todos los pricipios verdade
ros se fundan, ademas de la utilidad pública, en la razon,
en la justicia y en la equidad. Siempre que exista una ley
directa y positiva, la administracion debe aplicarla con una
rigurosa imparcialidad.
Division de la Administracion activa. — La adminis-
tracion activa se divide en general y local ; los agentes de
la administracion activa son :

GOBIERNO.

ADMINISTRACIÓN GENE- {Jefe del Estado.


RAL ....... ......... .. Ministros de Estado.

/ DEPARTAMENTOS.

Prefectos ó Jefes de Departamento.


Concejos departamentales ó generales.

PROVINCIAS

ADMINISTRACIÓN LOCAL“ ‘ . .
Sub-Prefectos ó Jefes de provincia.
Concejos provinciales.

nxsrnnos.

Gobernadores.
Municipalidades.

Centralízaciolh-Desoentralizacion, Descentralizacion
administrativa. — La Cántrulizacion es la concentracion
en el poder de cuantas fuerzas son necesarias para dirigir
los intereses comunes de una manera vigorosa y uniforme.
La centralizacimi es la unidad en la accion y en el poder, ó
154 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

la unidad en el territorio, en la legislacion y en el gobier


no (1). .
“ La centralizacion, dice Pradier-Fcdéré (2), consiste en
la subordinacion de los administradores locales a la auto
ridad central que los nombra y que revoca sus nombramien
tos, y que se reserva la decision de los mas importantes
asuntos. Desde el año vuI, la centralizacion que se ha de
sarrollado siempre ha producido grandes bienes; ella ha
contribuido a animar a la Francia de un solo espíritu y de
un mismo pensamiento ; ha fundado la unidad. Pero, al
mismo tiempo, ha creado males funestos aumentando la
responsabilidad de la autoridad, distrayendo los espíritus
de los asuntos públicos y entregando al gobierno que toma
parto en muchas cosas a las rccriminaciones de los descon
tentos. ”
La centralizacion política es necesaria, bajo cualquiera
forma de gobierno, porque los intereses. generales y la ne
cesidad de que la accion gubnnativa sea pronta, enérgica
y uniforme, exigen que obre una sola fuerza y que ésta no
pueda ser contrarestada, en ningun caso. Así, en los go
biernos mas republicanos como en el de los EE. UU. de
Norte-América, se confian al poder central los elementos
necesarios para llenar sus fines. El Jefe del Poder ejecu
tivo es, en esa República federal, comandante en jefe del
ejército y armada, concede perdones, hace tratados y nom
bra a todos los funcionarios públicos cuyo nombramiento
no esté determinado que se haga de otro modo (3).
Generalmente, el empleo de la fuerza pública, las rela
ciones diplomaticas, la administracion de los fondos nacio
nales y el nombramiento de los agentes superiores dela ad
ministracion, son atribuciones del Jefe del Estado, como
que sin ellas sería imposible dar a la gestion de los nego
cios que interesan a la nacion entera, la impulsion y direc
clan constantes y uniformes que deben caracterizada.
(1) CoLMEmo.—Dereclw administrativo español, tom. I, pág. 16.
(2) P. PRADIEB-FODÉRÉ.—COmp. de Derecbo Adniinistrativo.—5. ed.
P. 84.
(3) Const. Art. ‘2. Sec. 2.“, 9 1.°
DERECHO ADMINISTRATIVO. 1 55

Importa, pues, mucho distinguir la centralizacion polí


tica y la administrativa, que pueden hallarse juntas ó se
paradas. Muchos y autorizados partidarios tiene la abso
luta descentralizacion administrativa, que consiste en de
jar a las administraciones locales el libre empleo de sus re
cursos propios, la creacion de otros nuevos, la vigilancia de
los establecimientos de enseñanza y de beneficencia exis
tentes en su jurisdiccion, y en una palabra, la completa sa
tisfaccion de todas sus necesidades.
“ Mezclarse sin necesidad, dice Colmeiro, en la vida so
« cial es acostumbrar a la nacion a vivir en perpétua mi
« noría ; a mendigar la tutela del gobierno en los actos mas
«sencillos de la existencia, a enervar la fortaleza de los
«hombres y relajar los vínculos de ciudad y de familia.”
La centralizacion mata hasta cierto punto la actividad de
los pueblos cuya iniciativa se hace estéril desdeque no pue
de conducirlos a ningun resultado positivo.
, La descentralizacion no puede, sin embargo, convenir á
todos los pueblos ni debe serles concedida en igual grado.
Las condiciones topograficas, las tradiciones históricas, el
desarrollo de la instruccion y de la industria, la cantidad y
naturaleza de sus elementos propios, estas y otras condicio
nes debe el legislador tener presentes para determinar has
‘ta qué punto debe dejar expedita la accion de las adminis
traciones locales independiente de las políticas.
Si se da una rapida ojeada a las constituciones europeas
y aún a las emericanas, se notara que la organizacion de
los comunes y distritos, última subdivision política de los
Estados, difiere considerablemente. Así, por ejemplo, cn
Inglaterra, la última division politica, que es al mismo tiem
‘ po religiosa, es la parroquia, subdivision del Condado. El
Gobierno de los asuntos comunes de la parroquia esta con
fiado a la asamblea parroquial, ó vcstrgj, a cuyo cargo corre
la conservacion de los cementerios, la vigilancia del alum
brado y la reparticion del impuesto a él destinado, la con
servacion de los caminos parroquiales, la administracion
local del registro de nacimientos, matrimonios y defuncio
nes, y el importante servicio de la ley de los pobres.
156 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

La legislacion de los EE. UU. de Norte-América ha da


do al comun una importancia mayor que al mismo conda
do. El comun es en los EE. UU. una pequeña república
dentro de la Gran república y del Estado (1). Los EE.
UU. son como su nombre lo indica, una federacion, es de
cir, que la soberanía central esta limitada por la soberanía
local y no la absorbe ,
Antes que determinar el legislador el límite que impone
a laatribuciones
las centralizacion
de administrativa y, la
los agentes de la extension quelocal,
administracion da

debe tomar en cuenta las consideraciones que poco ha he


mos indicado a fin de salvar los escollos y evitar los incon
venientes que naturalmente resultaría}: de no adoptar el
termino conveniente.
Los órganos de la adminístraeieu son generales ó espe
ciales. Los generales son los ministros, los prefectos, sub
prefectos, gebernadores, tenientes gobernadores, los conse
jos y las municipalidades ; órganos especiales son los dife.
rentes cuerpos ó comisiones encargados de ciertos ramos.
Las corporaciones especiales son mas bien auxiliares que
órganos de administracion.
Atribuciones del Jefe del Estado. — Las atribuciones
que se conceden al jefe de un Estado dependen en primer
lugar de la forma de gobierno y de las constituciones. En
las monarquías absolutas el monarca es omnipotente é ir
responsable, y en las Repúblicas sucede todo lo contrario
Las constituciones pueden tambien ensanchar ó limitar
sus atribuciones aún en los pueblos que obedecen a una
misma forma de gobierno.
Sin embargo, pueden considerarse como principales :
1.“ Promulgar y hacer cumplir las leyes ;
2.“ Expedir reglamentos y decretos para el mejor cum
plimiento dc éstas ;

(1) Pnmim-Fonnn‘ïn-Principios generales de Derecho.


(2) Lnoumm.
DERECHO ADMINISTRATIVO. 157

3.“ , Cuidar de que en todo el Estado se administre


pronta é imparcial justicia ;
4.“ Indultar a los delincuentes con arreglo a las leyes.
5.“ Declarar la guerra y ajustar tratados de paz ;
6.“ Disponer de la fuerza armada y distribuirla como
mas convenga ; .
7.“ Dirigir las relaciones diplomaticas y comerciales con
los otros países ;
B.“ Cuidar de la fabricacion de la moneda;
9.“ Decretar la inversion de los fondos destinados a ca
da uno de los ramos de la administracion pública ;
10. Nombrar todos los empleados públicos y conceder
honores conformes a las leyes ;
11. Nombrar y separar a los Ministros de Estado;
‘ 12. Convocar a los cuerpos legislativos y disolverlos en
los casos y modo determinados por las leyes.
Derecho de gracia. — En los Estados monarquicos y
en algunos republicanos, se concede al jefe de la nacion el
derecho de gracia ó de conmutar las penas impuestas por el
poder judicial, por otras menos fuertes. Esa concesion ha
sido el objeto de numerosos y sérios ataques. Para cier
tos espíritus tímidos, ese derecho esta fuera del Poder Eje
cutivo y es de todo punto irracional. Esta fuera del al
cance del Ejecutivoyporque tiende a suspender el imperio
de las lejyos ; es irracional, porque tiende a despojar a las
penas de la certeza que es el elemento esencial de su efica
cia. ¡Si la pena es necesaria no debe perdoname ; sino
es necesaria no debe pronunciarse (1). Por otra parte
conceder al jefe del Estado el derecho de gracia, es violar
el principio de la separacion de los poderes y sostituir el
capricho administrativo a la concienzuda apreciacion de
los jueces. Que se invista, si se quiere, a ciertos magistra
dos del derecho de revisar las sentencias y de abreviar la
duracion de las penas, si se tomen condenaciones muy rígi
das, en razon a la posicion favorable de ciertos acusados ó
si se pretende alentar el arrepentimiento de los condenados;

(l) Burman.
158 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

pero es preciso guardarse mucho de distraer al jefe del go


bierno de la administracion exclusiva de los asuntos del
Estado. ‘
La justificacion de la atribucion del derecho de gracia
al jefe del Estado, se encuentra en el interés que tiene la
sociedad de seguir al culpable mas alla de su condenacion.
El juez ligado por las definiciones de una ley inflexible no
aprecia los hechos sino en sus relaciones con las califica
ciones asignadas como base de la reparticion de las penas,
y pronuncia su sentencia sin haber podido, en muchas
ocasiones, medir el castigo al tamaño de la perversidad del
culpable. Pero la sociedad en cuya defensa se impone la
pena es siempre dueña de su aplicacion ; tiene el derecho de
remediar la imperfeccion de las leyes penales. Ella sigue
al condenado hasta el acto de su expiacion y pudiendo ha
cerle entreveer la esperanza, le abre el camino del arrepen
timiento. Admitir ese derecho en favor de la sociedad, en
cuyo interés existe la represion, es constituirla depositaria
del poder público y por consiguiente debe reconocerse en el
gobierno ya sea un ser colectivo ó un solo individuo. El de
recho de conceder gracia y de conmutar las penas, debe
ser, pues, un atributo legítimo natural y soberano.
Al lado del derecho de gracia se coloca el de anmistia é in
dulto que, en las monarquías, pertenece al soberano y en
el Perú a los cuerpos legislativos Entre. ambos dere
chos hay una notable diferencia. La gracia no remite si
no el castigo, conserva el hecho criminal y la sentencia, y
no tiene lugar sino despues de hecha la justicia. La am
nistia, por el contrario, se retrae hacia lo pasado, destruye
hasta la primera señal del delito, detiene el curso dela
justicia cuando interviene antes del juicio, y borra a un
mismo tiempo el hecho criminal y la sentencia condenato
ria, cuando interviene despues.
Conmutaciou. -— indulto. — Se entiende por CONMUTA
CION el derecho de minorar la pena impuesta por los tri
bunales; este derecho, era el concedido al Presidente de

(l) Art. 59 Const. de 1860.


DERECHO ADMINÏSTRATIVO. 159

la República en el Reglamento de Tribunales (1), con la


limitacion de no poder conmutar sino en los casos de pena
de muerte, con tal que el delito que la motivara no fuera ho
micidio atroz y alevoso, y con la calidad de que la conmu
tacion fuese en presidio ó destierro por seis años a lo
ménos.
Llamase INDULTO el derecho del soberano para perdonar
de penas las impuestas por los tribunales ; se diferencia de
la gracia en que ésta debe caer en favor de determinada per
sona y no comprende sino un hecho, miéntras que el indulto
puede ser general ó particulary ser extensivo a una ó varias
clases de delitos ; se diferencia de la conmutacion en que
por ésta no hay sino disminucion de pena.
El indulto general es el que se concede a todas las clases
de delitos no exceptuados en él mismo y aún el que le con
cede a cierta clase de delincuentes, como contrabandistas,
desertores, delincuentes políticos.
Si en el indulto general no se determinan la clase de de
litos ó no se exceptúan algunos, se entienden siempre ex
ceptuados los crímenes atroces y algunos contra la honesti
dad (2).
El indulto particular es el que se concede a una persona
determinada, y no por el simple hecho de solicitarlo ésta,
como sucede en la gracia, sino por una razon especial, co
mo servicios importantes que el delincuente ó sus progeni
tores hubiesen prestado al Estado, por los que todavia pue
den esperarse de sus virtudes, de su valor ó de su talento,
por su extraordinaria habilidad en alguna ciencia ó arte, y
a ruego de sus propios jueces ó de muchos vecinos del lu
gar de su recidencia que le recomienden ; por haber sido
el delito nicro efecto del impulso de una pasion y no de perver
súlad.
Division de los actos del gobierno. — Se puede divi
dir en dos clases los actos del poder administrativo: 1.° re
glamentos de administrcion pública; 2.° decretos. La ley

(1) Tit. VII.


(2) ESCRICBE.
160 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.
estatuye en términos generales y no puede preveerlo y ar
reglarlo todo. Para que su ejecucion no sea ni variable
ni arbitraria y que sean claros sus principios, es preciso
que entre la ley que ordena y el agente que le presta su
brazo, se interponga una autoridad que hable por ella ; que
decrete las medidas secundarias que ella no ha prescrito;
que precise su voluntad cuando no ha la expresado clara
mente. Ese es el oficio de la administracion, que lo cum
ple expediendo reglamentos de administracion pública y
decretos.
Actos orgánicos 6 reglamentarios. — Los actos de la
administracion considerada como suplente del legislador,
son órganicos ó reglamentarios. Organicos son los que
tienen por objeto la organizacion de algun ramo de admi
nistracion pública ; los reglamentarios son los destinados
a arreglar los detalles de la ejecucion. Hay otra especie
de actos que no presentan de una manera precisa ninguno
de esos dos caracteres, y que se califican tan solo por su
objeto.
Reglamentos de administraciou pública. ‘— Se da es
te nombre a los actos administrativos en que se manifiesta
la autoridad del jefe del Estado, en rirtuil de una delega
cion constitucional del cuerpo legislativo. Como la ley,
tienen fuerza obligatoria y deben ser promulgados ; pero
difieren por su orígen, y aunque abrazan el porvenir y com.
prenden ciertas generalidades, no tienen el caracter de per
manencia de las leyes. .
Los reglamentos de administracion pública forman una
especie de legislacion secundaria que estatuye sobre los de
talles de ejecucion de una ley, ¿ Cuales son los límites del
dominio de la ley y del reglamento S’ No existe sobre este
punto ninguna regla general y precisa. En ciertas mate
rias, la misma Constitucion se encarga de hacer esa limi
tacion, y segun las formas de gobierno, da mas ó ménos
iniciativa al Poder Ejecutivo ó al Legislativo. La Consti
tucion peruna, por ejemplo, no da el derecho al Ejecutivo
para crear contribuciones por medio de un reglamento ad-
ministrativo.
DERECHO ADMINISTRATIVO. 161

Pero si es difícil establecer una regla absoluta, hay cier


tos rasgos generales que permiten limitar el caracter de la
ley y el del reglamento.
Pertenecen a la ley todas la medidas permanentes y du
raderas que interesan a la generalidad de los ciudadanos;
al reglamento las disposiciones accidentales y pasajeras su
ceptibles de modificacion segun los lugares. Las cuestio
nes que exijen una decision inmediata y conocimientos
técnicos son del dominio del reglamento; las que exigen
el aparato de formas lentas y solemnes deben ser resueltas
por el legislador.
Otra de las cuestiones suscitadas sobre esta materia,es la
de saber, si el poder reglamentario da al jefe del gobierno
el derecho de señalar una pena. La division de los pode
res no permite aceptar la afirmativa; la autoridad admi
nistrativa es impotente para crear penas, y sus disposicio
nes no pueden ser sancionadas, sino con la penalidad esta
blecida por la ley, a ménos que el legislador no le conceda
una autorizacion especial para ciertos casos.
Forma de 10s reglamentos administrativos. — Los
reglamentos de administracion pública deben- tender a li
mitar a cada poder en su esfera legal. Así como las leyes i1o
deben contener artículos puramente reglamentarios, así
mismo los reglamentos no admiten disposiciones de pura
, ejecucion que deben dejarse a la apreciacion del poder ad
ministrativo.
Importa igualmente evitar la insercion en los reglamen
tos de las disposiciones constitucionales. Esa trascripcion
las debilita disminuyendo su autoridad. Los ciudadanos
que encuentren una disposicion en un simple decreto, no
pueden saber si esta revestida de la sancion legal. El mis
mo gobierno puede engañarse en decretos posteriores y
modificarlos como puramente reglamentarios. Por otra
parte, separando los artículos de una ley de los que le pre
ceden ó le siguen, se puede alterar su sentido como sucede H
con la frase que se desprende de un episodio. Algunas
veces tambien se cambia su texto al colocarlo en un nuevo
cuadro, resultando alterada la ley en su letra y en su espí
T. n. 11
162 ENCICLOPEDIÁ DEL DERECHO.

ritu. El reglamento no debe apropiarse la obra del legis


lador. Esta es una regla generalmente seguida.
Si se considera la alta importancia de los reglamentos
de administracion pública, se comprendera facilmente que
el legislador quiere que sean ilustrados por las luces de cor
poraciones ó personas a cuya practica se una el conoci
miento de las leyes.
Es tanto mas necesario exijir, para formularlos, un exa
men atento y profundo, cuanto que, en razon a su caracter
semilejislativo, esos reglamentos, segun una jurisprudencia
bien antigua, no pueden ser atacados directamente por la
vía contenciosa
Atendida la naturaleza delicada de los reglamentos, se
exije en algunas legislaciones, como la francesa, que no
puedan formularse sin prévia consulta del Consejo de Es
tado.
La segunda condicion de los reglamentos es su promul
gacion; deben ser, así como las leyes cuyo apéndice for
man, puestos en conocimiento de todos los ciudadanos (2).
Decretos. — Se entiende por decretos las disposiciones
administrativas que, no teniendo por objeto organizar ni
completar las leyes, tienden a dirijir el ejercicio de las fa
cultades ordinarias del Ejecutivo. El decreto se expide,
bien a consecuencia de la proposicion de un ministro, ó
por órden del jefe del Estado, sin esa previa proposicion.
Los decretos son firmados por el Presidente y autorizados
por el ministro del correspondiente ramo.
El nombramiento de funcionarios públicos, las medidas
exijidas para la conservacion del órden público, las convo
catorias del cuerpo legislativo y algunas autorizaciones se
arreglan por medio de decretos.
Aunque el poder administrativo sea responsable de sus
actos, muy especialmente en los pueblos republicanos, no
pueden ser obedecidos los decretos que infrinjan abierta
mente la Constitucion y las leyes del Estado. El poder

(l) Vmnn. — Etudes administrativas.


(2) Vivms.
DEBE ono ADMINISTRATIVO. 168

judicial puede juzgar de la legalidad de esos decretos, y esa


excepcion del principio general de la independencia de los
poderes, se funda en la necesidad de que los ciudadanos
tengan garantías positivas en tan importante materia.
El derecho administrativo peruano reconocia bajo el
nombre de Comision permanente del Cuerpo Legislativo, la
existencia de un cuerpo encargado de vijilar que el Ejecu
tivo cumpliera con la Constitucion y las leyes, dirigiéndole
dos representaciones sucesivas, para que enmcndara cual
quiera infraccion que hubiese cometido ó para que procedie
ra contra las autoridades subalternas si ellas fueron las in
fractoras. En el caso de que esas representaciones fuesen
desatendidas, debia la Comision dar cuenta al Congreso
haciendo la correspondiente acusacion contra el ministro ó
ministros responsables.
Recursos contra los actos del Ejecutivo. — Hay tres
clases de recursos contra los actos del poder Ejecutivo, en
los casos en que éstos dañen los intereses, derechos ó‘ ga
rantías del ciudadano: 1.° la vía graciosa ; 2.“ la reclama
cion; 3.° la vía contenciosa.
Hay lugar al recurso gracioso, siempre que no haya le
sion de derecho, sino un simple interés ofendido; pero si
los derechos son violados, si no se han observado las nece
sarias fórmulas, se puede ocurrir a los otros dos medios.
Por la vía graciosa se dirige el agraviado al mismo go
bierno, para que reforme sus actos, mediante una simple
peticion presentada al ministerio de donde emana la dispo
sicion.
La reclamacion se ejerce, bien ante el jefe delEstado, si
la infraccion constitucional se ha cometido por un funcio
nario subalterno, ó ante el cuerpo legislativo si fuese come
tida por aquel. ‘
La vía contenciosa contra el Ejecutivo tiene lugar, en los
casos en que este despoje a cualquier ciudadano de sus bie
nes y derechos ó no llene las condiciones de sus contratos,
ante el Consejo de Estado ó ante los cuerpos legislativos ó
ante el poder judicial.
Ministros de Estado. — En el derecho constitucional
164 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

(pag. 118 a 123) hemos dado idea del papel que los minis
tros representan en la administracion pública, de la necesi
dad é importancia de esos cargos que corresponden a la sa
tisfaccion de las diversas exigencias sociales y de las atribu
ciones generales y especiales de esos funcionarios.
Autoridades locales. — Bien se comprende que la de
nominacion de estas autoridades y su jurisdiccion depen
den de la demarcacion territorial adoptada por cada país y
sus atribuciones tanto de esas condiciones cuanto de la for
ma de gobierno. Así, en Francia, la primera division ter
rial es, como en el Perú, el departamento a cuyo frente se ha
ya un Prefecto, miéntras que en Chile la primera demarca
cion es la intendencia regida por un intendente. En el De
recho constitucional ( pag. 125 y 126 ) hemos hablado
de las condiciones que deben reunir los empleados se
cundarios de la administracion, en general, pero para de
terminar las que particularmente tocan a las autoridades
locales, no siendo posible enumerar todas las que las leyes
de los diversos países les asignan, y mucho ménos sus atri
buciones, tomarémos por norma las atribuciones de las le
yes peruanas que, en este punto, se separan poco de las
francesas. ‘
Atribuciones generales — Los funcionarios políti
cos tienen ciertas atribuciones que son comunes, y otras
especiales a su rango y categoría.
Las atribuciones generales son: .
Vigilar el exacto cumplimiento de la Constitucion, de las
leyes y resoluciones del congreso; de los decretos y órde
nes del Ejecutivo, y cuidar de que los funcionarios de sus
dependencias, cumplan exactamente sus deberes. Hacer
cumplir las sentencias y providencias de los tribunales y
juzgados. Ordenar que se persiga y aprehenda a los mal
hechores ó bandidos, disponiendo de la fuerza armada que
se halle en su territorio, y si estuviesen en lugares transita
bles, daran al público los avisos respectivos para que se

(l) La ley de 9 de abril de 1873 que creó los concejos locales ha


introducido una considerable novedad en la administracion local.
DERECHO ADMINISTRATIVO. 165

evite el peligro. Dar órdenes convenientes para que sean


aprehendidos, dentro de su territorio, los delincuentes re
fugiados en él, que dependan de otra autoridad, a cuya dis
posicion deberan ponerlos, prévio requerimiento respectivo.
Cuidar particularmente de que en las poblaciones no exis
tan vagos ó mal entretenidos, debiendo considerarse como
tales: 1.° los que no tengan oficio, ocupacion ó modo de
vivir honesto y conocido; 2.° los que tengan habito de fre
cuentar las casas de juejo, ó de entregarse a la embiaguez;
3.” los hijos de familia, que hallandose a espensas de sus
padres, ó subsistiendo de los bienes que hubiesen hereda
do, vivan en ociosidad y abandono, fuera de su casa ó las
de sus curadores; 4°. los‘que no tengan domicilio conoci
do ; 5.° los que no teniendo impedimento físico ó moral
para tener ocupacion, se dediquen a pedir limosna ; 6.° los
menestrales y artesanos que dejen de trabajar por desidia
ó por vicio ; 7.° los demandadores que, sin la licencia cor
respondiente, anduvieren pidiendo limosna. Hacer obser
var el reglamento de Policía, de salubridad pública. Di
rigir, con el informe respectivo a la autoridad superior de
quien dependan, los expedientes que se eleven por su con-‘
ducto, conforme a las leyes. Observar las órdenes superio
res que se les comunique, bajo su responsabilidad, en los
casos siguientes: 1.° cuando la órden superior sea opues
ta a la Constitucion y a las leyes; 2.° cuando no haya si
do comunicada con las formalidades que la ley requiere;
3.° cuando sea obtenida con engaño, ó redunde evidente
mente en perjuicio de tercero; 4.° cuando de su ejecucion,
se teman ó resulten males de gravedad que no se hayan
podido proveer. Si a pesar de las observaciones, insistiese
el superior en la ejecucion de la orden que ha dado mérito
de ellas, el inferior la cumplira inmediatamente, ó dejara
el puesto al llamado por la ley, salvo el derecho de elevar
su queja a iluien corresponda. Los funcionarios políticos
responden de su conducta administrativa ante los tribuna
les y juzgados en la forma que señalan la Constitucion y
las leyes. Todos los funcionarios políticos cumpliran
igualmente los deberes de cualquiera otro género que las
166 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

leyes les impongan. ‘Los funcionarios políticos elevarán


precisamente al superior las reclamaciones que hagan los
ciudadanos de su comprension, cuando no estén faculta
dos para resolverlas. Los funcionarios políticos cesan de
hecho por la terminacion de su periodo, y se hara efectiva
la residencia, sin cuyo requisito no podran continuar en el
ejercicio del mismo cargo ni de otro alguno.
Restricciones de los funcionarios políticos. — Ningun
funcionario político puede ejercer otras atribuciones que
las designadas por las leyes. Siempre que en los negocios
de policía urbana ó rural se susciten cuestiones de interés
privado, de particular a particular, en que pueda recaer
una resolucion qucconfiera derechos a una de las partes y
obligaciones a la otra, deberan remitirlas al juez competen
te Les esta prohibido enviar comisionados a costa de los
pueblos, ó de individuos particulares, aún en asuntos del ‘
servicio , debiendo para ello entenderse con las autoridades
legalmente constituidas. La autoridad de los funcionarios
políticos no recaera, en caso de impedimento, sino en las
personas llamadas por la ley. No pueden cobrar derechos
por las actuaciones ó providencias que expidan en cumpli
miento de sus deberes, y tampoco permitiran a los subal
ternos este abuso. Igualmente les es prohibido, celebrar
transacciones sobre bienes fiscales ú otros públicos, que es
tén bajo su administracion éinspeccion.
Atribuciones especiales de los Prefectos. — El Pre
fecto ocupa el primer lugar de la administracion local y
puede con razon llamarse el agente primario del gobierno.
Los Prefectos tienen por atribuciones especiales : expe
dir, en el tiempo que corresponde, las órdenes para que se
verifiquen las elecciones de Presidente de la República, de
Representantes , de funcionarios municipales y de cualesquie
ra otros‘cargos que la ley declare de eleccion popular. Co
mo jefes superiores del Departamento, tienen bajo su auto
ridad a todos los funcionarios de cualquiera clase ó condi
cion que sean, en lo respectivo a la seguridad y órden pú‘
blico. Los Prefectos deben dar cuenta al Gobierno de los
nombramientos que hagan los Prelados y Cabildos eclesias
DERECHO ADMINISTRATIVO. 1

ticos, para Provisores y Vicarios Capitulares, informando


sobre las cualidades de los propuestos, sin perjuicio de que
los Revcrendos Obispos avisen tambien al Gobierno para
su aprobacion, como esta mandado por leyes vigentes ; cui
dar de que los Prelados y Cabildos eclesiasticos no intro
duzcan novedades en la disciplina exterior de la Iglesia, ni
ustupen el patronato, ni las regalías nacionales, exhortan
delos a que desistan, llegado el caso ; si no desistieren, da
ran de ellocuenta al Gobierno con el expediente que acre
dite el hecho ; impedir que se haga uso alguno de Bulas,
Breves ó Rescriptos pontificios sin que hayan obtenido an
tes el Pase del Gobierno, conforme a la Constitucion ; diri
gir al Gobierno con su informe, las nóminas que les pase
el Diocesano para la provision de curatos ; proceden-tn del
mismo modo con los expedientes que se organicen para la
division de parroquias, exceptuandose de esta disposicion
la Capital de la República; excitar el celo del Diocesano
para corregir los desórdenes que se noten en las casas de
los regulares, y para que no se ocupen en asuntos agenos
ile su ministerio, tomando igual medida en cuanto al clero
secular ; exigir que los curas, cuando sean promovidos á.
otra parroquia, dejen un inventario de los bienes de la Igle
sia ; cuidar de que en las universidades, se observen sus es
tatutos, de que sea efectiva la enseñanza, y de que las ren
tas se administren con exactitud y pureza; excitar a los
Tribunales y Juzgados de sus Departamentos para la pron
ta administracion de justicia, cuidando de que concurran á.
su despacho diario, a las horas designadas por sus regla
mentos especiales; dar las providencias correspondientes
para la custodia y 1nanutencioïi de los indinid uos detenidos ó
presos en las casas de seguridad pública (1), haciendo que se
observen las disposiciones y reglamentos que rigen en el
particular ; inspeccionar tambien el ramo de correos y ce
lar el mejor servicio de las postas, y que las corresponden
cias giren con seguridad y rapidez ; nombrar provisional
mente los empleados subalternos, cuya dotacion no exceda

(l) Estas atribuciones son hoy de los concejos locales.


168 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

de cuatrocientos pesos, dando cuenta al Gobierno para su


aprobacion; nombrar igualmente los gobernadores de dis
trito con arreglo a la Constitueion ; informar al Gobierno,
anualmente de los individuos que, por sus talentos y servi
cios, merezcan que se les tenga presente para la provision
de los empleos civiles ó eclesiasticos; proteger la libertad
de imprenta, y para reprimir sus abusos, requerir al Fiscal
ó Agente Fiscal del Departamento para que denuncie los
escritos que atacaren la moral y el órden público ; cuidar
de la conseruacion de los nwnuflieittos públicos y de las anti
güedades del país, haciendo responsables a los que los de
terioren ó destruyan ; conceder licencia a los empleados ci
viles para que puedan ausentarse de sus oficinas por el tér
mino de un mes, cuando para ello presentaren causales
justas y fundadas, cuidando de que no se retarde para esto
el despacho ; en la concesion de estas licencias, y en las de
mas que se diore a los empleados civiles, y en el goce de
sueldo y requisitos para su concesion, se observaran las le
yes y demas resoluciones vigentes ; poner el cúmplase a los
títulos ódespachos de los empleados que deben ser paga
dos por la tesorería departamental. Pueden suspender,
modificar ó revocar segun las leyes, los actos de los funcio
narios políticos que estén bajo su dependencia ; corregir
verbalmente las faltas leves del servicio en que incurrieren
los funcionarios de su dependencia, dando parte de las gra
ves a los jueces, poniendo a su disposicion a los culpables
y dando cuenta al Gobierno ; hacer dar a los Representantes
el leguaje y mesada adelantada de que se encarga la ley,
comunicando al Poder Ejecutivo las causas que >hubieren
retardado su marcha ; dar las órdenes correspondientes a
los administradores de las tesorerías, para que, en clase de
Comisarios, pasen las revistas mensuales ; oír al Fiscal ó
Agente Fiscal en los casos arduos, siempre que se les dispute
ó niegue su autoridad para el conocimiento de algun negocio;
pedir directamente de las oficinas generales establecidas en
la Capital de la República, los datos que crean absoluta
mente necesarios para el servicio ; contratar, de acuerdo con
los administradores de las tesorerías, el arrendamiento de
DERECHO ADMINISSRATIVO.

un local aparente para su despacho, cuando no lo haya


de propiedad nacional ; perseguir los fraudes que se come
tan en la reéaudacion de las rentas nacionales, librando ór
denes conducentes a este objeto, y sometiendo a los culpa
bles a disposicion de los jueces respectivos ; inspeccionar las
labores de las oficinas de hacienda a fin de que el servicio
se haga con exactitud, y se evite el retardo en el despacho
de los negocios sometidos a su conocimiento; presidir las
juntas de almonedas de bienes/fiscales de su departamento, dan
do cuenta al Gobierno de los remates que se hiciesen en
aquellas, con los expedientes de la materia, para su apro
bacion. Practicar mensualmente el corte de cuentas en
los libros de las oficinas departamentales, y el tantéo de
las arcas ; cuyas operaciones ‘se haran en su presencia y con
la mayor exactitud y escrupulosidad, poniendo V.° B.’ en
el libro manual, y en los estados ; mandar imprimir y cir
cular en sus departamentos, el manifiesto mensual de los
ingresos y egresos de las tesorerías ; cuidar de que los Sub
prefectos y demas funcionarios de responsabilidad, otor
guen las fianzas respectivas, antes de posesionarse de sus
destinos ; celar que las tesorerías formen en sus libros, los
cargos correspondientes a los Subprefectos por las contri
buciones y demas ramos de que son responsables, en las
fechas y plazos designados por la ley ; celar tambien, que la
presentacion de las cuentas de éstos, y la cancelacion de
dichos cargos, se verifiquen en el término que esta fijado,
auxiliando a los administradores para que tengan efectolas
resoluciones que libren; disponer que los Subprefectos, al
‘dejar sus destinos, entreguen por inventario, a sus suceso
res , el archivo de su secretaría, el cuadro de contribuyen
tes y demas documentos oficiales de su cargo, formando
cuatro ejemplares del inventario que se distribuiran entre
la Prefectura, la tesorería y los Subprefectos entrante y sa
liente ; rubricar al fin de Diciembre, los folios de los libros
manuales que deben servir en las oficinas de hacienda pa
ra el año entrante, cuidando de que estén numerados, y
sentada en la primera foja, la diligencia prevenida en el
reglamento del ramo ; cuidar de que los jefes de las oficinas
170 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

de hacienda rcmitan anualmente y en los plazos señalados


por la ley, las cuentas de su cargo al Tribunal llilayor para
su juzgamiento. ‘
Nombramientos y calidades. — Los Prefectos son nom
brados por el Presidente de la República, quien puede re
moverlos con arreglo a la ley.
Para ser Prefecto se requiere ser ciudadano en ejercicio
y hallarse domiciliado en la República lo ménos por cinco
años
Residenciar-Vísita territorial.—Los Prefectos deben
residir ordinariamente en la capital del Departamento, y
deberán visitarlo una vez en todo el periodo de su mando,
para conocer sus necesidades, examinar si las leyes se ob
servan puntualmente, oir las quejas que se les dirijan con
tra todos los funcionarios públicos, y promover cuanto pue
da contribuir al progreso de las provincias del Departa
mento, y al de sus intereses materiales, dando cuenta al
Gobierno del resultado de la visita.
Reemplazo. — En el caso de ausencia, enfermedad ó
muerte, sucede alos Prefectos, en el mando, el Subprefec
to del Cercado, debiendo, en el último caso, dar cuenta in
mediata al Gobierno.
Atribuciones especiales de los Subprefectos. — Las
atribuciones especiales de estos funcionarios son : comuni
car a los Gobernadores de los distritos las leyes y decretos
que se expidiesen, exigiendo recibo para cubrir su respon
sabilidad ; impedir en sus provincias los gastos excesivos
en las funciones de cofradías, y el que se instituyan otras
a mas de las establecidas, sin el permiso cosrespondiente ;
conceder licencias para pedir limosnas, bien en beneficio
de particulares ó de alguna iglesia, establecimiento de mi
sericordia, ó de cualquier objeto piadoso ; certificar las re
vistas de comisarios de los cuerpos y destacamentos que se
hallaren en la capital de su provincia, siempre que no hu
biese comisario especial que lo verifique ; cuando transito
tropa armada ú oficiales en comision de servicio, examina

(l) Art. 35, ley de 5 de Enero de 1857.


DERECHO ADMINISTRATIVO.

ran los pasaportes que lleven, y les suministraran los auxi


lios que se indicasen en ellos por sus justos precios, ó los
que se hubiesen dispuesto en las órdenes que los Prefectos
les comunicasen ; proponer al Gobierno por conducto de los
Prefectos, los reglamentos de policía de seguridad pública
que consideren adaptables a sus provincias, atendiendo a
sus necesidades, costumbres y localidad; consultar alos
Prefectos las dudas que tengan con relacion al servicio, pa
ra que las absuelvan, si pueden verificarlo conforme asus
atribuciones, ó las eleven al Gobierno para la resolucion
conveniente. Los Subprefectos deben hacer cobrar las con
tribuciones fiscales de su provincia, en el término y modo
que designa la ley, y empezaran en tesorería el íntegro va
lor de aquellas, de su cuenta, riesgo y costo, segun las dis
posiciones legales; nombrar bajo su responsabilidad, ycon
el premio de la ley, a los recaudadores, siendo voluntario
el cargo , y efectuar la recaudacion sin acudir a medidas
que la hagan odiosa, pudiendo solo librar apremios coacti
vos contra los deudores morosos, cuando se haya cumplido
el término con arreglo a la ley.
Nombramiento y calidades. — Los Subprefectos son
nombrados por el jefe del poder ejecutivo y para ejercer el
cargo se requiere ser ciudadano en ejercicio y hallarse do
miciliado en la República cinco años por lo ménos.
Residencia. — Visita territorial. — Los Subprefectos
residiran en la capital de provincia, debiendo visitar los
distritos en el primer año de su periodo constitucional, con
el objeto de imponerse de sus necesidades, de las mejoras
que sean susceptibles. y de cuanto contribuya al desarrollo
de la riqiieza y adelantamiento de todos los ramos de la ad
ministracion pública, examinando al mismo tiempo, si las
leyes, decretos y disposiciones superiores, han tenido exac
to cumplimiento : cuidaran de hacer esta visita, con prefe
rencia a cualquiera otra época, en aquella en que se formen
las matrículas y se hagan las revistas para impedir los abu
sos que pudieran cometerse, y remediar los males que ob
servasen ó se les hiciere presente.
Reemplazo. — Por ausencia, enfermedad, suspension ó
172 _ ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

muerte, sucede al Subprefecto, en el mando político, el Go


bernador de la capital de provincia; y si hubiere varios
distritos, regira el órden de antigüedad, dandose inmedia
tamente cuenta al Prefecto. ‘
Atribuciones especiales de los Gobernadores. — Los
gobernadores deben : recaudar en los términos que designa
la ley, las contribuciones fiscales en el territorio de su dis
trito, siempre que el Subprefecto de la provincia les hicie
ra tal encargo; dar cuenta al Subprefecto de la provincia
de los vagos que haya en su distrito, para que dicte las ór
denes que estén cn sus atribuciones ; certificar las revistas
de comisario de los cuerpos y destacamentos que se halla
ren en su distrito; cuidar de que no se tome parte alguna
de los caminos públicos para el uso privado, señalando con
postes ó pilastras, sus diferentes direcciones para inteligen
cia de los transeuntes ; los gobernadores son los recauda
dores natos de las contribuciones de su distrito, con el pre
mio de la ley, a no ser que el Subprefecto tenga por conve
‘ niente nombrar otros recaudadores.
Nombramiento.— Calidades. — Reemplaze- Residen
cia. —— Los gobernadores son nombrados por los Prefectos
a propuesta en terna de los Subprefectos; el cargo de go
bernador es obligatorio, y ningun ciudadano puede escusar
se de desempeñarlo sino en los casos siguientes : 1.° cuan
do sean nombrados inmediatamente despues de haber ser
vido el cargo por un periodo constitucional ; 2.° cuando ha
yan cumplido cincuenta años de edad, ó padezcan alguna
enfermedad crónica que los inhabilite para el servicio ; 3.°
cuando se hallen encargados de algun establecimiento de
utilidad pública ; el cargo de gobernador es irrenunciable,
salvo el caso de imposibilidad física que sobrevenga des
pues de aceptado de antemano, y por motivos graves, a
juicio de la autoridad que lo ha nombrado ; los gobernado
res no pueden ser alistados en la guardia nacional, durante
el periodo de su mando.
Para ser gobernador se requiere : ser ciudadano en ejer
cicio y estar domiciliado en la República tres años por lo
ménos.
DERECHO ADMINISTRATIVO. 173

Por ausencia, enfermedad ó muerte del gobernador, le


sucedera en el mando el teniente gobernador mas inmedia
to a la capital del distrito, y en su defecto el próximo cesan
te, dando inmediatamente cuenta en este caso al Subpre
fecto de la provincia.
Los gobernadores residen ordinariamente en la capital
de su distrito respectivo.
Atribuciones especiales de los tenientes gobernadores.
-—Las atribuciones de los tenientes gobernadores son las
designadas como generales a todos los funcionarios políti
cos y las que especialmente corresponden a los gobernado
res, dentro de los límites de su territorio.
N0mbramient0.—Calidades y reemplazo.—Los tenien
tes gobernadores son nombrados por los Subprefectos a
propuesta en terna de los gobernadores.
Para ser teniente gobernador se requiere las mismas ca
lidades que para gobernador.
El cargo de teniente gobernador es obligatorio, y ningun
ciudadano puede escusarse de ejercerlo, sino en los mismos
casos que los gobernadores.
Los tenientes gobernadores no podran ser alistados enla
guardia nacional, durante el periodo de su mando.
Por falta ó incapacidad física del teniente gobernador,
servira el cargo interinamente el siguiente de los propues
tos en la terna; si no quedare ninguno de ella, el próximo
cesante ; y a falta de éste, el teniente gobernador mas in
mediato. 1
Institucion Municipal. — Con los nombres de mmiiciï
palidad, cabildo, 607i8r.70, cuerpo 1nmiicípal á ayuntamiento Se
designa la corporacion ó junta que en cada pueblo cuida de
la administracion económica de sus intereses. El ayunta
miento es, por lo mismo, una de las corporaciones de mas
alta importancia en el órden social. Viene a ser como la
sociedad tutelar en los pueblos, encargada de su aseo, orna
to, salubridad y comodidad.
En la organizacion política francesa, los consejos muni
cipales ejercen atribuciones mas elevadas y amplias que en
la nuestra. Colocados al lado de la administracion activa,
174, ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

como los consejos generales y los de distrito, prestan su


opinion y voto a las autoridades políticas territoriales, y
son llamados a deliberar en ciertas materias que deben so
meterse a su decision. En una palabra, como gerentes de
los intereses comunes, arreglan, en virtud de su propia au
toridad, ciertos objetos de interés públicos.
En el Perú es prohibida a las municipalidades toda inje
rencia en el gobierno local, que exclusivamente correspon
de a los funcionarios políticos, como se ha visto al tratar
de las atribuciones de estos.
Ayuntamientos. — El pueblo es la unidad administrati
va por excelencia, la forma mas sencilla, la primitiva de la
asociacion. Antes de fundar el Estado fué preciso que hu
biese pueblos, porque para constituir un todo, la preexis
tencia de sus partes es de rigor. Es el pueblo el nudo que
liga a la nacion con las familias, y él mismo compone una
larga familia. Si no hay lazos de sangre entre los vecinos,
existen vínculos muy estrechos de afecto y de interés que
nacen de un orígen y se fortifican con la perseverancia en
una vida comun.
Los pueblos tienen, pues, una existencia propia y ante
rior á la institucion de todo gobierno central; son agrega
ciones expontaneas, no unidades artificiales ; son efecto
de la naturaleza, no producto de la ley.
Considerados como un todo, sienten necesidades y expe
rimentan deseos privativos de su pequeña sociedad a cuya
satisfaccion ocurren por sí mismos; y considerados como
miembros del Estado poséen intereses colectivos, gozan de
rechos uniformes, soportan cargas iguales.
De aquí procede la diferencia de la administracion gene
ral y municipal: de aquí dimana la necesidad de ejercer es
ta doble accion en los pueblos.
Al Gobierno corresponde todo lo relativo al interés na
cional, todo cuanto abraza la esfera del derecho comun ; a
los Ayuntamientos pertenece la gestion de los intereses ve
cinales, el régimen puramente municipal.
El Gobierno goza de entera libertad en el uso de sus fa
cultades, sin mas freno que el moral de la opinion y el le
DERECHO ADMINISTRATIVO. 1

gal de la censura parlamentaria. Los Ayuntamientos no


tienen ni deben tener una accion tan independiente, sino
subordinada unas veces a la autoridad y otras a la vigilan
cia de la administracion superior.
El caracter, pues, de los Ayuntamientos en nuestros
dias, es esencialmente administrativo ; sus facultades polí
ticas espiraron desde que cesaron de combatir con la tur
, bulenta nobleza ó el despotismo real, y desde que las ga
rantías positivas de la libertad se colocaron en mas alto y
distinguido asiento.
Elementos del derecho municipal. — Dos son los prin
cipios fundamentales, los elementos esenciales del dere
cho‘ municipal : la facultad de elegir mandatarios, y el
ejercicio de la autoridad que el mandato confiere a los ele
gidos. La ley positiva ordena, regula el ejercicio de am
bos derechos, pero no los confiere; y en este sentido puc‘
de aplicarsele el jus ante omnia valtum. Municipio (muni
ceps, wnuncris particejls) significa lazo de vecindad y partici
pacion en los derechos y‘cargas comunes; de aquí la libre
eleccion de los magistrados y la adminístracion, tambien
‘libre, de los intereses municipales. El derecho municipal
esta ligado con todas las instituciones políticas y descansa
en la triple base de todas las sociedades, la religion, la fa
milia y la propiedad.
Organizacion de los Ayuntamientos. — Debemos ad
vertir que graves razones de prudencia, moralidad y eco
nomía, reclaman disminuir hasta donde sea posible el nú
mero de Ayuntamientos, procurando concentrarlos, y no
consentir corporaciones tan diminutas, incapaces para el
gobierno, onerosas a los vecinos, molestas a la administra
cion, foco perenne de discordias y oprimidas siempre por
la autoridad superior.
El otro punto, a saber, cual es el número de concejales,
no es facil de resolver por regla general, pues, debe consul
tarse a un tiempo lo que exigen la deliberacion y la accion
de los Ayuntamientos. Una asamblea muy numerosa da
ria fácil entrada a las pasiones y adoptaría los acuerdos
con dificultad ; y por el contrario, una asamblea muy redu
O
176 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

cida, aunque mas propia para dirigir la administracion,


no representaria con verdad los intereses vecinales. Tan
to valdria depositar el gobierno económico de los pueblos
en manos de una autoridad unipersonal.
Componen el Ayuntamiento los alcaldes y tenientes de
alcalde que los presiden por su órden, los regidores y los
procuradores síndicos que el Ayuntamiento designa entre
sus individuos.
Los Ayuntamientos son elegidos directamente por los ve
cinos de los pueblos, cuyos nombres estuvieron comprendi
dos en las listas de electores municipales, debiendo siem
pre recaer los sufragios en personas elegibles segun la ley.
El principio popular en que los Ayuntamientos descansan,
se descubre y realiza en el derecho electoral ; la ley reco
noce y sanciona la existencia natural de los Ayuntamien
tos, respetando en los vecinos la facultad de nombrar ad
ministradores de sus intereses comunes. Si hubiese un go
bierno capaz de abolir este derecho, sería culpable como
usurpador de la mas antigua de las libertades públicas.
Pero nada condena que la ley regule el ejercicio del dere
clio electoral y precaba sus abusos, exigiendo garantías de
aptitud y moralidad en los elegibles y en los electores.
Los oficios municipales son cargos concejiles y como ta
les honoríficos, gratuitos, obligatorios y de duracion limi
tada. ,
Aunque obligatorios, en casos de reeleccion, pueden los
alcaldes, tenientes y regidores rehusar su aceptacion, por
que es justo repartir los gravamenes equitativamente entre
los vecinos.
Atribuciones de los Ayuntamientos. — Al señalar la
ley las facultades de los Ayuntamientos debe proponerse
resolver este arduo problema : otorgar a la administracion
municipal la mayor latitud posible, sin debilitar la accion
del poder central. Todos convendran en reservar al go
bierno ciertas atribuciones de órden público ; todos con
vendran tambien en conceder a los Ayuntamintos otras de
interés local ; pero entre estos bien señalados confines que
da todavía un campo neutral, un terreno de dudosa perte
DERECHO ADMINISTRATIVO. 177

nencia que puede repartirse entre la administracion supe


rior y la de los pueblos con mas ó ménos discrecion ó for
tuna.
La historia ha resuelto el problema de muy distintas ma
neras y con éxito vario; mas su autoridad es recusable,
porque no ofrece Ima solucion permanente. La ciencia no
podra jactarse de haber vencido la dificultad, miéntras
existan diferencias tan profundas como las que hoy sepa
ran a los partidarios de la centralizacion de los defensores
de las libertades municipales, y la legislacion puede en ver
dad arrojarse en medio de los contendientes ; pero si bas
ta la voluntad de la ley para resolver la cuestion de hecho,
no satisface a la cuestion mas alta de derecho, a las exi
gencias rigorosas de la teoría.
Dos principios, sin embargo, pueden servirnos de guía
en este confuso laberinto, principios derivados del caracter
actual de las corporaciones municipales, a saber r prime
ro, que siendo los pueblos una sociedad por sí sola, una
agregacion natural de personas ó una grande famiiia con
derechos é intereses aparte, deben tener una vida propia
y separada, una existencia, dentro de ciertos límites, inde
pendiente ; y segundo, que colocadas en el régimen cons
titucional las garantías positivas de la libertad en la limi
tacion recíproca y en la mútua concordia de los altos pode
res del Estado, ninguna prerogativa política debe conce
derse ni permitirse a los Ayuntamientos.
Mas en el derecho de administrarse los pueblos a sí mis
mos por medio de sus mandatarios libremente elegidos, ca
ben distintos grados de libertad é independencia. Si hay
asuntos que interesan exclusivamente a los pueblos, otros
hay cuya esfera se dilata hasta acercarse mas ó ménos a la
importancia de los negocios de utilidad general. De aquí
nace que la administracion superior abandone los unos sin
reserva de los Ayuntamientos ; que otros se los encomien
de para que los arreglen bajo la autoridad de gobierno;
otros bajo su mera vigilancia ó inspeecion, y otros, en fin,
los retenga para sí y los resuelva sin mas intervencion de
los cuerpos municipales que la de expresar su dictamen,
r. n. 12
178 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

cuando fueren requeridos, ó‘ emitir su informe ó dar su con


cejo. En estas bases debe estar calcada la ley de orga
nizacion y atribuciones de los Ayuntamientos ; la dificul
tad no se descubre al asentar los principios, sino al hacer
sus aplicaciones y desarrollar sus últimas consecuencias.
Antes de exponer las atribuciones de los Ayuntamientos,
conviene advertir primeramente que todas son relativas a
dos objetos, esto es, a la gestion económica de la fortuna
municipal, considerando al Ayuntamiento como una perso
na moral capaz de adquirir, poseer, enagenar, y en fin, de
celebrar actos civiles ; ó al gobierno del pueblo, conside
randole como una pequeña sociedad dotada de una admi
nistraeion propia en cuanto a sus intereses comunes.
Los Ayuntamientos onlman, reg/lamentan, deliberan, in
forman ó aconsejan y representan.
Ordenan, cuando adoptan ciertas disposiciones privativas
de su autoridad, de aquel poder que emana de la ‘índole
misma de las sociedades municipales y la ley respeta
y sanciona. Es el summum jas de la administracion muni
cipal: son ‘ resoluciones absolutas. Los Ayuntamientos
mandan en virtud de derecho propio.
Reglamentan, es decir, arreglan por audio de acuerdos
en virtud de la potestad reglamentaria que ejercen en los
negocios relativosa la gestion económica del patrimonio
comunal ú otros concernientes al bienestar de los vecinos.
En este caso deben los Ayuntamientos conformarse a las
leyes y reglamentos establecidos, sin cuya condicion no se
ran ejecutorios. Los Ayuntamientos administran bajo la
vigilancia del gobierno.
Deliberan, acerca de negocios mas graves, ó sobre asun
tos de interés permanente, ó con respecto a ciertas provi
dencias administrativas cuya ejecucion pudiera causar ir
reparables perjuicios, ó redundar en daño de generaciones
futuras, ó ser nocivas al bien del Estado.
Informan á acansqjan cuando se trata de objetos ó cues
tiones que solo indirectamente interesan a la administra
cion comunal, cuya iniciativa pertenece a otros poderes,
y cuya decision excede a la autoiidad de los Ayuntamien
DERECHO ADMINISTRATIVO. 179

tos. Entónces la administracion superior busca tan solo


un dictamen que la guie, un parecer que la ilustre. Los
Ayuntamientos proceden como cuerpos consultivos.
Y por último, representan ó elevan a la administracion
provincial ó a la superior, por conducto del alcalde, las ex
posiciones y reclamaciones sobre asuntos propios de su
competencia. En tal caso proceden como jueces de las
necesidades de los pueblos, órganos de su voluntad é in
térpretes de sus deseos. Los Ayuntamientos ejercen un
simple derecho de peticion.
Corresponde a la primera categoría de los actos de ad
ministracion municipal, ó es privativo de los Ayuntamien
tos.
I. Nombrar bajo su responsabilidad los depositarios y
encargados de la intervencion de los fondos del comun,
donde sean necesarios, y exigirles las‘ competentes fian
zas.
II. Admitir bajo las condiciones prescritas en las le
yes ó reglamentos, los facultativos de medicina, cirujía,
farmacia y veterinaria, los maestros de primeras letras y
los de otras enseñanzas que se paguen de los fondos del
comun.
III. Nombrar los empleados y dependientes de su in
mediato servicio.
Entran en la segunda categoría de los actos de la admi
nistracion municipal, ó incumbe e la potestad reglamen
taria de los Ayuntamientos :
I. El sistema de adminístracion de los propios, arbi
trios y demas fondos del comun. Es decir, que determi
nan la manera de cuidar y utilizar sus bienes muebles y
sus propiedades rústicas ó urbanas, y la forma de recau
dar los impuestos",vecinales y las rentas del Ayuntamien
to. Es la gestion económica del patrimonio comunal en
todo su rigor.
II. El disfrute de los pastos, aguas y demas aprovecha
mientos comunes, en donde no haya un régimen especial
autorizado competentemei‘tc. Estos son derechos de co
munidad que pertenecen atodos los vecinos pro indivisa,
180 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

como consecuencia de la agregacion natural ,de cierto nú


mero de habitantes bajo un gobierno municipal. La au
toridad ,de los Ayuntamientos interviene con el caracter de
doméstica y familiar, y proceden a manera de arbitros
donde no hay leyes, usos ó costumbres con fuerza obliga
toria; ‘ ‘ ‘ , ‘ "
III. El cuidado, conservacion y reparacion de los carni
nos yyeredas, puentes. y pontones vecinales. Es un ramo
interesante de‘ policía municipal que esta a cargo de los
Ayuntamientos, y un servicio que debe estar retribuido a
expensas de los fondos del comun, porque a los vecinos es
a quienes ‘especialmente interesa el buen estado de estas
vías menores de comunicacion, y ellos son tambien quienes
principalmente las usan y deterioran.
IV. ¡Las mejoras materiales de que sea susceptible el
pueblo. ‘ ‘ " - .
V, La reparticion de granos de los pósitos y la admi
nistracion y fomento de estos establecimientos.—Es un
negocio de interés pura y simplemente comunal, relativo a
la policía de las subsistencias y al alivio de los labradores
menesterosos. El Estado no debe entrar a parte ni en los
beneficios ni en las cargas municipales, miéntras los veci
nos obtengan a sus expensas los unos, ó puedan sin veja
men soportar las otras.
Pertenece a la tercera categoría de los actos de la admi
nistracion municipal las deliberaciones de los Ayuntamien
tos sobre :
I. Algunos negocios de observancia constante ó interés
permanente como:
i. La formacion de ordenanzas municipales y regla
mentos de policía urbana y rural., ,
n. El establcimiento, supresion ó traslacion de ferias y
mercados. ‘
II. Ciertos acuerdos cuya ejecucion puede causar per
juicios irreparables, como son todos los actos civiles de los
Ayuntamientos y algunos otros de gestion que no admiten
facil enmienda, a saber: ‘
i. El plantío, cuidado y aprovechamientos de los mon
DERECHO ADMINISTRATIVO. 181
tes y bosques del comun, y la corta, poda y beneficio de
sus maderas y lcñas.
u. Los arrendamientos de fincas, arbitrios y bienes del
comun. ‘
m. La enajenacion de bienes muebles é inmuebles y
sus adquisiciones, redencion de censos, préstamos y tran
sacciones de cualquiera especie que tuviera que celebrar.
IV. La aceptacion de las donaciones ó‘legados que se
hicieren al comun ó a cualquiera establecimiento munici
pal. .
v. La demanda ó contestacion en algun pleito que hu
biere de entablarse ó sostenerse tt nombre del comun.
III. Otros asuntos que, aunque de utilidad especial
mente local, puede interesar al bien del Estado, y son:
I. La supresion, reforma, sustitucion y creacion de ar
bitrios, repartimientos ó derechos municipales y el modo
de su recaudacion.
n. La creacion ó supresion de establecimientos muni
cipales de beneficencia, instruccion pública y demas.
IV. Otros de gravedad é importancia tal, que tenga el
Gobierno por conveniente ejercer su autoridad tutelar con
respecto a los Ayuntamientos cuando son objeto de sus de
liberaciones, a saber:
I. La construccion de las obras de utilidad pública ‘que;
se costean de los fondos del comun.
II. Las mejoras ‘materiales xde los pueblos, cuando su
coste exceda de las cantidades que puede invertir libre
mente ‘la administracion municipal.
m. La formacion y alineacion de las calles, pasadizos y
plazas. En caso de oposicion ó queja, los mismos Ayunta
mientos deben elevar, al Gobierno los expedientes con su
informe para que reforme la providencias dictadas con fal
tas de justicia ó de competencia. ‘
IV. El señalamiento de socorros ó pensionesündividua
les a los empleados del comun en recompensa de sus bue-
nos servicios, igualmente que a sus viudas y huérfanos.
V. Y en fin, los Ayuntamientos deliberan sobre los de

Lut‘.
182 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

mas asuntos y objetos que las leyes y reglamentos deten


minen.
Deben ser oidos los Ayuntamientos :
I. Para reducir ó desechar cualquiera. partida de gastos
voluntarios incluidos en el presuïiuesto municipal, ó para
hacer algun aumento en la parte relativa a gastos obliga
torios. ‘
II. Sobre las cuentas ‘anuales que los alcaldes presen
tan y los Ayuntamientos examinan y censuran, y ‘con su
informe remiten para la aprobacion del gobierno.
Ejercen todavía los Ayuntamientos otras facultades no
comprendidas en la clasíficacion anterior, a saber :
I. Concurren al repartimiento de las contribuciones.
Para dicho objeto se asocian con cierto número de peritos ‘
repartidcres. Esta es una operacion en todo rigor admi
nistrativa ó catastral, pues conocido el tanto por ciento
con que sale gravada ln, riqueza inmueble en aquel distrito
y avaluada la riqueza de cada contribuyente, estan indica
dos los cupos individuales.
II. Forman el alistamiento de los mozos sujetos al ser
vicio militur, dirigen y presiden las operaciones del sorteo,
hacen el llaanamiento, oyen y deciden las reclamaciones y
declaran los soldados.
III. Discuten y votan el presupuesto.
IV. Proponen los repartimientos vecinales ó arbitrios
extraordinarios que crean convenientes para cubrir el défi
cit que resultare en su presupuesto de gastos obligatorios.
Esta formalmente prohibido a los Ayuntamientos hacer
por si, prohijar ó dar ciu‘so a exposiciones sobre negocios
políticos

(l) La Constitucion del Perú (art. 118) reconoce los Ayuntamien


tos y díspone quo los haya en los pueblos determinados por la ley.
La ley vigente en el dis. es ladada en 9 de Abril de 1873, que creó y
reglamento, no solo los Consejos Iilwiicipales, sino las de Departa
mento y Provincia. ‘
Esta ley contiene los siguientes capítulos ;
l. Division de la administracion local.
2. De los concejos.— Calidades para ser concejal.
DERECHO ADMINISTRATIVO. 183

Territorio. —Todas las naciones poseen en comun una


extension determinada de tierra ó una parte de la superfi
cie del globo, en cuya propiedad colectiva estan enclavadas
las propiedades de las provincias, de los pueblos, de las
familias y de los individuos. Esta propiedad colectiva a
la cu-al llaman territorio nacional, es anterior a la propie
dad privada, porque la idea de aquella nació entre los puc-
blos cazadores, y la necesidad posterior del cultivo produjo
ésta, pasando el hombre de la vida errante a la vida seden
taria, de la caza a la agricultura. Hay todavía tribus saL
vajes que desconocen la propiedad particular, y mueven
guerras a otras tribus vecinas por violaciones de territorio.
El territorio es tan inseparable de la nacion, como son
inseparables del hombre, sus medios de existencia. Un
pueblo a quien se arrebatase su territorio, perderia tam
bien su nacionalidad, ó quizas sería exterminado. El úni
co pueblo del mundo que carezca de territorio nacional es
el hebreo, cuya dispersion y vida errante impiden la obe

3. Organizacion y funciones de los concejos departamentales.


4. De la junta directiva departamental.
5. Del Presidente, Vice-Presidente é Inspectores del concejo de
partamental. r
6. De los empleados de la administracion departamental.
7. De las rentas y gastos departamentales.
S. De los tesoseros y de las cuentas departamentales.
9. De los Concejos provinciales.
10. De la Junta directiva provincial.
11. Del alcalde, teniente-alcalde, síndico é inspector del concejo
provincial.
12. De los empleados de la administracion provincial.
13. De las rentas y gastos provinciales.
14. De los concejos de distrito.
15. De las facultades que competen a los concejos respecto a la ins
truccion primaria. .
Las atribuciones de estos concejos son poco mas ó ménos las que
hemor indicado como propias de los Ayuntamientos, es decir : admi-
nistracion de las rentas locales ; creacion de fondos y su distribucion;
inspeccion y fomento de los establecimientos de instruccion y de be
neficencia ; vigilancia sobre la salubridad é higiene públicas; apertura
de caminos ; direccion y dístribucion de las aguas, etc.
184 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

diencia a unas mismas leyes, la constitucion de un gobier


no, y en suma, la formacion de un cuerpo moral. "
El ciudadano, dentro del territorio nacional, vive como
el hombre privado en la casa que habita y en el campo que
cultiva ; fuera de él es un extraño tolerado ó tal voz pro
tegido ; pero nunca considerado como miembro de la gran
familia llamada na‘cion. El gobierno de su patria no le
sigue de ordinario fuera del territorio, porque al tocar sus
confines se extingue la fuerza de las leyes y muere la auto
ridad de la administracion.
El poder administrativo viene a ser, pues, un poder
esencialmente doméstico, mas inherente al territorio de la
nacion que a sus propios moradores. Si hay ciertas leyes,
como las relativas al estado y capacidad de las personas,
que tal vez obligan al ciudadano en tierra extrangera, y por
eso las llaman personales, débese a las convenciones y tra
tados celebrados entre los gobiernos que constituyen el de-
,recho internacional; son leyes puramente positivas, que
pueden no existir sin que la equidad se resienta ni se ofen
da la justicia.
La legislacion de todos los pueblos cultos da suma im
portancia a los actos que pueden producir la desmembra
cion del territorio nacional ó la segregacion de alguna de
sus partes.
Division territorialr-La primera condicion de un buen
sistema administrativo es una acertada division territorial
ó la distribucion de la esfera comun de la accion adminis
trativa en cierto número de esferas particulares, que juntas
se muevan en armonía y en virtud de un solo impulso. Si
ha de reinar el órden en la administracion ; si su vigilan
cia ha de ser constante, infatigable su actividad y su om
uipresencia posible, es fuerza repartir los cuidados de tal
manera, que toda la administracion corresponda a todo el
territorio y una fraccion a cada fraccion. Clasificar las
atribuciones administrativas por servicios y por distritos,
es aplicar el método a la administracion y simplificar su
mecanismo, señalando a cada autoridad el circulo de su
poder y los limites de su competencia.
w

DERECHO ADMINISTRATIVO. 185

Una division territorial es obra difícil, porque hay que


consultar principios, intereses y necesidades muy divergen
tes. La administracion debe oir, antes de dictarla, el con
sejo de personas experimentadas en varios ramos del ser
vicio público y entendidas en geodesia, porque hay que fijar
‘la vista alternativamente en la sociedad y en la naturaleza.
‘Condiciones de una buena demarcacion territorial.
7-41; ‘ La division trrritorial deb»? ser uniforme. —‘ La igual
dad que debe presidir al repartimiento de los derechos y
deberes sociales entre todos los ciudadanos, así como la
sencillez y celeridad de la accion administrativa, exigen la
Mlopcion de un sistema de division territorial aplicable a
toda la superficie de la nacion sinexcepcion ni privilegios.
El mayor bien de la centralizacion administrativa fué y se
rá debilitar, sin extinguir, la vida social, sustituyendo a
este egoísmo colectivo un sentimiento mas puro y expansi
vo en el amor de la patria. Una division territorial fun
dada en el reconocimiento de antiguos fueros, en las tradi
ciones de independencia remota ó en inveteradas y abusivas
costumbres, no satisfaria las exigencias de la politicani las
necesidades de la administracion, y sería un anacronismo
en estos tiempos en que las ideas mas propenden a la fu
sion de los sentimientos de nacionalidad, que a fomentar
las ya olvidadas pretensiones de aislamiento con sus ten
dencias siempre hostiles.
No solo conviene aplicar la regla de la uniformidad a
todas las fracciones del mismo territorio subordinadas a la
administracion, sino que debe extenderse a todos los ser
vicios ; de suerte que la administracion fiscal, la militar,
la eclesiastica y cuantas otras pudieran imaginarse, se
ajusten a una sola division territorial. ‘‘
Los térniiiws deben ser ‘ígualesr-bïo es decir que la distri
bucion del territorio en fracciones se haga con igualdad
matematica, sino con aquella exactitud prudencial que la
administracion consulta en todos sus actos. Un territorio
dividido en círculos desiguales forzosamente estaría mal
administrado, porque unos serían demasiado grandes y
otros demasiado pequeños.
186 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

Mas ¿ qué principio debera adoptarse para medir cada


fraccion de territorio ? Tres se ofrecen, a saber: la super
ficie, la poblacion, la riqueza.
La si(pcrjicie no es una medida aceptable, porque los de
beres de la administracion no se multiplican segun que el
territorio se dilata, sino conforme crecen las necesidades
sociales.
Adoptando este sistema habría términos excesivamente
laboriosos y poblados, y otras incultos y casi desiertos, y
la accion administrativa distribuida con igualdad aparente,
estaría en realidad desigualmente repartida. La administra
cion no guardaría proporcion en sus miembros, ni equili
brio en sus fuerzas.
La poblacion tampoco es una base conveniente, pues el
poder administrativo no atiende tan solo a las personas,
sino ademas a las cosas. Hay razones naturales y econó
micas que deben tomarse muy en cuenta al dividir el ter
ritorio nacional en círculos administrativos. Un rio cau
daloso, una montaña inaccesible, son un límite que la
naturaleza opone a la comunicacion de los hombres, y por
consiguiente a la autoridad local.
Las condiciones económicas establecen tambien diferen
cias en cuanto al caracter y extension de la administracion
para con los pueblos. En donde predomina la industria
la poblacion esta aglomerada, las relaciones de los habi
tantes son mas extensas y complicadas, el comercio es ac
tivo, la circulacion rapida y las instituciones de crédito
muy frecuentes. Allí hay mas actividad social, y por tan
to se requiere que la accion administrativa obre mas de
cerca y abarque ménos territorio. En donde prepondera
la agricultura la poblacion se halla dispersa, su caracter es
pacífico, el trafico escaso, lenta la circulacion y el crédito
adquiere muy poco desarrollo. Allí hay ménos actividad so
cial; y como bastan ménos fuerzas, la administracion puede
colocarse en centros mas remotos.
Una division territorial fundada enla igualdad de po
blacion, adolecería de un gravísimo inconveniente, cual
sería descansar en una base incierta y movible en sumo
DERECHO ADMINISTRATIVO. 187

grado. La autoridad de cada agente administrativo crece


ría ó menguaría al tenor del movimiento ascendente ó des
cedente de la poblacion; y tanta movilidad se haría inso
portable a la administracion que necesita sujetar a reglas
fijas su poder, y señalar límites ciertos a cadajurisdiccion.
Los administradores, por otra parte, vivirían en perpétua
incertidumbre acerca de la autoridad de quien debieran de
pender y del pueblo al cua] pudieran arreglarlos como a su
nueva capital. Esta movilidad contínua, apagando todo
sentimiento de amor local y destruyendo toda comunidad
de interés, extinguiera aquella vida propia que los pueblos
deben tener dentro de la comun existencia.
La riqueia no es tampoco un signo de la igualdad de ne
cesidades sociales, por cuya razon no debe ser adoptada
como base única de la division territorial. Esta base es
incierta como la poblacion, y variable como las condicio
nes económicas de los pueblos.
Si el catastro fuese el signo de la riqueza, la division
territorial sería una tarea inmensa por la extension de sus
trabajos y por su excesivo costo. Una vez arreglada, to
davía queda sujeta a tantas alteraciones como rectificacio
nes se hubieren de hacer en la operacion catastral.
Si la cuota de las contribuciones directas fuese el dato
preferido, caduca la base de la riqueza, excluyendo del cal
culo los impuestos directos que en los pueblos industria
les, es decir, en los mas ricos, componen el mayor número,
La administracion, por otro lado, cuando ‘quisiese introdu
cir reformas en el sistema de imposicion ó repartimiento
de las contribuciones, cejaría siempre ó las mas veces ante
un obstaculo de tanta gravedad como sería el trastorno de
la division territorial establecida, resultando de aquí que
las rentas públicas disminuyesen ó la proporcion delim
puesto se quebrantase.
La consecuencia de este examen es que no importa ad
mitir la superficie ni la poblacion ni la riqueza como bases
únicas de una perfecta, ó por lo ménos, aceptable division
territorial. Todas tres suministran datos importantisimos
cuya influencia exclusiva debe repelerse, pero cuyo con
188 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

curso simultaneo conviene aprovechar para la solucion de


este interesante problema de administracion pública.
Los términos deben ser medianos. Muy grandes, la admi
nistracion estaría léjos de los administrados, no vería sus
necesidades y su accion llegaría floja y languida á los ex
tremos. Muy pequeños, la administracion intervendría en
negocios mínimos cayendo en el vicio de la impertinencia,
seria costosa y su accion pecaria tambien de torpe y lenta,‘
defectos necesarios cuando el mecanismo administrativo se
complica con la intromision de ruedas inútiles.
‘ Aúnque es difícil dictar a este propósito una regla fija, se
presume que en un Estado de 5 a 10,000 leguas cuadradas
de superficie, y con una poblacion entre 5 y 10 millones de
habitantes, como son los Estados medios de Europa, pudie
ra dividirse en grandes distritos de a 100,000 habitantes
en un territorio de 100 leguas cuadradas, y estos términos
subdividirse en círculos de a 5,000 habitantes en una ex-
tension de 5 leguas tambien cuadradas. Esta division, fun
dada tan solo en las bases de superficie y poblacion, debe
ría ser modificada sin embargo por el influjo de la tercera
ó la riqueza. ‘ ‘
Los Zíniites deben favorecer la unidad administrativa. De
modo que en una nueva division territorial no conviene
consultar sino las necesidades presentes ó futuras de la so
ciedad, dando de mano a las pretensiones fundadas en el
espíritu de aislamiento y de independencia local que antes
pudiera predominar en cada fraccion del territorio. Si al
guna vez se transige con estos sentimientos, es porque se
prefiere a combatirlos con violencia, el método suave de
cxtirparlos con lentitud. La maxima que recomienda eri
gir una adininistracion centralizada, si puede ser relativa
con respecto a sus aplicaciones, en cuanto al fondo es ab
soluta ; y por eso una buena division territorial debera ab
sorber todas las existencias colectivas, confundiendo los
límites de los antiguos Estados, y dejandoles tan solo el
goce de los derechos anexos a una vida local subordinada
al interés de la unidad política y al principio de la centra
lizacion. Cualquier otro sistema pudiera convenir a un
DERECHO‘ ADMINISTRATIVO. 189 ,

Estado federal ; pero sería impropio de un pueblo que as


pirase a formar un todo y a ser regido por un Gobierno
unitario.
Los capitales deben fijarse en los centros de actividad social.
Es seguramente muy de apetecer que el centro de activi
dad coincida con el centro del territorio ; mas siendo dis
tintos, el foco de la accion administrativa debe colocarse,
no en un punto matematico, sino en un punto por decirlo.
así, estratégico, para atender desde allí a todas las necesi
dades públicas, dar impulso a todos los movimientos y di
rigir el servicio de todos los ramos.
Las ciudades capitales, antes de obtener este titulo ó
preminencia de la ley, descuellan entre los pueblos inme
diatos. Allí tienen su asiento el saber, la grande fabrica
cion y el gran comercio del territorio contiguo; de allí
parten las carreteras y allí terminan; los rios y canales
enlazan tambien a estas ciudades con las villas y lugares
que ¡los rodean, y su poblacion ejerce un influjo moral, y
acaso un verdadero predominio en los habitantes del cam- ‘
po y de los pueblos circunvecinos. Apoderada la adminis
tracion de esta llave, gobierna el territorio anexo con faci
lidad, porque a donde no alcanza su mano, llegan pronto
las órdenes que comunica desde el punto de su residencia.
190 ENCICLOPEDIA DEL Damuzone.

II. Materia ndministrativa.—0rden público.— llíotines y asonadas.—


Rebelion, carceles y presidios. —Naturaleza de las medidas sanita
rias.—Juntas de sanidad.—Cementerios.—Agricultura. — Aguas.
Pesca. — Industria.—Libertad de industria. - Propiedad de los pro
ductos industriales.—Privilegios. —‘-Invencion.—Perfeccion.-Intro
duccion ó exportscion: Patentes ó brevetes.—Coinercio.—Compa
íiías 6 sociedades mercantiles.—Bancos.—---Montes de Piedad-Orga
nizacion.—0peraciones.—Cajas de ahorros. — Bolsas de Comercio.
Aranceles.—Comercio marítimo. —Puertos.—Contrabando.— Comi
sos.—Pesas y medidas.—Moneda.—Correos.

Materia administrativa.—Habiendo dado una idea del


Poder administrativo del Estado, pasemos ahora a exami
nar las leyes y principios que esos cuerpos deben observar
en el ejercicio de sus funciones. ‘ ‘
El conjunto de esos principios y los diversos objetos so
bre que debe recaer la accion administrativa, para el bien
estar y progreso de la sociedad, constituyen lo que se lla
ma numeric administrativa. ‘
La materia administrativa comprende: 1,° Los deberes
de la administracion respecto al órden público ; 2-° Los de
beres de la administracion respecto a la salud pública ; 3°.
Los deberes de la administracion respecto a los intereses
materiales colectivos ; 4.° Los deberes de la administra
cion respecto a los intereses morales ; 5.° Los derechos
de la administracion con respecto a las personas ; 6.“ Los
derechos de la administracion en lo relativo a las cosas.
Orden público. — El iSrden público es la primera con
dicion y la circunstancia mas indispensable para la exis
tencia de toda sociedad. En un pueblo en que no se res
petan las leyes y cn que el órden público se perturba con
frecuencia, es imposible que prosperen los intereses mate
riales, ni los morales de los asociados. El órden público
se roza con la seguridad de las personas, con la tranquili
DERECHO mmsrnsrivo. 191

dad de los pueblos y con la seguridad interior del Estado.


Para conservarlo hay magistrados a quienes esta encomen
dado por la ley; hay dísposiciones legales que se dirigen a
este objeto; hay establecimientos; hay ademas institucio
nes en la sociedad, que sirven de apoyo a las leyes y a las
autoridades.
Los agentes encargados inmediatamente de la conserva
cion del órden público son los funcionarios políticos de cu
yas atribuciones nos hemos ocupado ya.
Para que esos funcionarios puedan cumplir con conser
var el órden, que es uno de sus importantes deberes, nece:
sario es que puedan disponer de la fuerza pública.
Las medidas que marcan las leyi s para conservar el ór
den, son de dos clases : unas preventivas y otras represi
vas. Son medidas preventivas respecto de las personas,
todas las que imponen a los ciudadanos una porcion de
trabas en el uso de su libertad. Los pasaportes que en al
gunas partes se exigen para trasladarse de un punto a
otro, y las licencias para el uso de armas, se hallan en este
caso.
El domicilio de todo ciudadano es un asilo inviolable,
pero algunas veces el ciudadano tiene que sufrir el allana
miento de ese santuario, en obsequio al órden público.
El ejercicio de ciertas industrias tiene así mismo sus li
mitaciones. El comercio las tiene tambien. Por esto
hay ciertos géneros prohibidos, y se marcan las pesas y
medidas. Impone la ley restricciones a las diversiones pú
blicas, que, aunque no son mas que un elemento de placer
para los ciudadanos, la administracion aspira a convertirlas
en un elemento de moralidad.
Las medidas represivas se refieren ya a las personas,
ya a las cosas; unas se dirige contra los ladrones y mal
hechores, los vagos y desertores, y otras contra las asona
das y los motines. Las leyes encomiendan a las justicias de
los pueblos bajo su mas estrecha responsabilidad, la per
secucion de los ladrones y malhechores. ,
Los vagos, que son los hombres que viven ociosos ó que
192 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

andan mal entretenidos en juegos y tabernas, sin conocér


seles ocupacion alguna, imponen a la administracion in
mensos deberes, si bien muy dificiles de cumplir, pues se
trata de personas a quienes no se puede imputar ningun
delito, pero que estan en la carrera y al borde de umabis
mo. La administracien tiene, pues, el deber de atender a
estos desgraciados, y segun su clase recogerlcs, educarlos
y darles trabajo para que de hombres perdidos se convier
tan en ciudadanos útiles.
Molinos y asonadas. -— Hay momentos de peligro para
las sociedades en que se ven o,tacadas y combatidas, no por
vagos, ni por malhechores, ni por cuadrillas de bandidos
en despoblado, sino por turbas de malcontentos ó rebeldes
que desobedecen abiertamente a la ley, escarnecen a los
magistrados, alteran el órden público y tal vez amenazan
trastornar el sistema político existente.
Estos bullicios ó Ievantan‘ieittas, como los llaman las Par
tidas, pueden nacer de varias causas. La miseria del pue
blo, los impuestos excesivos, los vicios de las leyes, los abu
sos de la administracion, cl fanatismo político ó religioso y
no pocas veces las maniobras de un partido que aspira a
conquistar el poder exaltando las pasiones populares, son las
ordinarias y las mas frecuentes.
El objeto suele ser tambien muy distinto. Ya se redu
cen los perturbadores a pedir pan ó trabajo ; ya solicitan
disminucion en el precio de la subsistencia; ya reclaman
la abolicion de un impuestoó se resisten a pagarlo ; ya exi-
gen la destitucion ó castigo de un magistrado, ó desprecian
los mandatos de la justicia, ó impiden a las autoridades el
libre ejercicio de sus atribuciones, ó pretenden extraer vio
lentamente a los reos de las carceles; ya proyectan mudar
la forma de gobierno, deponer a las autoridades legítimas
y establecer otras nuevas, derribar un trono ó cambiar la
dinastía, ó ya, por fin, tienden a exterminar un partido y
encender la guerra civil. ‘ ,
Síguese de lo dicho que las conmociones populares puc
den ser de dos linajes, las unas con caracter político y las
otras sin tal caracter. En ambos casos pertenece á. las au‘
DERECHO ADMNISTRATIVO. 193

toridades políticas mantener el órden público, reprimiendo


toda tentativa de perturbacion, pero de distinta manem.
Luego que adviertan bullicio ó resistencia popular de
muchos que se alzan públicamente para impedir la promul
gacion ó la ejecucion delas leyes, ó la libre celebracion de
las elecciones populares en alguna junta electoral, ó para
coartar el libre ejercicio de sus atribuciones a cualquiera
autoridad, ó resistir al cumplimiento de sus providencias,
deben publicar bando para que inmediatamente se separen
los sediciosos, apercibiéndolos de que en otro caso seran
castigados con las penas prescritaspor las leyes, y decla
rando que seran tratados como reos y autores del bullicio
todos los que se encontraron reunidos en número de ‘ diez
personas.
Se manda retirar a los curiosos, bajo pena de ser trata
dos como desobedientes, cerrar todos los sitios públicos,
asegurar las carceles y guardar los campanarios para im
pedir que los amotinados toquen a rebato. La tropa se re
coge a sus cuarteles, donde se mantiene sobre las armas pa
ra prestar auxilio a la autoridad pública cuando fuere re
querida.
La autoridad auxiliada con la tropa y vecinos procede
sin pérdida de tiempo a prender a los amotinados contuma
ces, aunque no tengan otro delito que su inobediencia, y
emplea la fuerza contra los que hicieren armas, ó impidie
ren las prisiones, ó intentaren poner en libertad a los apre
hendidos hasta reducirlos a la obediencia de los magistra
dos que nunca consentiran quede agraviado, la justicia.
Miéntras que estuvieron con las armas en la mano, esta
absolutamente prohibido que los delincuentes bulliciosos
puedan tener representacion alguna, ni capitular por me
dio de personas de autoridad de cualquiera dignidad, cali
dad ó condicion que sean, y tambien les esta vedado a di-
‘chas personas admitir semejantes mensages y representa
ciones. Al decoro del Gobierno y a la causa pública im
porta no tratar nunca de igual a igual con súbditos sedicio
sos ó rebeldes. La sola proposicion de capitular es un
T. II. 13
194 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.‘
nuevo ultraje a la ley y una nueva humillacion a la auto
ridad.
Estos reos son entregados ala justicia ordinaria para que
los juzgue con arreglo al fuero comun.
Las ceneerradas deben tambien ser consideradas por la au
toridad como un exceso reprensible en sí mismo, y una cau
sa muy frecuente de graves desórdenes. La barbara y ri
dícula costumbre ile dar cencerradas a los que pasan a se
gundas nupcias, merece ser reprimida como una ofensa
hecha a la santa y social institucion del matrimonio. Las
leyes que veían antes con ceño y aún castigaban estas se
gundas nupcias, son hoy mas indulgentes ó mas sabias y
mas justas, pues prohiben correr las calles y agruparse las
personas que lleven instrumentos adecuados al objeto, y
mandan disipar las reuniones formadas con este malicioso
intento. ‘
Rebelion. — Cuando la asonada tuviere un caracter po
lítico porque atentase a la religion, a la Constitucion, a la
persona del Jefe del Estado ó a la independencia y libre
ejercicio de las prerogativas propias de los poderes consti
tucionales, constituye el delito de rebelion. Tan pronto
como las autoridades tuvieren noticia de existir alguna par
tida en su territorio, deben publicar un bando scñalandoles
plazo dentro del cual se dispersen y retiren a sus hogares.
Los obedientcs a esta primera intimacion quedan indulta
dos de toda pena; pero si hicieren resistencia a las tropas
encargadas de perseguirlos y fueren aprehendidos con las
armas en la mano, ó en la fuga, ó desarmados en compa
ñía de los rebeldes, ú ocultos en alguna casa, deben ser en
tregados a la autoridad pidiendo que los juzgue.
La obligacion impuesta a la autoridad de publicar dicho
bando, no impide adoptar las medidas oportunas a fin de
dispersar cualquiera reunion de facciosos, prender a los de
lincuentos y atajar el mal en su orígen.
cárceles y presidios. — Indireotamente enlazada con la
cuestlon de órden público esta la materia de carceles. Las
casas de correccion, presidios y todos los establecimientos
penales, de cualquiera especie que sean, tienen íntima re

‘‘,
DERECHO CONSTITUCIONAL. ‘ 195

lacion con la seguridad y defensa de las personas y del go


bierno establecido. Esta materia puede considerarse bajo
dos puntos de vista, uno que se refiere al poder ejecutivo ó
al administrativo, y otro al judicial. Todo lo que se refie
re al seguimiento de la causa que ha producido la prisiqn,
cae bajo la jurisdiccion del poder judicial y nada tiene que
ver en ello la administracion, así como le pertenece exclu
sivamente todo lo que toca a la distribucion de los estable
cimientos de reclusion, al modo de procurar el sustento de
las personas encerradas en ellos, a los medios mas adecua
dos para proporcionales trabajo, y finalmente, al modo de
proveer a la correccion de sus costumbres y mejora de su
moralidad.
En los establecimientos puramente penales, la adminis
tracion ejerce sus funciones sin roce alguno con el poder
judicial. Dictada sentencia en una causa criminal, ha con
cluido el oficio, del juez y entra el de la administracion que
tiene el encargo de cumplir aquella; La primera observa
cion, por tanto, que se ocurre a todo el que se ocupa de es
ta materia es la de si las carceles y presidios, tal como se
hayan hoy dia, corresponden a las miras del legislador,
contribuyen a mejorar les costumbres de los presos y hacen
que estos miembros perjudiciales a la sociedad se convier
tan en ciudadanos útiles. Por desgracia hasta ahora, lé
jos de ser las carceles una escuela de moralidad y un ele
mento para la mejora de las costumbres públicas, no han
sido mas que una escuela del crímen y un elemento para
extender la corrupcion y los vicios que la sociedad desea
alejar de si. En hora buena que se mirasen con este
abandono cuando se consideraba la carcel como un medio
puramente material, sin influencia moral de ningun géne
ro ; pero en la. actualidad en que no se reputan ya como el
medio de atormentar a los presos, sino como el medio mo
ral de corregirlos, separarlos de la carrera del crímen y
traerlos a una vida mas morigerada y mas útil a la socie
dad, no pueden los gobiernos mirar con indiferencia este
ramo importante de la administracion pública. Veamos
cuales son los principios admitidos en esta materia, y cuán
196 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

les los deberes que la administracion ha de cumplir respec


to de las personas que tienen la desgracia de ser llevadas a
la carcel y de ser condenadas por una pena legal a perma
necer en ella.
La administracion debe procurar respecto de las perso
nas encarceladas : 1.° que sea respetada la inocencia y que
no se la atormente mas de lo que el interés de la sociedad
exige, y 2.° que aquellas personiis a quienes el crímen ha su
mido en la carcel, salgan de ella, cumplido que sea el tér
mino de su condena, mas morigeradas y corregidas de sus
anteriores vicios. Para conocer perfectamente que‘ obli
gaciones tiene la sociedad respecto de esos desgraciados, es
preciso seguir. al criminal ó al inocente desde el momento
en que la justicia pone en él su mano, hasta el dia en que
libre por el cumplimiento de su condena ó por la absolu
cion del juez, vuelve a entrar en el seno de la sociedad.
No son necesarias muchas reflexiones para conocer la in
feliz suerte que cabe a los que tienen la desgracia de ser
llevados a una prision ; facil es comprender cuanto pade
cera, sobre todo, el que es inocente, al entrar en las caree
les, al formar parte en ellas de aquella sociedad de hom
bres criminales que le llaman su amigo y compañero. Na
tural es que la persona a quien esto suceda se indigne con
tra la sociedad y contra la justicia y que la mire mas co
mo el oprobio de la humanidad que como la defensora de
las leyes. Pero supongamos que, la persona llevada a la
carcel es criminal y sufre con descaro la humillacion con
que la sociedad intenta castigarla. En este caso se en
cuentra en los oscuros calabozos que le dan por mansion
con otros criminales, quizas mas perversos que él, y amaes
trandose con ellos en la funesta escuela de la corrupcion
y del crímen, combinan juntos el plan que han de poner
en practica mañana que salgan de la prision para‘ atacar
de nuevo a esa sociedad que los protege al mismo tiempo
que los castiga. ‘
Una vez en la cárcel el detenido ó penado, veamos que'
debe hacer la administracion con este hombre, y cual es el
sistema que debe adoptarse para que la prision sea lo mas
DERE ono ADMINISTRATIVO. 197

seguro posible y sirva de elemento de moralidad y correc


cion Desde luego es necesario hacer una separacion en
, las carceles, separacion indicada por la misma naturaleza
de las cosas. Las personas simplemente acusadas por un
delito, no deben ntmca estar confundidas con las que han
sido condenadas por el tribunal a sufrir una pena. Sin em
bargo; a pesar de los progresos que ha hecho en este siglo
el sistema penitenciario, todavía se encuentra un grande
vacío en esta parte.
Ademas de esta separacion absolutamente necesaria, hay
otra que no lo es ménos en el sistema carcelario. En nues
tra opinion no deben estar reunidos en un mismo local las
mugeres, los niños y los hombres, ni aun habiendo la sepa
racion conveniente.
Otra separacion muy indicada es la establecida en favor
de los jóvenes. La carcel destinada il, los jóvenes debe te
ner bajo su aspecto penal una consiileracion‘ muy distinta
de la que se consiggna a los hombres. La de estos últimos
tiene por objeto en primer lugar castigitrlos, en segundo
lugar corregirlos; la de los jóvenes tiene por objeto pri
mordial educarlos y corregirlos, al mismo tiempo que les
impone el castigo a que se han hecho acreedores. No de
be, pues, la carcel destinada a los jóvenes, imprimir en
ellos ese sello de ignominia, que es inevitable en las otras,
sino que mas bien debe considerarselit como casa de refu
gio, como escuela de instruccion para aquellos desgracia
dos a quienes la sociedad por descuido no se la dió.
Hechas estas divisiones, y refiriéudonos a las cárceles
destinadas a los que han sido acusados ile un delito, el ob
jeto quc la administracion debo proponerse es evitar que
estas personas se escapen de la prision niiéntras dura la
causa, y que se perviertan estando en contacto con otros
criminales. A la seguridad contribuyen dos cosas, que son
la construccion material del edificio y la disciplina interior.
A la antigua prcocupacion de que solo se podia guardar a
los presos con grillos y candados, ha sustituido hoy la
conviccion de que se puede custodiar a muchos presos en
una carcel, sin el uso de prisiones incómodas y muchas
198 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

veces aún sin medios exteriores de candados y cerrojos.


La disciplina interior de las carceles es el elemento mas
poderoso para la seguridad delos presos ;‘ por eso en Fran-
cia los presidarios están en grandes patios que en vez de
verjas de hierro, las tienen de madera, porque alh la vigi
lancia y la fuerz'a de la administracion suplen los hierros
y los cerrojos.
Tres medios puede adoptar la administracion respecto
a las personas detenidas, para hacer menores los perjuicios
que pueden seguirse a la sociedad de mezclarlas con los cri
minales. Una consiste en calificar a los presos segun la
naturaleza de su delito ; ‘ otro en separarlos completamen
te a todas horas ; y el otro, que es un termino medio, en
separarlos de noche y en la mayor parte del dia, pero reu
nirlos por medio de ciertas clasificaciones en las horas que
se les permite bajar en el patio de la carcel. Todos estos
sistemas encuentran dificultades en la teoría y en la prac
tica y producen graves inconvenientes. Así no encontra
mos mas que un medio que recomendamos como el mas
acertado y el mas seguro, y es el de establecer celdas sepa
radas para cada uno de los detenidos, y si no puede con
seguirse esto, tenerlos reunidos bajo la regla del silencio
absoluto ‘ ,
No puede ser objeto de este tratado el examen minucio
so de los sistemas carcelarios, y por lo tanto nos limitaré
mos a decir que todos los que hasta el dia se han presenta
do se encierran en cuatro principios generales. El primer
sistema tiene por objeto reformar las carceles obligando a
los presos al trabajo y proporcionarles la conveniente ins
truccion moral y religiosa. El segundo consiste ensusti
tuir a las penas ordinarias de presidio, deportacion, etc.,
la prision en celdas separadas de noche y de dia, sin con
ceder a los presos la facultad de ocuparse en el trabajo.
El tercero consiste en imponer por pena a los delincuentes
la prision de noche en celdas separadas y el trabajo comun
de dia, pero en silencio ; finalmente, el cuarto en separar
a los presos de noche y de dia en sus celdas respectivas,
pero concediéndoles la facultad de trabajar y aún exitan
DERECHO ADMINISTRATIVO. 199

dolos a ello con ciertos premios. En favor y en contra de


cada uno de estos sistemas se han levantado voces autori
zadas y elocuentes ; pero indudablemente el que cuenta
mas partidarios es el de reclusion de noche y dia, conoci
do con el nombre de sistema de Filadelfia.
La cuestion del trabajo en las prisiones es sumamente
importante. Segun el sistema establecido en la mayor
parte de los países, acontece que las manufacturas de los
presos suelen venderse mas baratas que las demas,‘ resul
tando de aquí un perjuicio notable a los trabajadores libres
y la pérdida consiguiente a las industrias que deberian fo
mentarse. En algunos países las reclamaciones de la in
dustria han sido tan fuertes que se han dado leyes prohi
biendo elaborar en las carceles las manufacturas que se
despachaban en el país. Para nosotros esta cuestion pre
senta una solucion facil. La sociedad debe permitir a los
presos trabajar ó debe mantenerlos. A nuestro juicio es
mas provechoso a la industria que los presos trabajen, que
no el imponerla un gravamen directo ó indirecto para con
tribuir a su mantencion. La administracion, con la pru
dencia que debe caracterizarla al tratar de establecer una
industria en una carcel, debera procurar, que no perjudi
que a las industrias que haya en el país, como las perjudi
caria vendiendo a ménos precio. Si fuera posible, sería
lo mas conveniente que el Estado destinase estas manu
facturas a su consumo, ocupando a los penados en traba
jos analogos a sus necesidades (1).
Naturaleza de las medidas sanitarias. — El examen
de las reglas que debe tener presentes la administracion pa
ra emplear sus esfuerzos en favor de la humanidad y de los
individuos que estan expuestos a enfermedades‘ de diversas
especies, es un estudio importante y de grandes consecuen
cias, no solo porque nos asegura la salud y restituye la cal
ma alos pueblos, desvaneciendo la zozobra, tan natural,
cuando una peste se declara en sus inmediaciones, sino
tambien porque muchas veces nos prescribe el sistema que

(l) MADBAZO.
200 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

debemos adoptar en nuestras relaciones con los países ex


trangeros, y nos aconseja las precauciones que se deben to
mar para evitar que la peste sea importada de una a otra
nacion, y que los males que por circimstancias de localidad
se han desarrollado en un país, lleven a otro su gérmen
destructor.
La materia de sanidad pública, considerada bajo el pun
to de vista administrativo, puede dividirse en cuatro sec
ciones. La primera comprende tedas las disposiciones que
toma la autoridad para evitar el contagio ó propagacion de
ciertas enfermedades que tienen esta cualidad terrible.
En esta seccion estan comprendidas todas las precauciones
que toma el gobierno para cortar el contagio de la peste de
un país extrangero, y el de las enfermedades de viruela,
etc. En la segunda se comprende todo lo relativo a higie
ne pública ó_reglas de sanidad, y cuanto tiende a preservar
a los pueblos y particulares de ciertas aguas perjudiciales,
de alimentos que son dañosos a la salud ó de fabricas que
pueden dañar el aire respirable. En esta seccion esta
comprendido todo lo que se llama policía sanitaria de
aguas, alimentos, y lo relativo a fabricas insalubres. En
la tercera seccion podemos comprender todas las precaucio
nes gue establece la sociedad para privar a los particulares
del uso Voluntario de ciertas cosas que pudieran dañar a
su salud, ó de las asechanzas que con ellas se pudieran
tramar contra su vida. Así, en virtud de este principio se
prohibe vender drogas que solo sirven para la medicina
cuando son empleadas con el consejo del médico y con pru
dencia, pero que pueden dañar a la salud si se deja al par
ticular de usar de ellas siempre que se quiera. Los baños
minerales están comprendidos en esta seccion, y todos los
reglamentos de cierto género de industria cuyo ejercicio
puede perjudicar a los que se dediqueu a ella, si no lo ha
cen con ciertas condiciones. Finalmente, podemos hacer
una cuarta seccion con todas las disposiciones que se en
cuentran en los países civilizados para señalar a las perso
nas que puedan ejercer el arte de curar, y para prohibirlo
a otras como son los curanderos charlatanes, que hacen

de:
DERECHO CONSTITUCIONAL. 201

profesion de engañar a los particulares sencillos, y aparen


tando una ciencia que no conocen, los arrastran muchas
veces a la muerte. La parte que miran con mas interés
los gobiernos, es la comprendida en la primera seccion, es
decir, las disposiciones que toman para evitar los efectos
del contagio en aquellas enfermedades que tienen esta tris
te cualidad. El espectiiculo aterrador de la peste conmue
ve naturalmente a todos los habitantes de un país y al oir
hablar de sus estragos, todos se alarman y piden precau
ciones para evitar el contagio. Pero al mismo tiempo que
las enfermedades epidémicas difunden este terror, hay otras
ocultas en el seno de los pueblos que llevan la muerte a
millares de familias, y que los gobiernos, sin embargo, sue
len mirar con absoluta indiferencia.
Juntas de sanidad . — Las juntas de sanidad son las
encargadas en primer término de velar por la salud pú
blica.
La conveniencia de los cordones sanitarios es objeto de
vivas controversias ; sin embargo, la opinion general se
inclina a que en las enfermedades contagiosas el aislamien
to es útil, siempre que se eoncilie la severa ejecucion de
las leyes sanitarias con los deberes de la humanidad. En
cuanto a las enfermedades que, como el cólera, se trasmi
ten por la accion de un aire contaminado, los cordones son
de todo punto inútiles, como ineficaces para contener las
corrientes ‘atmosféricas que sirven de vehículo a los gér
menes de la enfermedad.
Intimamcnte enlazada con la sanidad esta la higiene pú
blica. El cuidado de los alimentos de cualquiera clase que
sean, el procurar que el aire que se respira se conserve lo
mas puro posible, el evitar que los particulares puedan ser
engañados con exposicion de su vida ó de su salud, son las
obligaciones mas importantes que la administracion gene
ral del país debe cumplir en punto a sanidad, despues de
evitar la propagacion de las enfermedades contagiosas.
Cementerios. — La situacion de los cementerios es tam
bien muy digna de los cuidados de la administracion. Los
cementerios se hallan hoy bajo las juntas de beneficencia.
202 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

La concesion de la propiedad temporal ó perpétua de éstos


y la resolucion de los expedientes a que pueda dar lugar,
es mas propia dela autoridad civil que de la eclesiastica, a
la que solo corresponde cumplir las ceremonias religiosas
que la disciplina de la iglesia tiene establecidas. Los ce
menterios deben situarse en lugar algo separado de la p0
blacion, si puede ser, un poco alto para que esté bien ven
tilado. El terreno debe ser por su naturaleza silicio o cal
careo para que absorba los miasmas que los cadaveres des
piden, y en sitio por donde no pase agua a la poblacion y
la comunique los malos olores y las cualidades insalubres.
Baños. — Es tambien un punto muy importante en la
higiene pública el establecimiento de baños. Respecto de
ellos la administracion tiene dos obligaciones que cumplir:
1.“ procurar que se establezcan ; 2.“ hacer que haya en ellos
la conveniente separacion y policía para que no se mezclen
hombres y mugeres y no se vean escandalos que la autori
dad debe siempre evitar. Pero los baños que llaman es
peciahnente la atencion del gobierno, son los minerales.
Estos pueden ser propiedades de la nacion, de una provin
cia, de un pueblo ó de un particular; en cualquier caso el
que sea dueño de ellos tendra su usufructo y podra cederlo
a quien quiera; pero al mismo tiempo la administracion
tiene derecho de intervenir en el uso que haga de las aguas,
y evitar que algunas personas, por ignorancia, por poca
precaucion ó por otras circunstancias, traten de usarlas,
cuando no deban hacerlo y en lugar de encontrar allí la
salud y de ser aguas de vida, sean para ellas la causa de
enfermedades mas graves, que al fin les den la muerte.
, Las juntas de sanidad deben cumplir con los principales
deberes de la administracion de este ramo. El gobierno
tiene la obligacion de noticiar a todos los individuos que
viven en la nacion, las aguas minerales que hay en ella,
hacerlas analizar, anunciar al público los resultados de es-
te analisis, y por último, decirles la época en que estan
abiertos los baños desde el dia que empiezan hasta que
, acaban. Con el objeto de ejercer la vigilancia que ala ad
ministracion corresponde en estos establecimientos públi
DERECHO ADMINISTRATIVO.

cos el gobierno nombra directores de aquellos baños que


por su celebridad ó por las buenas cualidades físicas y quí
micas de sus aguas, merecen es,ta importante atencion.
El director del establecimiento es juez del uso que pue
den hacer las personas, de estas aguas; donde hay direc
tor nadie puede beberlas ni usarlas sin su consentimiento
y licencia ; este tiene obligacion ademas de noticiar al go
bierno los resultados que produzcan, enviandole un estado
del número de enfermos que han usado las aguas en toda
la temporada y de los efectos que han causado en su salud.
Agricultura. — Empeñarse en demostrar la importan
cia de la agricultura y la girande proteccion que los gobier
nos deben a esa industria, colocada por todos los socialis
tas en primera línea, sería una tarea de todo punto inútil.
El trabajo agrícola orígen de las materias primeras, sin las
cuales son imposibles las artes y el comercio, produce lo
necesario para la subsistencia del hombre.
La agricultura no exige de los gobiernos sino la remo
cion de los obstaculos que pueden oponerse a su desarro
llo ; para ello deben adoptarse dos clases de medidas;
las que aseguren al agricultor la libertad de consagrarse al
cultivo que mas le convenga, y las que faciliten el traspor
te de sus frutos para hacer posible y cómodo el expendio.
Otro medio de alentar al agricultor es ofrecerle y darle
premios por los mejoramientos que introduzca en el culti
vo de sembríos provechosos y en la aclimatacion y produc
cion de productos exóticos, que tengan aplicacion para
la alimentacion de los hombres y de los ganados, ó para
los productos industriales.
Aguas. — Las aguas tienen cuatro grandes objetos que
llenar ; sirven para aplacar la sed, para rogar los terrenos,
para los baños y para el trasporte de pCÏSOIMiS y mercade
rías. Los dos primeros usos tienden a la conservacion de
la vida ; el tercero sirve para la limpieza y para la conser
vacion de la salud, y el cuarto para facilitar las relaciones
comerciales de los pueblos.
El celo de la administracion debe cncaminarse en esos
cuatro sentidos.
204 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

Debe, pues, hacer analizar las aguas potables y procu


rar que en todos los pueblos hay.a fuentes públicas ; hacer
velar las atargeas y depósitos de aguas, así como los con
ductores de las aguas a las fuentes y pilas.
La presencia de las aguas aumenta el valor de los terre
nos, pues sin aquellas son éstos estériles é improductivos;
debe la administracion dar agua a los terrenos en que sea
posible emprender trabajos hidraulicos; velar por el re
partimiento de las itguas, de manera que sin atacar los de
rechos privados de los propietarios de terrenos, pueda con
sultarse el bien de todos ellos.
Como los baños prestan un poderoso auxilio higiénico y
son, en muchas ocasiones, un,medio de recuperar la salud,
debe la administracion hacer que se establezcan en todas
las poblaciones, y sostener establecimientos de esa clase
para que los pobres puedan aprovechar de ellos gratuita
mente ó por un ínfimo precio ; respecto a los baños terma
les, ya hemos insinuado al tratar de la higiene pública cua.l
debe ser la accion administrativa.
Consideradas las itguas como caminos, la administracion
debe clasificarlas y declararlas tales, despues de estudiar
su profundidad y su curso, y de examinar las necesidades
públicas.
Las aguas del mar pertenecen a todo el mundo, pero
cada Estado por su propia seguridad y defensa extiende su
poder a las fuentes, golfos y bahías que constituyen la con
figuracion geografica de suterritorio A la adminis
tracion toca por lo mismo, reglamentar la policía de los
puertos, establecer reglas para el fondeo de los buques, abrir
ó cerrar sus costas para cl comercio de cabotaje de los bu
ques extranjeros; hacer custodiar las costas, etc.
La legislacion sobre las aguas varía segun, la naturale
za y objeto de ellas; la conservacion de las potables corre
bajo la custodia de las municil1ali(la(les; las cuestiones so
bre aguas de regadío se dirimen segun las prescripciones
del derecho civil, reconocióndose generalmente el principio

(1) Fonera.
DEERECHO ADMINISTRATIVO. 205

de que todas las aguas contenidas dentro de ciertos lími


tes, susceptibles de ocupacion constante, las aguas vivas
que nacen ó se descubren en un terreno poseido en propie
dad, y las corrientes, sea de curso continuo ó intermiten
te, que atraviesen en ese terreno, son de dominio parti
cular.
La demarcacion de los derechos concedidos a los extran
geros para la navegacion fluvial, y de los límites de los ma
res es objeto de convenios celebrados entre las naciones.
Pesca.—En los rios y mares se ejercen la industria de
la pesca que la administracion debe reglamentar. Todos
los hombres pueden pescar en alta mar, cualquiera que sea
su nacionalidad, no así en los rios ó costas del Perú, luga
res en que el derecho de pesgar es solo comun a los natu
rales del país.
Como la accion administrativa debe estar siempre donde
quiera que se amenaze la salud pública, las leyes prohi
ben pescar con yerbas ó por otros medios que, alterando
la carne de los pescados podrian‘ hacerla nociva a las per
‘sonas que la coman. No se permite, pues, la pesca sino
con caña ó red.
Industria-La accion de las fuerzas físicas y morales del
Ïiombre aplicadas d la. pro(luccion, es lo que se llama indus
tria (1). Como esa accion puede recaer sobre variados ob
jetos, la industria recibe diversas denominaciones. Así,
el hombre que busca como sacar do las entrañas de la
tierra los tesoros que ella encierra, ejerce la industria mi
neral; el que beneficia los terrenos, guarda en ellos una
semilla y la riega y cultiva, ejerce la industria af/ric‘la ; el
que se ocupa del cambio de los productos industriales ó de
trasportarlos de un punto a otro ejerce la industria mer
cantil; en fin, hay industria fabril, manufacturera, artís
tica, etc., etc. ‘
La industria ha tenido tal desarrollo en el siglo actual,
que sus productos tocan ya en lo maravilloso é increible ;
merced ellos no hay distancia, en el globo que no puedan

(l) FODÉBÉ.
206 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

estrecharse, y los pueblos anudando cada dia mas y mas


sus relaciones parece que se acercan á la realizacion de la
grande utopía de formar una sola familia.
Libertad de la índustria.— ¿ Cual debe ser el papel
del gobierno en este ramo de la actividad humana ?
Esta cuestion ha sido debatida con ardor por eminentes
economistas; para los unos la administracion debe inter
venir
dustriales;
en la elreglamentacion
derecho al trabajo
de lasdebe
industrias
ser concedido
y de los
por el

soberano. Para los otros, la industria requiere una amplia


libertad, y la mano administrativa no debe intervenir sino
para proporcionarla.
La historia nos enseña que el sistema de reglamenta
cion, desacreditado completamente en el dia, no produjo
sino el estancamiento de las artes y los monopolios y pri
vilegios tan odiosos como onerosos para los consumidores;
los gobiernos de los pueblos civilizados no intervienen en
la industria sino fomentando su libertad y asegurando al
productor la propiedad de sus frutos. Conviene, sin em
bargo, estimular y fomentar ciertas industrias segun los
elementos y las necesidades de los pueblos ; así como pros
cribir algunas y limitar otras.
Los principales medios de fomento son libertar ciertas
industrias de las cargas que gravan sobre las demas, ó pre
miarlas.
Las exposiciones públicas de los productos industriales
ejercen, en favor de las artes, el mas saludable y sólido in
flujo. El productor premiado, al mismo tiempo que logra
reputacion y honor, atrae {i sí mayor número de consumi
dores ; el que aspira al premio se siente estimulado por
nuevas fuerzas para ver cumplidos sus deseos.
Deben proscribirse las industrias que, aunque acreditan
genio y talento, pueden ser ofensivas a la moral, ó a la re
ligion ó a la salud pública ; tal sería, por ejemplo, la del
estatuario eximio que expusiese al público imagenes per
fectas pero obscenas. Finalmente, se limitan, ó mejor di
cho, se sujetan a ciertas trabas las industrias que, siendo
provechosas, ofrecen riesgos de alterar la tranquilidad ó la
DERECHO ADMINISSRATIVO. 207
salud pública; tales son las que se ejercen en los estable
cimientos llamados incómodos, peliyrosos ó insalubres, que la
administraeion no debe consentir en el centro de las pobla
ciones.
Siguiendo estos principios, el derecho peruano declara
que puede ejercerse libremente todo género de industria,
oficio ó profesion que no se oponga a la moral, a la salud
ni a la seguridad pública.
Propiedad de los productos industriales. — Si los
productos industriales no fuesen de la propiedad del pro
ductor, faltaria el primer y mas poderoso estímulo para el
trabajo; la industria debe ser libre en su ejercicio; los fru
tos del‘trabajo deben ser propiedad del trabajador. La ley
garantiza toda propiedad, sea material, intelectual, litera
ria ó artística, y declara que nadie puede ser privado de
ella sino por causa de utilidad pública, legalmente proba
da, y prévia indemnizacion.
La propiedad intelectual y literaria no esta sujeta, sin
embargo, a los principios legales que rijen a la material ó ‘
artística (1).
Privilegios. —La propiedad de los productos de la in
dustria del hombre es el orígen de los privilegios, verdade
ros monopolios concedidos a los particulares en recompen
sa de un descubrimiento importante y útil.
Muy debatida ha sido la cuestion de si debe ó no conce
derse el privilegio, que en todo caso es un monopolio y co
mo tal opuesto a la competencia y por lo mismo a la ven
taja del consumidor. Si la cuestion se ventila en el tér
reno económico, no hay razon para que el inventor no sea
el único que disfrute de los resultados benéficos de su es
tudio, de su aplieaeion y de sus gastos.
No existe el mismo principio, absolutamente hablando,
con respecto a los perfeccionadores é importadores de age
nos inventos, que, aunque en realidad crean nuevos géne

(1) Véase el artículo: Propiedad literaria 6 industrial, tomo I,


pag. 160 á 162.
208 ENCI CLOPEDIA DEL DERECHO.

ros de industria en un país, no tienen ni pueden tener un


privilegio sino temporal para explotarla. ‘
El derecho peruano asegura a los autores de descubri
mientos útiles la propiedad exclusiva de ellos, a ménos que
voluntariamente convengan en vender el secreto, ó que lle
gue el caso de expropiacion forzosa. Los que sean mera
mente introductores de semejante especie dedescubrimien
tos, gozan de la misma ventaja que los autores, por el
tiempo que se les conceda, conforme á la ley.
1nvenci0n.--Se reconocen como invenciones ó descubri
mientos : 1.° los nuevos productos industriales ; 2.° los
nuevos medios de produccion ; 3.° la nueva aplicacion de
medios ó de procedimientos conocidos para obtener un re
sultado ó‘ un producto industrial.
Se entiende por producto, el objeto natural obtenido por
el inventor tal como una tela, un instrumento etc. .
En la generalidad de la palabra prüdiwtl), comprende la
ley los resultados. El resultado difiere del producto en que
no ofrece un objeto material, sino un efecto nuevo ó un uso
mejor en el empleo de un medio conocido.
Los medios, en general, son todos los procedimientos con
cuya ayuda se obtiene tal resultado ó ‘tal producto. Tales
son ó un procedimiento químico ó una combinacion meca
nica. ‘
La nuera aplit.acion de medios ó procedimientos conoci
dos constituye casi siempre el fondo de las invenciones ; lo
cual se concibe cómodamente, desde que en un sentido ab
soluto, nada se crea, sino se modifican, se aplican ó se
combinan de un modo nuevo, los agentes conocidos ó mu
chos productos conocidos para obtener un producto nuevo.
Para que haya invencion es necesario que el descubri
miento que se supone nuevo, no haya recibido en el país en
que se dice hecho, ni en el extrangero, bastante publicidad
para ser ejecutado.
No se entiende por publicidad que la invencíon sea cono
cida del PÏiÏ)UCO Ó publicada ; sino la divulgacioii del invento
hecho a una ó a muchas personas, por cualquier medio
que baste para que pueda tener lugar la ejecucion. El sim
DERECHO ADMINISTRATIVO. 209

ple anuncio de una invencion, sin la deseripcion de sus


medios, no constituye pues la divulgacion. En una pala
bra, para que exista un descubrimiento en el sentido legal,
es preciso que concurran las condiciones de invencion, nore
dad é industria
Perfeceion.—El privilegio de perfeceion supone una me
jora útil hecha en producto ó medio industrial ó industria
ya conocida ; ese mejoramiento puede hacerse aún cuando
el inventor esté en el goce de su privilegio. El que perfec
ciona no puede usar de la invencion principal sin concer
tarse con el inventor, así como este no puede usar de las
mejoras sin consentimiento de aquel.
lntroduccion ó importancia.—La introduccion consiste
en usar en un Estado, productos, maquinas, ó procedi
mientos inventados en el extranjero. La concesion del pri
vilegio no envuelve generalmente la exclusion de artículos
extranjeros que se elaboran con esas maquinas ó por esos
procedimientos.
Se comprende tambien que ese privilegio no puede con
cederse sino por poco tiempo y ímicamente al primer in
troductor. ‘
Patentes ó b,revetes.—se cree generalmente que el bre
vete es un título de la calidad de inventor y que confiere
derechos de tal ; pero no es, en realidad, sino un documen
to que comprueba la fecha y la regularidad de la solicitud
para obtenerlo. Su único objeto es probar, de una mane
ra auténtica, que el demandante ha declarado, en cierto
dia, que se suponia autor de un descubrimiento nuevo. No
es, hablando con propiedad, sino un certificado de regis
tro, una toma de razon que no prejuzga de ningun modo
las cuestiones que pueden suscitarse acerca del pretendido
descubrimiento. Asi, la única cuestion que resuelve la ex
pedicion de billete, es la de la regularidad de la demanda,
es decir el cumplimiento de las formalidades exigidas para
obtener el brevete (2).

(1) E. BLANC.
(2) Lïnventeur bréveté.
r. II. 14
210 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

Comercio-Por la palabra comercio se entiende, en ge


neral, el cambio de productos, y facil es calcular que ese
ramo de la industria humana satisface muy altos fines so-
ciales, no solo en cuanto tiende a llenar las necesidades
primeras de los pueblos, sino por su influencia concilia
dora y moralimdora.
Propiamente hablando, el simple cambio entre producto
res, no‘debe llamarse comercio, sino el trafico constante de
las personas que median entre el productor y el consumi
dor. Estas personas son los verdaderos comerciantes.
Los principios generales que rigen en materia de comer
cio, son: que la administracion debe dispensarle todo el
favor y proteccion posibles ; separar todas las trabas que
puedan oponerse a su mas amplio desarrollo; concederle
todas las franquicias compatibles con el órden público y
salud de los pueblos: estimular la produccion de los frutos
indígenas para hacer innecesaria la importacion de los se
mejantes; proteger la importacion de los artículos ex
trangeros de mas demostrada utilidad.
Como el comercio, esa es una profesion noble que reposa
sobre la buena fé; las leyes exigen ciertas garantías por
parte de las personas que se dedican a él, y para evitar los
embarazos que producirían los desacuerdos entre comer
ciantes, tienen establecidos tribunales especiales que co
nozcan de las causas de comercio.
La muger casada puede ejercer el comercio, con autori.
zacion del marido ó sin ella. estando separada legalmente
‘ de su cohabitacion. ' .
Se prohibe el ejercicio de la profesion mercantil, por in-
compatibilidad de estado : 1.° A las corporaciones ecle
siasticas : 2.“ A los clérigos, aúnque no tengan mas que la
tonsurit, miéntras visten el trage clorical; 3.° A los magis
trados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su au
toridad ó jurisdiccion : 4.° A los empleados en la recauda
p cion y administracion de las rentas nacionales, en los pue
blos á donde se extiende el ejercicio de sus funciones.
No pueden ejercer el comercio por tacha legal : 1.° Los
que hayan sido condenados a pena aflictiva é infamante
DERECHO ADMINISTRATIVO. 211

por sentencia ejecutoriada ; 2.“ Los quebrados que no ha


yan obtenido rehabilitacion ; 3.° Los insolventes declara
dos‘conforme a las leyes.
El ejercicio habitual del comercio se supone para los
efectos legales, cuando despues de haberse inscripto la per
sona en lamatrícula de comerciantes, anuncia al público por
circulares, ó por los periódicos, ó por carteles, ó por rótu
los permanentes expuestos en lugar público, un estableci
miento que tiene por objeto cualquiera de las operaciones
que se declaran como actos positivos de comercio, y a estos
anuncios se sigue que la persona inscripta se ocupa real
mente en actos de esta misma especie.
Compañías ó sociedades mercantiles. — Los comer
ciantes pueden ejercer su industria aislamente ó reunién
dose entre varios para formar compañías. El derecho dis
tingue cuatro clases de compañías: colectivas, nn contandita,
anónimas é incógnitas.
Compañía colectiva es la que se forma con nombre co
lectivo, bajo de pactos comunes a todos los socios, los que
deben participar de los mismos derechos y obligaciones en
la proporcion establecida como base del contrato.
Compañía en comandita, es la contraida entre varios so
cios, de los cuales unos manejan las cosas de la sociedad y
se obligan contodos sus bienes alas pérdidas, y otros po
nen cierto y determinado capital, sin responder por mas
cantidad que la que pusieron ó debieron poner.
Compañía anónima es la que se forma creando un fondo
por acciones determinadas, para girarlo sobre uno ó mu
chos objetos, que dan nombie a la empresa, y cuyo mane
jo se encarga a mandatarios ó administradores amovibles
a la voluntad de los socios.
Compañía incógnita ó momentanea es aquella que cele
bran dos ó mas individuos, para que la cosa que uno com
pra, se divida en lotes entre todos, '.) para que cada uno
lleve el suyo de su‘ cuenta, ó para que se venda por quien
lo recibe, y despues se dén cuentas y se partan las utilida
des ó pérdidas.
Bancos. --Los bancos son establecimientos de crédito
212 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

cuyo objeto principal es recibir depósitos de numerario ó


de materias metalicas, descontar papeles de comercio y
efectuar cobros y pagos por cuenta de los particulares.
De la naturaleza de estas diversas operaciones, resulta
la distincion generalmente establecida entre bancos de depó
sitos, bai‘aos de descuento, y Iiancos ¿le circulacimi. Esta dis
tincion es mas teórica que practica, porque casi todos los
grandes establecimientos de este género reunen los tres
caracteres (l). ’
Los bancos se dividen en nacionales y particulares. Los
primeros son establecidos por el gobierno; los otros por
particulares, bien individualmente, ó bien por medio de
compañías ó por acciones.
Es evidente, que cuando existe un solo banco nacional,
las operaciones se realizan con mayor seguridad, porque
puede disponer de mayores capitales y protejer empresas
de mas importancia para el mismo gobierno.
En el Perú la oreacion de bancos para las operaciones
mercantiles, que hemos insinuado, es muy reciente ytodos
ellos son de particulares.
Una de las operaciones de los bancos es la emision de
Iníllctes ó letras llamados billetes de banco. Si es admitida
en el comercio y las leyes autorizan la expedicion de rales
y letras de cambio, suscritos por particulares y que, por lo
regular, son pagaderos a cierto término, debe serlo la de
los billetes de banco que tienen la ventaja de ser reembol
sables en el mismo instante de su presentacion.
Los billetes de bancos particulares no pueden tener un
curso forzoso ni considerarse cómo papel nwnetla.
Dos cuestiones nacen de la emision de los billetes de
banco : 1.“ qué garantía deben ofrecer al público para que
sean admitidos en las transacciones, como moneda y 2.“
hasta qué cantidad pueden emitirse. ‘
El principio fundamental, con respecto a la primera
cuestion, es que el billete de banco sea cambiado por dine
ro inmediatamente que se presente, y que no se emita

(1) CHABANEL,
DERECHO ADMINISTRATIVO. 213

sino en cambio de valores de una negociacion cierta y se


gura, a plazo fijo y próximo ; que Iio se cuente para pa
garlos con títulos dudosos, como propiedades inmuebles,
créditos hipotecarios, mercaderías ó simples documentos de
particulares de dudosa solvabilidad, porque esos valores
son de realizacion dificil, incierta y variable.
Deben, por lo mismo, los bancos poseer capitales que
puedan en todo caso responder del pago de los billetes
emitidos, porque la falta de inmediato pago de un billete
les haría perder la confianza pública, elemento de su exis
tencia y de su giro. ,
Para que los papeles emitidos por un banco se reputen
como una moneda voluntariamente recibida y generalmen
te aceptada, todos los gobiernos han considerado como un
derecho y como un deber intervenir en la constitucion de
los bancos, arreglando las condiciones de su existencia, y
la naturaleza de las operaciones establecidas por sus esta
tutos particulares. ‘
Con respecto a la segunda cuestion, se ha fijado casi ge
neralmente un valor triple ó cuadruple de billetes emitidos
en proporcion a los Valores existentes en caja; aún no se
ha demostrado si esa proporcion es suficiente, ó si la rela
cion de los billetes presentados para el reembolso con la
totalidad de los emitidos, debe establecerse sobre otras
bases.
Lo que precede manifiesta la diferencia existente entre
los bancos de depósito y los de circulacion. En los prime
ros, los certificados de depósito no pueden representar ja
mas valores mayores que los recibidos; en los segundos,
al contrario, la suma de los billetes emitidos puede elevarse
al triple ó cuadruplo de las sumas que realmente existen
en arcas, siendo representado el exceso por papeles de co
mercio realizables en ciertas épocas.
Los bancos de circulacion prestan los mayores servicios
al comercio y a la industria, aumentando el capital circu-.
lante y anticipandolo, por decirlo así, sobre el porvenir,
para satisfacer las necesidades del presente ; pero esa fa-
cultad de hacer moneda de papel debe ejercerse con la ma
214 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

yor prudencia ; para que ese papel no caiga en el descrédi


to, es necesario que su rontravalor exista en especies ó en
buenos documentos de comercio.
No hay en nuestro derecho escrito disposiciones especia
les para lo‘s bancos, así es que sus operaciones estan suje
tas a la legislacion general de los contratos mercantiles.
Fácil es deducir cual sea la accion del gobierno en la
organizacion y marcha de los bancos. Debe evitar ¡raw
des ; vigilar esos establecimientos, sin dirigirlos por sí ; en
terarse de sus estatutos ; ver si se cumplen, y tomar todas
las precauciones necesarias que el interés individual em
plearía si tuviese medios y fuerzas para adoptarlas. La
administracion debe excitar el interés individual a que obre,
evitando que se abandone a excesos reprensibles ; debe de
jar que se mueva con entera libertad y absoluta indepen
dencia del gobierno, procurando, al mismo tiempo, que otro
individuo que tiene iguales dereehos y a quien ‘la sociedad
debe igual proteccion, no sufra perjuicio por su excesiva
buena fé ó por no tener los medios necesarios de de-
fensa ‘
Montes de piedad. —Los ‘Montes de Piedad son esta
blecimientos en donde las personas menesterosas depositan
sus prendas para conseguir cierta suma de dinero, pagando
por ella un interés.
La institucion de esos establecimientos remonta al siglo
décimo quinto; el Monte de Piedad de Padua se organizó
en 1491, y el de la Peruza, autorizado por Leon X, en
1551. ‘ '
El Monte de Piedad no se ha‘ considerado nunca como
una institucion comercial, sino de beneficencia; y su esta
blecimiento que debe siempre ‘ceder en provecho de los
pobres, no se consiente en los paises europeos, sin autori
zacion del gobierno que la niega a las sociedades de espe-
culadores. La eonstitueion francesa de 1807 prohibía, co
mo prohiben hoy las leyes de Francia, la creacion de
Montes de Piedad por vias de acciones, «porque eso impor

(1) MAnnAzo.
DERECHO ADMINISTRATIVO. 215

taría, dice, llamar a extraños a participar de los beneficios


y a convertir en especulaciones privadas, establecimientos
que no deben proponerse mas fin que beneficiar al pú
blico,» ,
Inútil sería empeñarse en demostrar la utilidad de los
DIontes ¡le Pirdad, cuyo doble objeto es facilitar al pobre so
corros {i módico interés, libertandolo ,de las garras del co
dicioso usurero y aumentar las entradas de los estableci
mientos benéficos. Los gobiernos deben, pues, promover
la creacion de esas casas’ que por otra parte no exijen gran
des esfuerzos para su organizacion y fomento.
Entre las diversas legislaciones referentes a este punto,
la francesa nos parece la mas sencilla, y la mas completa ;
darémos una idea, aunque en globo, de ella.
Organizacion. — Los Montes de Piedad estan colocados
bajo la vigilancia de la autoridad local y del Prefecto, y son
regidos por direcciones gratuitas, compuestas de cinco ii
seis miembros, cuyo presidente nato es el Alcalde.
Los administradores son nombrados por los Prefectos ó
por el Ministro de gobierno, segun la importancia del es
tablecimiento, de una triple lista de candidatos presentados
por la direccion. Los administradores ejercen su cargo
entre los mismos límites y segun las mismas reglas que
siguen la administracion de los hospicios y las oficinas de
beneficencia.
La gestion inmediata del establecimiento esta confiada a
un director que tiene bajo sus órdenes a los empleados y
dependientes.
Los principales empleados dela administracion son : un
cajero encargado de cobros y pagos ; un guarda almacen
que cuida los depósitos y velapor la conservacion de los
efectos guardados en ellos ; y dos ó mas tazadores que ava
lúan las especies, bajo de responsabilidad, en los casos de
asignarles valores superiores de los que tengan en reali
dad.
Los empleados superiores de que acabamos de hablar
son nombrados por el mismo funcionario que nombra a los
’ directores; los demas son nombrados por estos.
216 ENCICLOPEDIA DEL DEREC no.

Contabilidad. — Los presupuestos y cuentas delos Mon .


tes de Piedad, se arreglan como los de los hospicios.
No deben considerarse como rentas de esos estableci'
mientos los fondos cuyo movimiento sirve para alimentar
los préstamos ; el producto de los intereses pagados por laS
personas que han recibido suplementos y otros recursos
que poseen los Montes, constituyen las rentas que deben
servir de base para someter sus presupuestos a la aproba
cion de los Prefectos ó Ministros. La renta debe calcular
se por los productos del año anterior.
‘ o
Los intereses de los fondos depositados como fianzas de
los empleados en el establecimiento, no pueden exceder de
un tres por ciento.
Los Montes de Piedad estan, por lo general, exceptuados
de pagar derechos de timbres (papel sellado) en todo lo con.
cerniente a sus gestiones y documentos, así como del pa
go de toda clase de contribuciones, inclusa la de predios ur-
bamos.
Operaciones. —— Las operaciones de los Montes de Pie
dad consisten : 1.0 En el depósito de bienes muebles ilados ,‘
en prenda. Los préstamos no deben hacerse sino a per
sonas conocidas y domiciliadas ó que presenten a otra res
ponsable ; es prohibido, ademas, prestar alos menores, sin
el consentimiento de sus padres o guardadores. El depo
sitante ó su fiador deben firmar el documento de depósito ;
se exceptúan los casos en que la especie depositada valga
ménos de seis pesos ; 2.° En la apreciaciu" de las especies,
para fijar la cantidad que puede prestiirse ; 3.° En el prés
tamo ; 4.° En la renoracimi del contrato al vencimiento del
plazo estipulado, que regularmente es de un año. El due
ño de la especie puede, por este medio, impedir su venta.
La fijacion de los intereses por el dinero prestaile incumbe
al Ministro ; 5.° En el desen‘pmïu de la especie, que se per
mite aún despues de venciilo el año, si la especie no ha si
do vendida. El Monte de Piedad de Paris ha establecido hace
algunos años, bajo el titulo de Cajas dr buenas (matas, una
que recibe las cantidades parciales que los dueños de las es
DERECHO AQMINISTRATIVO. 217
pecies quieran dar para evitan la venta ; 6.° En la renta de
las especies cuando ha fenecido el término sin que se haya
renovado el contrato. La venta se ordena por el Presiden
te del tribunal de primera instancia, en vista de un suma
rio que le presenta ebdirector del establecimiento. Se rea
liza siempre en remate público, anunciado diez dias antes.
El producto entra en las cajas de la administracion ; 7 .0
En el empleo del sobrante ó en los recursos para los casos de
dqflcit. El pago del sobrante de la venta se hace cuando
el interesado entrega el billete de empeño. Cuando en lu
gar de sobrante hay ize/gen en el producto de la venta, res
ponden los rematadores ó tasadores.
Cajas ¡le ahorros. — Las cajas de ahorros, como los
Montes de Piedad, son establecimientos de beneficencia que
tienen por objeto recibir las cantidades de ilinero que se
quiera depositar en ellas, pagando un rédito que se acumu
la al capital para formar lo que se llama un interés com
puesto. Tan grande poder han ‘(ilCünZEtdO en los primeros
pueblos de Europa los establecimientos de esta clase, que
se les considera con razon, como una de las mas importan
‘ ‘ , . o 1
‘ te y útiles instituciones.
Sus provechosos y moralizailores resultados deben llamar
sériamente la atencion de los gobiernos. El obrero, que
merced a escasísimas economías logra reunir en algunos
años un capital, que aunque pequeño le ponga al abrigo de
las eventualidades de la existencia, ó asegure el pan para
los años de impotencia, ó le ofrezca la dulce perspectiva de
dejar algo a sus familias, es por el hecho mismo uno de los
sostenedores del órden públieo. La estadística francesa
ofrece sobre este punto un hecho que merece hacer fijar la
eonsideracion de los legisladores.
“ Desde que las cajas de ahorros, dice Vidal, han tomado
tan grande y tan portentoso desarrollo, es raro Ver que los
artesanos y obreros que tienen en ellas un pequeño capital,
se entreguen a los excesos y a los crímenes que cometen los
que no se hallan en tal caso. La fortuna estrecha los la
zos del hombre con la patria, y el que a fuer de constancia
y de trabajo ha podido ponerse, en tiempo, en guardia con
218 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

tra la miseria, es el mejor padre de familia y el mejor ciud a


(lanom .
La legislacion francesa es muy extensa sobre la institu
cion y las operaciones de las cajas de ahorros, y al celo de
las autoridades departamentales se debe el que se hallen es
tablecidas en casitodos los pueblos del Estado.
Bolsas de comercio. — Se entiende por Bolsas las reu
niones que bajo la autoridad del Gobierno, tienen los co
merciantes, capitanes de buques mercantes, agentes de
cambio, corredores, capitalistas y demas individuos que se
ocupan de operaciones de comercimdc banco ó de transac
ciones sobre papeles de crédito público, etc.
El lugar donde esas personas se reunen toma tambien el
nombre dé Bolsa.
Las o eraciones tl ue se realizan en la Bolsa, son : venta
.v com ra de mercaderías or may or, fletamentos de bu
ques, seguros marítimos, negociaciones sobre documen
tos mercantiles ó del crédito público y sobre letras de
cambio. 5
La mayor parte de esas operaciones se verifican por me
dio de agentes llamados corredores de lonja ó de comercio, que
estan sujetos a un reglamento dado por el gobierno y cuyo
nombramiento se hace por éste apropuesta de los tribuna
les de comercio.
Muy pocose encuentra en nuestra legislacion, referente
a las bolsas mercantiles, institucion muy importante en los
pueblos en que las transacciones son de algun ‘interés,
y la Bolsa establecida en Lima no llena los objetos de
las instituciones de su clase, lo cual daría lugar a pensar
que las actuales necesidades del comercio, se satisfacen sin
necesidad de ellas.
El deber de la administracion pública es provocar y sos
tener, en donde sea necesario, bolsas mercantiles, propor
cionando locales adecuados, estableciendo en ellos la preci
sa policía, reglamentandolas, y reglamentando tambien, de
acuerdo con los tribunales del ramo, el sistema y el meca
nismo de las operaciones, para que las personas que en
DEBE ono ADMINISTRATIVO. 219

ellas intervengan reunan las condiciones de capacidad, ac


tividad y honradez y para evitar los efectos del fraude.
Encuéntrase en el catalogo de nuestras leyes un decreto
que se refiere a una disposicion legislativa, que no ha
sido publicada, y que disponia que se estableciera una agen
cia de venta en subasta pública de efectos averiados, esta
blecimiento gravado con un derecho que sirviera para la
creacion y fomento de una bolsa ; este derecho debia susti
tuir al impuesto con el nombre de derechos de averías, por la
real cédula de ereccion del Tribunal del Consulado, a las
mercaderías extrangeras. ‘
Aranceles. — Los aranceles de aduana tienen por obje
to determinar el monto del impuesto a que estan sujetas la
importacion y exportacion de ciertas mercaderías ó pro
ductos.
Muy debatida ha sido la cuestion económica de sí la iin
posicion de derechos de aduana, debería reputarse como
una eficaz proteccion al desarrollo del comercio y de la in
‘dustria nacional, ó si por el contrario, esa imposicion era una
traba que aumentando el valor de las mercaderías importa
das, las hacia menos exequibles a cierta clase de consumi
dores, y hacia ménos faciles las exportaciones.
Esa cuestion ha dado lugar a dos sistemas; el llamado
uwrcantil ó p1nteccion ista, y el del libre cambio ; ambos siste
mas han tenido sostenedores igualmente poderosos, tales
como Sully y Colbert, el primero, Say y Rossi el segundo.
La legislacion peruana sanciona el gravamen de las iner
caderías con derechos de aduana y prescribe la formacion
de aranceles que se reforman cada dos años por una comi
sion compuesta de un empleado de Hacienda, dos vistas de
aduana y dos comerciantes nacionales ó extiangeros.
El deber de la Administracion en esta materia, es gravar
las producciones naturales que sean esencialmente necesa
rias para el consumo interior ó para los trabajos industria
les del país, de modo que se haga difícil la exportacion ;
prohibir severamente la importacion de todo artículo noci
vo a la salubridad ú ofensivo a la moral, a la religion ó a las
buenas costumbres ; señalar módicos derechos ó franquicia
220 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

completa a los artículos de primera necesidad, como víve


res, ú objetos que tiendan al progreso de las ciencias y de
las artes ; gravar con fuertes derechos los productos, arte
factos ó efectos manufacturados extrangeros, que sin tal
gravamen puodan sostener ventajosamente la competencia
a los artículos de igual naturaleza que se produzcan ó ela
boren en el pais.
Los reglamentos especiales de aduanas y comercio de
terminan los efectos que se declaran de libre importacion
ó exportacion y el tanto por. ciento con que los demas de
ben ser gravados con arreglo al precio que se les asigna en
los aranceles de aforos.
El caracter transitorio de los aranceles de derechos, es
una necesidad que nace de las diferentes fluctuaciones de
los precios de las mercaderías, de la introduccion de nuevos
productos y de la creacion de nuevos ramos de industria.
El Derecho peruano prohibe la importacion y hasta el
depósito en los iilmacenes ile aduana, de todo artículo de
armamento militar y de guerra.
Es principio sancionado en casi todas las legislaciones
de aduana, que los equipages y efectos de uso de los minis
tros diplomaticos extrangeros cerca de la República, ó en
transito para otros Estados, no estan sujetos al reconoci
miento practicado por los agentes de las aduanas ni al pago
de derechos.
Comercio marítim0.— El comercio, así por la nacionali
dad delas personas que a él se dedican, como por los ob
jetos de que se ocupa y por el modo como se ejerce admite
diversas clasificaciones ; así se dice: comercio nacional ó ex
trangero, interior ó exterior, por menor ó por mayor , ter
restre ó niarítimo, etc., etc.
El comercio marítimo se hace, bien por naves proceden
tes de puertos de naciones extrangeras, ó bien por medio
de buques que transportan los productos de un punto a otro
de la costa de un Estado ; a este último se da el nombre de
romrrcio mstaneivi. Regularmente no se concede el comer
cio costanero sino a los buques nacionales. Las naves que
conducen mercaderías extrangeras no pueden llegar a to
DERECHO ADMINISTRATIVO. 221

dos los puertos habilitados, sino a los que señalan los re


glamentos, a no ser en ciertos casos, como los de naufragio
ú otros de fuerza mayor.
Los reglamentos y códigos mercantiles deben espresar
las condiciones personales que se exijan para ser naviero,
capitan ó piloto de los buques, y las obligaciones especia
les a que por razon de su cargo estan sujetos.
Puertos. — El mar no es propiedad de nadie ; ninguna
nacion puede poseerlo, su uso es comun a todos los pue
blos de la tierra; sin embargo, todos los Publicistas convie-
nen en que los Estados ejercen dominio en la parte del
mar que baña sus costas, aunque no se haya determinado
la distancia de aguas afuera, hasta donde se extiende ese
dominio. Las costas forman parte del territorio nacional,
y de esa propiedad se deduce que el gobierno es el único
que puede determinar cuales son los puertos que señala pa
ra el comercio extrangero, euáles los que prohíbe tocar, y
cuales los que estan permitidos solo a las naves nacionales
De aquí nace la division de los puertos enmayores ó me
nores y en caletas habilitadas para ciertas y determinadas
importaciones ó exportaciones.
Como deduccion lógica de ese dominio, pueden los gobier
nos reglamentar el servicio y la policía de los puertos, que
dando naturalmente sometidos a esos reglamentos todos
los buques que a ellos lleguen.
Si se atiende a la alta importancia del comercio maríti
mo sera facil suponer el papel que toca á. la {idministra
cion pública desempeñar con respecto a los puertos.
Los puertos deben ser cuidadosamente vigilados, tanto
para impedir que los buques toquen en los que le son pro
hibidos, cuanto para evitar los contrabandos, y para res
guardar, en fin, el territorio. Esos son los objetos dela
marina de guerra.
El gobierno debe escoger para puertos aquellos lugares
mas favorecidos por la Providencia, en cuanto a seguridad,
que ofrezcan refugio contra las tempestades y un cómodo
fondeadero. .
Debe construir muelles cómodos y facilitar todos los me
ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

dios de facil embarque y desembarque de mercaderías y


personas. ' ‘
Bien que la administracion puede y debe legislar y regla
mentar los puertos, conviene alejar toda traba ó embarazo
que haga difíciles y lentas las operaciones mercantiles ; y
dictar medidas prudentes y enérgicas para evitar la deser
cion de los marineros.
Pertenece a la clase del comercio marítimo el que se efec
túa por medio de los rios navegables y de los canales.
La determinacion de los rios navegables es tambien de
la atribucion pública; aparte de las condiciones que se de
duzcan de la facilidad del transito, debe atenderse a las que
exigela seguridad del Estado, porque esos rios pueden en
contrarse sirviendo de límite a dos naciones ó cruzando el
territorio de una de ellas. La navegacion fluvial, tanto en
tre los pueblos ribereíios como entre los que no lo son, se
arregla por medio de tratados en que se determinan los de
rechos y las obligaciones recíprocas.
El gobierno reglamenta tambien esa navegacion y señala
los impuestos que deben pagar los buques que la hagan ; el
órden de las naves que suben ó bajan; las penas a que que
dan sujetos los que embaracen la navcgacion y la distribu
cion de las aguas sobrantes que puedan emplearse en la fer
tilizacion de los terrenos inmediatos.
Un rio puede ser navegable, para los naturales de un Es
tado, sin necesidad de que la administracion lo declare tal,
porque desde tiempos atras se haya usado de él ; pero las
embarcaciones extrangeras no pueden penetrar en él, sin
prévios pactoacelebrados en virtud de las franquicias que
el Estado hubiese concedido.
Contrabando. — Las aduanas forman uno de los ramos
productores del sistema de impuestos. Como lo hemos di
cho, las mercaderías y productos extrangeros y naturales
estan sujetos, con ciertas excepciones, al pago de derechos
de importacion y exportacion.
El contrabando consiste en hacer la importacion y expor
tacion de los efectos sujetos al pago de derechos, eludiendo
ese pago. Es pues, un fraude y un robo hecho al Fisco,
DERECHO ADMINISTRATIVO. 223

que se reputa en todas las legislaciones aduaneras como un


delito grave por la influencia que ejerce ‘contra la prosperi
dad del comercio. El derecho peruano dispone que se juz
gue alos reos de contrabando como a los de robo, hurto ú
homicidio.
El contrabando no solo consiste ‘en la importacion de
efectos practicada sin que las oficinas de aduana hayan te
nido conocimiento de ella, pues el fraude y la mala fé son
fecundos en medios y en recursos. Se pide muchas veces
el despacho de mercaderías libres ó que pagan muy poco
derecho y dentro de esas mercaderías se introducen otras
de elevado valor; ó se manifiestan efectos diversos a los
contenidos en los buques, ó se manifiestan en menos can
tidad. ,
Las precauciodes generales que la administracion adopta
para evitar el contrabando, se reducen a exigir que los ca
pitanes de buques mercantes entreguen a los agentes de la
administracion un manifiesto de todo su cargamento: a no
permitir la descarga de los efectos sino en ciertas horas, de
biendo precisamente conducirse a los almacenes de la adua
na ó a los lugares determinados por la autoridad; a no en
tregar a los particulares los artículos que les pertenecen sin
su prévio pedimento y determinacion minuciosa de la na
turaleza del efecto, su peso, cantidad, 8ra. ; a hacer que los
empleados a quienes incumbe. comparen las indicaciones
hechas por los interesados con los efectos, por manera que
se convenza de la naturaleza, peso, medida ó número ; á no
permitir la salida de los efectos, de los almacenes de adua
na, sin dar un pasavante que acredite que las mercaderías
han sido despachadas con todas las formalidades estableci
das por los reglamentos aduaneros. En algunos puertos,
los agentes de la autoridad se constituyen a bordo de los
buques desde el momento de ‘su llegada y no lo abandonan
hasta el de su salida.
A estas medidas deben agregarse otras que atañen al
personal de los empleados a quienes se encarga la policía
de los puertos. ‘
Tales son, la vigilancia continua sobre la conducta delos
224 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

dependientes de los resguardos ; la observacion de si osten


tan una fortuna en cierto modo improvisada que no podian
adquirir lícitamente con sus salarios; de si juegan ó tienen
otros vicios dispendiosos ; si los guardas manifiestan interés
en vigilar ciertos puntos con preferencia a otros.
Para completar este cuadro general de precauciones, de
be observarse si las aduanas que producen generalmente
cierta renta, experimentan una grande disminucion, sin
causa muy manifiesta, como la de ser el número de buques
llegados de ciertos puertos muy inferior al de costumbre;
si al contrario el número de egresos aumenta considera
blemente sin que en misma proporcion haya aumentado la.
entrada de buques; esta última circunstancia supondría que
se perdonaban antes parte de los derechos.
Conviene por último; que el servicio de los resguardos
sea activo, que se custodien las costas, que no se permitan
que se acerquen a los buques, de noche, embarcaciones
menores y que los guardas estén en continua movilizacion,
Comisos. — Se entiende por 00iyl730 la pérdida de la mer
cadería en que incurren los que infringen las disposiciones
leggrales que rigen en las aduanas. Por lo general todo el que
comete contrabando incurre en la pena de perder las mer
caderías, a mas de la que se le, imponga por los jueces or
dinarios, en el juicio criminal a que queda sugeto desde
que se pruebe la existencia del fraude.
Pesas y medidas. — La importancia del sistema metri
co es harto manifiesta desde que se piensa en las facilida
des que él ofrece para los cambios, presentando un medio se
guro de hacer apreciaciones de la superficie, volúmen ó pe
so de los objetos.
Compréndese por lo mismo la necesidad de que este sis
tema esté sugeto a reglas izivariables y únicas en todo el
Estado, y que sus ventajas seran mayores desde que se
iguale a los demas Estados con quienes se mantengan y
fomenten relaciones mercantiles.
En el Perú se ha seguido el sistema métrico que los es
pañoles tomaron de los romanos, al que se ha sustituido ‘
recientemente el sistema métrico decimal.
t

DERECHO ÁDMINISTRATIVO. 225

Moneda. - La moneda es una mercadería que tiene un


valor permutable y que sirve de instrumento para facilitar
las transacciones (1).
, La emision de la moneda corresponde exclusivamente
al gobierno, bien que la determinacion de su peso, ley y
cuño, sea una atribucion del cuerpo legislativo. Dedúcese
de lo dicho que ningun particular tiene el derecho de acu
ñar moneda, aún cuando ésta reuna todas las condiciones
legales.
En los principios de la introduccion de la moneda, en el.
mundo se hacian piezas de diversas materias y formas, pe
ro"ha prevalecido el uso de no amonedar sino el oro, la pla
ta y el cobre, y dar a las piezas la forma de discos. Los
dos primeros metales se mezclan para la amonedacion con
cierta cantidad de cobre (liga) que aumenta la duracion de
las piezas.
La fabricacion de la moneda se hace en el Perú en un
establecimiento nacional, encargado a empleados nombra
dos por el gobierno. Los principios que rigen en la amo
nedacion son: que todas las piezas tengan el mismo peso,
ley y tipo. Las piezas faltas de peso ó defectuosas en la for
ma ó el cuño, deben ser refundidas. Como no es posible
que todas las monedas tengan < en el peso una exactitud
matematica, se permite una ligera inexactitud llamada tole
rancia legal. En algunos países la tolerancia se refiere a
cada pieza, en otros a un peso determinado de monedas
que generalmente es de una libra.
La perfeccion artística de la moneda es un punto que
exige especial cuidado, porque ella se opone a la falsifica
cion. Otra de las condiciones indispensables de la buena
moneda, es la proporcion entre el valor intrínseco y el ex
trínseco ó de apreciacion. No depende del capricho del go
bierno ni del legislador señalar un valor estimativo despro
porcionado, y en vano sería que lo intentase, porque el pre-'
\

(1) Font“.
r. n. 15
226 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

cio de todas las cosas se ajustaria al valor intrínseco, es


decir, al natural y no al arbitrario.
Nada mas inútil y perjudicial que la menor alteracion en
el valor de la moneda, ya suba el gobierno su estimacion
legal, ya baje el peso ó ley de los metales. Ademas de ser
éste un fraude indigno de un gobierno, no redunda en ali
vio del Erario, porque los gobiernos se ven obligados a pa
gar con una mayor cantidad de moneda nueva las cosas
que antes compraban con otra menor de la antigua. Para
probar todas las calamidades que lleva consigo la mudanza
de moneda y todo el esmero con que debe evitarse, hace al
gunos siglos que un político eminente llamaba a las mone
das “niñas de los ojos de la república, que se ofenden si las
toca la mano ” ‘
Correos. — Los progresos de la civilizacion crean en
todo el mundo nuevas relaciones entre los hombres ; mul
tiplican sin cesar los vínculos de sus afecciones é intereses,
é imponen al gobierno el deber de crear y conservar me
dios de comunicaeion prontos y faciles, de aproximar las
distancias y de satisfacer en fin, todas las exigencias y ne
cesidades y aún las meras conveniencias de los asociados.
La sociedad recibe vida y movimiento por el contacto per
pétuo de las ideas y acciones de los individuos que la com
ponen. El servicio de correos es, pues, indispensable pa
ra conservar y aumentar nuestra existencia social, por la
actividad de su mecanismo y por el continuo movimiento
de sus numerosos resortes"(2).
El establecimiento de las casas. de postas tiene dos ob
jetos : el primero la conduccion de la correspondencia epis
telar ; el segundo el trasporte de las personas. ‘
Las leyes del Perú garantizan la inviolabilidad de la cor
respondencia y declaran que no producen efecto legal las
cartas sustraidas (3), señalando. las penas de arresto y
multa a los que se apoderen de cartas agenas y revelen

(l) Msmuzo.
(2) Mmmror.
(3) Art. 2:2 Constitucion.
DERECHO ADMINISTRATIVO. 227

los secretos que encierran (1). Estos principios tan ab


solutos dejan la duda de si la inviolabilidad puede en
tenderse hasta los casos en que ella comprometa la vida ó
intereses de los particulares ó la paz y el órden del Es
tado.
El artículo 187 del Código Penal francés establece fuer
tes castigos para los que violen la correspondencia agena,
pero exceptuando los casos en que se trate de crímenes que
comprometan la seguridad interior ó exterior del Estado.
Uno de los grandes adelantos que trata de introducirse,
en Europa, en el importante ramo de correos es la cele
bracion de un tratado internacional mediante el cual se ni
velen, para todas las naciones que a él se adhieran, las ta
rifas de portes y se arregle el servicio postal bajo un solo
sistema. El proyecto fué concebido por la administracion
general de correos de los Estados-Unidos de Norte Améri
ca, y en Paris se han celebrado las sesiones del Congreso
de Comisarios, que han sancionado las bases generales del
tratado.
Se deduce sin esfuerzo cuales sean las funciones que la
administracion pública debe ejercer en este ramo, con solo
atender a su elevadísima importancia ; no solo llenan los
correos las necesidades del comercio ; no solo satisfacen la
de los particulares ausentes, sino que, como lo hemos di‘
cho, son poderosos auxiliares de la civilizacion y del desar
rollo de las ciencias.
El gobierno tiene necesidad inevitable de estender su ac
cion a todos los puntos de su territorio y de conocer las
necesidades de todos sus pueblos ; debe, por lo mismo, or
ganizar el servicio de los correos de un modo que llene sus
fines con celeridad, seguridad y exactitud.

(l) Art. 323 Código penal.


228 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

III. Obras públicns.—Realizacion de las obras públicas.—Ingenieros.


Caminos.-Clasificacion de los caminos. — Construccion.— Ferro
carriles.—Construccion. — Caminos estmtégicos.— Agricultura. —
Minas. ‘

obras públicas.— Segun Tarbé de Vauxclairt, se en


tiende por obras públicas aquellas cuya utilidad interesa a
la universalidad de los habitantes de un Estado, de un De
partamento, provincia o comun, cuando esa utilidad no
tiene los caracteres que resultan de la propiedad patrimo
nial ó privada. Las obras públicas se dividen en obras del
Estado, provinciales y municipales, segun los objetos que lle
nan y los fondos de que se costean , las primeras se ejecu
tan bajo la vigilancia del gobierno y con los fondos nacio
nales, las segundas y terceras estan bajo la inspeccion de
las autoridades territoriales, y sus gastos salen de los re
cursos de cada provincia ó pueblo.
Bajo la denominacion de obras públicas se comprende:
1.° Los trabajos de la guerra y de la marina cuando
interesan tt la seguridad del Estado y al comercio marí
timo;
2.‘ Los trabajos que aseguran las comunicaciones por
tierra y por agua, costeados por el Tesoro público ó por los
departamentos, aún cuando' concurran a ellos compañías
financistas ó ejecutoras:
3.° En ciertos casos, los desecamientos, los canales, los
diques destinados a proteger una grande parte del país, y
otros trabajos que, aunque realizados en vista de intereses
particulares, tienden al mejoramiento general.
Todos estos trabajos son de la atribucion del Ministro
de Obras públicas y se ejecutan por los Ingenieros del Es
tado, a ménos que los canales, rios, etc., se encuentren en
la zona militar de una plaza de guerra, ó que se trate de
fortificaciones, casos en los cuales deben corresponder al
Ministerio de Guerra.
DERECHO ADMINISTRATIVO. 229

4.° Las nuevas construcciones de iglesias, seminarios,


colegios, palacios, hospicios, prisiones, carceles, bolsas, ca
sas de moneda, lavaderos, mercados. etc., no se consideran
como obras públicas sino cuando se emprenden teniendo
en mira el interés general, siendo necesario, en tal caso,
que el gobierno haya aprobado los proyectos y hecho la
adjudicacion pública con todas las formalidades exigidas
por las leyes.
Realizacion de las obras públicas. — Las obras públi
cas se realizan por empresa ó por administracion. Las
empresas pueden ser de dos clases : ó el empresario se
compromete a realizar la obra bajo ciertas condiciones me
diante el pago de una suma que debe serle abonada en
plazos estipulados, ó hace el gasto de su cuenta para apro
piarse, durante cierto tiempo, sus productos.
Sin seguir paso á. paso las disposiciones de las legisla
ciones inglesa, francesay española que sobre la materia
contienen vastísimos preceptos, apuntarémos ciertos prin
cipios generales que son de casi universal observancia.
Cuando la obra ha de hacerse por cuenta del Erario na
cional se forman los planos, proyectos, explicaciones y pre
supuestos de gastos por los ingenieros del Estado, civiles ó
militares, segun la naturaleza de la obra, prévios los estu
dios sobre la localidad, etc. : esos proyectos son sometidos
al examen y aprobacion del Ministro del ramo, quien los
aprueba ó no procediendo informe del ingeniero en jefe.
Si la obra ha de realizarse por una empresa particular,
el ingeniero de Estado forma los proyectos, planos y pre
supuestos, haciendo todas las explicaciones convenientes y
determinando la naturaleza de los materiales que han de
emplearse, se publican avisos solicitando licitadores para
la adjudicacion en remate público. No se admiten posto
res que no otorguen fianzas que basten a responder por las
responsabilidades que se impongan. Adjudicada la obra,
al que ofrezca hacerla por ménos precio, sirviendo de base,
el indicado en el presupuesto oficial, debe el subastador
manifestar al ingeniero de Estado los materiales que com
pra a fin de que inspeccione si son los exijidos en el pro
230 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.
;
yecto. Terminados los trabajos, el ingeniero de la empre
sa debe entregar la obra al ingeniero en jefe del Estado,
quien la recibe en el caso de estar acabada y conforme al
proyecto oficial. Es de practica que las garantías presta
das por la empresa, no se cancelen hasta despues de cierto
tiempo que la obra esté cn servicio.
Cuando un empresario ofrece realizar una obra para
gozar cierto tiempo de su propiedad ó de sus productos,
presenta los planos, proyectos y explicaciones : todos esos
documentos se pasan al ingeniero en jefe para que los exa
mine; el ingeniero debe formar un presupuesto determi
nando la clase de los materiales y útiles ; el Ministro debe
examinar si el proyecto ofrece un moderado interés al ca
pital que debe invertirse, y‘.en caso de que así sea y de que
se reputen aceptables las demas condiciones, se hace la
adjudicacion ; para ella se convocan tambien licitadores,
pero basta que estos hagan propuestas por escrito y que
de su examen se deduzca cual es la que mas ventajas ofre
ce al público en el impuesto ó gravamen que el empresario
haya de crear para permitir el uso de la obra, ó las que
ofrezca al Estado en razon del menor tiempo por que se
solicite la propiedad ó el usufructo.
Terminada la obra por la empresa, debe ser reconocida
por un ingeniero del Estado ; el Gobierno autorizara su
uso si se han llenado las condiciones de la contrata ó man
dara rehacer la obra en los casos de imperfeccion.
En las obras realizadas por este medio, no renuncia ja
mas la administracion pública el derecho de vigilancia y el
de ordenar, en caso necesario, los reparos y composturas
que el uso haga necesarios : se estipula igualmente en los
contratos que los empresarios, al vencimiento del término
de la propiedad ó del usufructo, han de entregar la obra
en buen estado.
lngenier0s.—Como se comprende sin esfuerzo, la diver
sa naturaleza de las obras públicas supone la variedad de
conocimientos de los hombres llamados a dirigirlas, y de
allí la necesidad de que el Estado fomento y sostenga un
DERECHO ADMINISTRATIVO. 231

cuerpo facultativo de ingenieros civiles y militares instrui


dos en las diversas clases de construccion.
Esta necesidad fué reconocida por el Gobierno, que, no
tando la absoluta falta de ingenieros nacionales, contrató a
varios europeos y proyectófundar una escuela de ingenie
ros civiles que desgraciadamente no llegó a organizarse.
Por decreto de 30 de Diciembre de 1852 se dispuso la
creacion do una Comhsion central de ingenieros civiles, que
fué reglamentada por el gobierno en 28 de Junio de 1853.
Muchos y muy provechosos hubieran sido los resultados de
esa institucion debidamente sostenida fomentada, siendo
el principal, el que al cabo de algunos años, se hubiera
abierto para los naturales del país una carrera nueva tan
honrosa como lucrativa y que desapareciese la necesidad
de servirse de ingenieros extrangeros cuyos crecidos sala
rios absorben actualmente una fuerte suma.
Al proyectado colegio de ingenieros se sustituyó una Di
reccion general de obras públicas, suprimida despues y reem
plazada por la Direccion organizada por el reglamento de
21 de Octubre de 1872
Caminos. — La importancia administrativa de los cami
nos es inmensa, ya se vea en ellos un medio de circulacion
y un elemento de riqueza y prosperidad, ó ya se conside
ren como instrumentos necesarios de la accion social.
Sin comunicaciones breves, faciles y económicas, el co
mercio que alimenta la agricultura y la industria, cambian
do géneros por frutos y conduciendo unos y otros, desde los
focos de produccion hasta los centros de consumo, langui
dece y muere. Los ciudadanos mal pueden ejercitar sus
derechos, ni demandar justicia, ni implorar la proteccion
de las autoridades distantes, en favor de sus personas y ha
ciendas. El Gobierno, aislado en medio de la nacion, ni vé,
ni oye, ni es obedecido: su accion que debiera sentirse en
los extremos del territorio, ó no traspasa una corta distan
cia, ó llega a los puntos lejanos sin fuerza para conservar

(1) Véase FUENTEs-Cmnpendio de Derecho adflï/ÜDisÏIYF‘tílo, 2.“


ed. pag 355 a 364. ,
232 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

ilesas las prgrogativas del poder, y para exigir de los admi


nistradores el cumplimiento de las leyes.
El espíritu público tampoco existe, porque falta el con
tacto de las ideas y sentimientos, necesario para formar
opinion ; y en medio de tan espantosaanarquía moral, los
intereses particulares y locales concluyen por triunfar en
nombre de un egoismo individual ó colectivo, y por destruir
la imidad del Estado.
Clasificacion de los caminos. —Los caminos se dividen
en nacionales, departamentales, estratégicos y connmalas y veci
nales. Los caminos son cosas públicas, como los rios y los
puertos y compete a la autoridad dictar las reglas para su
uso; los nacionales y estratégicos estan bajo la inmedia
ta direccion del gobierno; los primeros por el ministerio
de Obras públicas, y los segundos, por el ministerio de
guerra ; los caminos departamentales dependen inme
diatamente de los concejos departamentales, y los comu
nales de las municipalidades.
Construccion. — Todo camino, y mas especialmente los
nacionales, se abren por motivos de utilidad pública, y de
aquí resulta naturalmente, en muchas ocasiones, la necesi
dad de la expropiacion forzada de que hablarémos al tra
tar de los ferro-carriles.
Los caminos pueden construirse delos mismos modos
que cualesquiera otras obras públicas, bien que mas gene
ralmente se hagan por cuenta del Estado mismo, bajo la
direccion y- vigilancioa del ingeniero que ha formado los
planos.
. Al emprenderse la obra de un camino debe señalarse sus
límites, con respecto a las propiedades particulares que se
hallan a sus costados. .
Los reparos que el uso haga necesarios son indicados
por los guardas ó vigilantes del camino. ‘
La policía y conservacion de los caminos se ejerce por
los guardas ó peones camineros que deben recorrer diaria
mente el espacio que se les señale por la autoridad local,
bajo cuya vigilancia ejercen su cargo. Los guardas tienen
obligacion de mantener las vías libros y desembarazadas,
DERECHO ADMINISTRATIVO. 233

removiendo todo estorbo capaz de obstruir el transito, y de


dar cuenta a la autoridad de toda construccioil ó edificio
particular que, amenazando ruina, pudiera caer sobre el
camino. Es tambien deber de los guardas impedir que los
propietarios de fundos colindantes al camino hagan plan
tios, ó corten los caminos con senderos, ó impongan, en
fin, ninguna servidumbre sin permiso de la competente au
toridad.
Todas las legislaciones contienen preceptos penales apli
cables a los individuos que descompongan las vías, demue
lan las obras ejecutadas en ellas, roben los materiales ó
arranquen los arboles puestos en los caminos. El código
penal peruano solo contiene a este respecto la disposicion
de su artículo 361, que impone la pena de arresto mayor
en segundo grado y una multa equivalente al valor del da
ño que, por cualquier medio que no sea el incendio, se cau
se en los caminos ó en otros objetos de uso comun.
La necesidad de conservar el alineamiento de los cami
nos impone a los propietarios de los fundos laterales la
obligacion de no hacer obra alguna en sus fundos, ni en
la parte que debe quedar libre entre estos y las vías, sin
permiso de la autoridad que debe señalarle los límites y
condiciones exteriores de la construccion proyectada.
Ferro-carriles. —Las ventajas de estas vías rapidas de
comunicacion son incontestables. Bajo el punto de vista
humanitario, los ferro-carriles tienden a nivelar la condi
cion de los hombres en el Estado, a unir las naciones, y a
igualar las civilizaciones. Pero se refieren tambien a otros
muchos intereses, y tal es el motivo porque los legislado
res les conceden particular atencion
Constcureion. — No puede establecerse ningun camino
de fierro sino en virtud de un contrato (ó concesion) cele
brado con el gobierno. El efecto de esa concesion es de
legar al empresario una parte de los derechos y pivilegios
de la administracion, y particularmente en lo que concier
ne a la facultad de recurrir a la expropiacion para propor

(1) FODÉRÉ.
234 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

cionarse los terrenos necesarios. Pero esos contratos es


tan dominados por el principio, de que todo camino de fier
ro debe ser, ante todo, destinado a llenar las necesidades
de la circulacion general. Las concesiones abrazan al mis
mo tiempo, el establecimiento y la explotacion del camino.
Ellas son, ó directas, es decir, concedidas por miituo acuer
do, o indirectas, esto es, concedidas por vía de adjudica
cion. En este último caso no se admito como postor a nin
guna persona que antes no haya sido aceptada por el Mi
nistro de obras públicas.
Se llama cuaderno da cargos ó de condiciona, el conjun
to de disposiciones que fijan las condiciones del contrato.
Las clausulas que en él se insertan son ordinariamente re
lativas a las fianzas, a la construccion y a la recepcion de
los trabajos, vencido el término fijado para ellos. Las ga
rantías que debe prestar el empresario ceden en provecho
exclusivo del público, pues que aseguran la ejecucion de
los trabajos.
El contratista, individuo o sociedad, ejecuta a su costo y
de su cuenta y riesgo, el proyecto adoptado, bajo la inspec
cion y vigilancia de la autoridad. A medida que los tra
bajos estan concluidos en parte del camino, de modo que
puedan entregarse al uso público, se procede a recibirlos
por medio de comisarios designados por la administracion.
Las recepciones parciales no se convierten en definitivas
sino por la recepcion general del camino. El acta de re
cepcion, debe, pero su validéz, ser homologada por el l\Ii-
nistro. La administracion no queda obligada sino a con
secuencia de la recepcion general y definitiva.
El efecto de la recepcion definitiva es atribuir al Estado
la propiedad del camino, que se convierte en una depen
dencia de los caminos nacionales ó departamentales, y for
ma parte del dominio público. Los empresarios no puden
jamás rcputarse propietarios del camino ; son nada mas que
adjudicatarios de un servicio público. ‘ Todo su derecho
consiste en recibir el precio de su realizada empresa. Ese
precio es el monopolio de la explotacion del camino, du
rante cierto número de años, pero bajo la obligacion de
DERÉCHO ADMINISTRATIVO. ‘ 285

efectuar a su costo y de su cuenta y riesgo el trasporte de


los viajeros y de las mercancías, de hacer todo ‘el servicio
de los ferrocarriles y de conservar constantemente el ca
mino en buen estado, de manera que la cireulacion sea
siempre facil y segura. Las maquinas y los carros deben
satisfacer las condiciones préviamente determinadas. Sien
do el Estado propietario de los caminos de fierro, tiene el
gobierno el derecho de tomar respecto á. ellos, todas las
disposiciones convenientes con tal que no impidan la per
cepcion del peage, determinado en una tarifa dada por la
administracion, y que los empresarios no pueden elevar ni
aún abatir. Los caminos de fierro y sus dependencias es
tan sujetos al pago de la contribucion predial en la propor
cion designada a las tierras de primera calidad. . Los edi
ficios y edificios estan asimilados a los fundos existentes en
el lugar que aquellos ; deben tambien pagar patente, im
puesto que grava sobre la industria y no sobre la propie
dad. El gobierno se reserva ademas el empleo del cami
no para diversos servicios públicos y especialmente el de
. OOITGOS.
Hemos dicho que los ferrocarriles construidos ó concedi
dos por el gobierno forman parte de los caminos naciona
les ó departamentales ; por consiguiente, todas las leyes
referentes a éstos, son aplicables a aquellos. Ellegislador
adopta las necesarias medidas para los cercos de los cami
nos, para su conservacion y para la proteccion de las pro
piedades ribereñas. Las infracciones de esas reglas son
perseguidas y castigadas del mismo modo que las de los
demas caminos. ‘
La administracion puede tambien tomar inmediatamen
te todas las medidas provisorias para; hacer reparar los da
ños. Una penalidad severa y proporcionada a las conse
cuencias de los atentados contra la seguridad de la circu
lacion, en los ferrocarriles, se aplica a los que intentaron
poner embarazo a la marcha de los trenes, ó hacerlos sa
lir de los rieles, ó hubiesen siquiera amenazado con come
ter esos crímenes; la impericia, la imprudencia, la negli
gencia, el descuido, la falta de observancia‘ de las leyes y
236 ‘ ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

reglamentos que causaren involuntariamente en un cami


no de fierro, ó en sus estaciones y depósitos, un accidente
mas ó ménos grave, son tambien el objeto de una pena cu
ya severidad es proporcional a ‘ la gravedad del accidente.
Todo maquinista, ó conductor que abandona su puesto du
rante la marcha de un convoy, es castigado con prision de
seis meses a dos años. Los empresarios son ademas res
ponsables ante el Estado y ante los particulares, de los da
ños causados por los administradores, directores y emplea
dos de todo género en la explotacion de ferrocarril. El Es
tado se somete a la misma responsabilidad para con los
particulares, si el camino se explota por su cuenta. Los
agentes de los ferrocarriles, estan, en el ejercicio de sus
funciones, protegidos contra toda resistencia y vías de he
cho, y amparados por los castigos que el Código Penal se
ñala para los casos de rebelion.
Los comisarios y sub-comisarios, especialmente encar
gados dela vigilancia de los ferrocarriles, y nombrados por
el Ministro de Obras públicas tienen, para la comproba
cion de los crímenes, delitos ycontravcnciones cometidos
en el territorio ocupado por el camino y en sus dependen
cias, facultades de oficiales de policía judicial, lo cual los
coloca bajo la vigilancia del ministerio público, sin dejar
por ellqde estar bajo las órdenes de los ingenieros. El
personal activo, empleado por las diversas compañías de
caminos de fierro, esta sometido a la vigilancia de la ad
Ininistracion pública que tiene el derecho, oidas las compa
ñías, de exigir la separacion de sus agentes.
En el Ministerio de Obras‘públiciis hay establecidos ins
pectores encargados de la vigilancia de la explotacion co
mercial y examen de la gostion económica de las compa
ñías de ferrocarriles. Esos inspectores son miembros de
la comision consultiva de los caminos de fierro, y forman
una seccion permanente de esa comision para todas las
cuestiones concernientes a la explotacion comercial. Esa
seccion, precedida por el Ministro, y en su defecto por el
director general de ferrocarriles ó por el inspector general
de mayor edad, dit su parecer, prévio informe escrito de
DERECHO ADMINISTRATIVO. 287

uno de sus miembros, en todos los asuntos que le son so


metidos por el Ministro, y en especial en lo tocante al esta
blecimiento de tarifas y su aplicacion, tratados particulares
y convenciones nacionales relativas a la explotacion, a las
emisiones de obligaciones, a los empréstitos ó subvencio
nes, a las de garantías de intereses dada a la compañías y
a las de division de utilidades con elEstado. Todos los
nieses debe darse al Ministerio un informe sobre la situa
cion económica y comercial, y todos los años otro que re
suma los informes mensuales. Los inspectores tienen
facultad delegada para proceder a todas las informaciones
necesarias sobre punto ó hechos especiales de explotacion,
y pueden ser encargados de toda clase de comisiones con
cernientes al servicio de los ferrocarriles.
La vigilancia de los caminos de fierro se ejerce por es
peciales comisarios de policía.
La anterior doctrina de Fodéré es el prolijo extracto de
la ley francesa de 15 de Julio de 1845; otra-ley posterior
ha reglamentado la policía de los caminos de fierro (1).
Caminos estratégicos. -— Terminarémos esta materia
con unas pocas palabras sobre los caminos estratégicos.
Con este nombre se conocen las vias de comunicacion cons
truidas especialmente para facilitar el movimiento de las
tropas.
Los caminos extratégicos difieren bajo dos aspectos de
los nacionales : 1.° en que los trabajos que ellos exigen se
asimilan a los. trabajos militares y estan sujetos a las mis
mas reglas : 2.° en que su conservacion no corresponde
enteramente al Estado que solo contribuye con dos terce
ras partes para los gastos que ella exige, siendo la otra
tercera costeada por los departamentos ‘
Agricultura. — La agricultura es la parte de la indus
tria general que abraza todos los trabajos, mediante los
cuales obliga el hombre a la tierra a producir cuanto le es

(1) En 1876, se ha dado, en el Perú, por primera vez un decreto


reglamentario sobre policía de los ferrocarriles.
(2) CABANTOUS.
238 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

preciso para satisfacer sus primeras necesidades. Aunque


todas las industrias sean útiles, la agricultura debe ocupar
el primer rango no solamente por el gran número de per
sonas que ocupa, sino tambien por el objeto a que se diri
gen sus esfuerzos. La agricultura suministra a las pobla
ciones los medios de subsistencia y la mayor parte de las
materias primeras, cuyo beneficio preserva al hombre de
sufrimientos algo ménos horribles que el hambre. Las so
ciedades no florecen sino a medida que la agricultura flo
rece y produce lo suficiente para satisfacer las necesidades
de aquellas Los economistas colocan entre los traba
jos agrícolas todos los que tienden a tomar de la naturale
za las primeras materias, aún cuando no exijan el cultivo
de terrenos; tales son la caza, la pesca y cl trabajo de las
minas
Es de la mas alta importancia y de mayor Iirgencia el
establecimiento de quintas ó escuelas normales y de escue
las regionales, y la concesion de premios, proporcionados
al mérito y adelantamiento de los jóvenes estudiantes.
Las escuelas regionales se destinan a la teoría y a la
practica. Sirven tambien de modelo en la reg-ion a que
pertenecen, y sus resultados deben recibir la mayor publi
cidad posible.
El gobierno debe fomentar la agricultura como instru
inento de educacion y como elemento de riqueza, emplean
do medios indirectos, sin ejercer una accion directa é in
mediata.
La agricultura no demanda a la administracion sino que
remueva los obstaculos que la naturaleza, la opinion ó las
leyes opongan a su desarrollo.
Para el verdadero progreso de ese importante ramo de
la industria, se necesitan: leyes protectoras dela libertad
y de la propiedad y vias rapidas y económicas de comuni
cacion ; libertad de cultivo, supuesto que nadie, mejor que
el cultivador, conoce las necesidades del mercado; seguri

(1) PASSY.
(2) J. GARNIEB.
DERECHO ADMINISTRATIVO. 239

dad de disponer de las cosechas, resultado del derecho de


propiedad ; prima para los introductores y cultivadores de
todo producto exótico que pueda aclimatarse en el país, y
de animales útiles.
La agricultura no exige privilegios ; lo único que necesi
ta es que se la libre de trabas, que se la deje obrar libre
mente sin otra influencia, por parte del gobierno, que la
de instruirla en sus Verdaderos intereses, porque de este
modo el interés individual, que es el mas poderoso estímu
lo para mejorar y perfeccionar todos los ramos, hace rapidos
progresos,.produce verdaderas maravillas, y enriqueciendo
a los particulares, enriquece tambien a las naciones
Minas.—Es una verdad indudable, que conviene dis-
tinguir, en el suelo, la propiedad del fondo y la propiedad
de la superficie. El hombre que adquiere un terreno no
pone el menor trabajo, ni adelanta el mas débil capital,
respecto a las riquezas que puede encubrir, ni toma en
cuenta las minas que puede encerrar en sus entrañas. No
siendo, pues, la mina ni un Objeto de accesion, ni un pro
ducto de trabajo, debemos buscar en otra parte los títulos
de su propiedad. La legislacion de todos los pueblos reco
noce el dominio del Estado en las minas, como una depen
dencia del territorio nacional. El principio de la ocupa
cion no puede aplicarse a una riqueza que no sale a luz ni
entra en circulacion sino mediante la aplicacion de peno
sos esfuerzos, considerables capitales y estudios facultati
vos. Tal es el espíritu de la legislacion española en esta
materia, desde D. Alonso el Sabio (2).
No rigen exactamente los mismos principios en la legisla
cion francesa. Segun el derecho antiguo, las minas eran.
del dominio nacional, y el derecho de concederlas y de es
plotarlas era una regalía. La asamblea nacional declaró
que las minas estaban a disposicion de la nacion, la única
que tenía el derecho de concesion y de vijilancia. En
cuanto al derecho de propiedad, la ley de 28 de Julio de

(l) MADBAZO.
(2) MBDBAZO.
ENCICLOPEDIÁ DEL DERECHO.

1791, proclamó el principio de derecho comun que « la pro


piedad de lo superior entraña la de lo inferior. » Consagrados
así los derechos del propietario de la superficie, la esplota
cion de la propiedad predial, que la nueva legislacion pre
tendía favorecer, se estendia hasta las entrañas de la tier
ra, y como las capas subterraneas no tenían, en su distri
bucion, ninguna relacion con la superficie, resultó un gran
desórden en las minas por el infinito número de esplota
ciones y por los inmensos gastos emprendidos sin utilidad.
La ley de 21 de Abril de 1810, reformó ese órden de cosas.
Ya el Código Napoleon, permitiendo al propietario hacer
en la parte inferior todas las construcciones y escavaciones
que ‘ quisiera, y sacar de esas escavaciones los productos
que encontrara, salvas las modificaciones que resultasen de
las leyes y reglamentos relativos a las minas, habia ‘hecho
presentir la 'necesidad de leyes especiales para ese ramo
importante de la riqueza nacional. La ley de 20 de Abril
de 1810, declaró las minas propiedades particulares, fun
dandose en que hacerlas del dominio nacional, ora atacar
los principios del derecho civil y la constitucion del país,
que garantizaba lainviolabilidad de las propiedades; en que
las minas no deben ser consideradas como propiedad del
dueño del suelo, porque el derecho de usar y de abusar que
entrañaria su condicion de propietario, debilitaria todo
medio de esplotacion útfl, productivo y amplio, y condena
ria a la esterilidad todas las partes de minas, sometiendo
al capricho de uno, todas las propiedades vecinas de igual
naturaleza.
Para que las minas sean bien explotadas, para que sean
el objeto de los asiduos cuidados del que las posee, es ne
cesario que dejen de ser propiedades precarias, inciertas,
indefinidas, que cambian de manos al capricho de una le
gislacion equivoca ó de una admiuistracion abusiva, y que
mantienen al poseedor en una pérpetua incertidumbre.
Es necesario, en fin, que las minas, en vez de permanecer
divididas como la superficie, se conviertan, por la inter
vencion del gobierno y en virtud de un acto solemne, en
un conjunto distinto del suelo, cuya estension esté perfec
DEERECHO ADMINISTRATIVO. 241

tamente arreglada y que sea, por decirlo así, una creacion


particular (1).
Se da el nombre de minas a esos lugares profundos de
la tierra que contienen en vetas, capas ó montones, oro,
plata, platina, mercurio, plomo, fierro, cobre, estaño, zinc,
alamina, bismuto, ú otras materias metalicas como azufre,
carbon de piedra, madera fósil, alumbre, betunes y sulfa
tes de bases metalicas, masas de sal marina, fuentes ó po
zos de agua salada natural ó artificial.

IV. Re1igion.—Intolerancia y libertad de cultos. — Deberes y atribu


ciones de la adminístracion.—Educacion. - Condiciones de la edu
cacion.—Accion administrativa.—--Instruccion pública. - Direecion
de la instruccion pública.— Instruccion primaria.—Instrucciou me
dia. — Instruccion superior. — Independencia del profesorado. —
Imprenta. — Medios preventivos.—Periódicos.—Censura prévia.—
Delitos de imprenta. — Beneficencia pública.— (Estado natural de
las personas). —Caridad legal.— Causas de la indigencia. — Invali
dos. — Establecimientos de Beneficencia, Casas de Maternidad,
Tornos, Casas de Huérfanos, Hospitales, Asilos de Dementes. —
Diversiones públícas.—Teatros.--— Ereccion de teatros.— Direccion
de los teatros .—Propiedad de las obras dramáticas.

Religion. — La religion es el vínculo mas estrecho que


une al sér humano con su Creador ; si el hombre tiene que
ceder a la exigencia de sus necesidades materiales, tiene
aún mas severo deber de cultivar y formar su sér moral y
de practicar actos de virtud, los únicos que producen la fe
licidad ; ella la que engendra la virtud; ella, en fin, la que
dando al hombre la supremacía sobre todos los séres crea
dos lo lleva hasta la elevada esfera de lo infinito.
Cualquiera que sea el origen de las sociedades humanas,
sea que deban su existencia al utópico Contrato de Rous

(1) PBLDIEB FODÉRE.


T. n. 16
242 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

sean, ó que sean el fruto necesario del instinto de sociali-


dad, no es ménos cierto que el sentimiento religioso ha
existido en la sociedades desde el primer instante de su
creacion, manifestandose bajo formas mas ó ménos racio
nales, segun los varios accidentes producidos por la civili
zacion. Ese fenómeno es bajo todo aspecto, bastante na
tural. A medida que se desarolla la inteligencia y que
el ,hombre fija su vista en el sublime espectaculo de la
creacion y contempla las maravillosas leyes que gobiernan
el universo, se siente invenciblemente arrastrado a recono-
cer que tantas maravillas y tan complicado mecanismo,
tiene que ser la obra de una suprema inteligencia. La
idea de Dios es, pues, individual y universal; el individuo
la llama en su mente, ya vegete en el desierto, ó ya forme
parte de una asoeiacion mas ó ménos civilizada. Esa idea
engendra el sentimiento de admiracion hacia Dios, y el
hombre se prosterna gustoso ante su poder sobre-humano.
Las diversas religiones cultivadas entre las parcialidades
de la gran familia humana, son nada mas que los efectos
de ese sentimiento unido al amor que naturalmente se pro
fesa a lo que es bueno y justo ; y si las aberraciones de la
razon pudieron alguna vez hacer levantar altares y profe
sar adoraeion aún hasta las cosas materiales, en esas aber
raciones mismas no puede dejar de verse la satisfaccion de
la necesidad invencible de reconocer un Dios.
Intolerancia y libertad de cult0s.— Con respecto a la
religion se han suscitado y sostenido, con igual ardor, dos
cuestiones importantes: 1.“ si el código político de un Es-
tado debe contener precepto alguno referente a esa delica
da materia ; 2.“. si debe autorizarse el ejercicio de un solo
culto, ó consentir el de las diversas religiones de los indi
viduos que componen una asociacion política.
La primera cuestion parece ya resuelta en sentido nega-
tivo. La Constitucion de nn Estado no debe contener sino
preceptos generales y fundamentales de cuya observancia
y cumplimiento nadie puede sustraerse impúnemente. Es
te caracter esencial é inseparable de las disposiciones cons
titucionales, supone la facultad que la administracion tiene
DERECHO ADmNIsrRArIvo. 243

para castigar a los infractores y para obligar a la sociedad


a respetar, en todo caso, aquellas disposiciones, y ¿tiene
acaso la autoridad poder bastante para profanar el dominio
de las conciencias t’ ¿ Puede obligar a nadie a que abrigue
creencias agenas, abjurando, porJa fuerza de las suyas ?
No seguramente: y razones de política, de moralidad, de
justicia y de respeto a uno de los mas sagrados derechos
del hombre, deben retraer al legislador de consignar prin
cipio alguno, referente a esa materia, en los códigos funda‘
mentales.
La segunda cuestion es hasta hoy controvertida, bien
que los mas aventajados publicistas sostengan que el ejer
cicio público de todo culto es un derecho natural, que no
puede ser restringido por la autoridad ni por la ley.
Deberes y atribuciones de la adminístracion. —Pa
semos ahora a examinar los deberes y atribuciones de la
administracion en materias de religion.
Las leyes eclesiasticas son relativas al dogma, a la dis
ciplina ó a la policía exterior del culto. La enseñanza de
la fé, pertenece exclusivamente al poder espiritual, y el
temporal respeta el ejercicio de su sagrado ministerio. La
disciplina interior, es decir, los ritos sagrados, las ceremo
nias religiosas, la administracion espiritual, son tambien
negocios extraños a la competencia de la autoridad civil.
‘ La policía exterior del culto, esto es, aquellos actos religio
sos que salen ya del santuario de la conciencia y ostentan
formas sensibles, son materia de jurisdiccion mixta.
Ambos poderes, el sacerdocio y el imperio, ejercen au
toridad en ellos; el uno en bien de la Iglesia, el otro en
interés del Estado.
Cuando fuere inseparable lo que se debe a Dios de lo
que se debe al César, la autoridad civil y la eclesiastica
habran de concurrir a la formacion y ejecucion de estas
leyes; mas si se tratase de cosas puramente temporales,
solo al Gobierno pertenece dictar los reglamentos.
Los depositarios de la potestad administrativa protegen
la religion ó religiones del Estado, ya concurriendo a la or
244 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

ganimcion del clero, ya velando sobre la conducta de los


ministros, y ya en fin, haciendo respetar el culto.
Concurre el poder civil a la organizacion del clero, pro
curando que los eclesiasticos presentados para algun bene
ficio reunan las calidades que los canones y las leyes exi
gen. Como una de las dichas calidades es la instruccion
necesaria para el desempeño de su ministerio, ademas de
promover el estudio de las sagradas letras en las Universi
dades, protege el Estado la creacion y sostenimiento de los
seminarios.
Como del excesivo y desproporcionado número de ecla
siasticos se siguen gravlsimos daños al Estado, porque so
bre los seglares exclusivamente vienen a recaer las cargas
públicas de que aquellos se hayan exentos, es óbvio que la
administracion tiene derecho para impedir ó remediar es
tos males.
Por iguales motivos tiene el Gobierno facultad para in
tervenir en los votos monasticos ; y no ciertamente porque
deba ni pueda oponerse a la celebracion de estos pactos so
lemnes entre Dios y la conciencia, sino en cuanto pertene
ce al soberano conceder ó negar su aprobacion legal y la
sancion exterior a un acto del fuero interno. Y si el cum
plimiento de estos votos espirituales lleva ya implícita, ya
explícita la condicion de vivir en comun, constituyendo una
congregacion religiosa, entra mas todavía en el dominio de
la administracion pública, porque toda corporacion debe
ser reconocida y aprobada por las leyes del reino, que no
reconocen la libertad de asociacion, hasta el punto de en
cerrar el supremo derecho de vigilancia inherente al esta
do en los límites de una accion puramente represiva.
Tambien influye el Gobierno en la organizacion del cle
ro, presentando a la Santa Sede sujetos idóneos para los
arzobispados, prelacías y abadías, en virtud del derecho de
patronato que ejerce.
Los ministros del altar sona un tiempo miembros de la
Iglesia y del Estado: como sacerdotes obedecen a sus su
periores gerarquicos, y como ciudadanos respetan las leyes
y las autoridades civiles. Si abusasen de su ministerio,
DERECHO ADMINISTRATIVO. 245

turbando la paz de las conciencias, predicando la desobe


diencia al magistrado, ó concitando los animos a la rebe
lion contra los poderes constituidos, la autoridad adminis
trativa a cuyo cargo estuviere la conservacion del órden
público, debe reprimir tales excesos dentro de los límites
de su potestad, y entregar el culpado al tribunal competen
te, para que sea juzgado con arreglo a las leyes. Así les
esta formalmente prohibido dirigir a los fieles otras pala
bras que las del Evangelio, ni enseñar mas doctrina que la
encaminada a reprender y corregir los vicios.
La necesidad de reconocer un culto libre é independien
te, influye en que la índole de esta intervencion sea mas
bien represiva que preventiva, pues, a fuerza de precaver
pudiera el Estado lastimar los derechos de la Iglesia que
deben ser tan respetables a los ojos del Gobierno, como de
los particulares.
Por último, la administracion interpone su autoridad pa
ra que el culto sea respetado, prohibiendo trabajar en los
domingos y en los demas dias que la Iglesia santifica, sal
vo si hubiera necesidad, con la venia de la autoridad ecle
siastica; mandando se observe la debida reverencia y so
guarde el decoro conveniente en los templos, principalmen
te mientras se celebran los divinos oficios; concediendo ó
negando el permiso para las procesiones exteriores ; ve
dando todo espectaculo religioso que no cause edificacion,
las procesiones de noche, los bailes en las Iglesias, atrios y
cementerios ó delante de las imagenes de los santos ; los,
discursos y composiciones poéticas y otras demostraciones
profanas en los entierros; y asociandose a ciertas ceremo
nias religiosas, como a las fiestas de Semana Santa, del
Corpus y otras, a las acciones de gracias por los beneficios
de la Providencia. .
Aunque la Iglesia ejerce su potestad legislaiiva con ab
soluta independencia del Estado, no pueden, sin embargo,
congregaree los obispos, ni publicarse las leyes eclesiasti
cas en un territorio sin consentimiento del soberano. Así
pulga;. n. 13:. Concilíos generales, ni los proxïi‘ftcii;les, ni los
sinodos diocesanos pueden reunirse sin la anuencia de los
46 ‘ ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

príncipes católicos, no solo por lo que interesa al órden pú


blico, sino en consideracion a las regalías de patronato me
noscabadas ó comprometidas, si las decisiones de la Iglesia
en punto a disciplina fuesen ejecutorias sin la aprobacion
real. Este requisito nada añade a la fuerza obligatoria de
los canones como leyes eclesiasticas ; pero procura su ob
servancia publicandolas y haciéndolas obedecer como leyes
del reino.
Tampoco pueden publicarse en un Estado los breves y
rescriptos pontificios sin la autorizacion del soberano ; de
recho inherente a la misma soberanía, y cuyo ejercicio no
disminuye la justa libertad de la Iglesia, ni su independen
cia respecto al Estado.
Educaciolh-La sociedad no satisface su deuda pro
curando solamente la conservacion de las personas, pues
quédanle todavía grandes deberes que cumplir en cuanto a
su perfeccion. Por ley constante de la naturaleza el hom
bre es perfectible hasta un grado incierto de bondad ; y
hacia este porvenir oscuro camina sin descanso impelido
por las oleadas de las generaciones que se suceden y reem
plazan en el dilatado espacio de los siglos. La aptitud de
nuestras facultades para toda mejora y el deseo innato,
ardiente, eterno, de aspirar al bien absoluto, nos manifies‘
tan que la perfeccion es una condicion de nuestra existen
cia individual, y el progreso una ley de nuestra existencia
colectiva.
Mas la sociedad no progresa si los individuos no se per
feccionan, porque en el Estado reflejanfcomo en espejo fiel,
las virtudes y los vicios de sus miembros. Si la admistra
cion, pues, pretende formar al ciudadano, debe empezar
formando al hombre, y a éste tomarle de los brazos de la
naturaleza, cuando su alma, virgen todavía, cede dócil
mente a toda enseñanza. La niñez y la primera juventud
son las edades mas perfectibles, y estos breves períodos de
la vida las épocas favorables para influir en nuestro cora- ‘
zon y en nuestro entendimiento por medio de la educacion
doméstica ó social.
Educacio‘n es el conjunto de aquellas influencias que de
DERE eno ADMINISTRATIVO. 247

sarrollan en la criatura los dones del Criador, que dan al


hombre todo el valor posible segun su naturaleza, y que
contribuyendo a su perfeccion durante el curso de la vida,
le disponen al exacto cumplimiento de sus deberes morales
y políticos. Este aprendizaje de la vida es objeto de in
mensa importancia alos ojos del individuo y del Gobierno,
y asunto igualmente propio de la filosofía y de la adminis
tracion. Interesa a la fé religiosa, a la Constitucion del
Estado, a la suerte futura de las clases superiores é infe
riores, a las relaciones complejas de los poderes espiritual
y temporal. La buena educacion forma el corazon del
hombre, conserva la pureza de las costumbres, modera la
intemperancia de los deseos, inspira el respeto a la ley, in
funde el amor de la justicia, levanta el caracter nacional,
y en suma, nada grave é importante sucede en la region
de las ideas ó en el mundo de los hechos, que no sea de
terminado ó no pueda ser moderado ó combatido por el in
flujo casi omnipotente de la educacion popular.
Condiciones de la educaci0n.—Para que la educacion
social adquiera esa fuerza gigante que detiene al mundo en
su carrera, ó cambie el rumbo de la opinion en pro de la
humanidad, necesita subordinarse a las maximas sí
guientes:
I. Que se funde la religion. —La educacion no sera per
fecta mientras no se desarrolle el principio moral que con
duce a la practica de los deberes del hombre y del ciudada
no por amor al bien, por precepto de conciencia.
II. Que sea antiloya á. la Constitucion del Estado. — No son
las buenas leyes el fundamento de la Constitucion de un
Estado, sino las costumbres del pueblo, favorables a la or
ganizacion pol‘tica existente, propagadas y corregidas por
medio de un sistema conveniente de educacion. Un Go
bierno se transforma, en tanto tiene condiciones de vida,
en cuanto los pueblos estan educados de una manera ana
loga a los nuevos principios constitucionales.
Así como los Gobiernos absolutos se amparan de la ig
norancia, los Gobiernos libres se apoyan en la instruccion.
Otorgados a un pueblo derechos políticos, ya es necesario
248 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

enseñarle a ponerlos en ejercicio, so pena de abandonarlo


a los excesos de la anarquía ; instruirlos es gobernarlos.
La igualdad civil y la eleccion son dos semillas de que
nacen el bien ó el mal, segun que el Gobierno las cultiva.
Un sistema de educacion general y adecuada a las leyes
fundamentales de la Nacion, regenera el espíritu público,
distingue la igualdad civil de la social, establece la gerarquía
de las inteligencias y da por resultado la aptitud de cada
ciudadano para la categoría a que la Constitucion lo
llama.
La educacion del pueblo es la mejor barrera a la inva
sion creciente de la centralizacion administrativa, porque
mientras no llegue cierto grado de inteligencia a ser patri
monio comun de los ciudadanos, no se otorgaran sus justas
libertades a los Ayuntamientos, ya porque seria impruden
te confiar a manos inexpertas la direccion de los intereses
locales, y ya porque fuera peligroso depositar aquel poder
en tales personas que, haciendo inconsiderado alarde de su
animo hostil al Gobierno, convirtiesen su autoridad en ar
mas de oposicion y la empleasen en destruir la unidad po
litica del Estado.
III. Que sea uniforme. — Una educacion asentada en un
plan uniforme de enseñanza, promueve la identidad de
ideas y costumbres sin la cual no hay concordia en los ani
mos, fomenta el amor a la patria y contribuye a formar el
caracter nacional; esa fisonomía moral que distingue á ‘
cada Nacion :de las demas del mundo, y al mismo tiempo
distribuye con equidad los beneficios de la instruccion en
tre todas las clases del pueblo, porque la educacion no es
un privilegio de nacimiento ó un favor de la foituna, sino
deuda sagrada de la sociedad que el Gobierno satisface con
mas empeño a las personas que por falta de riquezas no
pueden proporcionar la conveniente enseñanza a sus po
bres familias.
IV. Que sea profesional. — No solo debe la educacion es
tar en perfecta armonía con las necesidades comunes de la
humanidad y con las generales de la Nacion, sino tambien
DERECHO ADMINISTRATIVO. 249

ser relativas a la condicion especial de cada individuo en


el Estado y a su vocacion particular.
Esta maxima limita la itplicacion de la anterior dese
chando el principio de la uniformidad absoluta que condu
ciria al exceso de capacidades, a la confluencia de ambi
ciones peligrosas y al trastorno de órden social. La edu
cacion, lejos de extraviar, debe dirigir las vocaciones por
el buen camino, señalando el grado de enseñanza y los es
tudios facultativos que convienen a cada profesion, arte ú
oficio. El secreto del Gobierno consiste en dictar reglas
adecuadas al desarrollo y empleo de nuestra actividad mo
ral, disponiendo nuestras facultades para el cumplimiento
de los deberes propios de aquella condicion en que vivimos,
y preparandonos para el transito de la existencia ideal y
de los sueños dorados dela juventud, ala vida real que
viene en pos con sus calculos, sus intereses y sus inquie
tudes.
Accion administrativa. ‘— El Estado tiene grandes de
rechos a dirigir la enseñanza moral y la instruccion comun
y técnica de sus miembros ; pero esta accion administrati
va debe respetar ‘otras dos potestades que concurren al
mismo objeto, la eclesiastica y la paterna. ‘
La educacion pública, aquella que la ley ordena y dirige
el magistrado, era la única compatible con la antigua civi
lizacion. Entonces no se reconocian derechos individua
les, sino una libertad colectiva, porque la sociedad lo era
todo y las personas nada ; expropiacionque alcanzaba a
los sentimientos mas tiernos de la naturaleza, pues, aún
los hijos, mas que a sus padres, pertenecían al Estado. La
religion tampoco limitaba un poder tan absoluto, porque el
sacerdocio se consideraba como una magistratura sobre la
cual descollaba el pontífice, príncipe de este órden de ma
gistrados, y no soberano de las conciencias como el vicario
de Cristo entre nosotros.
Mas cuando la dignidad del hombre empezó a ser com
prendida, la autoridad de los padres con respecto a la edu
cacion de sus hijos, principió tambien a ser respetada, y la
ley penetró con temor en el santuario de las familias.
250 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

El hombre nacido en el seno de un pueblo católico es


miembro a la vez, de la Iglesia y del Estado, y desde la
cuna esta en la obligacion de cumplir con unos deberes
como cristiano y con otros como ciudadano. La enseñan
za del dogma pertenece al clero solamente, y la educacion
política es de la competencia exclusiva de la administra
cion ; mas entre ambos linderos queda todavía un terreno
ambiguo, ó mas bien de dominio comun, a saber: la ins
truccion moral en cuya direccion se interesan al mismo
tiempo el sacerdote y el magistrado.
La autoridad paterna limita la intervencion del Estado
en la enseñanza, poniendo en duda si puede ó no el Go
beirno prescribir a los padres la obligacion de enviar a los
hijos a las escuelas públicas, en donde, aún a pesar de sus
familias, reciban la instruccion primaria. Esta obligacion
hállase hoy consignada en las leyes de España y ademas
en las de Sajonia, Austria, Prusia y varios Estados de la
América del Norte; pero no en Francia, cuyo caracter y
costumbres son muy opuestas al empleo de tales medios
coercitivos, si bien no repugna el uso de otros indirectos,
por ejemplo, la prohibicion de ejercer derechos políticos
impuesta a toda persona que no supiere leer y escribir.
Creemos que la administracion debe agotar todos los re
cursos de la dulzura y del ejemplo, combatir la ignorancia,
Í‘acilitzar la instruccion y poner en juego cualquiera medios
coercitivos indirectos, antes de menoscabar la potestad de
los padres compeliéndolos a dar educacion a sus hijos.
La reforma de la educacion popular es uno de los mas
arduos problemas de la política, porque influye como causa
y como efecto de las costumbres. Con una buena educa
cion lograremos tener una buena sociedad, y con una bue
na sociedad una buena educacion.
lnstruccion pública. — La idea de instruccion esta
comprendida en la educacion, porque quien nos ilustra,
nos explica tambien nuestros derechos y deberes, y quien
suaviza las costumbres moraliza los pueblos, supuesto que
es quitar al vicio la mitad de su daño despojarle de su gro
sería.
nnmscno ADMINISTRATIVO. 251

La instruccion general es el pan moral de los pueblos y


la garantía mas eficaz del órden interior ; por eso las cues
tiones de enseñanza son altas cuestiones de Estado. Dad
me la instruccion pública, decia Leibnitz, y yo mudaré la
faz del mundo. Si en el vacío de las creencias religiosas
descubrimos la raíz de muchos crímenes, un número no
menor tiene su orígen en la falta absoluta de instruccion.
La ignorancia es la irreligion de la inteligencia, la cual no
engendra ménos delitos que la irreligion de la fé. Esta
destruye, en el hombre, la conciencia del deber, y aquella
oculta a su sentimiento la idea de la utilidad. El hombre
solo es malo cuando no conoce la felicidad ó ignora el in
terés que le llama a ser bueno. La fé religiosa nos inspi
ra el sentimiento moral, y la instruccion forma la concien
cia intelectual cuya necesidad crece al compas que se debi
litan las creencias. -La estadística de las prisiones prueba
que la ignorancia literaria es un hecho casi general entre
los sentenciados a crelusion.
La inteligencia es auxiliar de la fuerza y por lo mismo
la instruccion compañera del trabajo. ¡Vano y ridículo
intento sería el de un gobierno que pretendiese fomentar la
riqueza pública de un modo empírico, como si las ciencias
no arrastrasen en su progreso a la agricultura, a las artes,
al comercio, y como si toda industria próspera no fuese mas
que la aplicacion exacta y feliz de las leyes eternas de la na
turaleza que el sabio descubre y otros aplican en beneficio
de los pueblos !
Direccion de la instruccion pública. — La direccion y
gobierno supremo de la instruccion pública pertenece al
ministro de instruccion, auxiliado por un Consejo y una
direccion especiales. Los concejos departamentales y pro
vinciales y ademas los jefes particulares de los estableci
mientos de instruccion, completan el número de las auto
ridades encargadas de velar por la enseñanza pública, di
rijirla y proteger su desarrollo.
La instrucciou primaria. — La instruccion primaria
merece considerarse, en el dia, como una verdadera necesi
dad social ó el complemento de la libertad obtenida por las
252 ENCICLOPEDIA nm. DERECHO.

clases inferiores del Estado. Sin este principio modera


dor, el movimiento intelectual y material del siglo pudiera
empeñarse en sendas peligrosas, y el amplio ejercicio de
los derechos políticos producir frutos venenosos. La ins
truccion primaria abre camino a la educacion sólida del
pueblo, y esta resuelve el grave problema del adveni
miento de la democracia al poder, sin revoluciones sangrien
tas y sin funestos trastornos. La instruccion primaria de
be ser esencialmente moral y religiosa, so pena de produ
cir por lo ménos tantos males como bienes.
La instruccion primaria se divide en pública y privada:
es pública cuando la enseñanza se da en escuelas sosteni
das en todo ó en parte con los fondos públicos ó con le
gados obras pías ó fundaciones, y llamase privada cuando
la niñez la recibe de maestros particulares.
Subdivídese la primera en elemental y superior : aque
lla, si fuere completa, abrazara la lectura, escritura elemen
tos de aritmética y gramatica castellana, principios de mo
ral, religion é historia sagrada y breves nociones de agri
cultura, industria y comercio ; y ésta, ademas de una pru
dente amplacion de los ramos expresados, comprende los
principios de geometria, dibujo lineal y agrimensura, rudi
mentos de historia y geografia y nociones generales de fi.
sica é historia natural acomodadas a las necesidades mas
comunes de la vida.
La accion de la autoridad debe encaminarse a que en to
do pueblo haya necesariamente una escuela completa de
niños y otra aunque sea incompleta, de ñinas Las incom
pletas de niños solo se consienten en los pueblos de menor
vecindario.
Debe así mismo el gobierno promover la enseñanza de los
sordo-mudos y ciegos, cuidando que haya a lo menos una
escuela de esta clase en cada distrito universitario.
Leyes y reglamentos especiales deben señalar los debe
res particulares de los maestros para con sus discípulos.
[nstruccion media. — La segunda enseñanza es conti
nuacion de la primaria elemental completa, y llamanla
tambien intermedia, porque uno de sus extremos toca en
.
DERECHO ADMINISTRATIVO. 258

las escuelas y otro en las Universidades. La instruccion


de este segundo grado es pública ó piivada: la pública se da
en los establecimientos conocidos con el nombre de insti
‘ tntos, y la privada en colegios particulares.
La enseñanza secundaria gravita a un tiempo sobre el
Estado y sobre las provincias ó los pueblos, pues represen
ta intereses de órden mixto por lo que tienen de generales
y especiales.
La ‘segunda enseñanza es voluntaria, porque el Estado
no debe a sus miembros sino aquel grado de instruccion
que completa la existencia del individuo ; y es retribuida,
aunque en parte sostenida con fondos provinciales ó muni
cipales, porque no es indiferente a la administracion local,
ni a la central tampoco, que sus beneficios se difundan, si
bien ceden en particular provecho de las familias primera
mente, y despues del pueblo ó de la provincia.
La intervencion del Estado en la direccion de la segun
da enseñanza no es anterior solamente, sino ademas poste
rior ; de suerte que el gobierno, por causas graves, puede
suspender ó cerrar cualquiera colegio autorizado con arre
glo a las leyes.
El caracter de la segunda enseñanza es esencialmente
profesional, porque así dispone a la juventud para el ejer
cicio de las artes, como para el cultivo de las ciencias. El
gobierno, otorgando cierto grado de libertad a la enseñan
za secundaria por medio de la competencia entre los esta
blecimientos públicos y privados, no podia abandonar es
tos últimos a sí propios, sin exponerse al peligro de que
brantar el espíritu de unidad que debe reinar en las inte
ligencias y en las costumbres, si el órden material ha de
subsistir en los pueblos. Esta intervencion del Estado dis
ta mucho del monopolio de la administracion en la ense
ñanza ; su accion es reguladora de la voluntad individual.
Hoy dia la enseñanza secundaria no constituye un privi
legio ; es una aplicacion moderada y prudente del princi
pio de libertad. La exaltacion del sentimiento religioso y
una instruccion mas comun seran motivos para que el go
bierno conceda mayor latitud a este ramo de la educacion,
254 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

porque entónces podra confiar mas en el celo de las auto


ridades locales y en el buen sentido de la Nacion.
lnstruccion superior. — La instruccion superior se da
en las universidades.
La universidad debe ser representacion viva de todos los
conocimientos humanos ; su objeto es iniciar a la juventud
en los misterios de la ciencia, dirigir sus sentimientos ha
cia la contemplacion de las ideas, y en suma, ‘crear hom
bres aptos, no solo para ejercer una profesion especial, si
no fuertes para penetrar el enlace íntimo de los hechos,
conocer sus causas, medir sus efectos, y prontos a seguir
el movimiento intelectual, moral, religioso y político de la
sociedad.
Toda universidad debe ejercer el doble encargo de man
tener la unidad de las doctrinas dirigiendo la enseñanza, y
guiar a la juventud por la senda de la vida, señalando a ca
da capacidad su puesto segun sus facultades y sus medios.
Si la intervencion del Estado es conveniente en la ins
tru ccion primaria y secundaria, mas lo es todavia en los estu
dios superior, porque conforme, se cultiva el espíritu y las
ideas se levantan, crece la necesidad de la concordia entre
la enseñanza y la Constitucion; de suerte que los moder
nos reglamentos reemplazan en parte a las leyes severas
de la educacion uniforme de los pueblos antiguos. Las
universidades quedan así convertidas en cuerpos regulado-‘
res de toda enseñanza profesional, no con libertad omní
moda, sino con sujeccion s.. ciertos preceptos generales
impuestos por el gobierno de quien viene el impulso, pero
absteniéndose de comunicarlo a los pormenores. Este sis
tema tiende a sustituir la dominacion absoluta, y acaso ti
ranica del poder, en la ciencia con cierto grado de autori
dad moral concedido a una gerarquía de inteligencias ; lo
primero conduciria al absurdo entronizamiento de los prin
cipios y de las verdades oficiales ; lo segundo nos llevaria
a la concentracion de las luces y a la educacion comun de
la juventud que no puede abandonarse a los particulares,
miéntras existan tantos intereses opuestos, tantas opinio
nes divergentes, tantas pasiones enemigas, sin riesgo de
DERECHO ADMINISTRATIVO. 255
turbar el orden social, perpetuando las causas de desunion
y abriendo nuevas fuentes de discordia en daño de las Na
ciones.
Considerando a las universidades como cuerpos encar
gados de la enseñanza superior, deben constituir un centro
científico y abarcar el extenso horizonte de este linaje de
estudios, reuniendo en un haz todas las facultades a fin de
que se presten mútuo apoyo, se comuniquen sus luces y se
trasmitan su movimiento. Las escuelas completas son un
lazo que une los conocimientos dispersos y un instrumen
to de progreso colectivo ; las incompletas son una organi
zacion viciosa de este alto grado de enseñanza que, con mas
razon que otra alguna, debe aparecer exenta de graves de
fectos.
Ya sean las universidades cuerpos reguladores de la en
señanza, ya verdaderas escuelas superiores, es condicion
esencial a su régimen el privilegio de conferir grados aca
démicos a las personas cuya vocacion fuere el ejercicio de
ciertas profesiones liberales. Sin este derecho exclusivo,
no se concibe la existencia de ninguna facultad, porque fa
cultad es la série de estudios metódicos que el Gobierno exi
ge que los particulares cursen en las Universidades como
garantía de su instruccion profesional, acreditada por me
dio de grados académicos. Para que la garantía sea ver
dad é inspire confianza, la corporacion que confiere el gra
do, debe estar revestida de un elevado caracter ; y si la ins
truccion ha de llevar impreso el sello de la unidad, la inves
tidura debe recibirse en las escuelas superiores.
Independencia del profesorado. — La índqmuímwi‘a
del profesorado se funda en dos bases:
I. Que el Estado vele por su subsistencia y la de su fa
milia, a fin de que pueda consagrarse en cuerpo y alma á
la ciencia y ala enseñanza de la juventud ;
II. Que el Gobierno le otorgue la justa libertad de ejer
cer su ministerio, permitiéndole manifestar, sin temor ni
reboso, sus opiniones sobre los varios puntos que la ense
ñanza comprende.
De aquí dimana que las atenciones de la instruccion pú
ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

blica son una deuda sagrada del Estado, pues el profesor


pacta con el gobierno consagrarse totalmente a una vida
ideal y contemplativa, si se le exime de los cuidados de la
tierra- Su deber y su gloria lo llaman a regiones muy
apartadas del mundo en donde el Estado debe mantenerle
por su propio provecho. Por esta razon tambien deben
ser los profesores inamovibles.
La justa libertad dela enseñanza pública descansa en el
respeto del Gobierno a la ciencia y de esta a las leyes fun
damentales y a los poderes delEstado. Una intervencion
administrativa que excediese dichos límites, equivaldría a
someter la enseñanza al sistema reglamenterio, a consti
tuir una ciencia ministerial y sujetar la razon a una per
pétua tutela. Cierto grado de independencia es necesario
en las Universidades por no caer en el monopolio de la en
‘señanza remitiéndola a un centro comun, y a fin de evitar
que la excesiva uniformidad apague toda discusion. ¿Y
qué sería la ciencia el dia en que la enseñanza se convir
tiera en palanca de la oposicion, instrumento del Gobier
no ó eco de las pasiones populares ? La ciencia nunca de
be sacrificar al poder, sino a la verdad.
Las universidades bien constituidas son fuentes de saber
y de virtud ; mal organizadas fomentan la insurreccion de
las inteligencias y se convierten en rémora de todo progre
so. Espíritus vulgares, hombres de rudo entendimiento ó
de imaginacion enferma, gentes incapaces de abarcar con
su débil mirada al extenso horizonte de la sociedad, acha
can a los estudios superiores los vicios de la enseñanza y
concluyen por atribuir a esta causa cl desfallecimiento de
la agricultura y el abandono de las profesiones mecanicas ;
como si las ciencias y las artes ligadas con vínculos indise
lubles no caminasen siempre paralelas, ó como si todos los
Gobiernos, y principalmente los representativos, no nece
sitasenahora mas que nunca, lo que Ayax pedia a los dio
ses en otro tiempo; ¿uz para combatir.
Hay ademas de la enseñanza universitaria otras que la
ley califica de superioses, y son las escuelas de Ingenieros
de Caminos, Canales y Puertos, de Minas, de Montes,
DERECHO ADMNIsTRATiVo. 257

agrónomas é industriales y las de Diplomatica, Notariado,


Bellas Artes y el Conservatorio de Música y Declamacion.
lmprenta.—« La imprenta, introducida ahora en el ‘
mundo, dice Chateaubriand, es la electricidad social, es la
palabra en estado de rayo. En vano intentareis ahogarla,
pues cuanto mas pretendais comprimirla, tanto mas vio
lenta sera la explosion. Lo que conviene es aprender
. a servirse de ella, apartando sus peligros... porque nuestro
signo es vivir con la imprenta, conio vivimos en medio de
las maquinas de vapor. »
La libertad del pensamiento sería de todo punto ociosa,
si no llevara consigo la libertad de la palabra y de la es
critura, que son el medio de comunicarla através del tiem
po y del espacio. Ninguna constitucion moderna puede
omitir la consagracion de este derecho sin mortificar a los
pueblos, aliogando sus necesidades, comprimiendo sus de-
seos y violando la corriente de sus habitos y costumbres.
La imprenta libre no es un poder del Estado, ni el juez
supremo de los demas poderes, ni siquiera el órgano de la
opinion pública, supuesto que cada escritor la interpreta de
distinto modo ; es únicamente el derecho que tienen los
ciudadanos de discutir y juzgar los actos del Gobierno y
una garantía tempestuosa, pero fuerte y saludable, del ré
gimen constitucional.
La libertad de imprenta os principio de vida, alma del
progreso, escudo de la dignidad del hombre y prenda de
un buen gobierno. ¡ Dichosa la Nacion que saber ejercer
y acierta a conservar la soberanía de su pensamiento !
Mas la imprenta no sera libre solo porque la Constitu
cion así lo declare ; es preciso que los reglamentos no la
opriman con trabas, ni la vejen con impuestos, ni entor
pezcan la circulacion de los impresos con exorbitantes ta
rifas. Pues que el Gobierno acepta el principio de la li
bertad, debe desarrollarse con buena fé y proteger la emi
sion del pensamiento de tal manera, que la imprenta sir
va para moralizar la educacion del pueblo por medio de la
sociedad y la sociedad se moralize por el influjo de la edu
cacion.
T. II. 17
258 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

La administracion emplea medios preventivos a fin de


que el ejercicio de la libertad de imprenta esté exento de
los abusos que pudieran convertir el uso legítimo de aquel
derecho en una verdadera licencia. Los actos represivos
son de la competencia casi exclusiva de tribunales comunes,
a quienes por lo tanto corresponde castigar los delitos de
la imprenta contra la religion, ó la seguridad del Estado, ó
el órden público, ó las buenas costumbres, así como las ca
lumnias y las injurias contra corporaciones y particulares.
Si alguna vez la autoridad administrativa aparece repri
, miendo en materias de imprenta, es tan solo cuando ejer
ce su poder coercitivo para hacer cumplir los reglamentos
que tienen por objeto asegurar la accion del Gobierno en
ciertos casos, y en otros la responsabilidad de los culpables
ante la justicia.
El ministerio del Gobierno es, no solo respetar la libertad
de imprenta, sino protej erla conforme a la Constitucion y a
las leyes. Mas si a pretexto de salvaguardia de los intere
ses públicos, se multiplican los medios preventivos hasta
oprimirla y encadenar el pensamiento, el Gobierno va con
tra la letra y el espíritu de la Constitucion, pugna con las
ideas del siglo y restablece en toda su eficacia el sistema de
la prévia censura. .
Medios preventivos. — Entre los medios preventivos
hay algunos tocantes a los impresores, libreros y expende
dores de impresos ; los demas conciernen ú. los impresos
mismos.
Distínguense en generales a todos los impresos y espe
ciales a cada clase.
Son generales ó comunes los requisitos siguientes:
I. Proceder de un establecimiento tipografico aprobado
por la autoridad.
II. Expresar el nombre y apellido del impresor, el ti
tulo legal de la imprenta y el pueblo y año de la impre
sion.
Cuando faltare alguna de estas circunstancias, el impre
so se reputa clandestino.
Son responsables de toda publicacion :
DERECHO ADMINSTRATIXTO. 259

I. El autor ó traductor ;
II. El editor, cuando no haya ó no aparezca autor ó
traductor Puede ser editor, pcír regla general, toda perso
na que ‘se halle autorizada para contratar segun las leyes.
III. El impresor, a falta de autor, traductor ó editor
conocido. En los impresos clandestinos es siempre cóm
plice el impresor.
‘Los especiales son varios, y todos ellos relativos alos
periódicos. En efecto, para la publicacion de las obras y
folletos, y en general de cualquier impreso que no tenga el
caracter de periódico, no se exigen otros requisitos que los
comunes y ordinarios.
Fúndase esta mayor libertad concedida alas obras en
que, como su composicion requiere tiempo, su adquisicion
comodidades y su lectura reflexion, no se dirigen a un pú
blico numeroso y facil de extraviar, sino a ciertas clases
superiores de la sociedad, a quienes su madura inteligencia‘
y su recto criterio precaven del contagio de toda mala
doctrina. Bastan, pues, los medios represivos para con
tener los abusos de la imprenta en el linaje de escritos
siempre extensos, y las mas veces graves y profundos,
siendo legalmente responsables de cualesquiera excesos el
autor ó editor de la obra, y el impresor en caso de ausen
cia, fuga, incapacidad ó insolvencia de aquellos.
La publicacion de las hojas sueltas debe estar sujeta a
reglas de prudencia, porque excitan y alimentan la curio
sidad general, hablan el lenguaje del vulgo y lisonjean con
frecuencia sus pasiones. Cualquiera tiene dinero para
para comprar una hoja suelta y tiempo para leerla, pero
poco para juzgarla. Y como la parte pensadora de las
Naciones es tan corta comparada con la poblacion general,
de ahí nace la necesidad de exigir garantías prévias contra
los peligrosos abusos de esta clase de escritos. La ley, sin
embargo, no exige otras garantías que las comunes a to
dos los impresos, es decir, la responsabilidad subsidiaria
del autor, editor é impresor.
En el periódico, y principalmente en el diario, estriba el
gran poder de la imprenta, cuyo movimiento continuo de
260 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

percusion ó cuyos esfuerzos incesantes para grabar las


ideas en el pueblo, le convierten en una verdadera palanca
social. La imprenta sin el periódico es el pensamiento sin
brazo que ejecute, la voz sin eco que la repita.
Miéntras la imprenta periódica interprete con lealtad y
con inteligencia las necesidades y los deseos de la Nacion,
sera fuerte porque es la opinion viva, el favor ó la resis
tencia general y organizada. La imprenta, así entenida,
ha cambiado la naturaleza de los medios administrativos y
trastornado las fuerzas que pierden ó salvan a las socieda
des, que levantan ó derriban las instituciones. La impren
ta despojó de su antigua eficacia a los Gobiernos de violen
cia, pues solo una idea puede vencer a otra idea, un perió
dico domar otro periódico.
Was, cuando la imprenta se trasforma en un instrumento
de decepcion 6 míiquina de guerra, su poder para el bien
espira, porque solo a Dios es dado ag‘itar las tormentas y
calmar las tempestades, y quédale únicamente su nocivo
influjo extraviando la opinion, atizando el fuego de las dis
cordias ó encendiendo las pasiones populares.
Los periódicos de la oposicion faltan a sus deberes de
ilustrar y moralizar al pueblo, si hallan legítimo todo ata
que y asaltan de mil maneras al Gobierno, y debilitan la
sociedad combatiendo ciegamente sus principios funda
mentales, su‘religion, su órden público, las prerogativas
de los poderes políticos, sus leyes, y muchas veces se exce
den hasta penetrar el secreto de las intenciones, revelando
actos de la vida íntima del hombre que rige los destinos
del Estado. ‘
El Gobierno, por su parte, hostiliza a la oposicion con
denuncias y procesos : remedios insuficientes y negativos,
cuando no son peores que la enfermedad; y empeña la dis
cusion en otros periódicos sostenidos ó auxiliados por el
ministerio. Mas el pcriódico ministerial, en cuanto esta
sujeto a extrañas influencias y es órgano de agenas con
vicciones y defensor obligado por su interés de todos los
actos del Gobierno, no merece la general confianza: tellmn
iynbellc sine ictu. Así como el Gobierno, escaso de influen
DERECHO ADMTNISTRATIVO. ‘ 261

cia moral y de ascendiente político, en vez de reinar en la


opinion como reina en los intereses, esta a merced de un
corto número de personas que dominan la imprenta.
La única manera de enfrenar este poder absoluto de los
gobiernos libres, es destruir el monopolio que entrega to
da la fuerza de la imprenta en manos de unos pocos privi
legiados, y facilitar los medios de circulacion de las opi
niones políticas de todos. Así sera la opinion mas ilustra
da por el influjo dela concurrencia, y el Gobierno mas
poderoso atribuyéndole la descentralizacion de las ideas
una superioridad relativa con respecto a cada foco. Es
sabido que mas facilmente se gobierna a la muchedumbre,
que se sujeta un corto número de próceres orgullosos.
Periódícos.—segun la legislacion comun, entendiéndose
por periódicos toda publicacion que salga a luz en perio
dos determinados ó inciertos, ya con el mismo título, ya
con diversos, con tal que exceda de 10 pliegos de impresion
del tamaño del papel corriente.
Todo periódico debe tener un editor responsable de
cuanto en , él se publique, auque otra persona lo suscriba.
La firma del editor se estampa al pié de cada número.
Censura previa. — No hay libertad de imprenta, cuando
existe la prévia censura, ó el régimen preventivo mina po
co a poco el derecho de los ciudadanos hasta que lo re
duce casi á la nada. Enhorabuena no se despoje al Go
bierno de la facultad de precaver ciertos graves excesos y
abusos de la imprenta; pero sea la represion y castigo de
los culpados la regla general.
Los pueblos cuyas instituciones no estan hondamente ar
raigadas y cuyas costumbres no bastan a enfrenar la im-
prenta libre, necesitan mayor grado de represion para que la
libertad no degenere en licencia.
En este punto andan discordes los Publicistas y juris
consultos. Unos repugnan la distincion de los delitos
en comunes y especiales. Otros querrian un tribunal a
7i00, y otros, en fin, prefieren a la competencia ordinaria y
a una jurisdiccion particular la institucion del ‘jurado in‘
262 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

fluido por la opinion pública y de firme, recta é ilustrada


conciencia.
Delitos de Ímprenta.—Generalmente, se califican como
delitos comunes de imprenta, los que se cometen :
I. Contra la Religion; ‘
II. Contra el gobierno ;
III. Contra la honra privada de los soberanos extran
geros, ó la de los representantes que tengan acreditados;
IV. Los de injuria y calumnia referentes a los actos
de la vida privada de los particulares ó funcionarios públi
cos. Solo pueden perseguirse a instancia de la parte ofen
dida. *
V. Los de calumnia contra corporaciones ó funciona
rios públicos relativos al ejercicio de su autoridad. Pue
den perseguirse de oficio.
VI. Los que se cometen en impresos que no sean perió
dicos, y los que constituyen complicidad en delitos de otra
naturaleza. t
Los delitos de esta clase caen bajo de la jurisdiccion de
los tribunales ordinarios y se castigan conforme a las leyes
comunes.
Cometen delito especial de imprenta:
I. Los que con sus escritos atacan la forma de gobier
no establecido.
II. Los que tienden a coartar el libre ejercicio de las
facultades constitucionales del Gobierno ó de los Cuerpos
Colegisladores.
III. Los que publican maximas ó doctrinas encamina
das a turbar la tranquilidad pública.
IV. Los que incitan a la desobediencia de las leyes y
de las autoridades, ó con amenazas y dicterios tratan de
coartar la libertada de estas.
V. Los que tienden a relajar la fidelidad ó disciplina de
la fuerza armada de algun modo que no esté previsto en las
leyes militares.
VI. Los que hacen la apología de acciones calificadas
por las leyes de criminales, y los que de cualquier modo
cxcitan a cometerlas.
DERECHO ADMINISTRATIVO. 263

VII. Los que tratan de hacer ilusorias las penas con


que las leyes las castigan, anunciando ó promoviendo sus
cripciones para satisfacer las multas, costas y resarcimien
tos impuestos por sentencia judicial.
VIII. Los que propagan doctrinas contra la organiza
cion de la familia ó contra el derecho de propiedad.
IX. Los que con amenazas ó dicterios intentan coartar
la libertad de los jueces y funcionarios públicos encargados
de perseguir y castigar los delitos.
X. Los que atacan, ofenden ó ridiculizan a clases de la
sociedad ó corporaciones reconocidas por las leyes.
XI. Los que ofenden la decencia y buenas costumbres.
XII. Los que suponen malas intenciones en los actos
oficiales. ‘
XIII. Los que sin autorizacion prévia publican con
versaciones ó correspondencia con personas ó cuerpos que
ejerzan cargo, empleo ó funciones oficiales.
Para castigar los delitos especiales de imprenta hay en
los diversos Estados legislaciones distintas ; segun unos,
toca la aplicacion de la pena a la autoridad administrativa;
segun otros, a los tribunales comunes ; otrost en fin, crean
tribunales especiales, como los jurados, etc.
Beneficencia públicïu-Estado natural de las perso
nas. — Segun su estado natural se distinguen las perso
nas en validas é invalidas, pues hay hombres a quienes la
naturaleza dotó con la plenitud de facultades físicas y mo
rales necesaria para procurarse los medios de existencia,
y otros mas infelices cuyas fuerzas originalmente flacas ó
debilitadas por la edad, la desgracia ó la fatiga, no pueden
soportar ningun trabajo asiduo y penoso.
Miéntras los validos y los invalidos poseen recursos pro
pios con que satisfacer las primeras necesidades de la vi
da, la administracion no les debe sino aquella comun pro
teccion que alimenta la actividad individual defendiendo
las personas y asegurando las propiedades; mas, cuando los
brazos llegan a ser inútiles al hombre Valido, porque bus-
ca trabajo y no lo encuentra, ó si la incapacidad del inva-
lido fuera absoluta y ambos padecieren ó estuvieren ex
264 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

puestos a padecer los horrores dela miseria, la administra


cion debe auxiliarlos con socorros, es decir, dispensandoles
los dones y los consuelos de la caridad social.
Este doble infortnnio constituye al hombre en un estado
de minoría a que corresponde una solicita tutela en el Go
bierno, cuyos paternales cuidados le revisten con el carac
ter de segunda providencia para el desvalido.
Tal es el objeto de la beneficencia pública, que no es si
no la beneficencia colectiva, la caridad ejercida en su mas
lata esfera, derramando sus tesoros a expensas y en nom
bre del Estado.
Caridad legal. — Pero ¿ debe la ley convertir la bene
ficencia en servicio administrativo ? ¿ Tiene la indigencia
derecho á; los socorros públicos ? ¿ Hasta dónde alcanzan
los deberes de la caridad social? Hé aquí tres graves cues
tiones que examinarémos sucesivamente.
llay deberes 1uorales para la sociedad como para los indi
viduos, y por eso mismo hay una beneficencia pública y
una caridad lnivada. La administracion no puede mante
nerse indiferente, inmóvil y muda en presencia del infortu
nio; su obligacion es aliviar los padecimientos de las clases.
indigentes, no solo porque interesa a la paz, al órden, a la
salud, al bien público, sino porque el Estado, a manera de‘
la familia, de la corporacion, dela ciudad, de una asocia
cion cualquiera, tiene el deber rigoroso de velar por su con
scrviicion que estriba en la conservacion de sus miembros.
La beneficencia pública es el ejercicio de una caridad
superior inteligente y liberal que enseña al entendimiento
y al corazon del hombre los medios de lograr la mejora in
definida de la sociedad, la destruccion de la miseria, del
vicio, del dolor en sus raices y el exterminio del mal en
sus causas.
Pretenden algunos que es ilusoria la necesidad de regla
mentos administrativos para dirigir a la sociedad por las .
sendas de la beneficencia; que los socorros públicos no tie
non con la caridiid sino una grosera semejanza ; que dan
do a los sentimientos individuales organizacion y conjunto,
robustecidos con el poder de la asociacion, conduciiían á.
DEBECHO ADMINISTRATIVO. 265

la sociedad hasta un periodo de progreso en que desapare


ciesen como innecesarias las leyes de pobres. Este risue
ño porvenir, si no es una utopia, se nos presenta en hori
zonte muy lejano; por lo cual ninguna administracion de
be descansar confiando en la caridad privada, porque sien
do sus dones espontaneos, la suerte de los indigentes seria
tan precaria, como eventuales é inciertos los socorros par
ticulares.
Pero la beneficencia pública no rehusa, sin embargo, el
auxilio de la caridad privada, sino que por el contrario per
fecciona y completa su accion. La caridad social es de su
yo inflexible, porque esta sujeta a reglamentos; costosa,
porque se convierte en un servicio administrativo ; descui
dada, porque confunde a cada paso la verdadera con la falsa
pobreza, y por último poco benévola y afectuosa, pues pa
ra ejercerla establece el Gobierno una gerarquía que se po
see del cumplimiento de un deber, y no simpatiza con el
desgraciado. A la caridad privada, paciente y benigna, to
ca llenar estos huecos, socorriendo ciertos infortunios impo
sibles de adivinar, ciertas desgracias ocultas, ciertos acci
dentes pasajeros que huyen a la perspicacia del legislador
y a la prevision de los reglamentos.
La justicia social respeta en la indigencia su título a los
socorros públicos, primeramente porque existiran derechos
y deberes anteriores a toda sancion, miéntras la conciencia
reconozca principios eternos de moral universal superiores
a toda ley positiva ; y, en segundo lugar, porque si el‘ pro
greso de las sociedades aumenta el desnivel de, las condi
ciones, sobre el Estado pesa la obligacion de poner reme
dio a los males parciales que él mismo causa, procurando
el bien del mayor número. Tanta crueldad seria entregar
el Gobierno las víctimas de la eivilizacion a su destino, co
mo abandonar un capitan vencedor a sus heridos en el
campo de batalla.
No basta asentar el principio‘ del deber social como base
de las leyes de beneficencia; es preciso calificar aquel de
ber y decidir la cuestion de doctrina para señalar con exac
266 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

titud las reglas de la beneficencia practica y la mejor or


ganizacion de un sistema de socorros públicos.
Del infortunio nace un ilerecho moral a la asistencia del
Gobierno; pero no un derecho civil ni un derecho político,
sino una obligacion fundada enla equidad, proclamada por
la naturaleza y santificada por el Evangelio. Convertir el
sentimiento de la caridad en un deber extricto, transfor
mar el precepto de conciencia en deuda del Estado, equi
vale a reconocer el derecho del pobre al impuesto íntegro,
a toda la renta, al capital mismo, y a proclamar en suma
la abolicion de la propiedad ; y como sin ésta no se conci
be la sociedad ni la existencia del hombre fuera de ella, ad
mitir en el Gobierno una obligacion eficaz, anterior a la
ley escrita ó positiva, de otorgar socorros públicos, es un
supuesto contradictorio, es erigir un derecho contra el de
recho. ‘
Hay ciertos deberes que no tienen derechos correlativos:
la caridad pertenece a esta clase, porque el hombre debe
socorrer al prójimo sin que el necesitado posea el derecho
de exigir de persona determinada el alivio á. su desgracia.
Son preceptos del órden moral ó religioso que las constitu- ‘
ciones políticas no consagran, ni las leyes civiles estable
cen, ni desenvuelven los reglamentos administrativos, pues
el legislador solamente considera y desarrolla los princi
pios de estricta justicia. El Estado no protege sino el li
bre ejercicio de los derechos absolutos, de los derechos ri
gurosos de los individuos, y jamas, sin violar el santuario
de la conciencia y sin destruir la libertad, podria exigir al
ciudadano el cumplimiento de sus deberes puramente mo
rales.
La expresion caridad legal significa la negacion de toda
simpatía con la desgracia y manifiesta una idea contradic
toria, porque no hay beneficio cuando el socorro no es es
pontaneo, ni actos espontaneos donde no existe indepen
dencia. Convertir la obligacion moral en obligacion civil,
reemplazar el sentimiento con el deber, es amortiguar el
espíritu religioso en el individuo cuya benevolencia cesa al
ver que la ley declara el infortunio una carga de justicia
DERECHO ADMINISTRATIVO. 267

para el Estado. La expresion caridad, legal excluye las


ideas de beneficio y gratitud, porque no hay favor cuando
se satisface una deuda; ni reconocimiento al aceptar un de
recho.
No quiere decir esto que la sociedad abandone al pobre des
valido ; la administracion no debe con imprudentes socor
ros eximir al individuo‘de toda responsabilidad por sus fal
tas de prevision y de economía, dejando la virtud sin re
compensa y sin castigo el vicio; pero tampoco se opone al
principio de la libertad humana que el Estado acuda en
auxilio de las desgracias individuales, porque la prevision
particular no excluye la prevision comun.
La caridad social no es, en suma, el derecho de requerir
un auxilio, de exigir una proteccion determinada, ej ercitan
‘ do el individuo una accion con el Estado para obtener tal
asistencia ; es una esperanza legítima de alivio, un título
de proteccion respetable a los ojos del Gobierno; no vemos
en ella la reclamacion de una deuda, sino la demanda de
un beneficio.
La beneficencia pública es una tutela del Estado, centro
y apoyo del patronato individual en favor del iilfortunio, y
realizacion del pricipio fundamental de la sociedad humana
que asegura al debil la proteccion del fuerte. Precaver la
miseria combatiéndola en su orígen, instituir ó reformar
los establecimientos piadosos destinados a reprimirla, y dic
tar leyes y reglamentos administrativos que organizen el
régimen de los socorros públicos de la manera mas confor
me a su fin y al interés social, tal es el triple objeto de la
beneficencia.
Causas de la índigencia. —La indigencia nace de va
rias causas, unas internas y otras externas : las primeras
son personales y consisten en alguna enfermedad del cuer
po ó del espíritu que incapacita a quien la padece para el
trabajo ; las segundas son accidentes de la vida doméstica,
calamidades públicas, vicios de las leyes ó errores de la
administracion que precipitan a ciertos individuos en un
estado de pobreza, ya temporal, ya perpétuo: por manera
268 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

que, ó las faltas del hombre, ó los reveses de la fortuna


son las causas de toda miseria.
Las condiciones naturales del vigor ó debilidad introdu
cen graves diferencias en los deberes del Gobierno para
con el pobre. Cuando el indigente pide asistencia al Es
tado con el doble título de la miseria y de la enfermedad,
la administracion debe acudir en su auxilio, proporcionando
le socorros gratuitos y desinteresados; mas, si el pobre va
lido reclama el mismo beneficio, el socorro puede y debe,
en bien de la moral y en nombre del interés comun, ir
acompañado de una condicion rigorosa, el trabajo.
El indigente valido tiene, pues, la obligacion‘de trabajar
para el Estado que le asiste con sus recursos, mostrandose
agradecido a su bienhechor y procurando serle lo menos
oneroso posible en medio de su infortunio. Si supone
mos que tal obligacion no existe, despojamos a los actos
humanos de su sancion natural, a la prevision de su méri
to, a la economía de sus frutos y. a la perseverancia del
interés que la sostiene. Si la recompensa de todos los de
sórdenes de la vida es una existencia segura y cómoda en
la ociosidad, nadie guerra soportar las fatigas del campo,
ni conllevar las tareas fabriles, ni adelantar en su arte, ni
ahorrar para sí ni para su familia, porque el Estado ga
rantiza, aún al hombre que llega a la pobreza por su culpa,
como término de su desdicha, el pan y el reposo. No,
ningun Estado pudiera subsistir un solo dia bajo una le
gislacion que, reemplazando los esfuerzos individuales con
la accion del Gobierno, hiciese promesas temerarias y ali
mentase esperanzas tan criminales como engañosas.
Supuesto que el indigente valido esta sujeto a la obliga
cion de trabajar para el Estado mientras le socorre, ¿ no
posee por su parte un derecho equivalente, el derecho al
trabajo en circunstancias extraordinarias, en momentos de
crísis, cuando en virtud de ciertas condiciones de fuerza
mayor, de ciertos accidentes superiores a la prevision hu
mana, cl trabajo privado no puede aliviar sus dolencias ?
El derecho absoluto al trabajo es eI derecho condicional
a la asistencia ; y así, resuelta aquella cuestion, esta se
DERECHO ADMINISTRATIVO. 269

halla tambien decidida. No obstante, harémos algunas


reflexiones acerca de este dogma del socialismo, mas con
el propósito de dar a conocer la teoría, que por el interés
directo de la ciencia administrativa.
Si la fórmula socialista derecho al trabajo significa sola
mente el derecho de trabajar, el libre ejercicio de nuestras
facultades, no encerraba ninguna doctrina nueva, ni expre
saba ninguna garantía que no estuviese comprendida en
las palabras libertad y propiedad, cuya consagracion por la
ley es un deber de rigorosa justicia ; mas excitando la idea
de un derecho á. vivir a expensas del Estado de quien se
reclama, como si fuese una deuda, el trabajo durante los
períodos de perturbacion económica, otorgar semejante de
recho equivaldría a subvertir el órden social.
Admitir aquel derecho es asentar un principio absoluto,
es reconocer un título imperativo é imprescriptible a favor
del individuo contra el Estado Para obtener la materia y
los instrumentos del trabajo. Dar derecho a una cosa es
conceder el derecho de exigirla; garantizar el trabajo es
asegurar a cada uno el empleo de su inteligencia yde sus
brazos; es prometer el capital necesario para alimentar la
industria nacional erigir, en fin, la dictadura económica
mas cruel é insoportable, cuyo próximo desenlace no pue
de ser sino el Gobierno absoluto en la política y el comu
nismo en la sociedad, es decir, la unidad en vez de la li
bertad, el derecho colectivo en vez del individual y la pro
piedad social en lugar de la privada.
El derecho al trabajo supone un contrato entre el indi
viduo y la sociedad, segun el cual debe el Estado a cada
miembro la existencia, sin que los miembros deban nada
al Estado ; el derecho sin la obligacion de trabajar y sin
poder coercitivo, aún cuando la obligacion se consagrase.
El individuo se alza como tirano y la sociedad se postra
como esclava.
Si el derecho existe, debe recibir una aplicacion normal,
y el Estado no puede ofrecer trabajo mas alla de las nece
sidades del mercado, ni sus gastos exceder de sus recursos,
ni las rentas dejar de acomodarse a las exigencias de la
270 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

política. Si el trabajo tiene derecho a una parte indefini


da del impuesto, lo tiene tambien a toda la propiedad.
Si se consigna este derecho, el Estado debe ejercer todas
las industrias para asegurar trabajo a todos los individuos,
a cada uno segun su aptitud y su profesion ; y es bien cla
ro que un trabajo general sería insuficiente, y una multi
tud de trabajos especiales imposible. El Gobierno se ar
rogaria el monopolio de la produccion, y el obrero, ahora
libre, perderia su dignidad é independencia para convertir
se en siervo del Estado.
El deber social de procurar trabajo no puede "concebirse
sino como una condicion de la beneficencia pública en los
momentos de crísis ; deber de conciencia y de política que
han reconocido siempre los Gobiernos y lo han practicado
sin estar escrito y sin haberse siquiera imaginado un dere
clio individual correlativo. Para cumplirlo con exactitud
no se necesita otorgar.al individuo una accion reivindicato
ria contra el Estado, ni armar a media sociedad contra la
otra media, pues como no hay mas fortuna pública que el
conjunto de las fortunas particulares, si la ley impone al,
Gobierno el deber absoluto y rigoroso de suministrar tra
bajo, se obliga a dar lo ajeno, ó se compromete a despojar
a unos para socorrer a otros. Sentando el principio, la
cuestion de justicia se convertira en cuestion de fuerza.
Nada hay que conceda a los trabajadores un derecho
positivo con respecto al Estado, ni nada que autorize la
sustitucion de la prevision individual, ni que legitime el
monopolio de la industria, ni llame el sistema reglamenta
rio ; y nada, por último, pudiera disculpar la tiranía que
la administracion ejerciese en el individuo so pretesto de
gobernarlo. La sociedad camina por sí misma, y en su
propia organizacion halla fuerzas con que combatir los ac
cidentes pasajeros y las desgracias parciales. El obrero
se prepara en los dias de bonanza para la tempestad con
su prevision y economía; los particulares acuden con los
dones de la caridad alremedio de los leves infortunios; y
cuando su accion es ya insuficiente, la administracion, en
vez de proclamar una maxima sin verdad y sin sentido,
DERECHO ADMINISTRATIVO. 271

derrama sobre el pobre desvalido todos los tesoros y todos


los consuelos de la beneficencia pública.
El indigente valido puede vivir en el ócio por su volun
tad, ó ser víctima de las circunstancias. En el primer
caso, no es" considerado como pobre, ni su persona sera
objeto de la beneficencia pública, sino que la ley le perse
guira como vago, entrando la accion administrativa en los
límites de la policía de seguridad. Mas si el hombre vali
do padece los rigores de la miseria, porque le falta el tra
bajo en cuyo producto libra su existencia y la de su fami
lia, ó porque el salario es insuficiente para atender a las
primeras necesidades de la vida, ya su infortunio dimane
de causas generales, ya provenga de otras mas ó menos
individuales, entonces tiene un título Verdadero a los so
corros del Estado con la condicion de someterse al trabajo
en que la administracion hallare conveniente ocuparle.
Esta diferencia entre la pobreza y la vagancia no siem
pre fué reconocida por las leyes que solian confundir
la mendiguez voluntaria y la forzosa, persiguiendo a todo
indigente valido como falso mendigo. No obstante, la ad
ministracion debe hacer justicia al infortimio y distinguir
la culpa y la desdicha.
Inválidos. —Las personas son invalidas por razon de
su edad ó de sus enfermedades, segun que los años ó los
achaques las inoapacitan para el trabajo.
Porque el hombre es débil en los primeros y en los últi
mos dias de su vida, la infancia y la senectud del indigen
te estan bajo la tutela especial del Gobierno ; y porque sus
fuerzas se postran cuando la salud se quebranta temporal
ó habitualmente, los enfermos y los valetudinarios son dig
nos tambien de los socorros del Estado. Este es el objeto
comun y exclusivo de los establecimientos de beneficencia,
ya sean públicos, ya particulares.
Establecimientos de beneficencia. — Llamanse esta
blecimientos públicos de beneficencia aquellos que en todo
ó en parte se sostienen a expensas de la Nacion, y tambien
los que fueron particulares en su origen, pero cuyo patro
272 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

nato llegó a extinguirse por la supresion del oficio al cual


estaban vinculados.
Distínguense entre sí por razon del servicio que prestan,
y por la procedencia de sus fondos.
Bajo el primer aspecto son, ó casas de maternidad y de
expósitos ó casasde huérfanos y desemparados, ó en fin,
hospitales y hospicios.
I. Las primeras tienen un triple objeto, a saber: ser
vii‘ para el refujio de las mujeres embarazadas y paridas,
ofrecer un asilo a los niños que nacieren en la casa de
maternidad y a los que en la edad de la lactancia fueren
expuestos, y recoger a los huérfanos y a los abandonados
de sus padres, cuando ningun pariente ni persona extra
ña los ampara, y darles crianza y educacion.
Casas de maternidad. —El objeto de las casas de mar
nidad es salvar el honor de las mujeres que habiendo con
cebido ilegítimamente se hallen en la necesidad de implo
rar este socorro, y evitar los infanticidios que la vergüen
za provoca. No son admitidas en estas casas de refugio
mientras no se hallen en el séptimo mes de su preñez, a
menos que por causas justas y graves, a juicio del director,
del establecimiento, deban serlo antes, ó excepto si pagan
una pension ó ganan el sustento con su propio trabajo.
Las mujeres acogidas se destribuyen en dos departamen
tos segun la conducta pública que hubieran observado, pues
no es justo confundir la fragilidad de un instante conel li
bertinaje de toda la vida, ni la víctima de un seductor con
la mujer liviana.
Es condicion rigurosa que en tales establecimientos se
guarde el mayor sigilo ; y por eso todo empleado que con
su indiscrecion comprometiera el honor de las familias, debe
ser inmediatamente despedido. La ley‘protege a las refu
giadas hasta el punto de recusar como prueba legal contra
ellas el descubrimiento de cualquiera mujer en dichas
casas.
Cada provincia debe tener su casa de maternidad; pero
ademas de la principal, pueden establecerse otras subal
ternas.
DERECHO ADMINISTRATIVO. 273

Los niños expósitos, ya procedan de la salas de mater


nidad, ya fueren expuestos ó entregados a mano, son reci
bidos en el departamento de lactancia y allí subsisten has
ta la edad de dos años, en cuya época se les traslada al de
crianza y educacion hasta completar los seis. ‘
La administracion vela con ardiente solicitud sobre estas
débiles criaturas, a quienes la desgracia priva de los auxi
lios que reclama la infancia y la naturaleza confia al amor
paternal, mandando :
i. Que ninguna autoridad ni particular detenga, exa
mine ni moleste en manera alguna a las personas que lle
varen niños para entregarlos en las casas-cunas, salvas las
reglas de sanidad y policía.
n. Que, lejos de perjudicar a la buena opinion de una
persona el haber recogido un niño expósito, ó abandonado,
para conducirle a la casa maternidad, se tenga por una
obra digna del reconocimiento de la Nacion.
m. Que el director de dichas casas lleve un libro de
recepcion en el cual registre la entrada de los niños, ex
presando todas las circunstancias y señales convenientes
para comprobar su identidad, ycertificando haber recibido
el bautismo dentro ó fuera del establecimiento.
Se recomienda como preferible el método de entregar
los niños a nodrizas que los crien en sus propias casas, al
sistema de lactancia en comun. Reglas de higiene y ra
zones de economía aconsejan adoptar esta prudente caute
la; mas no por eso debe la administracion olvidarlos en
su retiro, sino velar sin descanso sobre estos hijos adopti
vos del Estado.
Concluida la época de la lactancia, es obligacion de los
directores procurar coloeacion a los niños expósitos y a los
absolutamente abandonados en casas de labradores ó arte
sanos de buena conducta, abriéndoles de este modo camino
para contraer vínculos de familia ; y si las nodrizas encar
gadas de la lactancia manifestasen deseos de continuar
criandolos, el establecimiento se los deja en su poder, si
hubieren cumplido bien con su primer encargo.
Tornos. — Muchos escritores han combatido la existen
r. II. 18
274 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

(sia de los tornos, de las inclusas, y en general de todos los


asilos de la infancia desvalida; y no porque dejen de abri
gar sentimientos piadosos en su corazon, sino porque ven
en estas larguezas de los Gobiernos, cargas para la socie
dad, escollos para la moral y peligros para los mismos so
corridos ; de suerte que descubren todos los inconvenientes
mas graves de la caridad ciega ó indiscreta, de aquella ca
ridad que mide los beneficios por la compasion.
Debilitan los sentimientos de la naturaleza, dicen y que
brantan los sagrados vínculos de familia; protegen las re
laciones ilícitas y disminuyen el interés de legitimar su
fruto por medio de un subsiguiente matrimonio ; ‘aumen
tan el número de hijos ilegítimos eximiendo a sus padres
de la carga de darles crianza y educacion ; corrompei] y
envilecen a la mujer cuyo honor se pretende salvar y la
precipitan en la senda del libertinaje; muchos expósitos
son hijos legítimos, cuyos padres hallan muy cómodo sus
tentarlos a expensas del Estado, cuando tal vez no tienen
derecho al pan de los pobres ; y en suma, los estragos de
la muerte en esta clase de establecimientos son tan grandes
de ordinario, que puede ponerse en duda si se han abierto
para salvar la poblacion, ó para perderla.
Sin embargo de que estos escritores opoyan sus opinio
nes en razones de gran peso y datos estadísticos dignos de
entera fé, causa todavía mucha repugnancia creer que unas
instituciones fundadas por el celo ardiente de los apóstoles
de la caridad, sean viciosas hasta aquel extremo y de con
secuencias inmorables.
No ; las costumbres no padecen con el establecimiento de
estas casas de refugio ; las madres menos delincuentes son
las que mas suelen hacer el sacrificio de su ternura a la
conservacion de su honor. Suprimid estos asilos, y la pu
blicidad de la falta‘quebrantara los frenos de la vergüenza,
así como el socorro en el misterio mantiene el rigor de la
opinion. No porque la madre se vea precisada a criar a su
hijo, fomenta la ley la existencia en familia, pues el espiï
ritu de familia no reina en las uniones ilegítimas, sino don
de hay un nudo conyugal, y afectos que lo forman, y debe
DERECHO ADMINISTRATIVO. 275

res que lo estrechan, y virtudes que lo eternizan, y una


religion que lo consagra
Tampoco es exacto afirmar que, entibiando el deseo de
legitimar la prole, alejen a los padres del matrimonio que
debiera reparar sus faltas y mejorar la condicion de sus
hijos. Donde no hay asilos semejantes no es mayor el nú
mero de casamientos ; pero si es mas frecuente el concubi
nato y otras costumbres inmorales que las leyes reprimen
cuanto pueden, ó toleran si no confían en su eficacia.
Todavía es menos cierto que las inclusas exciten a la ex
posicion y al abandono de los niños, porque si la estadís
tica suministra datos con los cuales se prueba el aumento
‘absoluto de aquellos casos, su número no puede servir pa
ra formar un calculo, miéntras no se le compare con elmo
vimiento progresivo de la poblacion.
Ademas de incurrir en este error, los que así raciocinan
padecen otro muy esencial. No debe ser el número delos
niños existentes en los asilos la base del calculo, sino el de
los presentados, porque las mejoras introducidas en estas
casas de refugio, han prolongado la vida de la infancia des
valida; de manera que, vista así la cuestion, el mal se true
ca en bien.
Pocos, bien pocos seran los hijos legítimos cuya crianza
y educacion, por el abandono de los padres, lleguen a con-
vertirse en un gravamen para el Estado. Es preciso con
tar primeramente con los sentimientos de la naturaleza co
mo un obstaculo muy general y muy poderoso a semejante
desvío ; mas si la extrema indjgencia ó las costumbres es
tragadas fueren causa de algun culpable abandono, a estos
asilos piadosos debera la sociedad la salvacion de las víc
timas que hubieren hecho la miseria ó el libertinaje. ¿ Que
importa a los mismos hijos legítimos perder una familia
que los habría muerto de hambre ó corrompido con su mal
ejemplo ? En vez de unos padres indigentes al extremo ó
libertinos, encuentran una familia adoptiva y una solicita
tutela en la administracion.
Por último, verdaderamente es mayor la mortalidad en
los niños expósitos que en los otros de su misma edad ; pe
276 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

ro no a los vicios de la institucion, sino a las circunstan


cias que preceden ó acompañan a su nacimiento, deben
achacarse los estragos de la muerte. Unos padecen en el
seno mismo de sus madres con los esfuerzos violentos que
éstas hacen para ocultar su estado; otros llegan estenua
dos por la miseria y por las horrorosas privaciones que oca
siona; un número mayor, fruto del desenfreno de las cos
tumbres, llevan desde la cuna el gérmen de las enfermeda
des que enflaquecen y extinguen su vida ; algunos llegan
moribundos a las puertas de estas casas de misericordia,
cuyos cuidados solo alcanzan a dilatar el término de su bre-
ve existencia.
Mas fundadas objeciones pueden hacerse al sistema de
admision de los niños en las inclusas por el medio secreto
de los tronos. Parece constante que su existencia, ofre-
ciendo mayor facilidad al abandono, aumenta de una ma
nera tan considerable la poblacion infantil, que la admi
nistracion nada ó muy poco puede hacer en su favor; y,
por otra parte, se ha observado que su clausura carece de
influencia en la suerte de los recien-nacidos, pues que en
los pueblos donde se ha ensayado la supresion, no por eso
fueron mas frecuentes los casos de infanticidio ni los de ex
posicion en las calles y caminos públicos.
La reforma que mas aconsejan la razon y la experiencia
es admitir a los niños bajo declaracion secreta a la autori
dad encargada de este delicado asunto, a fin de conocer la
verdadera situacion de las familias y comprometer a las ma
dres á quedarse con sus hijos, ó admitirlos ó rehusarlos se
gun su conciencia; de suerte que este magistrado, deposi
tario del honor de tantas personas, debe ser digno de tan
elevada confianza por su caracter dulce, por su corazon
sensible y por sus pensamientos generosos.
Pero miéntras esta prudente reforma no se practique,
convendría por lo menos disminuir el número de los tornos,
y alejarlos, para oponer algun obstaculo al abandono de
los recien-nacidos, dando tiempo a que los afectos de fami
lia se desarrollen en el corazon de sus padres y triunfe la
naturaleza.
DERECHO ADMINISTRATIVO. 277

Los niños expósitos y abandonados pueden ser recogi


dos por sus padres, si estos acreditasen serlo, y si por su
conducta no inspirasen sospecha de que les daran mala
educacion. En tal caso, antes de procederse a la entrega
de los que hubieren sido reclamados, tienen los padres la
obligacion de resarcir el todo ó la parte que pudieren, de
los gastos ocasionados a la casa por la crianza yeducacion
de sus hijos, excepto si. no pudiesen satisfacer cosa alguna,
pues entónces se les entrega sin exigirles nada.
Tambien pueden ser prohijados por personas honradas
que se hallen en estado de mantenerlos ; mas la adminis
tracion vela siempre sobre ellos y cuida de que se le guar
den sus derechos ; y si por cualquier motivo conociese que
el prohijamiento no ,era benéfico al expósito, lo retira del
poder de su padre adoptivo y vuelve a tomarle bajo su am
paro, en uso del deber de tutela que pertenece al Estado.
Si algun niño prohijado fuere reclamado despues por
sus padres naturales, lo recobran éstos, concertandose an
tes con el prohij ante é interviniendo la administracion en
cuanto al modo de indemnizarle de los gastos hechos en su
crianza por el padre adoptivo.
Casas de huérfanos. - El instituto de las casas de
huérfanos y desamparados es acoger a los niños que ha
biéndo sido abandonados por sus padres ó quedado huérfa
nos, no fueren recogidos por pariente alguno, ni por perso
na extraña con el propósito de cuidar de su crianza y edu
cacion. En estas nuevas casas de misericordia que la ad
ministracion abre a los parbulos, se reciben los niños de
dos a sies años.
Proteger al huérfano es un deber moral, político y civil
para el Estado. La adversidad amenaza su vida y el Go
bierno acude en su auxilio, no solo libertandole de los pe
ligros de la miseria, sino tambien abriéndole un porvenir
a cuyo fin forma su corazon, ilumina su entendimiento y
desarrolla en él todas las fuerzas necesarias para obtener
en la edad adulta una situacion independiente. El huér
fano espera de la sociedad mas que un bienhechor, le pide
un padre ; de suerte que los deberes de la administracion
278 ENcmLorEDrA DEL DERECHO.

para con la orfandad son mucho mas graves que los de una
tutela ordinaria. El tutor legal cuida de la persona y de
los bienes del pupilo ; pero el huérfano pobre, como nada
posée en este mundo, tiene derecho a esperarlo todo de la
sociedad, hasta la creacion de su existencia. La tutela
del Estado en tal caso se extiende a donde alcanza la pro
teccion posible del Gobierno ejercida por medio de sabias
instituciones de beneficencia pública.
Debe haber en cada provincia un establecimiento de es
ta clase dividido en dos departamentos separados por el
órden de sexos. Allí recibenla primera enseñanza y apren
den un arte ú oficio en las fabricas ó talleres de la casa,
procurando la administracion que la industria reglamenta
da no haga una ruinosa competencia a la fabricacion li
bie.
Si el producto del trabajo diario de cada recogido exce
diese de los gastos que ocasiona al establecimiento, se le
reserva el exceso y se aplica al fondo de ahorros que se le
entregan a su salida. ,
Las casas de huérfanos y desamparados no son estable
cimientos de correccion, ni penales, ni tampoco prisiones
preventivas, sino un honroso asilo de la gente menestere
ra é impedida, por cuya razon nadie puede ser detenido en
ellas mas tiempo que el necesario para su socorro. Los
hospicios nada tienen de comun con las cárceles : aquellos
son el santuario de la inocencia y éstas la mansion del crí
men. Confundir su objeto y mezclar su poblacion, equi
vale a corromper voluntariamente su virtud, poniéndola en
peligroso contacto con el vicio,y a imprimir en la desgracia
el sello de la ignominia. Ni aún los hijos de los detenidos
en las prisiones, ni de los sentenciados, ni los vagabundos
deben mezclarse con los huérfanos y desamparados, por el
prudente recelo de que no derramen en sus tiernos cora
zones el veneno de la mala educacion, y les inspiren las
costumbres licenciosas propias de la vida errante y disipa
da de sus padres ó de ellos mismos.
Hospitales. — La hospitalidad pública era desconocida
en los pueblos antiguos. Las costumbres patriarcales mi
nsnscno Annnstsrmnvo. 279

raban este deber de la sociedad moderna como una virtud


privada, y las primitivas leyes precavían la necesidad de la
asistencia con la institucion de la esclavitud y la organiza
cion de la familia.
Dos causas contribuyeron a transformar la virtud priva
da en beneficio público y despertaron el pensamiento de
establecer asilos para el enfermo, para el valetudinario y
para el anciano pobre y desvalido.
La emancipacion del trabajo dió mas ensanche a la li
bertad individual, si bien este grado mayor de independen
cia produjo asimismo un aislamiento mayor de afectos ¡é
intereses personales. Después que el obrero se ha visto en
la necesidad de vivir a costa de su salario, troco el techo
paterno por la fabrica y el taller, y los lazos de la sangre
fueron sustituidos en parte por, los vínculos del trabajo. El
proletario hízose dueño de su voluntad, de su tiempo y de
sus brazos ; pero tambien el único responsable de su imprevi
sion, de sus errores, de sus faltas y hasta de los accidentes
de la fortuna.
Al socorro de estas nuevas necesidades acudió el Evan
gelio con remedios nuevos sacados del fondo inagotable de
sus doctrinas. En los primeros siglos de la iglesia‘ no hu
bo hospitales, porque fué abundantísima la lismona y solo
cuando la caridad individual empezó a ser tibia, vinieron
los socorros colecctivos a colmar sus vacios. Estos asilos
abiertos al doble infortunio de la miseria y del dolor son
una extensa aplicacion del principio dela caridad cristiana,
porque convierten la limosna eventual y acaso indiscreta
en asistencia ilustrada y cierta.
Los hospitales públicos estan déstinados a la asistencia
de los enfermos que no pueden ser curados en sus propias
casas. Cada capital debe tener uno cuando ménos, y el
gobierno cuida de establecerlos en los otros pueblos, así
como de fijar su número segun la poblacion y demas cir
cunstancias, oyendo a los Ayuntamientos y Diputaciones
provinciales.
El hospital de conva’lecencia es distinto del de enfermos
280 ENCICLOPEDIA om. DERECHO.
y deben estar separados, si obstaculos insuperables no lo
impiden.
Tambien debe haber departamentos ó salas distintas pa
ra hombres y mugeres, niños y adultos, parturientes y pa
ridas, enfermos y convalecientes, hasta donde la comodidad
del edificio lo permita, y habitaciones reservadas para los
enfermos cuyas estancias costearen ellos mismos ú otras
personas en su nombre.
Asilo de dementes. — La demencia es una terrible en
fermedad que, mas que otra alguna, inspira compasion y
respeto. Por espacio de muchos siglos la administracion
abandonó a los dementes a su desgracia ; mas al fin dejó
se oir la voz de la humanidad y hoy tienen parte en los
socorros públicos.
La medicina mental aconseja el tratamiento al aire li
bre, cuyo término de bondad es el sistema de colonizacion,
segun se practica en Gheel ( Bélgica) hace siglos. No
siempre se logra por este medio la curacion del enfermo;
pero se consigue a lo ménos el alivio de su dolencia, y se le
proporciona una asistencia esmerada en el seno de la fami
lia. No es corto beneficio mejorar la condicion de los po
bres dementes, rodeandolos de cuidados exquisitos que se
fundan en la triple base del patronato familiar, la atencion
individual y la continua distraccion a favor del trabajo, cuan
do el estado del enfermo lo permite.
Las casas destinadas a los dementes provéen a tres cla
ses distintas de necesidades, porque primeramente cuidan
de restablecer la salud del enfermo, si su dolencia no es in
curable ; en segundo lugar ofrecen un asilo al demente des
tituido de recursos y falto de toda proteccion de amistad
ó familia, y en tercero defienden a la sociedad de los peli
gros {i que el abandono del hombre privado de razon la ex
pondría. Hé ahí cómo tales establecimientos participan
del caracter de hospitales y casas de refugio y reclusion.
Diversiones públicas. — Así como la administracion
tiene que desplegar una constante vigilancia y una inexo
rable energía para desterrar la vagancia y la ociosidad;
así como debe tender, merced a estudiosas determinacio
DERECHO ADMINISTLATIVO. 281

nes, a fomentar todos los ramos de la industria humana,


para que todos los ciudadanos se entreguen al trabajo, ba;
se de la moralidad, y por lo mismo esencial apoyo del ór-
den público, así mismo debe no solo consentir, sino fomen
tar los espectaculos públicos que sirven de solaz al pueblo
y le ofrezcan agradable descanso de sus diarias fatigas.
Los primeros legisladores del mundo instituyeron las
diversiones públicas como parte del órden y de la felicidad
general y los israelitas combinaron ese principio con el ce-
remonial religioso.
“ No basta, dice Jovellanos, que un pueblo tenga pan y
viva tranquilo, sino que es necesario, ademas, que esté con
tento, porque la tranquilidad puede ser el resultado de la
opresion y de la fuerza ; pero el contento solo puede serlo
de la libertad y de la paz pública que el gobierno y la ad-
ministraciou, con prudencia y tolerancia, pueden propor.
cionar a sus administrados. ”
Algunos tratadistas y entre ellos el citado Jovellanos,
son de opinion que debe permitirse al pueblo aún las di
versiones mas ridículas, como los disfrases y mogigangas,
con tal que sean públicas. Otros, por el contrario, conce
diendo a esas diversiones un caracter no solo de recreo si-
no tambien moralizador, creen que nada sería mas perjtf
dicial al pueblo que alentar su inclinacion a los juegos y
diversiones groseras, repugnantes y aún crueles, que como
las corridas de toros se conservan en .España y en algunos
de los pueblos que fueron sus colonias.
Si en las diversiones públicas se consultan las condicio
nes que las hagan higiénicas, se dispensa al pueblo un do
ble servicio, por tal motivo la administracion debe fomen
tar de preferencia los ejercicios de fuerza de agilidad y de
destreza, los paseos, las carreras, etc.
Entre los espectaculos de mas alta importancia, ocu
pan el primer lugar las funciones teatrales. - El gobier-
no que trabaje en el verdadero sentido de la civilizacion
popular, debe fomentar teatros en que, dandose a la plebe
funciones apropiadas a su inteligencia, se vayan perfeccio
nando su gusto y dulcificando sus costumbres. Como los
282 rNcicLoPEDu pu. DERECHO.

teatros estan sujetos a una legislacion especial, les consa


grarémos un articulo.
En materia de diversiones públicas no registra nuestra
legislacion sino el precepto de que corresponde a los Presi
dentes de las Municipalidades conceder ó negar el permi
so para las diversiones y para los espéctaculos públicos, y
presidirlos, cuando lo tengan por conveniente.
Teatros. — El teatro ejerce una indisputable y grande
influencia en la moralidad y en las costumbres públicas.
El objeto de las representaciones dramaticas no se limita
a ofrecer al pueblo un mero pasatiempo. Para que llenen
el fin mas importante. se requiere que corrijan las malas
costumbres a favor de una crítica fina y persuasiva, que
enaltezcan los actos de ‘iirtud y pinten al vicio y al crímen
con tal naturalidad que, conmoviendo el animo de los es
pectadores, los estimule a practicar los primeros y les ins
pire aversion y horror hacia los segundos, y que finalmen
te tiendan a introducir el buen gusto, merced a la correo-‘
cion del lenguage, y a la naturalidad de situaciones en que
la fantasía del poeta coloque a los personages. La autori
dad, tiene, pues, que intervenir en los teatros, de varios
modos.
Ereccion de teatros. — La inspeccion y vigilancia de
los teatros, su proteccion y fomento, corresponden al go
bierno, por el Llinisterio del interior. No puede estable
cerse ninguno sin permiso de la autoridad y previa presen
tacion del proyecto sobre el cual deben emitir su opinion
dos ingenieros del Estado ; aunque el teatro sea de empre
sa partictflar, el gobierno tiene derecho de hacer inspeccio
nar los trabajos de construccion, para que el edificio ofrez
ca las necesarias condiciones higiénicas y las de seguridad
y comodidad.
Para el establecimiento de teatros en las provincias, se
necesita licencia de las autoridades locales, quienes la con
cederan prévias las mismas formalidades. Donde no haya
ingenieros deben emitir su dictamen las personas mas
competentes.
Censura teatral. -- No puede representarse pública
DERECHO ADMINISTRATIVO. 283

mente ninguna obra que no haya sido previamente censu


rada.
Los censores deben impedir que se profanen los miste
rios y ceremonias religiosas, las imagenes de Dios, de los
santos y demas objetos venerables del culto, reproducién
doles en la escena, y representando en ella los templos ó
altares de la divinidad, para servir a hechos impropios de
su sagrado destino. ,
Deben tambien los censores impedir que se representen
aquellas obras que directa ó indirectamente hagan la apo
logía del incesto, del adulterio, dela violencia, del asesina
to, del suicidio y de otros crímenes que, si bien pueden ofre
cerse en espectaculo con la sobriedad conveniente como
cuadros de costumbres, narraciones históricas ó ficciones
poéticas, no deben presentarse sino acompañados de la re
probacion y como resultado de la perversion moral, de los
vicios de la educacion, ó de otro cualquier orígen odioso.
No debe tampoco la censura permitir la representacion
de obras en que se agiten las pasiones políticas ó se decla
me contra las autoridades é instituciones nacionales, ni de
las que contengan alusiones ofensivas a determinadas per
sonas, aún cuando no se les designe por sus nombres.
Direccion de los teatros. — El gobierno exterior y ré
gimen interno de los teatros, corre a cargo de las juntas
nombradas por los concejos locales.
Las atribuciones de estas juntas son exigir de las em
presas teatrales todas las garantías que reputen necesarias,
para que puedan llenar sus compromisos; decidir como
ueces arbitros toda cuestion que se suscite entre los acto
res, entre éstos y las empresarios, y, en una palabra, entre
todos los empleados del teatro, y que verse sobre cumpli
miento de contratas ó interpretacion de sus clausulas, dis
tribucion de papeles, órden de beneficios, separacion de ac
tores y dependientes ; é imponer las multas que el regla
mento de teatros señala a los infractores de sus disposicio
nes,
Propiedad de las obras dramáticas. — La ley ga
rantiza, en general, la propiedad intelectual, así es que, sin
284 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

la prévia licencia de sus autores, no se puede poner en es


cena, las producciones dramaticas del país. Los regla
mentos del caso asignan la parte de utilidades que las em-
presas teatrales deben dar a los autores, y traductores, ya
los compositores de música, cuyas obras merezcan la apro
bacion de la censura.

V‘ Necesidades del Est‘do.—Gendarmeria.—Guardia Nacional.


Ejército permanente. — Reclutamiento. — Reclutamiento forzado.
—Enganche.—Quintas.—Cargos concejiles.— Contribucion perso
nLl.—Contribucion predial.—Catastro.—Timbres.-Patente. — Pa
pel sellada-Derechos de aduana.—Expropiacion-Administracion
de las rentas públicas.—Presupuesto general-Contabilidad admi
nistrativa. — Oficinas de contabilidad administrativan- ContabilL
dad Judicial.

Necesidades del Estado. — En dos grupos pueden cla


sificarse las necesidades del Estado. Las que se derivan de
la conservacion de su independencia, de la integridad de
su territorio, y del órden público, y las que nacen de la
obligacion de sostener a los individuos que se consagran a
su servicio en los diversos ramos de la administracion.
La vida y las propiedades de los ciudadanos se ven ame
nazadas por los malhechores y por los que buscan en el ocio
y en el vicio los medios de subsistencia; para contener a
esa clase de hombres nocivos, la sociedad crea un cuerpo
armado cuya mision es velar por la seguridad pública ; ese
cuerpo se conoce con el nombre de gendarnterla ófuerza de
policía. El órden público puede ser alternado por esfuer
zo de los motinistas, conspiradores y revolucionarios; la
sociedad se precave contra estos, organizando un cuerpo de
que forman parte todos los ciudadanos, con algunas excep-
ciones, y cuya mision es conservar el órden en el interior de
las poblaciones, y que se titula Guardia Nacional. El Gobier
no constituido puede ser atacado ii mano armada por revo
lucionarios ó facciosos que han logrado levantar fuerzas ;
DERECHO ADMINISTRATIVO. 285

la nacion puede ser atacada por otra nacion extranjera ;


su territorio puede ser invadido, y amenazada su indepen
dencia ; para tales casos, tiene la nacion un cuerpo arma
do que, sujeto á. severa disciplina y constantemente en esta
do de accion, se titula Ejército pernwvnerite.
La nacion tiene la obligacion de velar por su propio ór
den y seguridad ; su elemento son los hombres, y de ese
elemento tiene que valerse para llenar aquellos grandes
fines; pero, como la sociedad confiere al Gobierno la mi
sion de dirigirla y de atender a sus necesidades, le confiere
por el mismo hecho el poder de disponer de los hombres
para la vigilancia, custodia y conservacion de sus mas im
‘ portantes garantías.
El Gobierno tiene, pues, facultad de compeler alos ciuda
danos al servicio de las armas en las tres clases de cuerpos
que hemos indicado. Ese derecho, como todos los que el
Gobierno tiene, esta sujeto en su cjercicicio, a las prescrip
ciones de la ley.
Segun lo hemos visto, al tratar de la materia administra
tiva, la administracion exige un numeroso personal a quien
confia las diversas funciones cuyo conjunto compone lo que
llamamos gobierno; tiene, ademas, que fundar y sostener es
tablecimientos científicos , literarios y de beneficencia ;
construir caminos, etc. Para estos objetos, necesita natural
mente de fondos que no pueden salir sino de la fortuna pri
vada de los asociados. La administracion tiene, pues, dere
cho a una parte de su fortuna, y el de apoderarse, prévia in
demnizacion, de una propiedad particular, ,cuando la utili
dad pública lo exija; este último se llama de expropiacion.
Geudarmerívp-La gendarmería es una fuerza insti-
tuida para velar por la seguridad pública y para conservar
el órden y ejecucion de las leyes, Una vigilancia contí
nua y represiva forma la esencia de su servicio. Su ac
cion se ejerce en toda la extension del territorio del
Estado, y le esta especialmente confiada la ‘seguridad de
los campos y de los caminos. ‘
En Francia, la naturaleza mixta de esos cuerpos, los co-
loca bajo la dependencia del Ministerio de Guerra que los
286 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

organiza, manda y reglamenta; de el de Gobierno que les


prescribe las medidas que deben observar para la conser
vacion de la tranquilidad y del órden, y para la ejecucion
de las leyes y reglamentos, así como para la seguridad de
los caminos. Considerados los oficiales de gendarmería,
como funcionarios de policía judicial, reciben instruccio
nes del Ministerio de justicia para los casos de in fraganti
delito : en fin, el Ministro de Guerra les da órdenes relati
vas a la vigilancia de los marineros de guerra, persecucion
de desertores, conduccion a los presidios, escolta de conde
nados, etc.
Guardia naci0nal.-— El objeto de esta institucion es
conservar, en los casos precisos, el órden público y aún la
integridad del territorio. En los países en que existen
ejércitos permanentes, las guardias nacionales forman par
te de la fuerza pública y concurran con aquellos a la defen
sa de las fronteras y de las costas en los casos de invasion
y de guerra exterior.
Los ejércitos permanentes han sido el objeto ile sérios
ataques por ¡"parte de ciertos publicistas que ven en ellos
mas que un elemento de órden, de superioridad y de res
petabilidad nacional, el orígen de varios males sociales.
El ejército, dicen, es la reunion de hombres entregados ha
bitualmente al ocio y arrastrados con frecuencia al vicio ;
es una institucion que consume sin provecho gran parte
de la renta pública, y que quita muchos brazos a la agri
cultura y a las mas provechosas industrias.
En contraposicion a este sistema, las guardias naciona
les, proclamadas por aquellos como la institucion mas útil,
nada dispendiosa ‘y suficiente para llenar lor fines del ejér
cito permanente, han sido enérgicamente combatidas como
perjudiciales a ese órden público de que se suponen defen
sores. En los países, aún no bien constituidos, dicen los
últimos, en donde no se ha robustecido suficientemente el
principio de autoridad ; en donde las instituciones, no muy
radicadas, sen combatidas por el espíritu de partido, y en
donde, en fin, el órden público puede ser alterado por el
mas atrevido aspirante, el armar a los pueblos equivale a
DERECHO ADMINISTRATIVO.

poner en manos de los mismos enemigos del Gobierno los


medios de derribarlo. Estos peligros son nmyores, aún en
las Repúblicas en que la voz de la pasion se deja oir con
mas facilidad que en las Bíonarquías (1). Ademas, en los
casos urgentes, no puede nunca contarse con la prontitud
de accion que los acontecimientos pudieran exigir, si la de
fensa de la patria esta confiada a las guardias cívicas no
sometidas, como los ejércitos permanentes, a una severa
disciplina y a la mas pasiva obediencia (2).
Ejército permanente.—El ejército permanente se com
pone de los individuos que forman cuerpos militares en
constante estado de accion, que viven reunidos y regimen
tados y que no tienen ni pueden tener, durante el tiempo
de su enrolamiento de filas, mas ocupaciones que las del
servicio. Ningun Estado puede ser verdaderamente res
petable en el exterior, si no conserva un ejército en acti
tud de repeler toda invasion y de castigar todo insulto he
cho a su honra ó it su integridad é independencia. Por
mas que las sociedadas humanas avancen en civilizacion,
por muchos que sean los vínculos que entre ellas hagan
nacer las relaciones del comercio y de la industria, es evi
dente que el derecho no es enmuchas ocasiones respetado
si se sabe que no existe una fuerza dispuesta a sostenerlo en
en todo trance. No es esta, seguramente, la teoría de los
que creen de buena de fé que haya llegado el tiempo en que
la razon y los principios imperen en las sociedades oultas.
Si es verdad que el abuso de la fuerza, traducido por con
quistas y por otros actos injustificables de violencia, no se
presenta tan frecuentemente como en los antiguos tiempos,
no por ello han desaparecido del mundo los hechos injustos
que arrastran desgraciadamente a los pueblos a buscar en
la guerra la reivindicacion de un derecho usurpado ó la sa
tisfaccion de un insulto inmerecido.
Reclutamiento. —Para reemplazar las bajas del ejérci
to, existen tres medios : el reclutamiento forzado, el enganche
‘voluntario, la quinta ó sorteo. .
(l) MABBEAU.
(2) JoUNm.
288 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

Reclutamiento forzada-El reclutamiento forzado con


siste en tomar indistintamente al individuo a quien se re
puta apto, por su edad y por su aspecto físico, para el ser
vicio delas armas; ese medio barbaro é injusto ha sido
desgraciadamente muy empleado durante las contiendas
civiles del Perú; el reclutamiento forzado es el mas brus
co ataque a la libertad personal ; recaía generalmente en
el forastero y en el padre de familia, é imponía lo que se
llama contribucion dc sangre, con tal desigualdad é injusti
cia, que, no siendo soportada por todos los ciudadanos aptos
para el servicio, arrancaba violentamente del seno de una
familia quizas a su único sostenedor.
Engancha- El enganche consiste en el compromiso vo
luntario que contrae un individuo con el Estado para ser
vir por cierto tiempo en el ejército ó en la marina, me
diante cierta suma que por ello recibe.
El enganche es, sin duda, el medio mas ventajoso para el
ciudadano; pero si el reclutamiento forzado tiene los in
convenientes que hemos indicado, el enganche ofrece el de
ser ineficaz para reemplazar las bajas del ejército. Pocos
son, en efecto, los individuos que quieren abandonar la
tranquilidad doméstica para entrar bajo el severo régimen
de la disciplina militar y soportar las fatigas de una cam
paña ; y tan convencidos estan los gobiernos de esta ver
dad, que es casi universalmente ¿empleado el medio de la
quinta ó sorteo.
Quintas—El deber de defender la independencia nacio
nal y de contribuir al sostenimiento y respeto de las insti
tuciones es universal ; recae sobre los ciudadanos con ex
cepcion de aquellos a quienes, por razon .de su edad, pro
fesion, estado ó invalidez, exonera la ley de esa obliga
cion.
Para que no el capricho, sino la misma ley, señale al ciu
dadano que debe tomar las armas, se ha establecido la
quinta ó sorteo en el cual entran todos los individuos aptos
para el servicio. ‘
Cargos concejiles. — No solo estan obligados los ciuda
danos a prestar, como soldados, sus servicios a la patria.
DERECHO ADMINISTRATIVO. 289

Otros cargos gravitan sobre ellos, y soportarlos es un:deber


que nadie puede eludir, si la exencion no se deriva de la
ley. ‘ ‘
Los principales cargos concejiles son los de jurados,
miembros de la administracion local y, en algunos Estados,
el desempeño de ciertas judicaturas.
Contribuciones. — El gobierno no tiene como principal
ingreso sino aquella parte de la fortuna privada que los
particulares le dan periódicamente para que con ella haga
frente a las necesidades del Estado. Esas necesidades, co
mo ya lo hemos dicho, son de varias clases : sostenimiento
de los emplados públicos; creacion y fomento de estable
cimientos de beneficencia y de‘ instruccion pública ; cons
truccion y conservacion de obras de utilidad pública, entre
las cuales se cuentan, en primer lugar, los puentes y cami
nos que exigen frecuentes gastos de conservacion y repara
cion ; pago de intereses y amortizacion de la deuda pasi
va. Esa porcion pagada por los particulares se llama im
puestos, derechos, ó contribuciones.
Unas contribuciones estan destinadas a las exigencias
generales del Estado y se llaman nacionales; otras sirven
para los gastos ‘de los pueblos y se llaman mimicípalcs, de
propios, ó de árbitrios.
Las contribuciones son directas ó indirectas ; las primeras
pueden recaer sobre las personas ó sobre las cosas,y, por
esta razon, se dividen en personales ó reales. Son contribu
ciones directas el tributo personal, la contribucion predial,
la patente.
Son contribuciones indirectas los derechos de aduana, el
mojonazgo, la sisa y demas impuestos municipales con que
se gravan los artículos de consumo (1).
contribucion personal. — Con el nombre de contribu
ciones de castas y de indígenas, se creó un impuesto capi
tal titulado trílmto ; la primera fué abolida desde el año de
1839, y la segunda, que consistía en una tasa que abonaban

(1) En el Derecho de constituciones (pág. 130) hemos señalado las


condiciones que debe reunir el impuesto.
r. n. 19
290 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

semestralmente los indígenas, se extinguió por decreto dic


tatorial de 1854. A pesar de varios proyectos para esta
blecer, en reemplazo de la abolida contribucion personal,
otra que gravase tt todos los ciudadanos con mas igualdad
y equidad que aquella, el Perú es, sin duda, la única Na
cion que vive careciendo del ingreso que figura como prin
cipal en todos los Estados. Favorecido el país con una ri
queza natural que tantos millones ha producido y puede
aún producir, los legisladores han descuidado el porvenir,
y alentado, hasta cierto punto, los habitos de ocio que do
minan en los pueblos del interior. Uno de los principales
estímulos que alentaban al indio al trabajo era la necesi
dad de contribuir, y desde que ella ha desaparecido, se en
trega sin cuidado alguno a la holganza y a la ociosidad.
La contribucion personal y el tambien abolido impuesto
llamado díezmos, que consistía en una parte de frutos paga
dos por el agricultor, bastaban casi completamente para
llenar las necesidades de la provincia, para sostener al al
to clero y para ayudar a los establecimientos de beneficen
cia ; hoy todas esas cargas caen sobre el tesoro, cuyo mas
importante ingreso consiste en los productos de la venta
del guano, en los mercados extrangeros.
Contribucion predial. — Este impuesto consiste en el
cuatro por ciento que el propietario de un fundo rústico ó
urbano debe pagar del producto neto de la renta. Se en
tiende por producto neto lo que queda al propietario, dedu
cidos, en los fundos rústicos, los gastos do cultivo, de ex
ploracion y de conservacion, y en los fundos urbanos, la
cuarta parto de los arrendamientos que percibe, como in
demnizacion por desmejoras y gastos de refaccion.
La avaluacion de esos impuestos se hace por encargados
especiales, que forman las matrículas de propietarios y
les asignan la suma que cada uno debe pagar.
Los propietarios descuentan a los censualistas una parte
proporcional de la cuota que pagan. Solo se exceptúan del
DERECHO ADMINISTRATIVO. 291

pago de contribucion predial los propietarios de fundos no


toriamente inproductivos.
Catastro. — El catastro consiste en una série de opera
ciones, cuyo objeto es levantar los planos de todas las por
ciones de terrenos existentes en cada comun ; establecer
divisiones, por clases, de los cultivos ; avaluar la cuota que
debe imponerse a cada una de ellas, y colocar, en fin; ca
da porcion en las diferentes clases.
El catastro debe comprender todo el territorio del Esta
do y ser rectificado, en determinadas épocas, para compro
bar las modificaciones que las fincas pueden haber sufrido
por causa de la traslacion de dominio ó por otros motivos.
Los planos de cada departamento son levantados por un
geómetra en jefe que procede, con los necesarios auxiliares,
á. la deniarcacion de límites de cada comun ; a su division en
secciones, á su tmngulacion y a su nmlida. Despues de le
vantado el plano viene la clasificacion ó division de las pro
piedades, en clases. El número de clases no puede exceder
de cinco en cada especie de cultivo. En las comarcas ru
rales las casas pueden dividirse en dos clases, y en las ur
banas cada casa se avalúa por separado.
Despues de la clasificacion se forma la tarifa de avalua
ciones para cada clase. Esa tarifa se hace por clasificado
res y debe ser aceptada por el Consejo Municipal y apro
bada por el Prefecto. Los clasificadores, asociados al con
tralor de las contribuciones directas, proceden a la division
en clases, es decir, a la separacion de las diversas clases de
propiedades. Para manifestar, por medio de un ejemplo,
cada una de las operaciones del catastro, dice’ Cabantous:
que la clastficacion forma las cajuelas, la aualuacioit, las ro
tula, y la division en clases las llena. El director de contri
buciones directas aplica a la division por clases la tarifa
de avaluaciones, y redacta, para que sirvan de base a la
matriz catastral, los estados de las parcialidades comprendi
das en cada una de las secciones en que el geómetraen je
fe‘ha dividido el comun. Estos estados, llamados estados
292 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

de las secciones, indican el nombre del propietario de cada


parcialidad, el número del plano, el lugar señalado, la na
turaleza y estado de la propiedad, la designacion de la cla
se y la contribucion que debe imponerse. La matriz ca
tastral que con aquellos estados parciales‘ se forma, debe
contener, por órden alfabético, los, nombres de los propie
tarios la indicacion de todas las parcialidades que po
see 3h las diversas secciones. Los estados de las secciones
ylas matrices se remiten despues a los distritos, al mismo‘
tiempo que el padroncillo catastral. ‘Cada propietario re-Í
cibe aviso de ¡esa remision puede inspeccionar esos docu
mentos, concediéndosele seis meses para reclamar en el ca
so de no creer justa la clasificacion de sus fundos (1). ,
Timbres;
contiene las —La ley que
siguientes creó este ‘impuesto
prescripciones : en el‘ Perú,l

Todo documento de crédito en que conste un contrato


entre vivos ó su cancelacion, llevara un timbre en la pro
porcion que esta ley designa : — Los timbres seran de las
clases y valores siguientes : — 1.“ De veinte soles cada
timbre:—2.“ De diez soles id. id.‘— 3.“ De cinco soles
id. id..‘— 4.“ de un sol id. id. — 5.“ De veinticinco centa
vos de sol id. — 6.“ De diez centavos de sol id. —Los do
cumentos de aduana quedan sujetos al impuesto de timbre
de la siguiente proporcion : — 1.“ Los manifiestos por ma
yor llevaran un timbre de cuarta clase en cada ejemplar :
-- 2.“ Los manifiestos por menor, pólizas de trasbordo y
reembarco, un timbre de quinta clase.
La contribucion de timbres en otra clase de documentos
se pagara con arreglo a la siguiente proporcion : — En
cuentas mercantiles, recibos, conocimientos, pólizas de se
guros marítimos y en general, en toda clase de documentos
privados de reconocimiento de deuda, no especificados en
esta ley, desde la cantidad de veinte soles hasta la de qui
nientos, se pondra un timbre de sexta clase ; y de la de
quinientos soles hasta mil, un timbre de quinta clase, agre
gando un timbre de la misma en igual proporcion, es decir,

(l) Fovtas.—cumrocs.—mros.
DERECHO ADMINISTRATIVO. 298

uno de sexta clase por cada quinientos soles, ó fraccion de


quinientos ; y uno de quinta clase, por cada mil soles ó
fiaccion mayor de quinientos : — 2.“ En las letras de cam
bio giradas y pagaderas en el territorio nacional, hasta
diez mil soles, se pondra un timbre de sexta clase por cada
quinientos soles ó fraccion mayor de cien soles. De diez mil
soles para adelante, un timbre de la misma clase por cada
mil soles ó fraccion mayor de quinientos: — 3.“ En los pa-
garées ó documentos privados de obligacion y pólizas de
seguros sobre la vida ó contra incendios, se pondra un tim
bre de cuarta clase por cada mil soles hasta cinco mil ; y
por lo que exceda de esta suma, dos timbres de quinta clase
por cada mil soles ó fraccion de quinientos; de cien soles
a quinientos, un timbre de quinta clase ; y de veinte a cien
soles, uno de sexta clase : — 4.“ En las escrituras públicas
que contengan mútuos, obligaciones, novaciones de contra
to, reconocimiento de deuda ó sociedades con capital cons
tituido, se pondra el número de timbres de quinta clase
que equivalga al uno por ciento del valor comprendido en
la escritura:—5.“ En la venta de capitales muebles por
esciitura pública ó en la emision de acciones de conipañías
industriales ó mercantiles, se pondran los timbres equiva
lentes al medio por ciento sobre sus respectivos valores. —
6.“ En la compra-venta, cesion en pago, permuta, dona
cion y, en general, en todo contrato de traslacion de domi
nio de inmuebles ó de acciones ó derechos sobre inmuebles,
‘se pondran los timbres equivalentes al dos por ciento sobre
el valor de dichos inmuebles.
Los bancos de emision, pagaran anualmente, en timbres,
sobre el monto de la mayor emision durante el año, que
sera comprobada por el Director de Contabilidad General ,
el valor que correspondería al cuadruplo de esa cantidad,
segunel inciso 3.° del articulo 4.°, quedando exceptuados del
impuesto,de timbres, los cheks que se giren contra los ban
cos/— No esta exento ,del timbre,un documento, por ser el
Gobierno uno delos contratantes.
Los que omitieren el uso timbre que corresponde a
cada uno de los documentos designados en esa ley, quedan
294 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

obligados al pago del cuadruplo del valor de los timbres


que correspondan al documento en que falten. —Los dere
chos de timbre seran pagados por los que firmen el docu
mento, salvo pacto en contrario. —.En las donaciones en
que no conste el valor de la cosa, se pedira por los otor
gantes, antes de la celebracion de la escritura,la tasacion‘
del objeto donado. Dicha tasación se hara por dos peri
tos, nombrados uno por el administrador de la tesorería‘
respectiva ó autoridad política del lugar donde no existan
dichas oficinas, y otro por los interesados, nombrando am
bos peritos un tercer dirimente, para el caso de discor
dia. -En las donaciones de inmuebles, se podra evitar las
tasaciones, sirviendo de base la cuota pagada por contri
bucion territorial, calculada sobre un valor del seis por‘
ciento anual de aquel en que se estime el fundo.—Los
timbres seran vendidos únicamente en las oficinas fiscales,
pudiendo éstas encargar del expendio, a personas que otor
guen las fianzas respectivas , abonandoles el tres por
ciento, como premio de venta, al que no tendran opcion los
expendedores que perciban sueldo, como empleados en ejer
cicio. qQueda suprimida la contribucion denominada al
cabala de enagenaciones.
El papel sellado solo se usara en expedientes judiciales
ó administrativos, registros, certificados, testimonios y de
mas actos de escribanos públicos—Los escribanos que
autoricen escrituras públicas, contraviniendo a las prescrip
ciones de esta ley, seran suspensos del ejercicio de sus fun
ciones por el término de seis meses. — El impuesto de
timbre es diferente del que se satisface en las aduanas, ba‘
jo la denominacion de papel para documentos. — Los ad
ministradores de aduana no permitiran que se expenda
papel para manifiestos, pólizas, etc., sin que tengan el
timbre correspondiente; siendo responsables al reintegro
del doble del que corresponda a los documentos de esa cla
se que giren sin el timbre respectivo.-—En los casos en
que se pague el timbre, a razon del tanto por ciento, sd
pondra un timbre de diez centavos por las fracciones ma
yores de veinte soles.
DERECHO ADMINIS IBATITO. 295

Quedan exentos del timbre los documentos siguientes ï


— 1.° Los testimonios, boletas, ó copias certificadas que se
dén por los escribanos públicos ; -—2.° Los depósitos judi
ciales ; — 8.° La cancelacion de documentos públicos ó
privados, que pagaron el impuesto al tiempo de su otorga
miento;—4.' Los contratos ó cuentas en que el Estado
resulte deudor ; — 5.° Las cuentas y conocimientos relati
vos a las consignaciones de huano ; -— 6.° Las escrituras
de arrendamiento: las guias con que se remiten especies y
que no sirven de documento principal;—7.° Las cartas
de pago, y toda clase de recibos por dinero que no estén
especialmente determinados en esta ley : las cartas órde
nes, si son simples recomendaciones y que por su natura
leza no producen obligacion ; — 8.° Los recibos por buenas
cuentas a los empleados‘públicos ó pensionistas del Esta
do ; - 9.° Los boletos de pasaje de los empleados públicos
que viajan en comision del servicio y los de los presos ó
reos, cuyo pasaje sea pagado por el Estado ; y — 10. Las
escrituras de venta que se hagan:en la República, de bienes
situados en cl extrangero ; pero no el recibo de la canti
dad, que se entregue a cuenta de la obligacion de R) que
quede por pagarse. — Se considerara como un solo recibo
para el pago de timbres, la suma total de los presupuestos
de empleados y las listas ó planillas que se formen para el
pago de artesanos y jornaleros. —- A falta de papel sellado,
podra usarse de papel comun con los timbres correspon
dientes que encabezaran el documento.
Patentes. -— Esta contribucion consiste en el cuatro por
ciento de la utilidad que anualmente produzca toda indus
tria, y solo estan exonerados de pagarla los artesanos ó tra
bajadores que no ganen al año mas de doscientos pesos.
La tasa de las patentes para cada gremio, se determina
por diputados nombrados por los Concejos; su recauda
cion incumbe a los tesoreros de estos.
Papel sellado. - La forzosa obligacion de usar el papel,
tïmbrado con el escudo de armas de la República, en los
asuntos judiciales, en las representaciones elevadas al Eje
cutivo y al Congreso, en los documentos de obligacion yen
296 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

los contratos, impone a los particulares una contribucion


indirecta. Los sellos se dividen en seis categorías ; el
sello sexto es el de menor precio. Leyes especiales deter
minan el sello que corresponde a los diferentes usos del
papel timbrado.
Derechos de aduana. — La importacion de mercaderías
extrangeras y la exportacion de los productos nacionales
estan gravados con impuestos llamados derechos de aduana.
La tasa de esos derechos es variable y se determina en los
aranceles que periódicamente se forman por los empleados
de hacienda a quienes se oomisiona para el efecto. El
principio que debe regir en los aranceles es facilitar cuan
to se pueda la introduccion de los artículos mas necesarios
para la vida y de las materias primeras que se emplean en
las manufacturas del país y gravar tanto mas los objetos,
cuanto su necesidad y utilidad sean ménos demostradas.
Por esta razon se imponen derechos muy pequeños ó se
concede entera libertad de entrada alos instrumentos cien
tíficos, a los libros, a las herramientas de agricultura y a
otros objetos semejantes.
Los derechos de aduana tienen diversa aplicacion, así
como proceden no solo de la importacion ó exportacion,
sino tambien de su permanencia en losdepósitos fiscales ;
así se conocen derechos de arbitrios, de eonsolidacion, de al
macenar/e, etc.
Los reglamentos de policía de los puertos y los de co
mercio imponen a los buques mercantes otros gravamenes
cuyo producto se destina a la conservacion de los muelles,
aparatos de descarga, etc.; estos impuestos de puertos to
man los nombres de derechos de aguada, de muellage, de
pescante y de toneladas, etc.
Es un principio constitucional casi universalmente san
cionado, que las contribuciones generales, directas ó indi
rectas, no pueden imponerse sino en virtud de una ley, en
proporcion a las facultades del contribuyente, y para el ser
vicio público ; y que solo al Congreso compete crear con"
tribuciones y suprimir las existentes.
Expropiacion. — La propiedad es inviolable, bien sea
DEERECHO ADMINISTRATIVO. 297

material, intelectual, literaria ó artista ; á. nadie se puede.


privar de la suya, sino por causa de utilidad pública, pro
bada legalmente y prévia indemnizacion justificada. Cuan
do el Gobierno toma la propiedad agena en los términos
previstos por la disposicion constitucional que acabamos
de copiar, ejerce el derecha de cxpropiacion. La legislacion
civil‘ del Perú detalla las formalidades =que deben pre
ceder a la expropiacion entre las cuales se cuenta la for
macion de un expediente en que se pruebe la necesidad y
utilidad de la obra pública que exija la expropiacion y la
imposibidad de ocupar para la obra otro terreno.
Los tramites que el código de procedimientos en materia
civil establece para los casos en que el propietario se opon
ga a la enagenacion, dejan tan ancha puerta a la demora y
a la complicacion de incidentes, que ho trepidamos en atri
buir a ese defecto, en la legislacion, la dificultad con que
en el país se forman empresas que acometan obras en que
se haga preciso tomar propiedades particulares. Es im"
principio generalmente seguido en materia de obras públi
cas, y muy especialmente en ferrocarriles, que el gobierno
delega a las empresas el derecho de expropiar, y dificil es
que los interesados se resignen a principiar experimenten
tando las molestias de un pleito, sostenido, mas de una
ocasion, como medio de alcanzar mayores ventajas en la
venta.
La legislacion francesa ha sufrido, desde 1807, notables
modificaciones sobre el importante punto de la enagena
cion forzada ; el principio de la inviolabilidad de la propie
dad privada fué consignado en la declaracion de los dere
chos del hombre hecha por la Asamblea nacional, y repe
tida en las Constituciones posteriores. La facultad de de
clarar la utilidad de una obra pública, de entrar en pose
sion de los inmuebles que se consideraban necesarios para
ella y de determinar la indemnizacion debida al dueño, re
sidía en el Ejecutivo, hasta que la ley de 8 de Marzo de
1810 encomendó esas facultades al Poder Judicial. Los
inconvenientes no ménos graves que las solemnidades y
formas de los juicios presentaban en los casos de expropia
298 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

cion, dieron lugar a la ley de 1841, en la cual, dando a los


propietarios garantías contra los abusos del poder, se creó
el jurado de expropiacion y se estableció una sustanciacion
mas sumaria que la existente.
El sumario, segun la última ley, para comprobar la ne
cesidad de la expropiacion, se forma ante la autoridad ad
ministrativa, y una vcz decidida, se comunica a los intere
sados, señalandose un corto término para que se opongan,
si se creen con justicia para ello. En este caso, la autori
dad de la justicia no se entiende sino hasta cambiar ó mo
dificar los decretos del Prefecto ; no puede resolver que no
se haga la expropiacion, pues su poder se limita a exami
nar si se han Hen'ado las formalidades de ley. En una pa
labra, conoce de la forma y no del fondo del asunto.
Declarada la necesidad de la expropiacion, sin reclama
cion de parte ó despues de ella, si el propietario conviene
con el Prefecto en el precio de la venta, se realiza ésta sin
necesidad de mas diligencias que las que exige la naturaleza
del contrato. Cuando los propietarios consienten en la ce
sion, pero no estan de acuerdo con el Prefecto sobre el pre
cio, el tribunal designa al magistrado director del jurado,
sin que sea preciso pronunciar sentencia de expropiacion.
Del veredicto expedido por el jurado, declarando que no
ha habido irregularidad, ni omision ni infraccion en el de
creto prefectural, y disponiendo, por consecuencia, que se
verifique la expropiacion, no hay apelacion, pero puede
ocurrirse al tribunal supremo en los casos de vicio en las
formas del juicio, incompetencia ó exceso del poder. La
corte suprema procede a resolver ese recurso en un térmi
no corto y sin todos los tramites exigidos en los asuntos
comunes. ,
Administration delas rentas públicas.— La contabili
dad pítblica, en su mas amplio sentido, comprende las ope
raciones legislativas, administrativas y judiciales referentes
al manejo de las rentas públicas.
La contabilidad se divide, con relacion a sus agentes, en
legislativa, administrativa y judicial; y con relacion a su
DERECHO ADMINISTRATIVO.

destino, en contabilidad general y contabilidades especia


les.
La contabilidad legislativa comprende esencialmente la
autorizacion dada al Ejecutivo para recaudar los fondos y
emplearlos en las diferentes exigencias de los ramos admi
nistrativos.
Presupuesto general. — La autorizacion de que acaba
mos de hablar es el objeto de una ley llamada de Presu
puesto General. El presupuesto general, como lo indica su
titulo, es la enumeracion de todas las entradas y rentas
con que el Estado debe contar, y la distribucion de esos
ingresos en los diversos ramos del servicio. La naturaleza
de esa ley le da un caracter transitorio y periódico, cuya
duracion se limita a un año en algunos países y es de dos
años en el Perú.
Al Ministro de Hacienda toca presentar al Congreso la
cuenta general del bienio vencido y el proyecto de presu
puesto para el bienio venidero
La ley de presupuesto se discute separadamente en cada
una de las camaras, como las demas leyes, y comprende la
enunciacion detallada de todos los ingresos, con la aproxi
mada apreciacion de sus valores y de la distribucion de
esos ingresos en los cinco ministerios. Generalmente se
asignan a cada ramo tres partidas : gastos ordinarios, que
consiste en los salarios de empleados y pensionistas y la
compra de todos útiles necesarios al servicio ; gastos su
plemeïittzrrios ó extraordinarios, que son los que originan las
nuevas obras públicas ó las concesiones hechas por una
sola vez ; y gastos imprevistos, que son los motivados por los
acontecimientos que pueden sobreveniI ó por ocurrencias
momentaneas del servicio.
El modo de votar las partidas de gastos del presupuesto
ha sido el objeto de diversas medidas en la legislacion de
algunos países. Intentado el sistema de discusion y vo
tacion de cada partida, fué dado de mano por el mas sen

(l) Art. 102. Const. de 1860.


300 ENCICLOPEDIA DEL nnnscno.
cillo de votar sumas para cada ramo‘ del servicio, como,
por ejemplo, tal cantidad para gastos de justicia y tal otra
para obras públicas ; a este sistema que es el mas acepta
do, se intentó sustituir el de votacion de sumas para cada
ministerio, dejando así en libertad al Ejecutivo para apli-
car a cada ramo de los. comprendidos en ese Ministerio,
las sumas que creyere oportuno.
En el Perú, la ley hace en sus artículos aplicaciones es:
peciales i2 cada empleado y a cada objeto de gasto ordina
rio y extraordinario. Solo al Congreso compete suprimir
y crear empleos públicos y asignarles dotacion
Terminada la sancion del Presupuesto general, se man
da cumplir la ley por el Ejecutivo y desde entónces empie
za la contabilidad administrativa.
Contabilidad administrativa. — La variada naturaleza
de los ingresos de un Estado supone la diversidad de ofici
nas colectoras ;. tales son las administraciones de correos,
receptorías de contribuciones, aduanas y tesoreríae.
Oficinas de contabilidad administrativa. —Con el
nombre de Direcciones Generales de Contabilidad y Rentas,
existen oficinas centrales encargadas de hacer cumplir re
ligiosamente el presupuesto, dirigir la contabilidad en to
das las tesorerías y aduanas y llevar la cuenta general de
entradas y gastos de contabilidad dela Nacion. La direc
cion de Contabilidad, luego que recibe el presupuesto, pone
en conocimiento de las tesorerías los gastos ordinarios que,
con arreglo a la ley pueden hacer, y de toda órden de pago
que los Ministros expiden con designacion de la partida
del presupuesto a que haya de imputarse, debe tomarse
razon en la direccion. Sin este requisito, ordenado siem
pre por el Ministerio de Hacienda, que manda cumplir las
órdenes, no puede verificarse el pago por las tesorerías.
Las Tesoreyías del Estado ó cajas fiscales son oficinas
departamentales en las cuales deben ingresar todas las
rentas fiscales. Las tesorerías no pueden hacermas pa

(1) Art. 29, Const. de 1860.


DERECHO ADMINISTRATIVO. 301

gos que aquellos ordinarios que les han sido librados y a


principios del bienio, por el Director de Contabilidad
para cualesquiera otros deben tener órden suprema,
trasmitida por esta oficina. Diversas leyes y decretos han
reglamentado el servicio de las tesorerías ; nuestra legisla
cion en esta parte es complicadísima y cada dia se hace mas
sensible la falta de un código de Hacienda que dé unidad
y concierto, a ese importantísimo ramo del servicio pú
blico.
Las Aduanas y sits tenencias son oficinas establecidas en
los puertos legalmente abiertos al comercio ; colectan los
derechos señalados en los respectivos aranceles y en los
reglamentos de policía de los puertos. De sus ingresos
hacen los gastos exigidos por el servicio.
Las subprefecturas son tambien receptorías de ciertos
impuestos en los lugares que no son capitales de depar
mento.
Estas son las principales oficinas que intervienen en la
contabilidad administrativa.
Contabilidad judicial. — Todo empleado de Hacienda
que maneje fondos esta naturalmente sujeto a respon
sabilidad por los abusos que pudiera cometer; para que
esa responsabilidad pueda hacerse efectiva, les exige la ley
fianza de un valor proporcionado a la importancia de su
manejo. Los jefes de las aduanas, correos, tesorerías, etc.
deben presentar periódicamente sus cuentas. Con el nom
bre de Tribunal lllayor de Ciwntas, existe una oficina general,
especialmente‘ encargada de examinar y juzgar las que
anualmente deben presentar los administradores de rentas
nacionales. El juzgamiento, sujeto a especiales proce
dimientos demarcados en el reglamento del tribunal, reco
noce dos instancias y el recurso extraordinario de nulidad;
los empleados de que consta tienen obligacion de examinar
las cuentas que les designe el presidente, y de vigilar so
bre la vigencia de las fianzas y solvencia de los fiadores
de los empleados de Hacienda.
802 ‘nNcicLoPEDIA DELDERECHO. .

Los casos en que los empleados de Hacienda cometan


los delitos de fraude, peculado ú otros semejantes, sonjuz
gados por los tribunales ordinarios, con arreglo al código
penal (1).

(1) Títulos 9 y 10, seccion 5.“, Lib. II 06d. penal.


CAPÍTULO VII.

DERECHO PENAL.

I. El Derecho Penal-Plan de un curso de Derecho Penal.— Derecho


de castigar.—¿Existe ó no este derecho en el poder público ?— Ori
gen del derecho de castigann-Ineficacia de otros medios propuestos
para la conservacion del órden social. — Limitacion del derecho de
castigar. — Diversos sistemas acerca del origen del derecho de pe
nar. El castigo no es la venganza.—Teoría del pacto social.— Sis
tema de Bentham.—Sistema de Locke.—Teoría de la expiacion.

Del Derecho Penal. — El Derecho Z‘knal es esa parto


del Derecho Público que se ocupa de las reglas a que el
Poder público debe sujetarse en la persecucion y represion
de los delitos y en la aplicacion de las penas a los que alte
ran el órden establecido en la sociedad. Es una ciencia
de no remota creacion, y cuyos principios y base filosóficos
estan mas que cualesquiera otros sujetos a distintas apre
ciaciones, segun los creencias religiosas, la cultura y la ci
vilizacion de los pueblos y de las épocas.
En tiempos ya lejanos, no era posible la existencia de
esa ciencia, desde que la ley no tenía mas base que el ca
pricho del gobertante, desde que el pueblo no era sino la
804 , ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

propiedad del mandatarioy desde que la única idea que


servia de base al castigo era la de venganza. En épocas
ya no tan remotas, no se comprendió tampoco que la re
presion de los delitos pudiera estar sugeta a reglas filosó
ficas, aún cuando estas debian, por su naturaleza, estar
gravadas en el corazon de todos los hombres.
Necésario fué un verdadero sacudimiento social, para
que se publicaran por eminentes personages, esas bases y
indispensablemente,
esos unacuales
principios, sin los armael peligrosa y cruel
castigo social es, en manos
natural

de los gobernantes. Descubierta la existencia de esas re- ‘


glas filos Sficas y humanitarias, debió hacer lalegislacion
en esa materia notables progresos. A la idea de venganza
y al capricho del poderoso debieron‘ necesariamente suce
der otras ideas mas conformes con el fin del hombre y de la
sociedad, y encontróse, entónces, un punto de partida para
legislar acerca de asuntos de trascendental importancia.
La proporcionalidad del castigo con el delito, la correccion
del delincuente, vinieron a ser el fundamento de las leyes
penales, y, no obstante las fluctuaciones en que aún esta la
ciencia acerca del verdadero orígen y del derecho con que el
Poder Público decreta y aplica penas, hay reglas fijas que,
bien aplicadas ybien observadas, dan por resultado la exis
tencia de legislaciones sensatas, civilizadas y conformes
con la razon, la filosofía y la religion.
En el dia, el Derecho Penal es una verdadera ciencia, la
mas interesante quiza de todas aquellas cuyo conjunto
forma la del DERECHO. Vasto campo ofrece al estudio y a
la reflexion este. ramo del saber humano; grandes cues
tiones tiene en él que resolver el que a cultivarlo se de
dica.
Plan de un curso de Derecho Penal. — Para hacer un
estudio tan completo como es posible de esta ciencia. hay
que dividirla en cinco partes:
En la primera debe tratarse de justificar el derecho con
que la sociedad castiga al que delinque ; de ver si es nece
saria la existencia de ese derecho y fijar su orígen ra
cional. ‘
DERECHO PENÁL. 305

En la segunda parte, se estudia el crímen y se le anali


za; se clasifican los hechos punibles y se trata de fijar el
caracter de ciertos hechos ilícitos acerca de cuya crimi
nalidad existen dudas. Se estudia la generacion del delito,
la participacion‘ que en su comision pueden tener una ó
mas personas. En una palabra, se estudia el crímen en
sí mismo, en sus consecuencias y en la persona de sus au
tores.
A la tercera, corresponde el detenido examen de lo que
es la pena, del fin que ella se propone, de las cualidades
que debe reunir y de los efectos esenciales que debe produ
cir.
La cuarta parte trata de fijar las reglas que deben te
nerse presentes para la aplicacion de las penas a los deli
tos, y los principios que sirven de base a la codificacion
penal. Aquí tiene naturalmente su lugar todo lo referen
te a la elaboracion de las leyes penales.
La quinta parte se. ocupa del enjuiciamento penal, esto
es, del estudio de los tramites a que debe sujetarse el jui
cio criminal, que es el que tiene por objeto el descubrimiento
del hecho punible con todas sus circunstancias y la averi
guacion del autor del hecho, para aplicarle, en seguida, la
pena designada por la ley.
Derecho de penar. — Hemos dicho que el Derecho Pe
nal se ocupa de fijar las reglas a que debe sujetarse el Po
der público en la persecucion y represion de los delitos.
De esta definicion puede deducirse que aceptamos como un
hecho que la sociedad tiene la facultad de perseguir y re
primir los delitos, esto es, el derecho de castigar a los que
delinquen. Cuestion es esta que vamos a examinar en los
parrafos siguientes.
Definiendo, desde luego, este derecho, se dice que es el
derecho que tiene La sociedad de emplear el castigo como wn edio
de represion contra los que alteran el órden social.
¡Existe ó no el derecho de penar en el Poder pú
blica 2 —La necesidad, en las sociedades, de una autoridad
que las gobiernen y las dirijan a su destino, es una Verdad
r. n. 20
306 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

demostrada en el Derecho Constitucional. Se reconoce


tambien como una exigencia natural de la buena marcha
de la sociedad, que ese poder que la rige tenga asu disposi
cion todos los medios necesarios é indispensables, para que
el fin social se realice y para que todos los asociados, cum
pliendo, por una parte, con sus deberes sociales, obtengan,
por la otra, todos los medios necesarios para conseguir el
bien, objeto a que aspiran todos los miembros de una aso
ciacion. Estando el poder público obligado a que el bien
general y el bien particular se realicen de una manera
constante y real, a él toca naturalmente el empleo de los
recursos necesarios, para que el órden, base de toda so
ciedad, y elemento necesario para que no se trunque
‘ni el fin de aquella ni el de los asociados, no se al
tere por ninguno de los llamados a mantenerlo. ¿ Y
cómo sujetar a los ciudadanos para que no dejen de cum
plir sus deberes, para que no pongan trabas ni obstaculos
a la marcha social ? Evidentemente solo de un modo pue
de llenarse ese objeto: poniendo en manos de la sociedad
el castigo, esto es, el derecho de reprimir los abusos de los
derechos en daño de la asociacion.
De la falta del medio de castigo resultaría necesaria
mente que cada cual podría violar las leyes sociales, y se
pararse así de su fin, impidiendo, al mismo tiempo, que los
demas lo realicen. No habiendo, pues, otro modo, de con
tener a cada cual dentro de sus límites, de impedir el abu
so que hagan de su derecho y de su libertad, que limitar
éstos en los que de ellos abusan, es indiscutible que existe
la facultad de imponer esa limitacion, y en esto consiste el
castigo.
Existiendo semejante facultad, ella no puede residir sino
en el Poder público, que, como hemos dicho, es el llamado ‘
a velar por que no se altere el órden social y por que, rea
lizando cada asociado su mision en este mundo, pueda al
canzar el cuerpo social el destino que le esta fijado.
Origen de ese derecho. — Acabamos de justificar la
existencia del derecho de castigar en el Poder público, y
hemos visto que él reposa en la necesidad de que se conser
DERECHO PENAL. 307

ve el órden social. Este es, pues, el orígen de semejan


te derecho.
[neficacia de otros medios propuestos para la consor
vacion del órden social. — Bien se comprende que el de
recho de castigar solo puede ejercerse contra los que faltan
a sus deberes sociales, de tal modo que la sociedad toda
esté interesada en que se repare el órden alterado, esto es
contra los que delinquen.
Algunos declamadores, mas notables por su elegante es-
tilo que por la firmeza de sus convicciones, han sentado
la doctrina de que la sociedad no tiene por que usar del cas
tigo, siendo así que dispone de otros medios para evitar que
se cometa crímenes. Proponen, por lo general, la sustitu
cion completa de las medidas represivas, por las medidas
preventivas, sin tener en cuenta que, si éstas son muy úti
les, no puede sostenerse que produzcan el resultado apete
cido, cuando sean las únicas de que disponga la autoridad.
Hase dicho que la difusion de la instruccion gmblica, el
sistema de rccompensasi, una buena policía preventiva, etc.,
pueden evitar la comision de los delitos. No hay duda de
que tales remedios pueden evitar muchos males ; pero no
es sostenible que, por sí solos, basten para que el órden no
sen. alterado en la sociedad.
Para sostener que la difusion de la instruccion pública
sea bastante para que no se delinca, y haga, por lo mismo,
inútil la existencia de las leyes penales, debería probarse
que no se ha cometido ni se comete delitos por los hombres
instruidos. Vemos, por el contrario, que los anales del
crímen registran no pocos hechos atroces cometidos por
hombres que no solo poseían la instruccion primaria, sino
que seguían una carrera científica. ¡ Cuantos sabios han
muerto en el cadalso !
El sistema de las recompensas que consistiría en dar premios
a los que cumpliesen exactamente sus deberes, tiene dos
graves inconvenientes para que su implantacion pueda
hacer posible la supresion de las leyes penales :
1.’ Es hasta cierto punto inmoral recompensar lo que
es sobrado natural. Llenar sus deberes es para el hombre
308 ‘ ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

necesario é inherente a su fin; no hay, por consiguiente,


mérito en hacerlo. Por otra parte, muchos hombres, de
naturaleza viciada y corrompida, no se dejarian arrastrar
por sus instintos, tan solo por coger un premio, y carece
rian las acciones humanas de su verdadero mérito ó de
mérito ;
2P Las recompensas no son sino para los que cumplen
su deber. Como algunos pueden encontrar en la comision
de un delito, mayor utilidad que en la recompensa que les
esta reservada, si cumplen con sus deberes, es claro que no
todos optaran por esta última, sino que iran a buscar lo que
mayor ventaja les proporcione, tanto mas, cuanto que saben
que el delito no les acarreara consecuencia alguna desastrosa.
El órden social se encontraria, pues, amerced de la mayor
ó menor ventaja que se espere reportar de un delito.
A nadie se oculta cuan útil puede ser una buena policía
preventiva en el seno de una sociedad; pero, aún en los
países en que ella esta bien organizada, no puede probar
se que se eviten todos los crímenes. Nunca puede ser tal
el número de esos empleados, que baste para vigilar a to
dos los habitantes de un país. Sería preciso llegar a po
ner a cada hombre un guardian, y, en este caso, a parte de
lo que la medida tiene de absurda y de inmoral, se podría
preguntar ¿ quién vigilaría a la otra mitad de los ciudada
nos, esto es, a los vigilantes ?
Limitacion del derecho de castigar. — Acabamos de
ver que son ineficaces todas las medidas propuestas para
conservar por sí solas el órden en la sociedad, y que, por
lo tanto, es necesario el castigo.
Mas, no puede negarse que el Poder Público debe utili
zar tambien esos medios propuestos y otros igualmente
provechosos en las sociedades, no pudiendo, por eso, soste
nerse que solo a ellos deba recurrirse.
Lo único que debe sentarse como un principio inconclu
so, es que el Poder público no puede hacer uso del castigo
ó de la pena, .sino en tanto que los otros medios con que
cuenta, sean ineficaces. En esto estriba la limitacion de
ese derecho de penar que sostenemos; es un derecho del
DERECHO PENAL. 309

que no se debe usar, sino cuando sean ineficaces los otros


medios. para realizar cl fin que con la pena se pretende lle
nar.
Diversos sistemas acerca del origen del derecho de
penar : El castigo no es la venganza. — Ya hemos
dicho anteriormente cual es para nosotros el orígen del
derecho de penar; la base de esa facultad de represion
atribuida al Poder social.
Ni todos los filósofos ni todos los criminalistas han dado
el mismo orígen a la pena. Cada escuela ha tratado de
buscar un orígen a ese derecho, y aún algunos han preten
dido negar la existencia del castigo social. ‘
En un tiempo se confundía el derecho de represion con
la venganza. Pero de la confusion que del castigo y de la
venganza se haya hecho, es decir, del modo como se haya
comprendido y ejercido el derecho de penar, no puede de
ducirse sino que en aquellos tiempos no se comprendía ni
la venganza ni el castigo. Grandes son, en efecto, las di
ferencias que entre ambos existe.
«La venganza es una forma del odio ; el castigo es una
forma de la justicia. El que se venga no se pregunta si
tiene ó no razon, si hace bien ó hace mal; se deja caer ‘en
el precipicio que lo arrastra, se entrega a la fuerza ciega
que lo domina, hasta que su rabia se sacie. Cuando se
trata, por el contrario, de castigo, se quiere, ante todo, saber
a quién pertenece el derecho de castigar, despues, si el cas
tigo mismo es justo. Este, para ser justo, debe reunir dos
condiciones: es preciso que sea motivado por una accion
moralmente mala ; es preciso que esté en proporcion con
el mal que esa accion encierra. La venganza se dirige
contra el bien como contra el mal ; pues persigue, no el
mal en sí ó lo que es un mal para la sociedad, sino lo
que es un mal para nosotros mismos, bajo el punto de
vista de las pasiones que nos dominan. Un malhechor se
venga de un hombre de bien, un tirano se venga de los
servidores que oponen a sus inícuas voluntades la voz de
la conciencia y del honor. Neron se vengó de Séneca porque
titubeó para servirle de cómplice en el asesinato de Agri.
310 nncicnopsnu DEL osnncno.

pina. Enrique VIII se vengó de Thomas Moros‘, porilue


no quiso ser ni apóstata ni perjuro. Neron y Enrique .VI_II
se vengaron; no puede decirse que hayan ejercido el dere
cho de castigar, pues, lo repetimos, no se castigaasino el
mal, no se pena sino a los culpables; el castigo supone la
justicia con relacion al que lo sufre ; supone el derecho
con relacion al que lo impone (1) . » ‘ ‘‘
Teoría del pacto s0cial.,—Para J. J. Rousseau, au
tor del Contrato Social, el derecho de penar se deriva de
la misma fuente que toda la autoridad del Poder público.
Sabido es que Rousseau considera como el estado natu
ral del hombre, el estado salvage y de aislamiento, y que
sostiene que, para evitar los males que, en semejante esta
do, abrumaban al hombre, todos convinieron en reunirse
en sociedad para aprovechar de los bienes de la asociacion,
renunciando, en cambio, cada uno de ellos, a una parte de
su libertad. De ahí deduce el gran filósofo que, siendo
necesario el castigo para el bien de los asociados, estos han
convenido todos, por el pacto de sociedad, en que el que
delinque sea penado y en que el Poder público pueda ejer
cer sobre los gobernados el derecho de represion penal.
Aparte de que repugna creer que el estado natural del
hombre sea el ménos conforme con su naturaleza, y de
la falsedad del hecho sobre que reposa el sistema, cual es
la existencia de ese pacto social, esta teoría no puede acep
tarse como buena, al hablar del orígen del derecho que nos
ocupa:
1.° Porque sí tal pacto existió, él pudo obligar a los que
lo celebraron, y en manera alguna a las generaciones pos
teriores que no lo han renovado; en cuyo caso, la socie
dad en el dia carece de contrato que le haya dado orígen,
y el derecho de penar carece de titulo ;
2.° Porque todo pacto es rescindible, y los que rescin
dieran, por su parte, el contrato social, quedarían en dis
posicion de dañar a los demas, sin que hubiera el derecho
de imponerles pena. Un bandido puede declarar que se se

(1) An. FRANK, Filosofía del Derecho Penal, p. 17, ed.'1864.


, ,nmzzono pasara 311
. para de la comunidad, en el acto mismo de cometer un crí
1 men, y no hay entónces facultad de castiéarlo; ‘ ‘
8.° Porque la teoría es insuficiente para explicar lo que
con ella se pretende explicar. Admitamos que hubo un
pacto, y que en él se diera al poder social el derecho de
castigar; con algun fin, con algun objeto debió atribuir
sele esa facultad. Y, entónces, el orígen de ese derecho,
es el, hecho que dió lugar a su insercion en el pacto, que
, dando así reducida la teoría del pacto social, ó a la nues
tra, ó a la de la utilidad general, ó a la de la defensa, ó a
cualquiera otra de las que han estado ó est/m en boga.
Sistema de Bentham. — Bentham ha sido el jefe de la.
escuela llamada utilitaria. Segun esta, el castigo social
no tiene mas orígen ni mas razon de ser que la utilidad
general. Se castiga porque así lo exige el interés de la
sociedad.
Hay algo de cierto en la doctrina, pero ese algo desapa
rece ante lo monstruoso de sus deducciones. Para los uti
litarios no hay distincion entre lo justo y lo injusto, y lo
mismo da castigar al inocente que al culpable, con tal que
el castigo sea reclamado por el interés general. Con seme
jante regla, la justicia social no necesita culpables, sino víc
timas que inmolar al bien público; los jueces se hacen inú
tiles y solo los verdugos son necesarios.
‘ El sistema utilitario, ademas, conduciría a la ruina de
las naciones. Reclamando, en efecto, la utilidad de 21,000
habitantes, en un país de 40,000, el sacrificio de los 19,000
restantes, habría que darles la muerte. Si de los 21,000
favorecidos, fuese útil a 11,000, el exterminio de 10,000
y así sucesivamente, llegaría un dia en que el país estuvie
ra desierto para su mayor utilidad.
Sistema de Locke. —Para Locke, la sociedad, al casti
gar al delincuente, no hace uso sino del derecho de legítima
defensa, que corresponde tanto al individuo como a las co
lectividades.
Si es cierto, como parece admitirlo Rossi, que hay algo
en el castigo social de la defensa indirecta, no puede,
sin embargo, admitirse que el castigo sea lo mismo que la
312 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.
defensa. Vienen en nuestro apoyo las siguientes ra
zones :
1.° La defensa no puede emplearse sino en el momento
del ataque, mientras dura la agresion, al paso que la pena
es consecuencia del delito, su aplicacion no tiene lugar sino
despues del hecho que la motiva. Un hombre que es agre
dido, se defiende miéntras dura para él el peligro, cuan
do este cesa, desaparece la necesidadde de fenderse. Sí la
sociedad no debiera hacer mas que defenderse, ¿con qué
derecho se detendría a un criminal, despues de cometido
un crímen, se le juzgaría y se le impondría pena? Así co
mo todo mal inferido por un individuo a su agresor, des
pues que cesó el ataque, no puede tomarse como defensa,
sino como una venganza, así tambien resultaría que la so
ciedad, que solo castiga cuando ha cesado el ataque, no
ejercería sino una venganza y no un derecho de penar.
Ya sabemos que el castigo y la venganza no deben confun
dirse.
2." El que se defiende no tiene la suficiente calma para
medir la proporcion entre el mal con que se le amenaza y
el mal que infiere al defenderse. La defensa es ciega, el ma
yor número de veces. No así la aplicacion de la pena por el
Poder público. En esta, hay que tener en cuenta no solo el
daño material causado, sino tantas y tantas circunstancias
que pueden concurrir en la comision del delito y que au
mentan o disminuyen la culpabilidad del autor de un crí
men. Así, pues, miéntras la defensa es ciega é irreflexiva,
el castigo no viene sino despues del examen y del pleno
convencimiento de su justicia y su necesidad.
3.° El que se defiende no tiene tampoco en cuenta el
estado personal del agresor. Lo mismo se defiende un
agredido contra un loco furioso que contra un hombre sa
no. El que castiga, por el contrario, no impone pena sino
al que obra a sabiendas de que hace mal. Para la defen
sa, casi nunca se indaga si hubo intencion y voluntad de
dañar en el agresor; para penar, se busca precisamente
conocimiento y voluntad en cl que hizo el daño.
Teoría de la expiacion. -— La teoría de la expiacion ha
DERECHO PENAL. 313

contado entre sus partidarios a Kant, Lossi, Cousin, de


Broglie y al tratadista español Pacheco.
Para esta escuela, salvas las variaciones introducidas en
los detalles, el fundamento del castigo estriba en la necesi
dad de que el bien sea retribuido con el bien y el mal con
el mal. El castigo no se aplica sino porque se ha delin
quido, porque el mal llama al mal. En una palabra, la
pena no es sino una expiacion del mal que se ha practica
do. La razon mas poderosa que se ha alegado en favor de
esta doctrina, es la de que, siendo el órden social una ema
nacion del órden moral, la justicia social no debe tener mas
ley que la de la justicia absoluta.
No se tiene en cuenta que el Poder social no tiene a su
disposicion los medios. de la justicia absoluta, y que, por lo
tanto, no le es dado apreciar el mal moral de un delito con
exactitud, para aplicarle igual suma de mal físico ó de pe
na. se da, ademas, al Poder social un caracter que no
tiene. No por ser el órden social emanacion del órden
moral, tiene el Poder social sino un fin enteramente
temporal, él no se preocupa sino de este mundo y no de
la salvacion de las almas de los ciudadanos. Si en la jus
ticia divina debe buscarse la expiacion para la santificacion
de las almas, la justicia social solo debe buscar que no se
altere el órden en la sociedad, base de la realizacion del
bien temporal. Si es cierto que sin moralidad y sin res
peto a lo espiritual y divino, no puede conseguirse el bien
en las sociedades, no por eso ha de sostenerse que el poder
de los hombres se asemeje al de Dios, ni que las leyes hu
manas sean las divinas.
Por otra parte ¿ con qué derecho la sociedad se encar
garía de hacer expiar las faltas de sus miembros ? ¿ Quién
ha confiado al Poder social la purificacion de las almas ?
No debe olvidarse que la conciencia y la moralidad íntima
de los ciudadanos no estan sujetas a las leyes de las autori
dades humanas.
Aparte de las anteriores consideraciones, podemos decir
dos palabras sobre lo irrealizable del sistema.
Las penas impuestas por‘ el Poder social son males co
314 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

mo todas las penas, pero son males puramente físicos. La


retribucion del mal del delito por el mal de la pena solo
puede tener lugar ó imponiendo tal suma de mal físico
(pena ) á/tal suma de mal ( delito Pero ¿ se tendra en
cuenta, en el delito, el mal material que él causa o el mal
moral que él revela en el delincuente ‘.7 Si lo primero, te
nemos mal físico (pena) en igual proporcion al mal mate
rial causado por el delincuente. Esto equivale a la absur
da ley del talion, y no puede admitirse semejante propor
cionalidad entre la pena y el delito. Si se toma solo en
cuenta el mal moral, en el delito, negamos al hombre la fa
cultad, la posibilidad de apreciar qué suma de mal físico
( pena) corresponde a una suma dada de mal moral ( de
lito
Si se pretende ahora decir que no es el mal físico im
puesto el que realiza en el culpable la expiacion, sino el
hecho de que comprenda que es penado porque pecó,
contestarémos nosotros que no puede haber en ese caso
expiacion posible, si el culpable no acepta el castigo.
Si el que delinque acepta la pena como una consecuen
cia de su delito, como un medio de purificarse, expia
ra su falta. Si no la acepta como tal, si solo le horroriza
como mal físico, no esta purificado, y, si no vuelve a
delinquir, sera por no sufrir físicamente. La expiacion
supone, pues, cierta conviccion de que se merece el mal de
la pena, y, desgraciadamente, hay muchos criminales que
maldicen al juez que los condena. Esos no expian su fal
ta; pero la sociedad realiza su objeto: repara el órden
alterado.
DERECHO PENAL. 315

II. El crímen.—Crímen moral. — Crimen 3oci&l._ Generacion del


crímen.—Tentativa.—Crímen frustrada-Clasificacion de los deli
tos.— Division de los delitos privados. —Imputabilidad ; culpabi
lidad absoluta 6 individual.—Causas de justificacions-Áïausas de
excusa.—Causas de agravacion.— Participacion en el crímen.—
Co-delicuencia.—CompIicidad.— Aprobacion, ocultacion etc., etc.—
Delitos políticos. — El duelo.—Delitos religiosos y delitos imagina
nos.

El crimen. -— La palabra crímen, tomada en su acep


cion originaria y mas extensa, designa la violacion de un
derecho, el quebramiento de undeber. Esta es la idea fun
damental del crímen. Pero esta acepcion general sufre
sus limitaciones introducidas por el uso.
Bentham define el crímen como todo hecho ilícito penado
por la ley. Esta definicion es exacta en la practica, pero
no es la que conviene dar en un curso de Derecho PenaL
Aquí es preciso, como dice Pacheco, remontarse un poco,
y, pasando mas alla de esas exterioridades, penetrar en la
naturaleza íntima de las cosas.
Por esto, es preciso dejar a un lado la ley escrita y tra
tar de estudiar la naturaleza misma del crímen social, que
no puede hallarse naturalmente en el crímen moral.
Crimen moral. — El crímen moral es ante todo, el que
bramiento de un deber. Esta es la primera idea que trae
consigo el delito. Sin embargo, no basta que haya viola
cion de un deber, Iesion de un derecho, para que pueda
haber delito : existen otros elementos cuyo concurso es ne
cesario para que pueda decirse que hay crímen (1).
El primero de ellos es la libertad del agente, sin la
cual nadie puede ser responsable de sus actos. La viola
cion de un deber cometida por el que se haya privado de
libertad, por el que quebranta la ley sin el suficiente poder
para no delinquir, no pueden estimarse sino como un he

(1) ‘ Empleamos las dos palabras delito y crimen como sinónímas.


316 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

cho fatal y necesario. Agregando, pues, a la idea que he


mos dado del crímen moral, este requisito indispensable
de la libertad del agente, podemos decir que el crímen es
el quebran‘tantïe‘ito libre de ntiestros ilabores.
Pero no basta que haya quebrantamiento de un deber y
libertad en el que lo quebranta, para que haya delito. Es
preciso que haya, ademas, íntencion de quebrantar la ley,
intencion de dañar. Si la libertad indica el poder de fal
tar ó no faltar a sus deberes, la iIileim(fio‘i denota el cono
cimiento pleno y seguro del hecho que se va a practicar,
de la violacion que se Va a cometer.
El delito sera, pues, el qucbrantamíento libre é intencional
de un deber.
Adelantando en el estudio del crímen moral, debemos
aún considerar otro elemento, el mal, el daño, que es el ele
mento externo del delito.
El mal puede ser de varias clases.
Hay males que son puramente físicos y materiales, co
mo el que nos ocasiona la caida de una piedra que nos hie
. re, una enfermedad que nos ataca. Estas son desgracias
y nada mas que desgracias, en ellas no hay absolutamen
te culpa.
Hay otros males que son el quebrantamiento de un de
ber, pero que no producen consecuencia material. ‘ A esta
especie corresponden ciertos hechos que pasan en el inte
rior del hombre, como la resolucion de cometer un delito,
el deseo de hacer un daño. Estos son males puramente
morales.
Existe una tercera clase de mal, el mal mixto, que par
ticipa de uno y otro caracter, mal que consiste, al mismo
tiempo, en la infraccion moral del deber y en el mal físico
ocasionado. .
El mal puramente físico no puede ser elemento del crí
men ; cl mal puramente moral solo Dios puede verlo, y
hasta allí no alcanza la ley humana. El mal mixto es, por
tanto, el mal elemento del crímen.
Crímen social. — El crímen social tenemos naturalmen
te que deducirlo del crímen moral. ‘
DERECHO PENAL. 317

Como para la justicia absoluta, para la justicia so


cial no hay delito miéntras no haya quebrantamiento
de un deber, realizado libre é intencionalmente. Con
respecto al mal, elemento externo del delito, hay que con
siderar qué clase de mal es el elemento del crímen social.
No lo es ciertamente ni el mal puramente físico ni el pu
ramente moral. Es el mal mixto. Pero todos los males
de esta clase no constituyen el delito para la ley. Se re
quiere que ese mal mixto sea de tal naturaleza que el Po
der social necesite inevitablemente castigarlo. -
No todos los deberes morales exigen dela sociedad una
sancion penal para su cumplimiento. Hay deberes cuya‘
infraccion en nada altera el órden social, que no produce
ese mal exterior elemento del delito social. Para distin
guir qué infracciones debe considerar el Poder social como
delitos, fija tres reglas el criminalista Pacheco :
1.“ No constituye un delito la infraccion de un deber,
‘cuando este deber está. garantido por sanciones naturales.
“ Cuando la naturaleza misma ha cuidado de sancionar
eficazmente un deber, de tal manera que su sancion no
pueda ser eclipsada ni sobrepujada por la de las leyes, la
de éstas es inútil y no se necesita de ningun modo. Si la
primera no fuese suficiente para evitar ó castigar el mal,
seguro es que ménos aún lo sería la primera. ¿ Qué ha
reis, por ventura, qué pena impondreis a un hombre que
quiera atormentarse, que quiera suicidarse ? Vuestras pe
nas seran menores que el mal que se impone él a sí propio;
si ese mal no le contiene, vuestras penas no le conten
dran (1).”
2.“ Tampoco hay necesidad de que el‘legislador acuda a
sanciones penales, tampoco debe de ninguna suerte acudir
a ellas, cuando, segun la naturaleza del deber, bastan para
garantirlo, medios puramente civiles.
Esta regla se explica perfectamente. Cuando se celebra
un pacto, y uno de los contratantes falta a lo estipulado
en él, no puede negarse que aquel quebranta un deber.

(1) PAGHECO. Estudios de Derecho Penal, pag. 69 ed. 1868.


318 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.
Pero esa infraccion no es bastante por sí sola para que se
estime necesario clasificarla entre los delitos, ni hacerla
caer bajo el dominio de la ley penal. Para reparar el mal
que ella produce, cuenta la sociedad con otros medios, por
los cuales obliga al que hizo un contrato a cumplirlo. A
nadie se le ha ocurrido mandar al presidio al que, no entre
ga la cosa que tomó en arrendamiento, al que no cumple
con pagar el precio de la cosa comprada, dentro del térmi
no estipulado en el contrato.
3.“ Tampoco deben estimarse verdaderos delitos aque
llas violaciones ligeras de preceptos de menor importancia,
para cuya reparacion bastan medidas gubernativas ó de
policía. ,
De todo lo dicho, se deduce, pues, que el crímen que
analizamos no es la infraccion de todos los (leberes socia
les, sino de algunos de ellos. Puede definirse el crímen
social: La infraccion libre ¿intencional de un deber social,
cuyo cumplimimto no está siificie‘ïitemente garantido ni por una
sancion natural, ni por leg/es civiles, ni por niedidas gubernati
vas ni de policía. Y compendiando mas la definicion : La
infraccion libre é intencional de un deber social, que necesita
para estar bien garantido de una sancion penal.
Generacion del crimen. —- Se llama generacion del crí
men, el modo como este se desarrolla, desde el momento en
que se concibe su perpetracion hasta aquel en que se con
suma.
El crímen no nace de repente. Desde el momento en
que se concibe hasta aquel en que se perpetra, hay numero
sos grados. Lo primero que nace es el pensamiento del
mal, sigue el deseo y, despues, la resolucion.
Míéntras no ha pasado de ahí el desarrollo del crímen,
no ha sido alterado el órden social. Si esa resolucion no
se ha exteriorizado, aún no hay acto que pueda caer bajo el
poder de la pena. No hay sino actos internos, que son del
dominio de la conciencia. Pero si esa resolucion, si ese
deseo se exteriorizan, se proclaman con alarma, entónces
esta expedida la accion de la justicia social, no para cas
tigar el deseo de delinquir, sino para castigar esos hechos
DERECHO PENAL. 319

alarmantes que constituyen por sí mismos verdaderos de


litos. Esos actos externos no seran tampoco siempre dig
nos de pena; alguna vez podran ser reprimidos solo con
actos gubernativos. En todo caso, es preciso no confun
dirlos con los delitos mismos, cuya resolucion manifiestan,
sino como delitos especiales.
Despues de esos actos internos, el pensamiento, el deseo
y la resolucion, vienen los actos preparatorios, actos que
sirven de preliminar al delito y que consisten ya en actos
externos, pero no son siempre de talna turaleza que, precisa
é indispensablemente, indiquen la idea del crímen y puedan
ser penados.
Comprar un puñal, procurarse una escala, ganzúas y
llaves, pueden ser actos preparatorios de un asesinato y de
un robo, pero no son ni un asesinato ni un robo. No hay,
pues, todavía principio de ejecucion del delito.‘
Se puede haber comprado un puñal para un uso distin
to de un asesinato, por gusto. La escala puede haber si
do comprada, no para un robo, sino para un rapto. No
hay, pues, motivo para deducir terminantemente tal ó cual
delito, de los actos preparatorios.
Tampoco anuncian estos siempre una resolucion bien
decidida. Se puede comprar un puñal para cometer un
asesinato, y dejar de cometerlo por haber desistido de
su proyecto el que lo abrigaba. ¿ Quién puede tampoco
asegurar que el que resuelve cometer un crímen y se pre
para a ello, no escuche la voz de su conciencia cuando se
encuentre en presencia de la víctima ?
Se oponen, pues, al castigo de los actos prcparatorios dos
razones : 1.° La dificultad de referir, de una manera cier
ta y positiva, tal ó cual acto preparatorio a un hecho des
conocido a que se le quiera referir, la dificultad de adivi
nar, en tal ó cual especie de preparativos, la resolucion
criminal que puede solo hacerlos culpables ; 2.° El intér
valo que separa, moralmente, los preparativos de la verda
dedera ejecucion.
Esta es la regla general, que no carece, sin embargo, de
excepcion. Puede ser que esos actos preparatorios no sean
320 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

inofensivos, que, por sí mismos, causen daños ó alteren la


paz pública ; en ese caso, deben ser castigados, pero nunca
como actos preparatorios de tal ó cual delito, sino como
delitos sui generis, por ellos mismos.
Tentativa. — Hasta ahora no hemos examinado sino la
incubacion, la preparacion del delito. Otro género de ac
tos va a ocupamos ahora. Llegamos a la ejecucion.
El crímen esta decidido, el agente se ha procurado los
medios necesarios y pone en practica su plan- Aquí co
mienza realmente el delito. .
Este principio de la ejecucion constituye la tentativa. El
que compró la escala y se procuró las ganzúas y la llave,
ha colocado su escala en el balcon de la casa, ha subido,
ha abierto la puerta: en una palabra, ha empezado su obra;
ha conseguido la primera parte de esta. Ya esta verifica
da la tentativa.
Este hecho cae ya bajo el poder de la justicia social.
Cualquiera que sea la causa que haya impedido que el
atentado se consume, ha habido un principio de ejecucion,
se ha empezado a perpetrar el crímen.. Pero ha de tener
se presente que la tentativa no puede ser castigada como
si el hecho se hubiese consumado. En ningun caso el que
no realiza el acto criminal de una manera completa, puede
ser equiparado por la ley al que va hasta el fin de su
obra. c
El críminal puede ser detenido, en la ej ecucion del hecho,
ó por su propia conciencia, ó por causas independientes de
su voluntad, y, en ambos casos, puede paralizarse la eje
cucion habiendo causado daño ó no.
El que paraliza la ejecucion por su propia voluntad, an
te de haber causado daño, no debe, en nuestro concepto,
merecer pena alguna. Si un momento produjo alarma, si
causó un desórden, dió tambien una satisfaccion, una re
paracion, con su arrepentimiento, con su regreso al cami
no del deber.
Pero sí, apesar de haberse contenido, por su propia vo
luntad, no vino ese arrepentimiento sino despues de haber
causado daño verdadero ; en tal caso, no se puede dejar de
DERECHO PENAL. 321
castigar al autor del hecho, porque ya no se trata solo de
un desórden ó trastorno pasagero, sino de una verdadera
alarma, miéntras no se haya emprendido la separacion.
Inútil sera, despues de esto, decir cómo debe estimarse
la tentativa, cuando el delincuente es interrumpido en su
obra por causas independientes de su volutad. En ese
caso debe ser castigado, haya ó no causado daño material ;
pero nunca como si hubiese llegado a consum ar el crímen..
Crimen frustrado. — Hay todavía para la ley penal un
medio entre la tentativa, el principio de ejecucion del crí
men, y el críinen cunsumado. ,
El delincuente ha llegado hasta el afin, ha hecho de su
parte cuanto tenía que hacer para realizar su obra ; pero
ha resultado que todos sus actos no han dado el resultado
que él se propuso. Habiase propuesto envenenar a un
hombre y le suministró lo que creía un veneno; pero el
hombre no murió. Aquí hay delito frustrado.
Frecuentemente se ha confundido la tentativa con el de
lito frustrado, pero facil es convencerse de que no ha ha
bido razon para ello.
El que pretende matar a otro coge un rewolver ; y en
el momento de ir a disparar el tiro, es contenido: ese es'
autor de una tentativa, ese no hizo sino una parte de su
obra. Si ese mismo hombre prepara el arma, hace salir el
tiro, y la bala, léjos de herir a aquel a quien iba dirigida,
cae en un arbol, en un mueble, etc., ese es autor de un
delito frustrado. Ese hizo todo lo que tenía que hacer
por su parte.
Aquí, pues, la cosa es mas grave ; ha habido una inten
cion criminal, se ha persistido en ella, se ha hecho cuanto
que hacer se tenía para causar el mal, y no se ha realizado
por causas independientes de la voluntad del delincuente;
este a los ojos de la ley es mas justiciable que el autor de la
tentativa. Mas no llega todavía a nivelarse al autor del
delito consumado, porque el mal, el elemento externo del
delito, no esta completo.
Puédese por consiguiente, al tratar de la generacion del
crímen, exponerla en este cuadro que no solo indica la
r. II. 21
322 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

sucesion de los actos que la constituyen, sino la escala en


que se hallan, con respecto e la responsabilidad del delin
cuente, los diversos grados de la ejecuciou del delito.

GENERACIÓN DEL CRIMEN.

/’__\E,_/\_K/_\

GRADOS
ACTOS PRELIMINARES. EN LA EJECUCION.

"/,.——\,N/-\>_”—\. mw

INTERNOS. EXTERNOS, Tentativa,


Crimen frustrado,
Pensamientor-Deseo. Actos prepara- Crimen consumado.
--Besoluci0n. torios.

Clasificacion de los delitos. — Esl‘udiadti ya el delito y


conocida su gcneracion, se hace necesario, antes de ocupar
nos del delincuente, hacer una clasíficacion de los críme
nes.
La primera clasifica(ion que de ellos‘ puede hacerse es
en dos grupos: en iIIf/Íi‘x ¡mblinus y en iÍNÍÍÍMx priimlos. Pa
ra hacer esta clasificacion se tiene on mira, no al delincuen
te, ni al hecho aislado del delito. sino el interés dañado
con él. Si el interés herido es individual, el delito es un
delito privado ; si es el de la sociedad ó ol de una gran par
te de ella, el delito es público.
Pero todo delito ilitña ó ataca tanto el interés público
cuanto el interés privado. No hay delito en que no sufra
la cosa pública, y muy díficil sería scñalnr uno en que en
algo no se liiera el interés privado. Por eso es que, al cla
sificar los delitos, no se tiene en cuenta sino el interés que
mas padece, sin sentar que solo tal ó cual es herido por una
clase ilcterniinada de delitos. ,
De alii proviene que no sea siempre fácil distinguir los
delitos privados de los públicos. Mas existen caracteres
que corresponden solo s¿ los delitos privados y que Pache
co ha enunciado así :
DERECHO PENAL. 323

l.‘ En los delitos privados hay personas particular


mente interesadas en su persecucion ;
2.° El mal que de ellos resulta es, cuando no siempre
material, por lo menos evidente, ostensible, incuestionable;
3.° Los tiempos y las circunstancias, ó nada influyen
ó influyen muy poco para que varien;
4.° Tampoco es variable, por lo comun, la opinion pú
blica acerca de ellos ; "
5.° No es difícil encontrar en muchos casos penas mas
ó menos completamente analogas a esos delitos.
Division de los delitos privados. — Los delitos priva
dos se dividen en atencion al bien que atacan en el indivi
duo, al derecho que violan. Todos pueden, pues, referirse
ó a la personalidad, ó a la propiedad. Algunos admiten
tres grupos, uno de delitos contra la persona, otro de deli
tos contra el honor, y el tercero de delitos contra la propie
dad, designandolos con los nombres de ¿‘lelitos personales, de
litos contra la opinxion y ilentos reales‘.
Siendo como es la honra del individuo una cualidad in
herente a su persona, y el derecho a que ella sea respeta
da un derecho que va imbibito en el de personalidad, no
hay razon plausible para formar un grupo especial de los
impropiamente llamados delitos contra el honor. Aceptan
do, pues, nosotros solo el primer y tercer grupo, dividimos
los delitos en personales y reales, -y tenemos:

DELITOS PRIVADOS.

Nm

PERSONALES. REALES.

La muerte, El incendio,
Las heridas, El robo,
Los golpes, El hurto,
El rapto, La estafa,
El estupro, La falsifieacion de letras,
El adulterio, vales, etc., etc.
La injuria,
La calumnia, etc., etc.
324 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

Hay algunos delitos cuyo caracter de público ó privado


esta aún sujeto a controversias, así como hay otros que,
para algunos tratadistas, no son tales delitos. Estos son los
que Franck ha llamado delitos controvertidos. Mas ade
lante nos ocuparémos de algunos de ellos. Por ahora ha
rémos un paréntesis para hablar del delito con relacion al
agente. Vamos a ocupamos de la imp‘tabilidail, y de la
participacion en el irrimeu.
lmputabilidact-Culpabil¡dad absoluta ó individual.
—“ Se supone, por una especie de figura, en la lengua del
derecho, como en la de la moral, que existe una cuenta
abierta a cada uno de nosotros, y que los hechos cuyas jus
tas consecuencias tenemos que sufrir se nos abonan en
cuenta; de ahi esas locuciones sacadas de los términos del
calculo: imputar un hecho a alguien, es decir ponérselo en
cuenta; imputacion, ó la accion de imputar; iniputabilidad,
idea abstracta, que, en esta calidad de abstraccion, no
puede difinirse exactamente : es, en cierto modo posibilidad
de imputar. ‘
“ La primera cuestion con respecto al agente, en dere
cho penal, es, pues, saber si el hecho por el que se trata de
castigarlo le es imputable ; si hay contra él, en razon de
ese hecho, imputabilidad. ‘
“Pero, para poder poner un hecho en cuenta a alguien, es
evidente que es preciso que ese alguien sea la causa de ese
hecho, la causa eficiente: de otro modo, es a otro a quien
debe cargarse en cuenta el hecho. Imputar un hecho a al
guien es, pues, afirmar, en primer lugar, que este alguien
es la causa eficiente, la causa primera de ese hecho : para
que haya imputabilidad es preciso, desde luego, que se pue
da hacer esa afirmacion.
“ Toda fuerza animada ó inanimada, que no es libre,
‘ que obedece irresistiblemente á. otra fuerza de adonde le
viene el impulso, no puede ser causa eficiente, causa prime
ra. La teja que cae de un techo y hiere a un transeunte
¿direis que es la causa primera de su caida ? os dirigira al
viento que la ha empujado, el viento al calor ó a la elec
tricidad que han hecho nacer corrientes ó torbellinos de ai
DERECHO PENAL. 325

re, el calor al sol, ó la electricidad a los polos, como en la


fabula de Pilpay. Solo una fuerza libre puede ser causa
primera, causa eficiente: la primera condicion de imputa
bilidad es, pues, la libertad.
“ Y ¿ con qué objeto se carga un hecho en cuenta a aquel
que es su causa productora ? Evidentemente, para arre
glar con él esa cuenta ; para hacerle experimentar, en bien
ó en mal, las consecuencias merecidas ; para que responda
a la voz que lo llama a hacer ese arreglo: “ ¡Adan ! ¡Adan !”
“ Ubi est qitifecit? 3‘ adonde está el que ha hecho esto .9 ”
“A la idea de imputabilidad se liga íntimamente la de res
ponsabilidad, obligacion de responder a ese especie de lla
mamiento ; la una no va sin la otra ; ó, por mejor decir,
las dos expresiones de imputabilidad y de responsabilidad,
aunque separadas por un matiz delicado que el analisis ha
ce descubrir, se refieren ambas, en definitiva, a la misma
figura de lenguage, la de la cuenta por arreglar, y se en-
cuentran comprendidas mutuamente la una en la otra; los
hechos no nos son imputables sino cuando tenemos que
responder de ellos ; y decir que tenemos que responder de
ellos, es decir que deben sernos imputados; de tal modo
que es líctto limitarse, para mayor sencillez, a una ú otra
de estas expresiones; la de imputabilidad es la mas técni
ca en derecho penal.
“ Toda fuerza, animada ó inanimada, que obra sin estar
en estado de conocer el bien ó el mal moral de su accion,
no puede tener mérito ó demérito en esa accion, no puede
estar obligada a responder de ella ni en bien ni en mal. Y
ni aún bastara para que esa fuerza sea responsable, decir
que es inteligente, porque la inteligencia tiene grados di
versos, porque abraza facultades múltiples, unas de las cua
les estan colocadas mas abajo y las otras mas alto en la es
cala intelectual. Lo que se necesita para la responsabi
lidad, y, por consiguiente, para la imputabilidad, es el cono
cimiento del bien ó del mal moral, de lo justo ó de lo injus
to de la accion. Imputar un hecho a alguien, es, pues,
.if.r.nr.r que 5 itc es, ; 1 jorimer lugar, la causa eficiente, y,
en segunda) lugar, la causa ilustrada sobre la justicia ó la
826 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

injusticia de ese hecho. La primera condicion de la impu


tabilidad es la libertad ; y la segunda es la razon moral, ó
el conocimiento de lo justo ó de lo injusto de la accion.
“ En pura abstraccion, tomadas en toda su extension,
la imputabilidad, la responsabilidad tienen lugar para las
buenas como para las malas acciones. En efecto, la cuen
ta, abierta a nuestras acciones diversas puede serlo, sea
para el cómputo de las recompensas, si se trata de actos
meritorios, sea para el de las reparaciones debidas alos
intereses privados si se trata de actos perjudiciales, sea
para el del castigo si se trata de actos que reclamen una
pena pública. La imputabilidad, la responsabildad que po
driamos calificar de renuu‘eratorias en el primer caso, se
llaman civiles en el segundo, y penales en el tercero. Pues
to que no se trata de la misma cuenta, se concibe que las
condiciones de esta cuenta no scan las mismas, pero no
versan las diferencias sobre lo que concierne a la existen
cia de la imputabilidad y de la responsabilidad. Aunque
reciban epítetos distintos, la imputabilidad y la responsa
bildad reposan siempre, en cualquiera de nuestros tres ca
sos, sobre estas dos condiciones esenciales : ¿ el agente ha
sido una causa libre t’ ¿ Ha sido una causa ilustrada sobre
el bien ó el mal moral de sus actos ‘2
“ Apesar de esta generalidad de excepcion, puede decir
se, sin embargo, que se emplea mal en el uso, las expresio
nes de imputabilidad y de responsabilidad. No se arregla
en la tierra la cuenta de las buenas acciones; es, por otra
parte, permitido, puede ser meritorio ocultarlas y no res
ponder a la voz que llama para ofrecerles su recompensa.
“ Se sigue de lo expuesto que no todo esta resuelto, en
cuanto al agente, en derecho penal, cuando se ha decidi
do que el hecho en cuestion le es imputable, que debe res
ponder de él: resta determinar las consecuencias de esa
responsabilidad. Así, como si se tratase de recompensa se
ría preciso encontrar necesariamente de parte del agente,
en el hecho que se le imputa, el cumplimiento de un
deber dificil, ó una de esas abnegaciones, uno de esos sa
crificios de si mismos que constituyen propiamente hablan
DERECHO PENAL. 3‘27
do, la virtud: asi, en sentido inverso, para que pueda ha
ber lugar a castigo, es de toda necesidad que haya habido
de parte del agente, en el hecho que se le imputa, mas ó
menos grave quebrantamiento de un deber, que el agente
hayatfaltado a una obligacion, que haya habido .falta, ó en
otros términos, culpabilidad. En esto precisamente estriba
la diferencia de las tres cuentas que puede abrirse a nues
tras diversas acciones: virtud ó mérito para las recompen
sas ; falta ó culpabilidad, por ligera que sea, para las repa
raciones civiles ; falta ó culpabilidad de una naturaleza mas
grave para que a la reparacion civil se una el castigo.
“ He ahí, pues, el sentido de esos tres términos consa
grados en la ciencia del derecho penal, con respecto al
agente, y que resumen los problemas esenciales acerca de
él: Lnputabilidar], en cierto modo posibilidad de poner un
hecho cn cuenta a alguien, afirmar que este es su causa
eficiente ; rcspm‘sabilidatl, obligacion de responder a la voz
‘ que llama para arreglar esa cuenta, ó mas simplemente,
de sufrir las consecuencias de ese hecho imputado; culpa
bilidad, existencia de una falta, es decir, quebrantamiento
de un deber, mas ó ménos grave, de parte del agente, en el
hecho que se le imputa.
“ Ya hemos visto como la idea de imputabilidad y la de
responsabilidad se confunden y no presentan en realidad
sino un mismo problema. Se podra hacer observar, con
razon, que a su vez la una y la otra de esas ideas estan con
tenidas en la tercera, la de culpabilidad, puesto que, en efecto,
decir que somos culpables, es decir necesariamente que los
hechos pueden sernos imputados y que estamos obligados
a responder de ellos. De tal modo que la cuestion de cul
pabilidad es una cuestion compleja, que encierra en si las
otras dos ; a tal punto que, en la practica, y en cuanto al
modo de proceder, puede juzgarse como mas facil emplear‘
la sola, y sentar únicameste la cuestion : ¿fulano es cul
pable ?
“ Sin embargo, cs preciso no engañarse: el problema no
es el mismo. Investigar si los hechos son imputables al
agente, ó, en otros términos, si el agente es responsable de
328 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

ellos, es investigar, si ha sido, al mismo tiempo, la causa


eficiente y la causa ilustrada sobre el bien ó el mal moral
de esos hechos; primer problema de caracter doble. In
vestigar si hay culpabilidad es investigar si ha habido que
brantamiento de un deber : segundo problema que no viene
sino despues del primero y que es distinto de él.
“ Nótese entre los dos problemas esta diferencia capital:
la cuestion de imputabilidad no puede resolverse sino por
si ó por no; pues no hay término medio entre poner un he
cho ó no ponerlo en la cuenta de una persona, entre estar
obligado ó no estar obligado a responder de ese hecho : es
si ó no ; ni la afirmativa ni la negativa son susceptibles de
mas ó de ménos. No sucede lo mismo con la culpabilidad:
en efecto, por el solo hecho de que nuestros deberes sean
mas ó ménos graves, que haya maneras diferentes de fal
tar a ellos, la falta tiene diversos grados; es mas grave ó
ménos grave ; no se afirma ó se niega solamente, se mide :
problema bien dificil para el legislador y para el juez.
“ Nótese tambien esta otra diferencia no ménos importan
te: reduciéndose los elementos constitutivos de la imputa
bilidad a estos dos puntos ; ¿ el agente ha sido una causa
libre ? ¿ el agente ha sido una causa ilustrada sobre el bien
ó el mal moral de la accion ? residen exclusivamente en la
persona del agente y en sus facultades inmateriales, pues
la materia no es ni libre ni ilustrada. Los elementos, por
el contrario, que constituyen, mas ó ménos, los mil y mil
matices de la culpabilidad, son múltiples ; pueden encon
trarse en la persona del agente ó fuera de ella, en las fa
cultades físicas ó en las facultades morales de ese agente,
en la persona de la víctima del delito, en los hechos mis
mos, en las circunstancias que los han precedido ó acom
pañado. Ninguna de estas consideraciones es extraña a la
medida de la culpabilidad.
“ Esto nos conduce a una última observacion : la culpa
bilidad, como toda violacion de derecho, puede ser apreciada
de una manera abstracta, es decir con relacion al hecho y
al agente considerados en general, sin aplicacion especial ;
por ejemplo, el asesinato y el asesino, el incendio y el in
DERECHO PENAL. 329

cendiario, el robo y el ladron. Pero esto no basta. En la


realidad de los procesos es tal asesinato, tal robo el que se
ha cometido, es tal asesino, tal ladron a quien se tiene que
juzgar; no se trata ya de una abstraccion, se trata de un
hecho, de un agente determinados. Ahora bien, todos los
que cometen un mismo hecho no lo cometen con el mismo
grado de culpabilidad, y las circunstancias accesorias del
hecho mismo no son siempre idénticas. La culpabilidad
varia de accion en accion y de individuo a individuo. Nom
brarémos aquellas en que es apreciada en general, la culpa
bilidad abstracta (in abstracto), ó culpabilidad absoluta; y la
otra, la culpabilidad concreta, relativa ó culpabilidad india-iï
dual. El legislador no puede medir sino la primera, por
que no es posible estatuir sino sobre los delitos y sobre los
agentes considerados en abstracto. Al juez toca, en cada
asunto y para cada individuo, medir la segunda. De adon
de se sacara la conclusion de que es indispensable que el
legislador, determinando la pena en general, segun la cul
pabilidad abstracta ó absoluta, deje al juez, para la aplica
cion de esa pena a los casos especiales, una latitud a fin de
que pueda moverse, y que sea suficiente para tener en
cuenta los diversos grados de culpabilidad individual (1).”
De los anteriores parrafos resulta para nosotros que, pa-
ra que una persona pueda ser llamada a responder de sus
actos, quebrantamientos de deber, es preciso que haya prac
ticado ese acto libre éintencionalmente. Todo lo que des
truya ó altere la libertad ó el conocimiento del agente,
destruye ó altera su responsabilidad.
Acabamos de ver tambien que la culpabilidad individual
tiene muchos grados, que no es en todos los delincuentes
igualmente intensa, igualmente poderosa. ,
La consecuencia de todo el estudio que acabamos de ha
cer tiene que ser naturalmente el obligarnos a estudiar las
causas que pueden modificar la culpabilidad.
Estas son de tres clases : unas que extinguen la culpabi

(1) M. osronArh-Elemcntos de Derecho Penal. t. I. pag. 98 y sig,


ed. 1863.
830 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

lidad, causas de jusiificacion ; otras que disminuyen la cul


pabilidad, causas de excusa ó de atenuacion, y otras que la au
mentan ó agravan, causa de agranaciort.
Causas dejustificacion. — Las causas de justificacion
pueden reducirse a tres grupos :
1.° La legitimidad del hecho que ha causado el daño;
2.° La ignorancia y el error;
8.° La coaccion ó la violencia ejercida contra el autor
del delito.
En el primer grupo entran el caso de la legítima defen
sa y aquel en que se obra por mandato legítimo de un su
perior.
Cuando nos vemos agredidos sin justicia, cuando nuestra
vida se halla en peligro merced al ataque de otra persona,
nuestro derecho es el de defendemos, el de repeler la fuerza
por la fuerza, y, en el caso de que el deseo y la necesidad
de nuestra salvacion nos lleve hasta dar muerte al agre
sor , no puede decirse que dvbemos ser castigados, que eo
mos culpables a los ojos de la ley. ‘
No ha habido en ese caso infraccion de deber, porque en
pugna el deber de respetar la vida agena y el derecho de
conservar la nuestra, damos con razon la preferencia a es
te último. El que se defiende, y por defenderse hiere ó
mata a su agresor, no es pues j usticiable ; ha practicado un
hecho legítimo que ha producido un mal, pero un mal ine
vitable a que se expuso el agresor.
Lo mismo podrémos decir del que obra por mandato le
gítimo de un superior. El soldado que fusila a un prisio
nero de guerra ; el subordinado que ejecuta un acto cual
quiera de quien ordena ese acto en ejercicio de sus funcio
nes y con los requisitos debidos , esos no son responsables
de sus acciones. cumplen con su deber, con un deber mas
grave para ellos que el que se haya podido infringir con
el acto perpetrado. La responsabilidad no es de ellos, que
no han sido instrumentos : es de los que dieron la órden.
Ocupandonos ahora del segundo grupo, nos bastara re
cordar que quien no sabe lo que hace, quien obra sin cono
cimiento de lo que va a hacer, ese no es responsable de sus
DERECHO PENAL. 331

actos, porque falta ahí una de las condiciones de la imputar


bilidad : la intencion y el conocimiento.
Pero la ignorancia y el error pueden ser voluntarios, y,
en este caso, culpables. En este caso no pueden servir
de justificacion al crímen; quien ignora lo que debe cono
cer, quien ignora porque no ha querido saber, ese no pue
de ser irresponsable de sus actos. Y he aquí porque laig
norancia de la ley penal no exime de pena al hombre cuyos
conocimiento y libertad estan en entera armonía, en su
completo desarrollo.
Pero hay error é ignorancia involuntarios, invencibles,
del que no se puede salir por solo el empeño individual.
Estos hacen desaparecer la culpabilidad.
A este grupo se refieren las causas justificativas que pro
vienen de la edad, y de ciertos estados patológicos ó fisioló
gicos del individuo, que alteran sus facultades intelectuales
ó las tienen en completo aniquilamiento (las diversas cla
ses de enagenacion mental, el sonambulismo, las alucina
ciones, la embriaguez, etc., etc. )
La razon y la inteligencia no se encuentran desarrolla
das sino en cierta edad y ese desarrollo es lento y mogresi
vo. Hecho es este que no puede dejar de tener en cuenta
el criminalista para eximir ó excusar de culpa al que aún
no se encuentra, por su edad, en el goce de su razon. Hay
una edad de completa y absoluta falta de inteligencia y de
discernimiento, y los hechos practicados en esa edad no
son ni pueden ser delitos, porque les falta uno de los prin
cipales elementos del crímen.
En otra edad, si bien no faltan por completo la razon y
la inteligencia, no por eso han adquirido su pleno desarro
llo ; razon es esta porque la edad sera en unos casos cau
sa de justificacion, y en otros simplemente de atenuacion.
Lo que sucede con el niño sucede con el loco, con el de
mente, etc. Ahí donde falta la inteligencia no puede ha
ber culpabilidad. Existen, no obstante, tantas especies de
enagenacion mental, son tan variados sus accidentes, hay
tales diferencias entre el estado de los enagenados segun
el mal que los aflige, que nada puede decirse, en general,
332 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

sobre este punto, si no es que el que, en estado de enagena


cion mental, practica un hecho, esta exento de culpabili
dad.
Lo mismo pasa con respecto a la embriaguez. Hay en
ella diversos grados, pueda ella misma constituir una ver
dadera falta, etc., etc De aquí proviene que las aplicacio
nes son difíciles en la practica, sin que podamos nosotros
decir aquí mas, sino que la embriaguez completa, es decir
aquella que aniquila, siquiera sea momentaneamente, la in
teligencia y la -razon, hace eximir ó excusar la culpabili
dad del que en este estado delinque.
Hablando ahora dela coaccion ó violencia empleadas con
tra un individuo, facilmente se deja comprender que el que
ha sido impulsado a cometer un crímen por una fuerza in
superable, ha carecido de la Voluntad, de la libertad, y que
no puede imputarsele el hecho, pues falta uno de los ele
mentos de la imputabilidad. ,
La coaccion puede ser física ó moral. La primera se
comprende que puede llevar a un hombre a cometer un
crímen, que, fuera de esa presion, no cometería. La coac
cion moral ha dado lugar a mas cuestiones, pues es
mas difícil apreciar su intensidad y su poder. Pero hay
casos en que la conciencia advierte su existencia. El que
es amenazado con un mal mayor que aquel que se le quie
re obligar a causar, ese no puede ciertamente ser culpable
ante la ley, porque evita el primero, causando el segundo
Causas de excusa. — Las causas de atenuacion ó de ex
cusa no admiten otra clasificacion que la que hemos he
cho de las causas justificativas. Segun Pacheco, “ lo
que siendo pleno y completo produce la omnímoda incul
pabilidad, eso mismo, incompleto, falto, destituido de al
guna importante circunstancia, es lo que produce la excu
sa, es lo que da margen a la atenuacion. ”
La distincion de los casos en que una circunstancia exi
me de pena de aquellos en que debe atenuar ésta, es suma
mente difícil en teoría, y ella debe dejarse mas bien a la
practica.
Causas de gravacion. — No es posible negar la posible
DERECHO PENAL. 333

existencia de estas causas. Circunstancias hay que acom


pañan a un hecho punible y que hacen mayor la culpabi
lidad de su autor. De estas, unas se refieren a la persona
misma del delincuente, como ser éste reincidente, ejecutar
el delito por precio ó recompensa ofrecidos ó recibidos,
embriagarse para cometer el delito, etc., etc. Otros se re
fieren a la víctima, como ser ésta persona que inviste dig
nidad, persona débil, enferma ó de poca edad, etc., etc.
Las terceras son ciertas circunstancias de lugar, tiempo
y modo, que acompañan al hecho mismo, como cometerse
el delito de noche, en despoblado, escalando paredes, rom
piendo cerraduras, aumentando con tormentos los padeci
mientos de la víctima etc. Hay una cuarta clase de circuns
tancias que consiste en las relaciones que ligan al delin
cuente con la víctima, como las relaciones de padres a hi
jo, de hermano ahermano, de inferior a superior, etc., etc.
Pero estas circunstancias pueden entrar tambien en cual
quiera de los dos primeros grupos, y con mas propiedad en
el segundo. ‘
Participacion en el crimen. — Co-delicuencia. —C0m
plicidad. —Apr0baci0n y ocnltacion. — Un delito pue
de muy bien no ser la obra de un solo individuo, a su per
petracion pueden contribuir varios, con actos mas ó ménos
directos, pero destinados todos a la consecucion del fin que
con el delito se propusieran. Esa concurrencia en el crímen
merece un estudio especial y ha recibido el nombre de par
ticipado", en cl delito.
Esta participacion puede ser de distintas clases. No es
igual la culpabilidad de todos los que contribuyen a la eje
cucion de un hecho criminal. Se puede participar en el
crímen por actos simultaneos a su concepcion y ejecucion;
ó por actos posteriores a su consumacion; es decir, que
puede haber participacion directa y participacion indi
recta.
La primera puede ser principal ó secundaria. La prin
cipal ó codelincirencía consiste en la participacion que toma
aquel que concurre al crimen con actos sin los cuales éste
no se habria realizado. La secundaria ó complicidad es la
334 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

de aquel que concurre al crímen con actos, sin los cuales


siempre se hubiera realizado el delito.
Tanto la codelincueneia como la complicidad pueden, a
su vez, ser de tres clases : moral, físicit ó mixta.
La primera recae en la resolucion del delito, cuando
aún se trata de decidirse a él.
La segunda recae en la ejecucion misma del hecho puni
ble, en su ejecucion material y física solamente.
La tercera consiste en la participacion del delincuente ó
cómplice tanto en la resolucion cuanto en la ejecucion ma
terial del delito.
La codelincuencia moral puede verificarse de tres mane-
ras : por mandato, por pacto y por consejo. El que abusa
de su poder y manda á un sobordinado cometer un crimen
es un codelincuente moral, que merece mayor pena que el
que obedece a sus órdenes. Los que celebran un pacto
para cometer un delito son co-delincuentes morales, culpa
bles en igual grado todos elllos. El que aconseja la per
petracion de un delito es tambien un eo-delineuuente moral
de aquel que lo ejecuta por su consejo. En este último ca
so es mayor la culpabilidad del que ejecuta el crímen que
la del que lo aconseja, porque el consejo ni se impone co
mo el mandato, ni hay la misma resolucion eii el que acon
seja que en el que se obliga por unpacto a delinquir ó li
ga a otro por medio de él.
Lo dicho a cerca de la codelincuencia moral, puede de
cirse a cerca de la material. Puede ésta tener lugar prac
ticando hechos necesarios para el crímen ó ayudando a su
ejecucion, por haber obedecido, por haber pactado ó por
haber seguido un consejo. Lo mismo sucede con la code
lincuencia misma y con la complicidad, sea esta moral, man
terial ó mixta.
Ya hemos dicho la relacion en que se halla la culpabili
dad de los codelincuentes, segun provenga ésta de manda
to, pacto ó consejo, Con respecto a la culpabilidad del
cómplice, comparada con la del codelincuente, basta recor
darla participacion de cada uno de ellos para establecer
DERECHO PENAL. 335

que, en todo caso, merece menor pena el cómplice que el


co-delincuente.
Hemos dicho que la participacion indirecta, llamada tam
bien avtensira, era la que consistía en la realizacion de
actos posteriores a la ejecucion del delito. A esta par
ticipacion corresponden los actos de aprobacion del de
lito cometido, la ocultacion del fruto del delito, ó de los
instrumentos con que éste se cometió, el auxilio prestado
al criminal para evadir las consecuencias legales de su crí
men, el aprovechar de las ventajas que el delito ha propor
cionado á. su autor.
Todos estos actos son, sin duda alguna, culpables ; pero
no revelan en sus autores la misma culpabilidad que los ac
tos de co-delincuencia ó de complicidad. Y aún es preciso
confesar que algunos de ellos, como los que tienden a faci
litar al delincuente los medios de escapar ti la accion de la
justicia, algo tienen de conformes con la naturaleza del
hombre, para que no se les pueda siempre considerar como
verdaderos actos criminales.
La ley tiene derecho para castigar al que delinque, y rea
liza con el ejercicio de ese derecho un sagrado deber ; por
esto no puede negarsele tampoco la facultad con que castiga
a los que intenten ponerle trabas en la persecucion de los
que alteran el órden establecido en la sociedad. Hé ahí
por qué se castiga al que se hace cómplice de la fuga de un
criminal, por mas que no serían pocos los legisladores que
salvaran a un delicuente, pudiendo hacerlo.
Delitos políticos. — Dijimos anteriormente que habla
ciertos delitos acerca de los cuales hay alguna discusion,
versando esta, unas veces, sobre su mayor ó menor grave
dad, y otras sobre si son ó no verdaderos delitos. Vamos
ahora a examinar algunos de ellos, comenzando por los
delitos políticos.
Creemos no poder hacer nada mejor al tratar de los de
litos públicos, que insertar íntegra la leccion XI de los E3
tud‘ios de Derecho Penal de D. Joaquin F. Pacheco.
“ Llamanse delitos políticos, y‘ exprésanse en el dia por
toda la Europa con esta palabra, los que llevan por objeto
336 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

subvertir la Constitucion del Estado. No, pues, todos los


crímenes contra éste, ni aún contra la existencia de éste
se hallan calificados con aquel nombre, ni van a ser obje
to de nuestra leccion. El crímen que comete un goberna
dor de plaza rindiéndose traidoramente al enemigo; el que
comete un ministro ó un general vendiendo al Estado que
debian defender, ó por venganzas personales, ó por cual
quier motivo de política completamente externa ; estos crí
menes, decimos, públicos y nacionales, no corresponden a
la categoría de que en el momento nos ocupamos. Es me
nester, léjos de eso, que procedan de ideas políticas, de po
lítica interna, en la verdadera acepcion de esta palabra.
Es menester que no vayan encaminados a la sujecion del
país a una potencia extrangera, sino a la subversion de
las leyes, a la expulsion de la dinastía que se hallase sobre
el trono. Estos son los que calificamos, y los que califica
la practica comun con aquel nombre: esto os de lo que nos
proponemos hablar en los presentes instantes. Tales son la
conspiracion, la asonada, el motin (la asonada y motin po
líticos, pues es posible los haya de otro género), la insur
reccion, la sublevacion militar y aún el asesinato político
con sus incidencias y preparaciones, si bien este ofrece una
mezcla de delito privado, que bastardea su caracter, le
constituye en una situacion especial. Tales son los que
todos hemos visto mil veces en nuestra época de confusion
y de desórden, y para cuyo conocimiento no es necesario
citar ejemplares, porque todos podemos señalarlos por do
cenas ó por centenas, sin mas dificultad para escoger que
la del mismo inmenso número que tenemos ante los ojos.
“ Esta abundancia de ellos, esta inmensidad, este dilu
vio de delitos políticos que nos circunda, es lo primero que
llama nuestra atencion, y que justamente debe llamarla,
cuando nos proponemos examinar su naturaleza y cualida
des. Jamas, en ninguna época, nos los presenta la histo
ria del mundo mas extendidos y comunes que en la época
presente. Húbolos sin duda ya desde los tiempos antiguos,
señalados por su caracter, afectando mas a las dinastías y
a las personas que a las leyes y a las instituciones‘. Pero
DERECHO PENAL. 337

no extrañemos esta diferencia, que tan naturalmente se de


riva de la diversidad de principios entre los siglos pasados
y los actuales ; lo que puede extrañarse es tanto inmenso
desarrollo como ha tomado esta forma de mal, tanta anda
cia como ostenta en el dia, tanta seguridad ó tanta obceca.
cion como son de las que hace alarde, invadiendo y domi
nando a millares de personas, que, fuera de esa debilidad,
son honradas y prudentes, cruya conciencia se estremece
ría en otro caso a la menor idea de delito. Hé aquí lo que
a primera vista no puede ménos de extrañarse : lo que
siempre bajo todos aspectos ofrecera un problema dificil
en relacion a los fundamentos de nuestra ciencia.
“ Es preciso que se haya verificado un trastorno de gran
consideracion en las ideas humanas, para que los delitos
políticos hayan llegado a verse de la manera que se ven en
la sociedad presente.
“Este hecho, que se percibe a priori con solo una ligera
comparacion de lo que son esos delitos en el dia, y lo que
eran doscientos años hace, se confirma y explica muy bien
cuando nos detenemos un momento a considerar la marcha
y revoluciones en las ideas, en el siglo anterior y en el que
atravesamos. El enlace de esta marcha y de estas revo
luciones con el punto en cuestion, aparecera sin dificultad
ninguna a cuantos quieran contemplarlo, siquiera sea con
toda brevedad. .
“ Ya hemos hablado antes acerca de la invasion del
individualismo y de la filosofía, que trastornaron las ino
dernas sociedades. Con ella, y en pos de ella, vino tam
bien la época de la politica, y la pretension de cada indivi
duo a entender en los negocios comunes. Desembarazada
la razon personal de las trabas que la contenían, arrojan
do léjos de sí a la autoridad que la habia encadenado,
excediéndose como era forzoso de todo justo límite en los
hervores de una reaccion. No puede extrañarse que se hu
biese lanzado con ímpetu a juzgar y a apreciar unas mate
rias, que por otra parte eran de tanto interés para el desti
no de la humanidad toda. ¿Cómo nohabria de ser la polí
tica el campo de predileccion para la acctividad del hom
T. n. 22 ‘
338 ’ ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

bre, cuando se veía por primera vez, desde siglos, llevado


hacia ella, cuando ciertamente no habia experimentado
hasta allí ninguna condicion en que pudiera estar satis
fecho con su suerte ?
“ Traje esto, como consecuencia muy natural, la for
macion de sistemas particulares que no eran los recibidos
en nuestra antigua Europa: trajo la negacion del derecho
y de la legitimidad a las leyes. Vino la revolucion france
sa con todos sus consiguientes trastornos, y se constituyó
la sociedad como una gran batalla, en la que pugnaron‘to
dos los intereses, todas las opiniones, todas las creencias y
designios para acabar de confundirlo todo, la escuela delos
actos consumados estableció su triste y moral teoría, ymo
ral, sobre todo, por la extension que ha podido darsela; y
todas las cuestiones políticas, en vez de serlo de derecho,
lo fueron ya únicamente del éxito para la creencia general.
“ ¿Cómo no ha de haber inmensidad de delitos políticos
en semejante situacion de las sociedades ? Por un lado,
la política en su actual atmósfera, en la que viven, en la
que se mueven, en las que estan inspiradas en todos los
momentos : por otro, todas las ideas, acerca de este parti
cular, se han completamente confundido ; todos los princi
pios estan en discusion, todas las verdades son problema
ticas. Si, pues, nos lleva hacia ese punto un empuje cons
tante.‘y si no hay en el criterios tan seguros, por lo ménos
tan indisputables como en cualquier otro, ¿ qué mas expli
cacion se quiere de lo que a primera vista parece extraño,
y, sin embargo, es tan natural que solo debería extrañarse
el que no sucediera ?
“ Hé aquí la explicacion del hecho que hiere antes que
todo nuestra vista en el punto en que nos ocupamos. Hay
inmensamente ahora mas delitos políticos que hubo jamas,
sin que sea parte para impedirlo todo el mayor rigor que
‘ puedan desplegar las actuales leyes. La marcha de la opi
nion y los sucesos los han creado.
“Lo cual, permítaseme hacer expresamente esta adver
tencia, lo cual no quiere decir que el derecho político sea
una invencion de nuestro tiempo. Engañaríase quien lo
DERECHO PENAL. 839

creyera así, y podría caer en extrañas consecuencias. No:


el delito político ha existido siempre y todas las legislacio
nes le han señalado y condenado ; con la diferencia empe
ro, de que antes era escaso su número y ahora es comun;
de que antes iba ordinariamente dirigido contra las perso-
nas ó las dinastías, y ahora lo va contra las leyes é institu
ciones. Su existencia no es una cosa nueva, por mas que
‘logsean algunas circunstancias.
. “ Y no solamente ha habido siempre delitos políticos,
sino que han merecido en toda ocasion un muy alto y muy
distinguido lugar entre las diversas categorías que recono
cieron ú ordenaron las mismas leyes. Todos los códigos,
todos los legisladores, la mayoría de todos los pueblos, cre
yeron constantemente, desde las épocas mas antiguas, que
semejantes crímenes eran los mayores que fuese posible
cometer. Partiendo de la idea de que un delito es mas
grave cuanto mayor es el daño, inferían de aquí que estos,
cuyo mal recaía sobre la sociedad entera, debían ser mas
odiados y mas castigados que cualesquiera otros de cual
quier género que fuesen ¿Qué comparacion podia haber
entre el daño causado a un individuo ó a una familia, y el
que se causa al interés público, trastornando la constitu
cion del Estado, hiriendo, asesinando a este en su vida
moral ? .
“ Esta doctrina no sería profesada por los que conspi
rasen, por decirlo así, de buena fé, por los que se viesen
arrastrados de opiniones mas ó ménos idénticas a las que
prevalecen en el dia; pero, por lo que respecta ala mayoría
de los pueblos y de los legisladores mismos, no cabe duda en
que eran tan firmes como generales. Ninguna vacilacion.
ningun problema, ningun temor de errar en ese punto. El
pueblo creía en el derecho divino de los que gobernaban,
y en la legitimidad absoluta de las leyes con que le gober
naban. En cuanto a los legisladores, no solo tenían las
mismas creencias que el pueblo, sino que debían aún forti
ficarseles por poderosos motivos de interés personal. Res
pecto a ellos, los crímenes políticos casi tenian el caracter
de crímenes privados.
340 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

«Esa opinion, que acabamos de reconocer tan dura y con


‘ti-aria alos delitos que nos‘ocupan, ha ido perdiéndose ‘e‘n
el mundo, a medida que se alzaban las creencias de los
tiempos modernos. Sin embargo, las legislaciones, suje
tas siempre al dominio de la tradicion, no han borrado de
sus códigos los antiguos ‘anatemas, para modificarlos de
cualquiera suerte. ‘ Ellas han conservado la dureza de an
teriores siglos, como si las ideas hubiesen permanecido las
propias, como si hubiese consonancia entre aquellas dispo
siciones y la conciencia general, cual la hubo en mas remotas
épocas. ‘ Se han mirado mas a si propios que a sus res
pectivos pueblos todos los gobernantes que han tenido ne
cesidad de pronunciarse sobre este punto; y viéndose ame
nazados en si mismos, viendo esa circunstancia que acaba
mos de notar tienen estos delitos respecto a ellos,‘ no han
querido ceder en un apice de las ideas que admitieron los
tiempos pasados, y han seguido procediendo‘por su influ
jo, y sosteniendo los terribles castigos que fueron un dia su
consecuencia necesaria. ‘
“ Nada importan, se ha dicho, las opiniones .‘ porque la
justicia es independiente de su trastorno, y lo recto y lo
vituperable no cambia ni varía al placer dela multitud. El
delito político, crímen contra la constitucion del Estado,
sera siempre el mas grave en que pueda caer un súbdito
de sus leyes. No es un mal pasagero ni limitado el que
pueda producirse en su comision; extiéndese mas alla de
todo término, y ni la imaginacion misma puede alcanzarle
en su carrera. Solo su tentativa sumerge en la mayor
alarma a todos los hombres de bien; y cuando llega area
lizarse, es el azote mas duro y general de los pueblos. l
“ Forzoso es, pues, continúan los defensores de esta
creencia, forzoso es castigarlos con el mas implacable ri
gor. Lo primero, porque, siendo tan graves, la pena que
se les destine debera serlo igualmente segun los principios
de legislacion criminal. Lo segundo, porque esa misma
opinion errada y absurda acerca de su inculpabilidad, re
clama poderosamente del gobierno una intimidacion mas
severa, a efecto de reforzar por su medio el sentimiento
DERECHO PENAL. 341

moral que vacila. En los casos en que éste padece algun


extravío, es mayor que nunca el deber que tienen las leyes
de ser firmes y severas por su parte. Toda vez que se ha
llen seguras de la existencia y de la gravedad del crímen,
obligacion es suya la de suplir con sus medios, para comba
tirlo, los medios morales que pueden haberse debilitado.
“ En resúmen : los delitos políticos deben señalarse en
tre los crímenes de mayor nota: sus penas deben ser igual
mente de las de mayor categoría.
“ En estas palabras, acabamos de exponer un sistema
entero, respecto a los crímenes políticos : sistema real que
corre por el mundo, que casi todos los gobiernos siguen, y
que la mayor parte de ellos invocan. Usan no mas de su
derecho, segun unos, defienden, segun otros, a la sociedad,
y llenan los deberes que el interés de ésta les impone; ya
conservando las antiguas leyes sobre esta materia, las le
yes que se dictaron en los pasados siglos, de cuyas circuns
tancias respecto a tal punto hemos hecho mencion ; ya
dictando otras que no estan animadas de diverso espíritu,
y que solo difieren de las primeras en el mayor conoci
miento con que han sido redactadas, y en su mejor aplica
cion a los sucesos del dia, en cuya vista se las ha promul
gado. , ,
“ Otro sistema hay, que si no ha entrado y tomado po
sesion de las leyes como el que acabamos de indicar, corre,
por lo ménos, el mundo con mas séquito, y se hace lugar
en los salones, en las plazas, en los clubs, y aún tambien
algunas veces en las aulas y en las tribunas. El primero
‘ constituye, como hemos visto, la teoría de los gobernantes:
este segundo constituye la de los conspiradores, la de sus
secuaces, la de todo el ejército revolucionario, la de muchos
hombres tambien que no son dignos de esa calificacion,
pero que han dejado llevar su entendimiento por maximas
aventuradas, cuyo alcance no calculan, ó cuyo primer as-
pecto les seduce. ,
' “ Claro esta que este sistema debe ser la contradiocion
del que acabamos de referir. Si, segun aquel, losdelitos
políticos son gravísimos crímenes, que es necesario castigar
342 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

con la mayor dureza, segun éste, no merecen semejante


nombre que solo les ha dado la tiranía, y es cometer un
acto de esta propia el castigados con pena verdaderamente
tal. La Situacion del conepirador no es la de un súbdito
que delinque, sino la de un contrario que se apresta para
la batalla ; guerra y solo guerra es la relacion del Estado
con cualesquiera ciudadanos disidentes ; y cuando éstos
son descubiertos y procesados, aquel no tiene otros dere
chos que los que tendría sobre un prisionerio cogido tal
en medio de la lid.
“ Desde luego es necesario confesar que tambien por
este sistema se dan razones que para algunos seran de poder
inmenso. La primera que ocurre es la deducida del prin
cipio de la soberanía nacional, entendida por soberanía
del nfunero. Si este goza en efecto de esa supremacía
omnímo(lay activa que muchos le conceden; si, por conse
cuencia, tiene en su mano siempre que plegue a su volun
tad, y sin otra regla que ésta, el cambiar su constitucion ó
forma de gobierno, poco cargo se puede hacer a quien, ó
procuraba influir en esta voluntad misma para un objeto
que era legítimo, ó mas avanzado ya, ó solo queria que se
expresase aquella, cualquiera que fuese, bien para conse
guir sus deseos si le era favorable, bien para seguir traba
jiLDdO con mayor ardor si por acaso le eran adversos. Pa
ra el que admite esa soberanía que hemos indicado, bien
puede ser que existan aún delitos políticos ; pero es muy
posible que no los reconozca.
“ ¿ Qué se halla de comun entre el conspirador ó el
revolucionario, de una parte , y de otra el ladron, el
incendiario, el asesino? ¿ C(IaIes son las cualidades en
que los reune la sociedad humana, fuera de la letra de la
ley, que ha prohibido los unos y los otros actos ? Consul
temos lo que nos dicen a la vez nuestra conciencia y la
opinion comun, y verémos cómo los distingue y los separa.
¿Recibirémos en nuestra casa a un ladron, pasearémos con
im incendiario, darémos nuestra mano en señal de amis
tad a un asesino ? No: seguro es que no lo hara ninguno
de nosotros. Vanamente los absolveran los tribunales,
DERECHO PENAL. 343

cuando nosotros estemos ciertos de su culpa: vanamente


declararían las leyes que no eran delitos aquellas acciones,
eximiendo de todo castigo a los que las cometiesen. Nues-
tra conducta con sus autores permanecería siempre la mis
ma. Siempre nos serían objeto de aversion y de odio:
siempre miraríamos grabada sobre sus frentes una señal,
que nos repelería y alejaría de ellos.
“¿ Sucede lo mismo respecto a los conspiradores, res
pecto a los revolucionarios, respecto a los que se han su
blevado esta ó aquella vez contra el gobierno dela Nacion?
No, no sucede, no es posible que suceda. En esos hechos
no hay nada que nos parezca odioso y repulsivo, nada que
indique perversidad de corazon, nada que estimemos dero-
gatorio de la rectitud y la caballerosidad de un hombre
honrado. Si no hemos conspirado nosotros mismos, si no
hemos entrado ntmca en una sociedad secreta, ¡cuantos
amigos nuestros no habrán participado de una y otra obra.
sin que por eso les hubiésemos vuelto la espalda, ni dejado
de tomar la mano que nos ofrecieran ! Cuando hayamos
estado mas distantes de sus doctrinas, habrémos, si, deplo
rado sus errores; pero es seguro que no tendríamos que
avergouzarnos de su degradacion moral.
‘ El orígen, de lo que acabamos de decir, esta en la con
fusion moral a que hemos aludido anteriormente. Mién
tras se choquen y se combatan así todas las ideas, sin al
oanzar ninguna bastante dominacion sobre las otras para
formar el juicio de todos los hombres de bien, tendrémos
que arrastrarnos en esa perpétua duda, sin poder restituir
nos a la fijeza de ciertas opiniones, que fué otras veces una
condicion del género humano, y que convenía se restaura
ra para poner fundamento a la obra de organizacion que
tanto necesita. Entre tanto, hay hombres de bien en to.
dos los partidos, y, léjos de crímen, puede encontrarse vir
tud, sacrificio, abnegacion en las mismas facciones. ‘
« Un tercer motivo, por último, para no dilatarnos inde
finidamente, que puede contribuir a explicar y sostener
este sistema, es el que se deduce de la oonsideracion del
éxito en las cuestiones políticas de que hablamos. El éxi
844 sncxcnornnu Drr. nsusona.
to, que nunca es dudoso en los crímenes que todo el
do reconoce como tales, el éxito ofrece grandes seduccio-
nes, grandes motivos para hacer vacilar en esta esfera. en
que procedemos al presente. ¿ Cual puede ser todo el éxi
to de un ladron, de un incendtario, de un asesino ? Su
mayor fortuna consistira en que se vean justificados sus
crímenes, ó en que un país extrangero le preste la triste se-
guridad de un asilo. Pero en su lucha con la ley, si tal
lucha llega en efecto a entablar, conocido es que para él
no hay esperanza y que debe sucumbir, así bajo los golpes
del derecho como bajo los de la opinion. Abandonado de
todo el mundo, la fuerza material y la fuerza moral estan
en su contra ; ambas le condenan, ambas le sacrifican en
expiacion y ejemplo de su crímen.
« No es así el éxito de los crímenes políticos. En la lu
cha abierta con la sociedad, unidos a otros muchos que
forman causa con él, apoyado en simpatías aún mas nu
merosas, el conspirador se propone un objeto que muchas
veces ha coronado la fortuna y que puede volver :5, coronar
en el caso particular en que se halla. No es aquí deses
perada su situacion, como lo es en los casos de los delitos
comunes ; aquí hay una espectativa de victoria, una posi
bilidad de trastorno político, al cual nada se parece en los
casos del robo ó del incendio. Nunca conseguira el asesi
no hacer variar las leyes que le condenan, miéntras el in-
surrecto espera y se propone que su accion, ahora crimi
nal, sea despues considerada meritoria, heróica, explen
dente. ‘
« Tenemos, pues, que faltan aquí las relaciones comunes
de súbdito a poder, y que son otras las que naturalmente
se crean. El súbdito, en efecto, no aparece como tal, sino
como adversario, como formal enemigo. Lo primero que
hace es negar la autoridad legítima del Estado, y apelar
del órden constituido, al poder del número y “de la fuerza.‘
Todo, pues, contribuye a sustituir a la idea de un hecho de‘
justicia, la idea de un combate, de una batalla. Aún con
tribuye a esto la posicion del gobierno mismo, que no apa
rece sublime desinteresada como en los delitos comunes,
DERECHO PENAL. 345

sino con el doble caracter de parte y juez al mismo tiem


po,‘ expuesto a', sucumbir si le es enemiga la fortuna.
« Esto que decimos abstractamente, la historia nos lo
presenta realizado en todas sus épocas: y por corta que
sea nuestra edad, seguro es que hemos de haberlo Visto en
España con nuestros propios ojos. Desde la venida de Fer
nando VII, en 1814 y su imprudente abolicion‘ del sistema
constitucional, cuímos, los españoles, en una série al pare- .
cer inacabable de reacciones políticas y de intentos para
proporcionarlas. Todos hemos visto malograrse una y
otra, y otra vez tal empresa, que a la cuarta ó la quinta
ocasion ha logrado completo éxito ; siendo en las primeras
ajusticiados sus promovedores como criminales, porque
fueron vencidos, y alzaudose en la última como héroes.
porque lograron el triunfo. ¿ Qué diferencia podía haber
moralmente, entre Lacy, proclamando la Constitucion en
Catalttña, y Riego, proclamandola en las cabezas de San‘
Juan ? Si el delito político es verdadero crímen, ambos a
dos fueron criminales. Lacy, empero, fué fusilado en Bar
celona, y Riego vino, a los tres años, a Madrid a ser el, pri
mer hombre de la monarquía de España. Una reaccion
le llevó despues al cadalso, y otra ha inscrito su nombre
con letras de oro en el palacio de nuestras leyes. .
a Cuando se considera ésto, cuando se ve la posibilidad
de dos éxitos contrarios en ‘esta materia, y el influjo que
tiene la desgracia ó la -fortuna para los juicios y los actos
de la sociedad, se comprende bien cómo hay esa escuela de
que vamos hablando, que niega el nombre de justicia a la
justicia política, y que no reconoce como criminales tt los
que ésta proclama delincuentes. Entre ellos, dice, no hay
juicios sino batallas ; los procesados no son reos, sino ven
cidos ; el derecho no es para con ellos sino defensa.
‘ «Me parece que no podran quejarse los que profesau
esta opinion de que no nos hacemos cargo de sus argu-
mentos.
« Ahora, antes de pasar a la exposicion de la nuestra,
que, desde luego, anunciamos no ser ni la una ni la otra de
las mencionadas, séanos permitido una ligerafobservacion,
346 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

que solo se dirige a deplorar nuestras debilidades, a poner


de manifiesto la inconsecuencia humana.
«Hemos aprendido y facilmente se comprende así, que el
segundo sistema que acabamos de expresar ha sido cons
tantemente entre nosotros el de los hombres conspiradores,
bullidores, revolucionarios de cualquiera partido que fue
sen. Todos ellos dijeron, cuando les fué permitido decir,
que los actos de política no podían racionalmente caer bajo
las leyes severas que nos habían legado otros siglos ; todos
pretendieron que era una tiranía el aplicarlas ; todos
demandaron una justicia de prudencia y de consideracion
para sus compañeros, víctimas de la desgracia. ¿ Quién
hubiera creido de cada uno de ellos, que, si por acaso lle
gaba a la cumbre del poder, no se apresuraría a remediar
los males que había conocido, y no moderaría fuertemente,
ya que del todo no las derogase, las penas impuestas con
tra los reos políticos, en épocas en que era muy distinta la
opinion ?
« Pues nada de este ha sucedido, y alguna vez ha sucedi
do lo contrario. Todo lo antiguo ha permanecido vigente,
mas lo que se ha juzgado oportuno añadir en varias oca
siones. Las ideas legislativas de las oposiciones facciosas
han desaparecido con el triunfo de esas mismas oposicio
nes, y han sido reemplazadas por lo propio que era objeto
de su crítica y condenacion.
«No quiero detenerme mas en este punto, y voy a expo
ner mi opinion acerca de los delitos políticos. No, no son
ellos los mas graves de todos, ni es justo ni conveniente
penarlos con exceso ; pero tampoco se puede decir que
sean por su índole actos inocentes, los cuales no merezcan
ninguna correccion, ningun castigo. Nuestra opinion dis
ta de lo primero como de lo segundo. Ella conceptúa ver
daderamente malo y criminal al delito político; pero no
pudiendo prescindir ni de los motivos que impelen a ellos,
ni de la opinion que merecen al mundo, se abstiene de pe
narlos con una severidad en que no encontraría ni justicia
ni prudencia. El sistema que profes-amos es un medio
entre los dos que acaban de expresarse, pero no un medio
DERECHO PENAL. 347

ciego y arbitrario, sino racional yreflexivo, como entende


mos que la sensatez los puede encontrar, y puede admitir
los la ciencia.
«Creemos pues, ante todo, y para dar razon de nuestro
juicio, creemos que el delito político, el ataque, por medio
de hecho a la Constitucion del Estado, es por su naturale
za un delito moral. Tanto materialmente como en el órden
de las ideas mismas, es un mal notorio, ese conato de sul)
version a que se lanzan los súbditos de cualquier gobierno
fundado y legal. Bajo un aspecto, trae esta pugna consigo
el mayor trastorno de relaciones sociales, la mayor confu
sion, el mayor caos, que son posibles en una sociedad; ba
jo de otro, causa tambien, por lo ménos, la confusion y el
desórden material, la alarma y los peligros de los ciudada
nos todos. Aún cuando se resolviese en una pura guerra,
mal es la guerra misma; y grave mal harían al país los que
en una guerra lo lanzasen, ora sea con este motivo, ora
con el motivo contrario.
« Esto en cuanto al mal. Pero la sola consideracion
del mal no basta para calificar de criminales alas obras
que lo producen ; es necesario advertir la intencion con
que ese mal se ha hecho, la parte humana, verdaderamen
te humana, que ha entrado en la esfera de sus motivos.
« Pues bien, nosotros decimos que no es siempre pura,
honesta, intachable la intencion de los delincuentes políti
cos; nosotros sostenemos que muchos se lanzan a ese abis
mo sin fondo con la conciencia del mal, y por razones que
no podran exponer a la faz del mundo ; que otros se lan
zan arrastrados por una ignorancia vergonzosa y culpable;
que son los ménos, muy pocos, muy escasos en número,
los arrebatados verdaderamente por sentimientos respeta
bles aún para los mismos que no lo compartan. Las pasio
nes innobles, los intereses personales toman de contínuo la
mascara de la causa pública, y llevan en pos de sí al estú
pido fanatismo que se agita sin saber por qué y a los afec
tos feroces que solo se complacen en la destruccion.
« Yo he deseado siempre arrancar en cuanto me sea per
mitido semejantes disfraces. Yo me he irritado desde que
348 ENCIOLOPEDIA DEL DERECHO.

he podido contemplar el mundo, considerando a mis solas


cuanto se mentía, ó cuanta ilusion se formaba, respectiva
mente a las obras políticas de conspiracion. Y esta triste
verdad, que he vislumbrado mas de una vez, no debe serlo
para mi únicamente, pues que aparecera del mismo modo
a.. cualesquiera que no se limiten a escuchar palabras, sino
dediquen un poco de atencion a estudiar las obras. ¡ Cuan
to patriotismo no se resolvería entónces en interés! ¡ Cuan
to no podra traducirse en pasiones de mil géneros l Aque
llos quieren trastornar el Estado porque no gobiernan : los
da mas aca por repartirse empleos lucrativos : la masa que
los sigue, por satisfacer tambien sus pasiones ó dar riendas
a su libertinaje. ‘
« No diré que esto sucede siempre ni en todos; no nega
ré el influjo de otras ideas ; no señalaré a la depravacion
por única dominadora del mundo ; concederé cuantas ex
cepciones se me quieran presentar, ora de realismo ardien
te y caballeroso, ora de amor a la libertad tan ciego como
exagerado. Añadiré aún que muchos de los que obran por
interés, no se dan cuenta de ello a sí mismos, y son verda
deramente patriotas por la mas comun de las ilusiones
Pero todo lo que se me exija, y todo lo que yo conceda, no
pasara al cabo de corresponder a una parte, y en mi con
cepto no a la mas principal de los delincuentes políticos ;
su mayor número, y apelo a la conciencia de cuantos me
escuchan, son hombres a quienes dirigen los compromisos
ó el interés individual. ' Su patriotismo no es el patriotis
nio puro que arrostraba los sacrificios, como arrostmban
la persecucion los primeros cristianos.
« Hay mas todavia. Concedamos en buen hora que no
es el interés sino la conciencia lo que dirige a los delin
cuentes políticos, lo que los lanza en el abismo que volun
tariamente escogen. ¿ Se nos negara la ignorancia culpa
ble de la mayor parte de ellos respecto a la moralidad ó
inmoralidad del acto que intentan t’ ¿ Se nos negara que
se arrojan a él sin haber antes detenídose un momento a
pensar sobresi tienen ó no tienen derecho para lo que pre
paran ? ¿ Cuantos de ellos han considerado, y meditado
DERECHO PENAL. 349

con detencion y sangre fria la justicia de lo que van a eje


cntar? ¿ Cuantos han ‘formado un raciocinio de mas‘ó
méuos valer, para justificarse a sí mismos su‘ resolucion ?
Poquísirnos entre infinitos. Ardiendo sus imaginaciones y
exaltadas sus fantasías, lanzanse con una muy deplorable
facilidad a lo que no han considerado sino bajo el prisma
engañoso de la pasion que los conmueve. Pues bien : yo
digo que las personas que arrostran tales hechos, que las
personas que se deciden a hollar las instituciones y a po
nerse en guerra con la sociedad, sin haber antes tratado
de inquirir con la mas completa buena fé si tienen derecho
para tal cosa, ó si infringen sus deberes morales, si come
ten un crímen al intentarla; que tales Iiersonas, digo, le co
meten en realidad, y no tienen escusa ni ante Dios ni ante
la conciencia, pues se han precipitado voluntariamente en
un peligro, cuyo alcance y profundidad no les constaba.
Disculpara la razon al que ha puesto por su parte lo nece-
sario para instruirse, aúnque por desgracia se equivoque
alguna vez ; mas el que cierra los ojos a la luz, mas el que
no la busca cuando sabe ó presume que existe, ese no puc
de alegar su inculpabilidad por su inocencia, porque esta
inocencia no era verdadera, ni absoluta é invencible su ig
norancia.
« Vengamos, empero, a la última cuestion que puede pre
sentarse en la materia de delitos políticos, porque resol
viéndola en el sentido de nuestras doctrinas, pone a un la
do todas las demas que imagine el ingénio. A los que creen
que hay algunos casos en los cuales es permitido el dere
cho de insurreccion, pueden y deben ofrecérseles otras pre
liminares investigaciones, para decidir hasta donde esta
Vedado aquel y donde principia su legitimidad. Mas esto
no habla con nosotros, con los que negamos absoluta
mente aquel derecho ; con los que no aprobamos nunca
su uso; con los que, si nos resignamos a su ejercicio por
otros, porque nos sea imposible el evitarlo, les negamos por
nuestra parte toda pretensión de legítimo, y no lo admiti
mos sino como un hecho doloroso, que se necesita inme
diatamente borrar. Desconocerlo bajo ese aspecto sería un
850 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

imposible y un absurdo ; pero elevarlo y proclamarlo co


mo un derecho propio, como un acto de justicia, no ha en
trado ni entrara jamas en las teorías que profesamos.
n Tal es mi profunda conviccion, que expongo sincera
mente y con absoluta franqueza. Yo condeno lo que se
lia llamado el derecho insurreccional, por una reunion de
palabras que se asombran de encontrarse juntas. Yo lo
condeno vencido, y lo condeno de la misma suerte triun
fante, porque no cabe, no puede caber en mi razon que el
éxito solo lo santifique. Yo lo condeno a la verdad, mas
unas que otras veces; pero mmca lo absuelvo, nunca lo
despojo de su caracter de ilegitimidad y de violencia. Los
dos grandes hechos recientes que pueden citarse para su
apología ó su excusa, no lo disculparan jamas ante mis ojos.
« Sé lo que sucedió en Inglaterra cn 1688, y lo que ha
sucedido en Francia hace diez años, y ni aborrezco el go-
bierno inglés, ni dejo de prestar mi admiracion a la
monarquía de Luis Felipe. Hago mas aún : rindo un ho
menage de respeto a las grandes personas que, cogiendo el
uno y el otro Estado del borde de un abismo, han
sabido establecer sociedades regulares, pugnando a brazo
partido, sobre todo en Francia, con una anarquía desenfre
nada y furiosa, que amugaba la disolucion social. Pero
una cosa es admirar el espíritu de órden que inmediatas
mente se apoderó de las situaciones revolucionarias, y otra
canonizar ó disculpar a las revoluciones mismas. No: no
sotros no le darémos jamas el nombre de derecho : quéde
se con el suyo que al cabo revolucion es.
«¿ Quién estaba autorizado para hacerlas 9 ¿ En dónde
estaba escrita esa autorizacion ? ¿ Qué reglas de derecho
ni de justicia ordenaba que se verificusen 9
« El bien del pueblo, la felicidad del país, son palabras
que no acusarémos nosotros de carecer de sentido: admi
támolas en buen hora, pero la cuestion no ha dado por
ello un solo paso. Falta siempre que el bien del pueblo,
que la felicidad del país no pueda obtenerse sino por la re
.volucion: y ese es el nudo gordiano que no desataran
nunca los apologistas de las insurrecciones.
DERECHO PENAL. 351

‘ Nosotros les opondrémos únicamente dos cosas : pri


mera, que esa doctrina que proclaman ha sido horrorosa
mente fecunda para la infelicidad del género humano,
siendo inmensos los males que ha producido toda ideade re
volucion, ora victoriosa, 0ra vencida ; segunda, que el cam
bio mas grande cuya realizacion han presenciado los si
glos, el desarrollo y triunfo de la religion cristiana, se ve
rificó mil quinientos años ha, sin ningun hecho de insur
reccion, sin ningun hecho de fuerza, por el solo poder de
las ideas y de las convicciones.
« Este ejemplo sublime sera siempre un argumento in
contestable contra la necesidad, la legitimidad, el derecho de
cualquier revolucion. El hizo patente lo que puede alcan
zarse con la resistencia pasiva y con una inalterable manse
dumbre. El paganismo dueño del mundo, despues de ha
ber ensayado todas las armas, despues de haber recorrido
la persecucion, la indiferencia, el desprecio, tuvo que des
cender del trono y humillarse ante las mievas ideas, que
no habían intentado otra conquista que la de los corazo
nes, que no habían acudido a otros medios que a los de la
persuasion, que no habían sublevado a los pueblos ni he
cho revelarse a los pretorianos. Hé aquí una revolucion
completamente legítima, fundada en el sacrificio y la obe
diencia, agena del espíritu de rebeldía tanto como del de
pusilanimidad. Hé aquí un ejemplo eterno de que la ra
zon, cuando es verdadera, no ha menester valerse de re
cursos aventurados para obtener y realizar al fin su santo
imperio.
“ Descubro y prevee, sin duda alguna, la objecion que
desde luego se levantara en muchos corazones, cuando se
les presenta el modelo que acabo de referir. Tal es la del
tiempo necesario para estos triunfos pacíficos de la razon;
las dilaciones a que condenamos por este sistema a tantas
almas ardientes, para quienes es todo tarde cuando no se eje
cuta en un brevísimo plazo. Trescientos años, se me dira,
fueron menester para el triunfo del Evangelio: ¿ Quereis
‘ que aguardemos otros tres siglos para el establecimiento
de cualquiera idea, de cualquiera institucion útil ?
352 ENCICLOPEDIA DÉL DERECHO.

“ Yo no quiero nada, yo no prefijo plazos, yo no explico


mi voluntad, sino que me resigno a los preceptos de la
Providencia. El tiempo es un elemento de inmensa im
portancia a las obras de los hombres, y nada puede hacer
se sin él de cuanto pertenece a nuestra historia. Ningun
poder de este mundo puede contrastar ó impedir sus efec
tos ; pero ninguno tampoco puede apresurarlos ni precipi
tarlos. Algunos años de espera pueden ser una carga pe
sada para un individuo ; pero, ¿ qué remedio ha de haber,
si no es un individuo la humanidad ? Para esta, no diga
mos los años, los siglos son poca cosa; en medio de su car
rera inevitable, una, dos, tres generaciones son para ella
como uno, dos, tres dias para cada cual de nosotros.
“ Y luego, no se trata, ni puede tratarse de esta cuestion,
de si los años de espera se haran sentir como largos para
los que sufren, sino de si sera mas seguro y permanente, de
si sera mas legítimo lo que se obtenga por medios natura
les, sin agitacion ni subversion, que el que lo apresura
por medios facticios, por la accion insurreccional, por la
sublevacion de los súbditos contra el poder. Que esto no
puede obtenerse mas pronto, prescindiendo del sistema que
recomendamos, es un hecho sobre que no cabe la menor
duda ; pero cabe, si, en que sea tan subsistente ; cabe, si,
en que esté tan exento de reacciones ; cabe, si, y esto es lo
importante en nuestra leccion, en que sea tan legítimo
en si propio, tan conforme como las ideas distintivas de
justicia y de alta y eterna legalidad.
“ Yo ruego a todos los que me escuchan consideren el
caracter de nuestra enseñanza, para no atribuir a mis di
chos mas alcance que el que naturalmente les conviene.
Aquí no consideramos los movimientos públicos como los
considera el historiador, cuyo objeto es señalar sus causas,
y narrar su índole y sus consecuencias. No los considera
mos tampoco como el hombre de Estado venido en pos de
ellos, y que no pudiéndolos ‘ deshacer tiene que admitirlos
como una base, como un hecho capital de la situacion en
que se halla. Nosotros seguimos un curso de derecho, y
tenemos que conservar siempre esta idea como fundamen
DERECHO PENAL. 353

to de nuestras observaciones. Del derecho, pues, de la legi


timidad es de lo que hemos hablado y de lo que hablamos
todavía. En este sentido es en ,el que condenamos a las
revoluciones como malas en si mismas, como inútiles en
su objeto, como peligrosas en sus resultados. Malas, pues
deshacen cuanto es posible la sociedad, sustituyen la fuer
za a la ley, trastornan las relaciones de los ciudadanos en
el poder, oscurecen todos los deberes, confunden todos los
derechos, nos llevan, en fin, a un estado de subversion y
de guerra, que, léjos de ser en sí mismo un adelanto, es un
retroceso a la barbarie, un inmenso atraso en las vías de la
civilizacion. Inútiles, porque sin ella no puede conseguir
se todo lo que la buena fé podría demandarlas, sino tan
luego como por su medio, a lo ménos cuando fuese mas se
guro, y cuando no ofreciese la posibilidad de esas tristes
reacciones, que nos estan demostrando todos los dias lo que
se adelanta con querer precipitar el tiempo, y no someter
se a su necesaria providencia ó influjo. Peligrosas, y no me
parece que es necesario detenernos en esta consideracion,
despues de los ejemplos que nos ofrecen casi todas las na
ciones de Europa, desde que algunos caracteres irritables,
algunas imaginaciones exaltadas la han arrojado a este ca
mino. Observemos y contemplemos solo lo que los delitos
políticos ó el derecho de insurreccion ha producido por
donde quiera en estos últimos cincuenta años : la sangre y
las lagrimas que ha hecho ,derramar vencido, aún prescin
diendo de la accion de lajusticia ; la sangre y las lagrimas,
y el atraso social que ha producido aún siendo victorioso.
“Tenemos, pues, primero, que el delito político es un
mal ; segundo, que la razon debe concebirlo así, tan lue
go como reflexione sobre ese punto ; y de consiguiente so
lo las pasiones ó una ignorancia culpable pueden no con
siderarlo de este modo, y pretender que era buena y legíti
ma la intencion en que al mismo se entregaba. Y como
ni la ignorancia de este género ni las pasiones de tal espe
cie pueden ser causas generales de justificacion que tras
torna la naturaleza delos hechos humanos, infiérese de
aquí que e.l delito político lo es verdaderamente en el ór
r. n. 23
354 >ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.
den de la conciencia, en el órden de nuestra justicia, ycae,
como deciamos, bajo la jurisdiccion de las leyes penales,
que tienen derecho para señalarlo como uno de sus objetos
propios, y que no quebrantan ningun principio moral en
condenarlo y proscribirlo. El delincuente político lo es alos
ojos de la razon y debe serlo ante los legisladores.
“ Hé aquí probada una de las partes de nuestro sis
tema. ‘
“ Pero ¿ se inferira por eso que deba ser considerado
como casi todos los ‘gobiernos le consideran ? ¿ se inferira
por eso que deba ser castigado como casi todos los gobier
nos le castigan ? ¿ se inferira la otra doctrina, que anun
ciabamos al principio de nuestra leccion, como enteramen
te contraria a la que acabamos de combatir? ¿ seran los
reos políticos los mayores y mas altos reos de la socie
dad ? ‘
“ Ya hemos dicho tambien que no lo pensamos de nin
gun modo.
“ Las razones que quedan expuestas, no como opiniones
nuestras propias, sino como las de aquellos que creen que
los delitos políticos no son hechos criminales, todos esos
argumentos que se acumulan para probar su inocencia, y
de que nos haciamos cargo poco hace, si no la justifican en
nuestro juicio, no por eso carecen de importancia, para que
los rechace absolutamente un sabio y moderado legislador.
No son disculpas completas que canonicen los actos a que
se refieren ; pero tan erróneo sería el imaginar que no son
nada, que nada valen, que para nada han de servir en la
calificacion de esta criminalidad, y en la aplicacion de las
penas consiguientes. Sirven de mucho, deben estimarse
en mucho, no pueden ménos de influir mucho, para que
esta parte de la legislacion sea digna de su objeto y de su
nombre.
“ Por mas que consideremos realmente criminosa la ac
cion de un delito político, es necesario convenir en que
nunca podrémos igualarla con la de los delitos comunes;
toda la seguridad que nos dé nuestra conciencia y nuestro
raciocinio, para su calificacion, no quitaran que una oren
DERECHO PENAL. 355

cia sumamente generalizada lo entienda de otro modo, y no


vea en ellas sino acciones disculpables. Ese hecho no pue
de caer en olvido, ni dejarse a un lado cuando se trata de
esas materias. Debera combatirlo por medios útiles el
legislador, pero en tanto que exista se vera obligado a tc
nerlo en cuenta. Por mas que no sea culpable la ignoran
cia de donde procede, al cabo es forzoso reconocer que esa
ignorancia existe, y si no es una causa de justificacion, es
un motivo de atenuacion sin duda alguna.
“Las consecuencias de ese hecho, de esa opinion, de esa
ignorancia, de ese fanatismo, de ese estado, cualquiera que
sea el nombre que se le dé, no pueden ménos de ser dos
sumamente importantes. Primera, que si se imponen a
estos delitos las graves penas que reclaman esas teorías
que Vamos examinando, su imposicion sera considerable
mente injusta. Segunda, que si, prescindiendo de esa con
sideracion, se insiste en tal camino, confiados en obtener
siquiera un éxito de intimidaciones, se habra perdido el
tiempo y el trabajo, porque la misma pena sera tambien
ineficaz. Iujusticia, pues, en el fondo, ineficacia en los
resultados: hé aquí las consecuencias de castigar cruda
mente a los delitos de que hacemos mérito ; hé aquí lo que
se obtiene con calificarlos. de los mayores y mas graves
contra la sociedad.
“ Injusticia decimos en el fondo ; y no es necesario para
hacerlo patente, añadir nada a las consideraciones que que
dan expuestas. Injusticia es no contemplar la intencion
con que puede haberse cometido la obra de que se trata:
injusticia es igualar los puntos morales que tiene recibidos
todo el mundo, con aquellos que al fin son motivo de con
troversia: injusticia es confundir en un solo pensamiento
la perversidad y el fanatismo, para imponer a sus actos la
propia pena. Nada de esto aprueban los instintos de la
humanidad, y, por consiguiente, no debe hacerlo la justicia
humana.
“ Verdad es que hemos desechado antes la idea de que
todos, ni aún el mayor número de los delincuentes políti
cos proceden con entera fuerza de intencion: las pasio
356 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

nes y los intereses representan así mismo en esa esfera un


papel considerable. Sin embargo, la intencion podra ser
completamente pura en algunos: se creera por el mundo
entero que lo es en muchos mas ; y aún en los que no pue
dan pretender esa calificacion, fuerza sera convenir que no
aparecera tan criminosa como la de los reos en delitos co
munes. Cabe en este particular un inmenso campo de ilu
siones, que hacen posible los compromisos de personas
bonradas. No lo seran ciertamente todos los que caigan
en él ; pero así como apareceran raros los de todo punto
inculpables de intencion, así lo apareceran tambien los que
sean criminales como un ladron ó un incendiario.
“ Basta cualquiera de estas observaciones para que repe
la la justicia todo sistema severo en el punto de la cuestion.
“ Lo mismo dirémos respectivamente a la eficacia. Prin
cipio es reconocido por todos los ilustrados criminalistas,
que no son buen medio las penas materiales para comba
tir el desórden y confusion de las ideas. El mal personal
se dirige útilmente contra la pasion ; casi nada, ó mas bien
- absolutamente nada, contra el fanatismo. La historia de
todas las persecuciones acontecidas en el mundo es un com
probante de esa verdad, que por sí sola tambien nos de
mostraría la razon. Es necesario que la fuerza que com
bate cualquiera género de motivos que nos impelen en nues
tra conducta, sea semejante y homogénea con ellos, si ha
de producir algunos resultados. Para contrastar a moti
vos, por decirlo así materiales, bastan, ó, cuando ménos,
pueden servir de medios de intimidacion que se dirigen a
las personas : para contrastar ‘a motivos que nacen de
ideas, es menester acudir a un arsenal diferente. Las
ideas son tambien las que han de combatirlas, rectificando
con su poder el extravio de sus semejantes. Todo lo que
es proceder de esta suerte se reduce a exasperar los senti
mientos, a levantar las imaginaciones, a proporcionar mar
tirios para el inmenso numero que se lanzara decididamen
te a arrostrarlos.
“ No es esta la primera ocasion en que notamos la dis
cordancia de la ley con las creencias públicas, y en quere
DERECHO PENAL. 357

conocemos por consecuencia su total ineficacia. No hace


muchas lecciones que apreciamos la misma observacion
hablando del duelo, y deducíamos lo que no es necesario
recordar, porque sin duda se tiene bien presente. Aquí es
todavía la contradiocion mucho mas notoria, porque la so
ciedad entera es ménos imparcial, porque casi todos los
espectadores son moralmente interesados en cualquier pro
ceso político. Triste y dura situacion para los legisladores
que estimen profundamente en su conciencia la i.nmorali
dad de estos hechos ; pero situacion de que no podran pres
cindir, porque es extraña a sus trabajos, y por ahora mu
cho mas potente que su voluntad.
“ La idea de que las leyes no deben transigir con los er
rores, que no deben tomar en cuenta las creencias equivo
cadas, que no deben descender del lugar que les señala se
veramente la justicia, admitiendo un sistema general de
atenuaciones, como el que acabamos de exponer, es una
idea exagerada, cuyo principio es plausible, pero cuyo al
cance va mas alla no solo de lo prudente sino aún de lo
justo. Seguramente, las leyes deben rechazar el error, y no
darle cabida en sus determinaciones ; pero bien pueden y
deben asimismo reconocer los errores humanos, cuando de
hecho son influyentes en la sociedad, y no cerrar los ojos
a lo que pasa delante de ellas, y no empeñarse en infundir
por la intimacion ideas morales que el mundo repele. No
ha de decir la ley que el delito político es un acto inculpa
ble ; pero bien puede disminuir las penas a esta clase de
delitos, cuando se persuade de su ineficacia. Digo mas :
la ley podra hasta dejar impunes algunos cuando conciba
que así es conveniente a la sociedad. Desde el principio
de este curso estamos diciendo que la justicia moral traza
un círculo, fuera del cual no puede salir, pero dentro del
cual, mas ó ménos lejos de su circunferencia, puede que
darse la justicia de las leyes. Así se ha visto en todas las
épocas, ya en este, ya en el otro punto, segun las causas
en que cada cual han dominado. Pues bien : nunca hubo
una causa mas atendible que el estado de la opinion res
pecto a las obras de política.
358 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

“ La consecuencia de todo lo dicho es siempre una nueva


comprobacion de nuestro sistema. Lo que se infiere de es
tas observaciones es que la ley debe declarar delitos a los
actos políticos de que hablamos, pero imponiéndoles penas
mucho menores de las que se han acostumbrado en todos
ó casi todos los tiempos. Lo que se infiere es que aún en
este círculo reducido, debera acudirse muchas Veces a los
derechos de gracia y conmutacion, que justamente gozan
los poderes sociales. Prescindir de las razones que asi lo
mandan, ni sera justo como hemos demostrado, ni sera
conveniente a los mismos gobiernos. Es necesario que es
tos tengan siempre presente que puede acusarseles de que
solo obran por su interés, y que son enemigos mas bien
que juzgadores ; y cuando hay esta posibilidad, no solo en
la opinion sino de hecho, hase menester un ciudadano ex
qiúsito para que nada la justifique, degradando asi la posi
cion de los poderes públicos.
“ Por fortuna, no faltan penas en la prolongadísima lista
de las que nos servimos, que estan naturalmente indicadas
para esta clase de culpabilidad. Dirémos aqui tan solo,
para completar de cierta manera el cuadro que estamos
trazando, que lo propio y correspondiente para penal: los
delitos políticos, lo que ha de tener con ellos analogía y
homogeneidad, es lo que principalmente consista en impe
dir su continuacion, y lo que recaiga sobre la libertad de
que se estaba haciendo ese desgraciado uso. Nada que su
ponga habitos depravados é incorregibles, nada que degra
de en la opinion comun, nada que lleve el sello de la in
famia, puede corresponder a esta clase de penas. La con
fusion de tales delincuentes con los delincuentes comunes,
sería, ó por mejor decir, es un hecho de t,ristísiinos resul
tados. La prision en sus diferentes formas, y la deporta
cion en última línea, hé aquí lo que conviene señalar como,
medios penales para los delitos que nos ocupan.
“ Bien sé, que no lo entienden así la mayor parte de los
gobiernos : bien sé que tampoco lo entienden así los parti
dos, cuando estan GXaSperaíElOS, y se hallan victoriosos ó
próximos Ji la victoria. Pero no‘se nos objete nunca las
DERECHO PENAL. 359

obras de las pasiones, porque para examinarlas y juzgarlas


es para lo que acudimos al analisis y a la razon. Ya lie
mos presenciado todos, que los partidos que peleairen el
terreno revolucionario, quieren siempre devorar a sus enemi
migos, para asentar tranquilamente su triunfo: ya hemos vis
to á, los gobiernos hacerse tambien semejantes ilusiones. Ilu
siones, vuelvo a decir ; porque no eran personas, sino ideas,
las que había que exterminar, y las ideas no se exterminan
con cadalsos. Lejos de ello, este es el modo de hacerla
fructificar mas enérgica y lozanamente. La historia de
todos los siglos ahí esta, para comprobar nuestros asertos.
No es necesario citar ningun hecho, porque son comunes y
conocidos de todos.
“ Séame lícito, por el contrario, citar uno que es bello y
recomendable, que confirma con‘ su autoridad el sistema
que estamos apoyando, y que debe ser considerado como un
ejemplo para cuantos gobiernan hoy, ó hayan de gobernar
en lo sucesivo. Tal es la conducta del gobierno francés
desde la revolucion de 1880.
“ Desde entónces aca ningun delito político se ha casti
gado en Francia con una pena irreparable. El gobierno
en el país ha tenido bastante fuerza para resistir a las
tentaciones de esa especie, y ni una gota de sangre ha he
cho derramar lagrimas, por mas que se haya conspirado,
que se haya fomentado y aún puesto por obra el sistema de
insurreccion. Mas es : aún los crímenes comunes se han
mirado con cierta indulgencia cuando han tenido una can
sa política, y se han podido referir a ese género ; y si Fies
chino pudo ménos de pagar con la vida sus numerosos
asesinatos, Queniset, que tambien era un asesino, ha de
bido quiza la conmutacion de su pena a la circunstancia de
haber tirado contra los hijos del rey.
“ Esto nos conduce naturalmente a decir nuestra opi
nion sobre los casos en‘ que de hecho se verifica esta amal
gama, cometiéndose, por causas políticas, actos que salen
de la esfera de las opiniones para entrar en la del crímen
comun. El incendio, las heridas, la muerte, aún los deli
tos contra la propiedad, casi todos los ordinarios, pueden
360 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

reunirse y acumularse con los de la política. Las pasiones,


los intereses, las ideas mismas pueden ordenarlos, en el
abismd de males y compromisos en que esta lanzada nues
tra sociedad.
“ Claro es, que en semejantes hechos no pueden plena
mente caber las causas de atenuacion que disculpan a los
delitos políticos. Ya no hay aquí las creencias generales,
cuyo influjo hemos señalado en el mundo como tan pode
roso, y en la legislacion como tan atendible. Matar, robar,
incendiar, no pueden nunca ser estimadas como acciones
inocentes, cualquiera que sea el motivo que compela a ello.
El mundo no mirara ya a los que asi obren como séres ex
traviados, como víctimas de una situacion social detesta
ble : los mirara como delincuentes, y cuando mas honor les
haga, los acusara de una horrible monomanía. No, no
es política ya lo que emprenden ni lo que hacen ; son críme
nes verdaderos para todo el que no esté completamente ob
cecado con una locura ó un infernal compromiso.
“ Asi, la legislacion vuelve a adquirir en estos puntos
toda su libertad, porque esta completamente desembaraza
da, no teniendo en contra la irresistible opinion de que he
mos hablado antes. El instinto público y sus buenos prin
cipios marchan de acuerdo, y lo que él estima criminoso no
lo mira el mundo como inocente. Queda solo el lugar de
la prudencia, que tanto recae en los hechos particulares de
cualquiera especie, y que en estos casos podra tener aun
mas aplicacion.
“ En resumen, persuadido de que sería útil consagrar
una leccion al examen de los delitos políticos, nos hemos
ocupado en la de esta noche en presentar ligeramente los
tres sistemas que se hallan en presencia con respecto a
ellos. Hemos indicado la teoría severa y de intimidacion.
que, considerandolos como muy graves, si no los mayores
delitos, reclama para su penalidad los castigos mas duros
que estén al alcance de la sociedad humana. Hemos re
cordado de la misma suerte la teoria contraditoria de la
anterior, que, negando la justicia política, reduciendo su
cuestion a una batalla, su derecho al éxito, pretende que
DERECHO PENAL. 361

aquellas acciones son de todo punto inculpables, y que el


pensar en castigarlas constituye un acto de tiranía. El
unoy el otro sistema han sido impugnados de la Itianera
que nos es posible, y, en lugar de doctrinas tan crueles ó
disolventes, hemos procurado establecer una racional y
templada, que no transige con el error en los principios, pe
ro que tampoco olvida ni desatiende la falibilidad del hom
bre y el poder de las ciencias. Alto hemos proclamado, y
alto proclamarémos en cuanto nuestras fuerzas alcancen,
la verdadera criminalidad de los delitos políticos, porque
nos duele quese precipite al mundo en la senda del error
que supone su inocencia. Mas al mismo tiempo que sos
tenemos la verdad, la moralidad, la civilizacion amenaza
das a un tiempo por ese desbordamiento de barbarie, no
podemos prescindir de que las ideas contrarias llenan y do
minan inmenso número do espíritus, arrastrandolits en pos
.de sus mentirosas ilusiones. ¿ Qué se debe inferir de esta
contradiccion entre el principio y el hecho, entre la verdad
absoluta y lo que tantos reciben por verdad? La conse
cuencia para nosotros ha sido condenar el crímen político,
pero no castigarle duramente, írreparitblemciite. Otros
son los medios, a nuestro parecer, con que se puede rectifi
car tantos errores, y corregir tantos males.”
El duelo. — « Se ha visto en el duelo, al mismo tiempo,
una tentativa de asesinato y una tentativa de suicidio.
Los que consideran el suicidio, no solo como una accion
moralmente reprensíble, sino como un delito, esos han de
bido creer que el duelo era doblemente criminal a los ojos
de la sociedad y de la ley. Bajo este punto de vista, sin
duda, se colocaron los Padres del Concilio de Trento, cuan
do definieron el duelo: « Un uso detestable, introducido
por el demonio, para producir la pérdida de las almas por
la muerte sangrienta de los cuerpos: Detestabilis duellorum
‘(i8118, fabricante diabolo, íntroductus ut cruenta corporum mor
te animarum etiam pernicicni liwretur. » La misma asam-
blea pronunció contra los duelistas la pena de la excomu
niion y ordenó que los cuerpos de aquellos que hubie
ran sucumbido durante el combate fuesen privados de los
362 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

honores de la sepultura cristiana. Tal era el castigo im


puesto, en otro tiempo, al suicidio. Los moralistas y los
filósofos, cuando hablan del duelo, no lo juzgan de distin
ta manera que los teólogos. Lo condenan con la misma
severidad, sin llegar en todo caso tt la exomunicion. Los
jurisconsultos, a lo menos los de nuestro tiempo y de nues
tro país, abandonan el suicidio, que deja de caer bajo la
accion de la ley, para no ocuparse sino del duelo. Ahora
bien, el duelo, en su opinion, no es otra cosa que un homi
cidio ordinario, un homicidio cometido con premeditacion y
alevosía, digamos la verdadera palabra, un verdadero ase
sinato, que no es castigado demasiado severamente con la
pena capital. Tal es, a lo menos, el sentido del fallo que
la Corte de Casacion, el 22 de Junio de 1837, ha pronun
ciado sobre la requisitoria del Señor procurador general
Dupin. segun los términos de ese fallo, el duelista cae
bajo el peso de los artículos 295, 296, 297 y 302, del Códi
go Penal francés. Estos artículos se reducen textualmen
te a las proposiciones siguientes : « El homicidio cometi
do vohmtariamente se califica asesinato»’ «Todo homicidio
cometido con premeditacion ó emboscada se califica asesi
nato ; » « Todo hombre culpable de asesinato sera castiga
do con la muerte. »
« Con perdon del Concilio de Trento, con perdon de los
moralistas y de los filósofos, que consideran el duelo de una
manera puramente abstracta, sin tener en cuenta sus orí
genes y su fin ; con perdon, sobre todo, de la alta Corte
de Justicia de Francia y de su elocuente procurador gene
ral, es imposible ver en el duelo los dos crímenes que to
dos se complacen en encontrar en él: un suicidio y un
asesinato. ¡Un suicidio! La accion que lleva habitual
mente este nombre procede de una manera mucho mas
simple y mas segura. El que quiere darse la muerte no
va a provocar a uno de sus semejantes para atraer a si los
golpes que él mismo se reservaba, y consentir en ‘vivir, en
el caso en que hubiere herido mortalmente a su adversario.
Se mata por los medios que juzga mas eficaces ó que ins
piran menos horror. En lugar de buscar testigos, los hu
DERECHO PENAL. 363

ye con precaucion, a fin de que nadie pueda contenerlo en


el cumplimiento de su proyecto. ¡Un asesinato! Esto es
aún dificil de descubrirse en el duelo. «Un asesinato, dice el
Código Penal, cs un homicidio con premeditacion ó embos
cada. n ¿ Adónde esta la premeditacion de matar, en un
hombre que esta tan resuelto a recibir la muerte como a
darla, que se da por satisfecho tanto en un caso como en
otro, y cuya espada esta pronta a bajarse cuando los testi
gos le griten: «El honor esta satisfecho?» ‘¿ En don-‘
de esta la emboscada en ese pretendido asesino, que toma
testigos, que exige que su adversario tenga los suyos, que
no quiere tomar el hierro en la mano sino ante cuatro
hombres de honor, descubriendo el pecho en el mismo gra
do que su pietendida víctima, y que se consideraría infa
me si se separara de ciertas reglas de lealtad y de valor
consagradas por el uso ? Se ha necesitado ciertamente
mucho talento para reconocer en el duelo ese doble carac
ter. Pero todo el talento del mundo no puede contra la
evidencia, contra la conciencia pública. El fallo de 1887
ha dejado el duelo impune como antes de ahora. Todas
las veces que un duelista era llevado ante el jurado, la im
punidad le estaba asegurada de itntemano, porque el jura
do, entregado a su conciencia y no comprendiendo nada,
felizmente, en las sutilczas del Señor procurador general,
no podía resolverse a ver un asesinato en un acto que la
ley penal dejaba completamente impune, y que, en ciertos
casos, aplaudian altamente las almas delicadas y mas
honradas. ‘litmos mas lejos. Si jamas un duelista hu
biera sido condenado a muerte bajo el imperio de esa ju
risprudencia, se habría levantado de todos los puntos de
la Francia, un grito de indignacion y de horror, y la mis-
ma Corte de Casaciou, lo decimos por rendirle homenage,
la Corte de Casacion, con su procurador general a la ca
beza, hubiese retrocedido espantada. Este sistema pare
ce completamente abandonado. Se renuncia al jurado pa
ra reprimir el duelo, y se tiene el proyecto de dirigirse a
los tribunales correccionales. El duelista sera persoguh
do, no ya como asesino, sino como autor voluntario de gol
364 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

pes y heridas. La represion sera quiza mas segura, sobre


todo si se persigue rigurosamente a los testigos, pero no
sera mas equitativa; pues el duelo, por mas que se haga,
no se confunde con ningun otro delito, no entra en el dere
cho comun. O es necesario dejarlo impune, ó es preciso
perseguirlo en virtud de una ley especial, como hacía la an
tigua monarquía francesa.
a El duelo es, en efecto, un hecho sui gener's. Es el es
tado de guerra conservado en el seno de la sociedad; es la
guerra privada que se sostituye a la represion pública para
vengar un ultrage, en presencia del cual la sociedad parc
ce impotente ó indiferente ó las leyes desarmadas. ¿ Qué
se busca en la guerra ? ¿ Un suicidio ó un asesinato ? No,
sino la victoria ó una muerte honrosa; se quiere vencer ó
morir, y eso obedeciendo a las reglas del honor que ocupan
aquí el mismo lugar que en las guerras públicas. Las guer
ras privadas han sido necesarias en la edad media, cuando
el gobierno era impotente para proteger a la sociedad ; aca
baron por entrar en el derecho público de las naciones
cristianas, y se ej ecutaban con autorizacion del rey, con
tal que los beligerantes pertenecieran a la clase privilegia
da. El duelo es un resto de esas guerras privadas, y, du
rante mucho tiempo, estaba sometido a las mismas leyes,
y encerrado en la misma esfera. Cuando, mas tarde, es
decir hacia el XVI° siglo, se vió sus peligros y el obstacu
lo que oponía a la organizacion del órden social, se pidió
su represion por losmedios mas severos. Pero, al mismo
tiempo, se pidió la represion de las injurias particulares
que la ley hasta entónces había dejado impunes. Todas las
leyes que han sido hechas en Francia contra, ó mas bien
sobre el duelo, desde la ordenanza de 1566 dada por Car
los IX, hasta la de 1798 publicada bajo el reinado de Luis
XV, persiguen este doble fin ; prohibir el duelo bajo las.
mas terribles penas, castigarlo con la confiscacion y el úl
timo suplicio como los crímenes de lesa magestad, condo
nar a los duelistas habituales a la horca, y colocar al mis
mo tiempo el honor de las partes bajo la salvaguardia de
DERECHO PENAL. 365

las leyes ó de una corte de honor compuesta de mariscales


de Francia.
«Todas estas leyes han sido impotentes. El duelo, sub
sistiendo en las costumbres, a despecho de las mas san
grientas ejecuciones, a las que sucedía por intervalos la
mas extrema indulgencia, no ha retrocedido sino ante el
poder de la opinion y el principio de la igualdad civil. A
la opinion se remiten, para castigarlo, las asambleas revolu
cionarias y el Código Penal de Francia de 1810 como el de
1791. Guardando silencio acerca de un delito que las an
tiguas leyes perseguían con tanto rigor, no han querido ni
absolverlo ni hacerlo entrar en el derecho comun ; han
querido abandonarlo al poder de la opinion. El informe
de Monseignat, concebido en los mismos términos que la
requisitoria del Señor Dupin, noes una autoridad para es
tablecer lo contrario. En vano, bajo la “Restauracion, se
ha pedido contra el duelo leyes especiales ; esta tentativa
ha quedado siempre sin efecto, y acabamos de ver que, en
la practica, la jurisprudencia de la Corte de Casacion no
ha sido mas feliz : esto es porque los tribunales, lo mismo
que las leyes, son impotentes contra la opinion y las cos
tumbres, y la opinion, cuando persiste con esa tenacidad,
debe tener algo de justicia y de verdad. ¿ Sucede así en
el caso presente ?
« Sin duda alguna, es un delito sustituir a la accion re
gular de la sociedad por las leyes, ese juego de la fuerzay
de la suerte que se llama la guerra; es un mal que no de
be sufrir la sociedad, puesto que es, en cierto límite, la
destruccion del órden social ; es un acto de rebelion y de
locura, del que la conciencia como la razon aconsejan al
hombre que se abstenga, puesto que la guerra no es la jus
ticia y que la fortuna, en la guerra, se decide tanto por el
culpable como por el inocente. Pero, a despecho de sus
injusticias y de sus azares, la guerra es el único medio que
tienen las naciones para defender su honra y su indepen II,
dencia, cuando‘ todas las vías de la persuasion y de la con
ciliacion se hallan agotadas. ¿ No puede jamas suceder
que acontezca lo mismo con los individuos en el seno de las
866 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.
:

naciones mas civilizadas ? Por los términos en que se


sienta la cuestion, se encuentran puestas de lado todas esas
injurias frívolas que no tocan ni al fondo de nuestra vida
ni a las condiciones verdaderas de nuestra dignidad, y que
estan, por otra parte, suficientemente reprimidas por la
ley. Porque en un lugar público, ó en un salon, un hom
bre sin ocupacion, un espadachin, un aturdido, me repro
che que carezco de iralor ¿estaré obligado, yo, padre de
familia, yo, hombre útilybien considerado, dedicado a una
arte, a una ciencia, a una industria, con las que pago mi
deuda a la sociedad, estaré obligado a arriesgar mi vida
contra la de ese miserable ó ese fatuo ? ¿ Estaré obligado
a pesar mi existencia en la misma balanza que la suya ?
No solo sería una locura, sino un crímen pensarlo. No
se ha instituido en vano la policía correccional ; lo menos
que puede hacer es dar alguna fijeza alos cerebros vacíos,
y contener en una órbita razonable a esos errantes trom
pos que van a chocar contra las piernas de los transeun
tes. Pero todos los insultos que a un hombre de bien pue
den dirigirse no son de la misma naturaleza, y la ley no
esta suficientemente armada para vengarlo. Y aún a ve
ces la misma satisfaccion que la justicia y la ley le otorgan
no hace sino añadir a su vergüenza. Un infame seductor
se ha introducido en mi hogar bajo el velo de la amistad;
se ha tomado el tiempo preciso para tender sus trampas ;
ha empleado meses, y años acaso, para preparar la ruina
de mi felicidad, para destruir la obra de mi vida, para em
ponzoñar mis mas caras y mis mas santas afecciones. Ha
corrompido a mi mugcr, ó a mi hija, ó a mi hermana.
¿Qué quereis que haga yo ii ¿Qué acuda a la justicia?
Si se trata de mi hija ó de mi hermana, la justicia se reira
de mis quejas, a no ser que las víctimas no hayan salido
aún de la infancia y que se trate de uno de esos crímenes
que dan habitantes al baño. Si se trata.de mi muger, la jus
ticia, por exigirle así su mas imperioso deber, querra prue
bas, pruebas positivas, materiales, que se hacen públicas
por el hecho mismo de habérselas suministrado. ¿ Y sa
beis entónces lo que puedo esperar de su proteccion ? Im
DERECHO PENAL. 367
pondra al au tor de mi desesperacion tres meses, quiza seis
meses de prision, que le serviran de recomendacion para
nuevas conquistas. Me entregara a mí mismo a la burla
tanto vale decir a la infamia; desprestigiara a una madre
a los ojos de sus hijos. ¡ Oh l no, esa justicia no responde
a la ofensa que he recibido, es ilusoria ; la sociedad impo
tente me abandona; y si no quiero mancharme con un ase
sinato ó un cobarde suicidio, no me queda sino la guerra,
es decir el duelo. '
« A los moralistas que quisieran hacerme de esto un crí
men, les respondería que en ese caso defiendo a la moral
misma; que tomo así a la sociedad misma bajo mi protec
cion junto con mi propia honra, pues si los cobardes cor
ruptores de la familia saben de antemano, con mi ejemplo,
que sus atentados pueden encontrar un vengador, andaran
con mas cautela. Ademas, si una muger pronta a sucum
bir a la seduccion, reflexiona que puede causar la muerte
de dos hombres, uno de los cuales posee su amor y el otro
le impone respeto ó estimacion, ese solo pensamiento pue
de contenerla al borde del abismo. ‘
« El duelo no es, pues, siempre tan criminal como se
pretende ; ofrece a veces un útil suplemento a la accion de
la ley, viene en auxilio de la sociedad y de la familia des
falleciente.
«Creo, sin embargo, que reclama una reprcsion, una
represion confiada a una ley especial, y que sera tanto
mas eficaz cuanto mas moderada sea. La ejecucion de esa
ley reclama necesariamente la intervencion del jurado, por
que ella depende de la opinion y de las costumbres tanto
como de la justicia, y el jurado, ademas de la cuestion de
las circunstancias atenuantes, debera en esta materia estar
llamado a responder a una nueva cuestion, la de excusabi
lidad. Esta, cuando sea reconocida, debe equivaler a la
absolucion. Solo con esta condicion la ley y las costum
bres, la justicia y la opinion dejaran de estar en contradic
cion »
(l) An. FRANCK- F‘ilosofía del Derecho Penal, pág. 148 y sig. ed.
1864. ‘
ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

Delitos religiosos y delitos imaginarios. —Los“delitos


llamados religiosos entran en la categoría de los delitos pú
blicos. Para la Iglesia, y en su legislacion particular,
podran constituir un órden aparte ; para los gobiernos ci
viles, no pueden ser sino delitos políticos. Esta diferen
cia no debe desentenderse en el punto de que Vamos a
tratar.
“Distintas son las obligaciones de la Iglesia y el Esta
do en el punto que nos ocupa, y sería un grave error el
confundir las unas con las otras. No digamos ya cuando
esos dos poderes viven, por decirlo así, separados, mar
chando cada cual por su camino, y prescindiendo la iglesia
del Estado y el Estado de la iglesia‘; pero aún cuando hay
entre ellos íntimas alianzas, cuando se ayudan, se protejen;
se defienden con el mayor interés, aún en este caso son dos
potencias distintas, cada una de las cuales tiene su esfera
propia, y debe usar de las armas que corresponden a su ín
dole y caracter. El Estado no puede nunca considerar a
los delitos religiosos de la misma suerte que los considera
la Iglesia ; porque el Estado es una institucion terrenal y
temporal, cuyo objeto son las cosas de este mundo, y que
si puede ocuparse alguna vez de las religiosas, es solo en
cuanto dicen relacion a ‘la pública quietud, y al mismo as
pecto terreno y temporal tambien. La autoridad religiosa
se ocupara de ellos con justicia desde que sean pecados:
la civil no los podra someter a su accion sino cuando sean
verdaderos delitos.
“ Mas aquí, y naciendo de las mismas palabras que aca
bo de pronunciar, se presenta naturalmente una cuestion,
de cuyo examen no puede prescindirse. Hemos dicho que
la legislacion civil no debe mezclarse en los hechos de que
tratamos sino cuando constituyen delitos verdaderos. Ca-
be, pues, el que se nos pregunte si los constituyen alguna
vez, si las faltas contra la religion deben efectivamente ser
aceptadas é inscritas en el Código Penal como verdaderas
culpas sociales; si se han de prestar sanciones humanas
a lo que parece por su naturaleza propia solo de sanciones
religiosas. ¿ No sera mas conforme a los buenos princi
DERECHO PENAL. 369
pios, se nos podra preguntar, que el Estado no se intro
duzca en semejante materia, ni para ordenarla ni para per
turbarla? ¿Nolo sera que se abstenga completamente
de declarar delito lo que pertenece solo a las conciencias
individuales, dejando a cada religion que use de las ar
mas que le sean propias ‘.9 Véase, pues, como nace una
cuestion de importancia que es necesario resolver antes de
dar un paso decisivo en el punto que nos ocupa.
“Sin embargo, para el hecho mismo de resolverla, es
menester adelantar un poco en el examen de los hechos
contra la religion, que se han calificado hasta ahora como
socialmente criminales. Analizando en particular sus di
versas especies, es como verémos lo merecida ó inmereci
da que sea esa calificacion, no por consideraciones vagas y
genéricas, cuyo poder es siempre disputable, sino por el exa
men mas concreto y detenido de cada cual de los hechos
que se comprenden en la expresion comun.
“Estos hechos contra la religion, que pueden caer ó
pretenderse que caigan bajo la jurisdiccion y castigo del
Estado, son de dos naturalezas : hechos contra la fé ó con
tra el dogma ; hechos contra el respeto, la decencia, el de
coro, las costumbres, la moral.
“ Primero: hechos contra el dogma. La apostasía, la
heregía, la propagacion del error, la seduccion, etc. ¿ Son
estos, deben ser estos, delitos para la ley ? ¿ Ha de decla
rarles la ley tales, imponiondopenas a sus perpetradores ?
“ Aquí, como sucede en otros muchos casos, tiene la ley
civil que sujetarse y acomodarse a la ley política. Se
gun los principios que haya fundado ésta, así procedera de
una ú otra suerte la que deba partir de sus disposiciones.
Supongamos que la constitucion del país admite ó tolera
por lo ménos la libertad de cultos: ¿ quién puede dudar
entónces que lo que cualquiera de ellos llama heregía,
apostasía, predicacion del errorfes un acto inocente para
el Estado, que no considera ni errores ni verdades en la
una ni en la otra iglesia E’ La discusion, la variaciOn, la
profesion de todas las creencias y aún de ninguna tambien,
son en tales países igualmente respetadas, y es inconcebi
T. n. 24
370 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

ble en ellos que se puedan unir las ideas del dogma y de


delito. ¿ Aquién ha ocurrido jamas en los tiempos moder
nos, que hubiese podido haberlos de semejante clase en
Inglaterra ? ¿ A quién ocurrira que puede haberlos hoy
en Francia ? Donde la ley poiítica es atea, ó siquiera to
lerante, los crímenes contra el dogma son una expresion
sin sentido.
“ No sucede lo mismo en donde la ley de tal modo auto
riza una religion, que prohibe la profesion y el culto de
cualquiera otra. Sistema es este que no vamos a defender
ni contradecir, pero que reconocemos como un hecho, que
no podemos abandonar como si no existiera, ó no nos fue
se conocido. Precisamente en nuestra España la ley es
intolerante, y la autoridad del Estado ha extendido su
sancion, en cuanto es posible, a la fé y a la disciplina ca
tólica romana. \
“ En donde así suceda, en donde por razones que se
crean justas conviniese adoptar este principio, no veo yo,
en el supuesto de ser consecuentes, como dejara de haber
algun delito que lo sea en verdad contra el dogma religioso.
Los que por medios públicos lo atacaren, los que intenten
predicar su subversion, los que de cualquier modo conspi
ren para ella, esos, sin duda alguna, combaten sus leyes,
y son reos en este punto de una especie de faltas harto
semejantes a las de la política de' que nos ocupabarnos la ul
tima noche. Tócase a lo que es la ley de la sociedad, a lo
que la constitucion ha comprendido bajo su salvaguardia,
a lo que debe ser respetado por mas hostiles en teoría que
puedan serle nuestras opiniones.
“ Esta asimilacion de los delitos religiosos con los deli
tos políticos, reducida hoy a los países donde se conserva
el principio de la intolerancia, no es una invencion arbitra
ria que nosotros pretendamos establecer; es un hecho que
percibira cualquiera con solo fijarse un instante en lo que
nos dicen la razon y la historia. Tenemos, en primer lugar,
considerando sus respectivas índoles, que son iguales la de
los unos y la de los otros ; la criminalidad en estos casos
no se deriva sino del hecho de ir contra la ley. Pero, ade
DERECHO PENAL. 371

mas de esto, todos los que no sean peregrinos a los suce


sos de las edades pasadas, convendran en que la religion
era la política de entónces, y que las querellas sobre la fé
y la disciplina ocupaban el lugar que ocupan ahora los de
bates sobre derechos y constitucion. La misma mise
ria y las mismas pasiones de que damos tan larga mues
tra respecto a un artículo de política se ostentaban en los
siglos pasados respecto a un artículo de fé.
“ Los tiempos han cambiado, y no se disputa hoy sobre
lo que se disputaba otras veces ; siendo consecuencia de
esto el descuido de los códigos, y el abandono de las auto
ridades a cerca del punto que tratamos. Mas este hecho
no desvirtúa, antes bien, confirma lo que acabamos de de
cir. Probable es, ó por lo ménos posible, que llegue una
época en que suceda con las causas políticas lo que sucede
hoy con los asuntos religiosos. Nuestros calculos y nues
tra prevision no alcanzan tan alla en los límites de lo futu
ro, que podamos negar un evento cuya analogía con otros
sucedidos hace ver su contingencia.
« De cualquier modo, en rigor de derecho, se ve que don
de hay una religion del Estado, garantida por las leyes co
mo la única que se consiente en el país, deben estimarse
delitos los ataques directos que por la prensa, por la pre
dicacion, por la seduccion, se hicieren y llevaren a cabo
contra su dogma. Obrar de otro modo es dejar sin sancion
la intolerancia ; es ser tolerantes de hecho con los varios
sistemas religiosos que puedan presentarse a reclamar la
creencia pública ; es contradecirse con lo que se adopta
como principio, y se consigna solemnemente en las cons
tituciones del Estado.
« Pero al espresarme así, al reconocer que puede verda
ramente delinquirse en este particular, ó lo que es lo mis
mo, que las leyes penales tienen derecho para hacerlas
objeto de sus determinacioncs, cuando la ley política lo ha
exigido con su intolerancia, necesario es añadir con algu
nas ligeras consideraciones, que no tanto reclama la mate
ria misma por las dudas a que naturalmente esta sujeta,
cuanto los habitos, los precedentes, las costumbres en que
ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

vivieron nuestros abuelos y nuestros padres, y que por


tantos siglos formaron gran parte de la indole de la nacion
española, hoy, con los principios.que dominan el mundo,
con la tendencia que le arrastra, y que se hace sentir de
la misma suerte en el pueblo a que pertenecemos que en
todos los demas de la tierra; hoy deben, y no pueden mé
nos de ser dos las bases en el asunto de que tratamos;
primera, la suavidad de la pena, comparativamente a la
que en otros‘tiempos se usó, siendo correcciones mas bien
que verdaderos castigos, y segunda, la abstencion comple
ta de imponerlas nunca jamas, por meras opiniones no
manifestadas con escandalo ó espíritu de proselitismo. La
razon nos dice y cuanto llevamos expuesto en este curso
debe ‘confirmarnos en tal idea, que aquellos duros y crue-.
les castigos con que se penaron las faltas contra la fé, no
pueden tener lugar en la situacion a que ha venido la Eu
ropa. Su justicia, y su inconveniencia son tales que en el
dia se pueden estimar como imposibles; y, cualquiera que
deba ser su juicio histórico, discúlpesele, exphqueséles
mas ó ménos, su juicio contemporaneo no ha de ser sino
el que acabamos de expresar, en terminantes palabras.
« Lo mismo digo de los castigos impuestos a los que se
llaman crímenes ‘de pura conciencia. Podrían serlo en efec
to delante de Dios, que penetra en el fondo de nuestros co
razones, y para quien nada hay oculto por mas que quera
mos velarlo aún a nosotros propios. Pero la ley humana
no tenía ni derecho ni poder para llegar alla; y sí por
ventura descubría los secretos de nuestro animo, carecía
así mismo de legítima accion para citarlos ante sus tribu-
nales. Es una tiranía evidente la que se arrojaba a cometer
inquiriendo y castigando puras opiniones, que no habían
tendido en lo mas mínimo a destruir la religion del Esta
do. La proscripcion de tales errores no competía a la ley
civil, sino a la ley eclesiastica ; su castigo natural y justo
era la excomunion, y de ningun modo la hoguera.
a Yo no creo necesario, llegados a la época presente, de
tenerme a combatir lo que en el dia no puede mirarse sino
como sombras ó fantasmas. La persecucion religiosa no
DERECHO PENAL. 373

debe temerse ya, hablando de buena fé ; la intolerancia,


conservada en las leyes, no encontrara apoyo ni en la opi
nion ni en las autoridades ; y si corremos en el dia algun
peligro respecto de ese punto, es precisamente el contrario
del que se corría y se experimentaba en los siglos anterio
res. Así, es inútil recomendar que nos resguardemos del
espíritu perseguidor, cuando lo que nos invade en el día es
el espíritu de indiferentismo, inútil que rompamos fuertes
lanzas con las ideas de los tiempos pasados, cuando las del
presente se diferencian tanto de aquellas que pueden lla
marse sus contradictorias ; inútil que hagamos una crítica
sangrienta de la Inquisicion, para herirla y darla muerte,
como se le da a un enemigo, cuando la Inquisicion esta
enterrada, por lo ménos en el sentido en que llevó ese
nombre y si hay alguna inquisicion posible diferira tanto
de aquella como nuestro siglo del de Santo Domingo de
Guzman.
« Mas, puesto que hemos hablado de la inquisicion, y
pronunciado su nombre terrible, tan ligado con nuestra
historia, tan indispensable siempre que se habla de delitos
contra la fé, acerca del cual se han prodigado tan terribles
acusaciones en los países extranjeros y en el nuestro pro
pio, seame permitido, consagrar algunos minutos, no a su
crítica enemiga, sino a su imparcial examen, juzgandola,
como entiendo la juzgara el porvenir, despojado que sea
de todo espíritu de preocupaciones y de reaccion. No en
tiendo que seran perdidos los instantes que se dediquen a
esta materia, pues constituye una de las de mayor interés
en la historia del derecho penal de nuestro reino de Es
pana.
« Verdadaramente la inquisicion, con su tribunal privi-
legiado, con sus castigos severos, con sus misterios sor
prendentes, con el terror que infundía su nombre, no fué
tan solo una institucion española, creada y conservada ex
clusivamenle en la Península, otros países de Europa la
sufrieron tambien, y en varios de ellos dejó hondas y per
manentes señales de su transito. Sin embargo, es nece-
sario convenir en que aquí se fijó y asentó con mas fuerza
374 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

que en ningun punto ; que aquí tomó mas bien el carac


ter de derecho comun, perdiendo el de institucion nacional;
que aquí se introdujo con mas poder en las costumbres, y
ejercií un influjo mas poderoso en la suerte del pueblo;
que aquí perfeccionó, si es lícito usar de esta palabra, su
proceder y sus teorías, adquiriendo la importancia y te
niendo buenos resultados que vanamente buscaríamos en
otras regiones. La inquisicion española es en verdad el
tipobompleto de la inquisicion.
« Si esto es así, algun motivo natural debía existir para
ello. Cuando una idea de esa clase se realiza tan honda
mente y por tanto tiempo en un pueblo cualquiera, nece
sario es que haya gran conformidad entre la misma, y las
demas que formen todo el caracter y los habitos de la Na
cion.
« Esto sucedía, indudablemente, en España con mas in
tensidad que en cualquier otro de los países de Europa,
Todos ellos, nacidos de la invasion de los barbaros civili
zados, por el Cristianismo, influidos por la superioridad
moral de Roma, tedos ellos eran esencialmente católicos
hacia la época en que la heregía albigense hacía dar prin
cipio a los gérmenes de la inquisicion. Sin embargo, la
España era mas profundamente, mas necesariamente ca
tólica que ningun otro. Llevaba quinientos años de lucha
contínua por la religion, desde la batalla de Covadonga
hasta la conquista de Sevilla. La idea religiosa había sido
el orígen de todos los Estados peninsulares: ella era la
ímica que animaba al pueblo español : ella instituía el fon
do de todos los intereses, de todos sus habitos. Los reinos
de Asturias, de Leon, de Navarra, de Castilla, y Aragon,
de Portugal no eran otra cosa que seis perpétuos campa
mentos donde sucedían los hijos a los padres, las genera
ciones a las generaciones sin otra ocupacion, sin otro obje
toque el de combatir por la fé católica. Todo español
era un cruzado, y aquella cruzada contaba ya para sus
siglos.
a Esto es lo que no deberan olvidar mmca los que se ocu
pen en la historia de la legislacion de nuestro país. Co
DERECHO PENAL. 375

meterían un grande error comparandolo con otro de nues


tro Continente, donde nunca hubo guerra religiosa, ó si la
hubo fué pasajera y accidental. En España, al contrario,
nació con‘ la monarquía, precediendo aún, puede decirse, a
su constitucion, creció con ella, fué siempre su estado nor
mal, y ejerció sobre la misma su influjo irremediable.
“ En este influjo, no se puede ménos de comprender la
exageracion de ciertos principios ; porque no es la guerra
el medio mas acomodado para que triunfe la templanza,
ni son sus habitos los que han de poder tomarse como re
gla y modelo de buena gobernacion. Así, la intolerancia
no podía dejar de ser natural como excesiva, propasandose
a sus mas aventuradas consecuencias. Así, reyes tan gran
des como San Fernando llevaban en sus hombros las ha-
ces de leña en que se había de quemar a los hereges, y el
pueblo entusiasta aplaudía su religion. Es verdad que,
cuando ese pueblo derramaba por esta torrentes de sangre,
no se podía extrañar que aplaudiera el castigo de la aposta
sía en una forma que para nosotros es atroz, que para él
debía ser racional y acostumbrada. Pongamonos en su
lugar y juzguemos.
“ Por entónces fué, como ya hemos dicho, cuando la he
regía de los albigenses hizo nombrar en Roma losprimeros
inquisidores. Este fué un paso mas en la centralizacion
de la Iglesia, en el predominio de los romanos Pontífices,
que avocaron a sus delegados las que antes eran causas
episcopales. Mas ni en el procedimiento ni en las penas
hacía entónces la inquisicion novedad alguna : tanto aquel
como éstas eran los usados en Europa ; y si el primero nos
parece imperfecto y crueles las segundas, menester es que
no hagamos de ello responsable a quien tiene bastantes
culpas por si propio para que se le aumenten las del tiem
po y de la situacion.
“ En lo restante del siglo XIII y en elXIV y en la ma
yor parte del XV, no fué todavía la inquisicion un tribu
nal permanente y de derecho comun. A decir verdad, no
habia entónces en España ninguna formal heregía, y aún
se había amortiguado algun tanto el espíritu hostil contra
376 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

los moros. Los reyes de Leon principiaban ya a ocuparse


en Italia, y los de Castilla tenían hartos quehaceres dentro
de su reino con la extension del feudelismo y las guerras
civiles que ardían, aún hubo tiempo de cierta tolerancia,
como de D. Alonso el sabio y D. Pedro el cruel, si bien se
guidos de otras tantas reacciones, en que los moros y mas
los judíos, pagaron con usura aquella proteccion pasagera.
“ Entre tanto, adelantaba en los países de la Europa cen
tral el movimiento precursor de la reforma, que, partiendo
de los revoltosos de Alby, no debía parar hasta los grandes
oradores del siglo XVI. Roma armada con su inquisi
cion; previendo en ella con la sagacidad que la distinguió
siempre, cuando no un medio penal, irreprochable, por lo
ménos un medio de guerra de su sujecion dotada de in
menso poder ; Roma, decimos, se afanaba por atenderla
en aquel tiempo, cuando acababan de reunirse las coronas
de Aragon y Castilla, cuando no se veía remota la union de
Portugal, cuando los moros eran lanzados de sus Liltimos
rincones, y se hundía para siempre el imperio granadino.
Pero entónces ya no venía la inquisicion como un institu
to efimero y de circunstancias; ya quería tomar posesion
del país como un tribunal permanente y ordinario ; ya as
piraba a igualarse, sino a exceder a los Supremos Consejos
constituidos al frente de la Nacion.
“ Hubo sin duda dificultad para llevar a efecto tales pro
pósitos. Los habitos libres de Aragon, unidos a los recuer
dos de la inquisicion albigense, se opusieron con tenacidad
en aquel reino al sistema de admitir jurisdicciones extra
ñas. En Castilla, el buen corazon de la reina Isabel re
pugnaba por el bien de sus súbditos, lo que estos mismos
no parecían repugnar de ningun modo.
“ En fin se estableció la inquisicion y coincidió este resul
tado con dos hechos que debieron darle fuerza, y afianzar
mas poderosamente su influjo. Por una parte, habia a la
sazon, si nos es lícito hablar de esta suerte, recrudescencia
de religiosidad entre los españoles ; entónces eran la con
quista de Granada, las expediciones al Africa, y los colosa
les hechos del Nuevo-Mundo. Por otra, la reforma alza
DERECHO PENAL. 377

ba, en fin, definitivamente la cabeza, y Lutero proclamaba


la destitucion de la autoridad pontificiaZ y la exaltacion de
la razon individual.
“ Añadese a esos sucesos la política adoptada por Carlos
I y sus sucesores y el caracter y los proyectos de Felipe II,
y tendrémos aplicada en un solo periodo, en una sola
consideracion, la historia entera de la inquisicion espa
ñola.
“ Hoy que ha pasado para no velver, hoy que la mira
mos ya enterrada en los anales de otros tiempos, que no
hay que adularla ni que temerla, que se la puede juzgar sin
afecto ni odio ; hoy no deberían decirse cuando de ella se
habla, las vulgaridades que llenan libros muy célebres, muy
leidos, muy considerados como oraculos incuestionables.
“ La inquisicion puede ser considerada como tribunal y
como medio ó institucion política. Como lo primero, nin
gun hombre dotado de mediana razon podra admitir en el
día sus fórmulas ni su jurisprudencia ; pero este no sera
un cargo especial suyo, sino propio de aquellos tiempos y
de todos los tribunales que en ellos existían. ¡ Pues qué !
¿ se cree que solo se daba tormento en la inquisicion ?
¡Pues qué ! ¿ habia inventado ella el castigo de quemar a
los hereges ¿ Se ha olvidado que San Fernando los que
maba, y era el hombre mas grande de su siglo ?
“ Dejando aparte las calumnias de que se ha cubierto
a algunos inquisidores, y haciendo responsable a las leyes de
lo que era culpa de las mismas y de ningun modo del tri
bunal, quedara siempre contra éste, contra su esencia pro
pia, una objecion de suma importancia. Tal es la de la inmo
vilidad en que constituía la justicia, la del obstaculo inse
parable que levantaba para toda mejora; si las leyes, si la
inquisicion hubieran sido infalibles, la organizacion del tri
bunal pudiera estimarse como perfecta; no siéndolo es ne
cesario conceder su defecto incuestionable.
“ No nos compete, examinar a la inquisicion como me
dio y recurso político. Esto nos distraería grandemente
de nuestro propósito, y nos llevaría a consideraciones bien
agenas del derecho penal. Yo la abandono a cuanto pue
878 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

da decirse de ella bajo este aspecto, seguro de que no se


excedera cuanto merece el mal que nos ha causado. Ese
espíritu de dejadez y pereza que ha contribuido acrear, fué
sin duda, es mucho mas mortífero para el país que sus doc
trinas ó sistemas erróneas en la administracion de justicia.
Y ademas de todo, estas doctrinas las recibía ella de su si
glo ; aquella pereza ascética le infundía a ella, ó contribuia
a infundirla en la Nacion.
“ En resumen ; la inquisicion de España prestó un ser
vicio al Estado, impidiendo que se arraigase y cundiese en
nuestro suelo la reforma protestante hacia la cual hubo
largas tendencias ; servicio que negaran los que no estimen
como un bien la unidad religiosa de los pueblos, pero que
sostendérmos los que despues de largas meditaciones para
formar nuestra opinion sobre ese punto, hemos reconoci
do cuantas ventajas reporta el órden social de aquella apre
ciable circunstancia. Pero, en cambio de este servicio,
que puede limitarse a treinta ó cuarenta años del siglo
XVI, no tiene duda que ‘en parte, por su naturaleza mis
ma, en parte, por las leyes que aplicaba con un admirable
espíritu de conservacion, en parte, en fin, por sus resulta
dos politicos, trajo inmensos males, no curados todavia,
porque no se remedia en pocos años lo que durante siglos
ha venido infiltrandose dentro de las venas de un pueblo.
Por estos aspectos condenara siempre la razon a la inquisi
cion española, sin necesidad de buscar motivos controver
tibles y tal vez calumniosos ; asi como la ciencia del de
recho no aceptara sus practicas, contrarias indudablemen
te a los principios que debe seguir en estas épocas de sen-
satez. ‘
“ ¿ Como hemos de aprobar en el .dia lo que estaba de
tal suerte ordenado, que, tal vez sin apercibirse de ello los
que dirigían la gran maquina, daba por consecuencia el
mantener y fomentar un espíritu per/seguidor, que no solo
andaba a caza de delitos, sino que debía concluir por in.
ventarlos, cuando por su desgracia no los encontrase ?
¿ Cómo, hemos de aprobar en el día lo que, priucipi ando por
entrometerse en las conciencias y por hacer delitos de sus
‘ DERECHO PENAL.

actos mas internos, concluía y no podía ménos de concluir


por la creacion de crímenes imaginarios, ménos crimino
sos aún, pues consistían en hechos posibles ? Cuando exis
ten tales fímilamentos para condenar racionalmente a la
inquisicion, no hay necesidad de buscar otros, sobre cuya
verdad habría mucho que decir, si no fuese de todo punto
excusado el discutirlo.
“ Concluyo con esta digresion, que me ha parecido con
veniente, cuando no indispensable, y vuelvo al‘ objeto capi
tal de nuestros estudios. ‘
“ Queda demostrado a mi intender por medio de las ideas
que poco hace exponíamos : "primero, que en los países
donde reconoce la ley, libertad de cultos, no puede señalar
ni admitir la existencia de delitos contra el dogma ; segun
do, que puede y debe haber tales delitos, segun el órden le
gal, donde la Constitucion profesa principios de intoleran
cia y no admite sino el ejercicio de una religion del Esta
do ; tercero, que aún en estos casos mismos, siendo la pena
directa y natural la eclesiastica, el derecho civil solo debe
dar una sancion protectora, cual la que resulta de penas
correccionales ; cuarto, en fin, que la ley humana no tiene
nunca derecho, y comete una horrible tiranía, cuando tra
ta de investigar errores de conciencia que no han escan
dalizado al pueblo, ni se han manifestado por publicacion,
predicacion ó seduccion.
“ Llegados a este punto, nos debemos ocupar de la se
gunda categoría que indicamos, respectivamente a tales de
litos. - Forman esta, los que tuvieran por objeto, ó mas
bien los que huellan el decoro debido a las cosas santas, y
el respeto que se merece y ha de darse a la moral religiosa.
« En esta parte, no hay que hacer distincion entre paí
ses tolerantes, y los que son de intolerancia. Basta que la
constitucion de un Estado no deba llamarse completamen
te atéa: basta que conozca y respete el sentimiento reli
gioso, ese gran principio, esa necesidad de las sociedades,
para que impida los escandalos que puedan nacer de la
impiedad procaz é insolente. Si hay una religion del Es
tado, este no puede consentir que se la insulte y se la es

380 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

carnezca, ni en sus ceremonias ni en sus preceptos ; si no


la hay, pero el gobierno reconoce a todas las existentes,
tampoco puede consentir que sean sus distintas creencias
motivos de agitacion ni divisiones. La ley debe ordenar el
respeto recíproco de toda religion, de todo culto, así como
de la moral, que es comun a todas. La ley, en tales casos,
por lo mismo que debe garantir la libertad del pensamien
to, ha de impedir la licencia de las acciones, que violan los
legítimos derechos de aquella propia libertad.
« No creo, cuando me expreso de esta suerte, tener que
añadir largas advertencias sobre la clase de penalidad que
sera conveniente a esos delitos. Débese haber comprendi
do por todo el espíritu de esta leccion que el castigo direc
to en las materias religiosas no puede ser propio sino de la
autoridad eclesiastica y consistente en penas espirituales.
El Estado no ha de ejercer aquí sino un medio de auxilio
y proteccion, no ha de tener sino un caracter, por decirlo
de este modo, de elevada y especial policía.
« El Estado no hace profesion de conocimientos teoló
gicos ; y su papel esta reducido, en el caso de la intole
tancia, a impedir que se atente contra la religion estable
cida ; en el de intolerancia. a conseguir que los diversos
cultos vivan en paz, sin escandalos ni discusiones. Guar
dese siempre de sustituirse en lugar de la Iglesia, de que
rer reemplazar las penas que esta administra por las ma
teriales que estan a su disposicion.
« De ese modo resuelvo yo la cuestion que anuncié so
bre si debía ó no haber delitos religiosos. Ya hemos visto
la diferencia que produce con respecto a ella el hecho po
lítioo ó constitutivo de admitirse solo una, ó de admitirse
varias religiones. Ya hemos visto tambien como no pueden
ponerse en la misma clase las faltas contra el dogma, pun
tos enteramente de razon, y las faltas contra el decoro y
respeto debido a las creencias, puntos de muy distinta ín
dole. En cuanto a la moral religiosa, que es la verdade
ra moral, todavía es mayor su importancia como objeto de
delito. La ley civil que no la garantice, no merece de
ningun modo aquel nombre.
DERECHO PENAL. ‘ 381
« Si se me presentase ahora cual sistema deberíamos
preferir, cual recomienda la filosofia y el buen sentido, si
el sistema de intolerancia como el que rige entre nosotros,
ó el de tolerancia y libertad, asentado en la mayor parte
de Europa, no podía dar una respuesta simple, ni aceptar
el uno de ellos con completa repulsa ó condenacion de su
contrario. La filosofia del pasado siglo, irreligiosa y des
tructora por esencia, estigmatizó con los colores mas fuer
tes todo principio de intolerancia y puso en las nubes el sis
tema de la libertad. Pero es menester no engañarnos so
bre su propósito. No era por la libertad, sino por la im
piedad, por lo que ella combatía. La razon de nuestro
siglo puede ser mas imparcial en esta materia, y decir
‘francamente su opinion sin disfraces ni ocultaciones.
“En un país donde existen de hecho diferentes creencias,
hallandose divididos los habitantes en el alto punto de la
religion, el querer reducirlos a una sola, obligando a los
demas a abandonar ó a disfrazar la suya, fuera verdadera
mente una odiosa é insufrible tiranía. No tiene derecho a
tanto la ley humana sin salvar todos los límites que le im
pone la razon. El soberano ó la asamblea que así lo quisie
sen, los que repitieran hoy la revocacion del edicto de Nan
tesó las persecuciones de las épocas autiguas, merecerían
y llevarían sobre sí la condenacion y el anatema de toda la
Europa.
“ Pero otra cosa es donde no existe de hecho sino una so
la religion. Que se procure conservar por medios prudentes
una unidad tan apetecible, que estrecha tan íntimamente
los lazos sociales, que convierte bajo cierto aspecto a todos
los ciudadanos en una gran familia delante de Dios; es
to, léjos de ser vituperable y tiranico, es útil y oportuno al
paísy al gobierno, es un principio de bien, que se debe
aprobar y fomentar por toda filosofía mereccdora de este
dictado. La unidad religiosa es un vínculo de cohesion,
tanto mas importante en nuestro tiempo, cuantos mas ra
ros y escasos son los que nos quedan ¿ Por qué, pues, des
preciarle, porque hacerle objeto de nuestra antipatía, por
que declararnos contra él, cuando puede conseriïarsele fa
382 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

cilmente ? Si‘por llegar a conseguirlo no se deben sacri


ficar grandes derechos, ni ejercer actos de barbarie, por
conservarlo cuando existe, bien se pueden adoptar pruden
tes y racionales providencias.
“ En una palabra, querer establecer en Francia la uni
dad‘ religiosa, fuera sin duda un acto de tiranía; querer
acabar con ella en España, tambien fuera un eiTor, una
necedad.
“ Ahora, para terminar el cuadro de esta leccion, nos
falta hablar de los delitos que hemos designado con el nom
bre de imaginarios, y que tienen sin duda alguna relacion
con los religiosos, como la supersticion la tiene con las
creencias del género humano. Bajo tal denominacion
comprendemos la magia, la hechicería, la brujería, todos es
tos crímenes que son imposibles, pero en que la sociedad
ha creido durante largos siglos, y en que una parte de la
misma cree positivamente aún.
“ No hay‘ necesidad de detenernos largamente a exami
nar esta clase de delitos : la ciencia moderna dice que han
sido una ilusion, y no ha de continuar los antiguos extra
vios consignandolos en sus leyes, ni llevando a tribunales
implacables a las personas a quienes se les atribuyan. Las
escenas que ofrecían de dos siglos atras todos los países de
Europa con los magos, brujos y hechiceros, son ‘de las prue
bas mas concluyentes que pueden presentarse para justifi
car la miseria y la pequeñez humanas. A1 ver como domi
naban tales creencias, no solo al vulgo, sino aún a personas
de alta distincion por sus conocimientos, a hombres verda
deramente sabios en todos los ramos de nuestra inteligen
tacion,
cia, preciso
y de es
la convencerse
probabilidaddeldeextremo
que estemos
a que llega
siempre
su con

denados a vivir en medio de errores como en nuestro per


pétuo patrimonio.
‘ “ Ha pasado esa época, y la sociedad actual, a lo mé
nos en su mayor parte, ha desechado preocupaciones tan
absurdas. Sin embargo, queda aún cierto resto en las clases
ignorantes, y se encuentran personas que viven de su explo
tacion. Delitos de magia y de hechicería no se cometen,
DERECHO PENAL. 383

porque es imposible que se cometan ; pero hay quienes se


presenten como magos y hechiceros, y valiéndose de la sim
plicidad de otros, procuren estafarles algunas sumas, y aún
tal vez dan ocasion a desgracias mas tracendentales. La
legislacion no puede descuidar estos casos, y la ley penal
debe caer sobre los que mantienen y fomentan esas culpa
bles ilusiones, no por lo que no hacen, sino por lo que ha»
cen efectivamente. ‘
“ Mas el principal deber de los gobiernos en este punto,
no tanto se cifra en castigar a los estafadores y charla
tanes, cuanto en impedir que lleven adelante sus propósi
sitos. La ilustracion general es el primer antídoto contra
tales hechos, la ilustracion, que, descendida ya hasta cierto
punto, nos ha libertado de brujas en la mayor parte de la
sociedad, y que acabando de descender hasta los últimos
límites de esta, la libertara a today pondra un termino a
esos delitos imaginarios. Recordemos lo que se creíay
por quienes se creía y comparandolo con lo que se cree y
por quienes se cree, echarémos de ver el gran adelanto
ocurrido en los siglos Liltimos. Esto debe‘ de hacernos
esperar, para lo venidero, y afirmarnos mas en uuestra exi
gencia respecto a los deberes del poder público. Cuando
se ha visto lo que ese puede hacer, no cabe duda en que
hay mas derecho para exigirselo, y que él tiene mas obli
gacion de practicarlo (1).”

(l) J. F. Pncnnco. — Estudios de Derecho Penal, pag. 160y si


guientes, ed. 1868. o
384 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.
/

III. De la pena y su naturaleza. — Condiciones de legitimidad de la


pena-Fin de la pena.— Efectos que debe producir. — Cualidades
apetecibles en las penas.-Division de las penas. — Penas corpora
les.-Pena de muerte.—Otras penas corporales. — Penas contra la
libertad.—Prision, trabajo y presidios.—Deportacion, confinamien
to y destierro.—Penas contra los derechos políticos.-Penas contra
los derechos civiles : Muerte civil. — Penas pecuniarias ; Confie
cacioiL-Penas infamantes.

De la pena y su naturaleza. —La pena, en su sentido


mas general y lato, es un mal impuesto como consecuencia
de la comision de otro mal. Que toda pena es un mal, es una
verdad que no admite duda, sea que ese mal consista en
sufrimientos infligidos al cuerpo, sea que estriba en la limi
tacion de la libertad, ó en los remordimientos mismos que
trae consigo el crímen. Tal es la pena considerada en lo
absoluto, pero nuestro objeto debe ser definir y llegar a co-
nocer la.penal social.
Puede esta definirse : el mal impuesto por el poder social d
los que violan sus leyes. Este mal consiste indudablemente
en toda privacion, en toda limitacion de uno ó mas dere
chos, siendo, por lo tanto, materia de la pena cuantos bie
nes goza el hombre, salvas las restricciones que la razon y
la humanidad imponen. '
Condiciones de legitimidad de las penas. — Si hemos
atribuido a la sociedad el derecho de penai‘ a aquellos de
sus miembros, que delinquen, se recordara tambien que
hemos dicho que ese derecho se hallaba limitado. De
circunstancia se deduce fácilmente que la pena, para ser
legítima, debe reunir dos condiciones que emanan de cuan
to tenemos dicho en la primera parte de este capítulo:
1.° La pena, para ser legítima, debc‘ser justa, esto es,
que iio debe caer sino sobre eldelito y que debe estar en
proporcion con la gravedad de este;
DERECHO PENAL. 385
\

2.9 Debe ser necesario su empleo para la conservacion


del órden social, porque, siendo la necesidad de conservar
ese órden el orígen del derecho de penar, no es lícito a la
sociedad emplear mas penas que aquellas que sean indis
pensables para que dicho iSrden no se altere.
Fin de la pelliL-Conocido como es ya por nosotros el
orígen del derecho de castigar, es claro que conocemos tam
bien el fin que con la pena debe proponerse el Poder Pú
blico. El fin a que tiende un derecho. no puede nunca
otro que la satisfaceion de la necesidad que le da orígen.
Es, por lo tanto, el fin de la pena la conservacion del ór
den social. ‘
Efectos que debe producir. — De lo dicho hasta aquí
no debe, sin embargo, sacarse la consecuencia de que el
legislador no deba proponerse otro objeto que conservar el
órden social. No, en cuanto sea posible debe tenderse a que
toda pena produzca, a mas de su objeto primordial, dos efec
tos sobremanera apetecibles. Uno de ellos se refiere a todos
los ciudadanos, y el otro a la persona del «lelincuente. Es
tos efectos son el ejemplo ó la intimidaciou y la eorreccion
. moral del penado. Por el primero se producen hasta cier
to punto los efectos de una medida preventiva ; por el se
gundo no se descuida ‘el interés y el bien del condenado‘ y
se le abren las puertas para una reforma y quiza para una
rehabilitacion.
No ha de creese tampoco que cuando una pena sea ne
cesaria ha de dejar de emplearse, porque no sea posible
que produzca la reforma del criminal. Antes que este
efecto apetecible, esta el fin esencial de la luena.
Cualidades apetecíbles en las penas. —Al hablar de
las cualidades de las penas. decimos apeteeibles, porque
hay algunas de ellas, que a pesar de ser muy esenciales,
es imposible que llegue á alcanzamlas la penalidad humana;
aproximarse en cuanto sea posible, he ahí todo lo que el
legislador puede ambicionar.
El punto a que ahora tocamos es el mas importante para
la organizacion de.un buen sistema represivo. ¿Cómo hara
en efecto, el legisladoruna eleccion ilustrada de las penas
T. 'n. ‘ 25
Q

386 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

que deben componer este sistema, si no se halla bien fija


do acerca de las cualidades que ellas deben tener ? Este
punto ha sido tratado, sin embargo, siempre con confu
sion; es tan fácil desear tantas cualidades, que ninguna
regla practica puede ya salir de tan numerosos deseos.
Para poner en ello la preeision y la claridad científicas ne
CGSi‘.I‘liiS,iiOS acogerémos a lo que es exigido imperiosa
mente por los principios fundamentales, y al órden mismo
de esos principios.
("I‘a litlades relativas a. las condiciones' de legitiniidail de las
penas. Las penas, bajo este aspecto, deben ser, desde lue- ‘
go, afiictivas, esto es que impongan un mal, una afliccion al
culpable. Deben ademas ser i7m071i16‘ y personales: morales,
es decir que el legislador debe rechazar todas las que tien
den a corromper ó a alterar en el penado ó en el público
el sentimiento de la moral; personales, quiere decir. que su
efecto aflictivo no se produzca sino exclusivamente enla
persona del culpable y no se extienda a otras ni directa ni
inmediatamente. ,
Íaalídades relativas al fin y d los efectos de la pena. Las
cualidades de este órden apetecibles en la pena, son que
ellas sean ejemplarizadoras y reformadoras.
La pena es ejemplarizadora, cuando combate, por el sa
ludable ejemplo de su aplicacion, el mal ejemplo producido
por el hecho del delito. Todas las penas deben tener esta
cualidad, con la única diferencia de que el ejemplo saluda‘
ble del castigo debera ser mas ó ménos enérgico, segun ha
ya sido mas ó ménos grave el mal ejemplo del delito.
La pena, para ser rqformadora, debe tender en cuanto sea
posible, a la reforma moral del delinciíente. Esta cualidad
es apetecible en toda pena, pero algunas habra que no la
tengan. ‘
(Lü‘alidath.s relativíts á las medidas ¿le las peïias. Estas se
reducen a que las penas sean izl/uales y iiivisiblvs.
La igualdad en las penas consiste en que estas afecten
igualmente a todos los hombres. ‘
La (lirisibilidad quiere decir que las penas sean capaces
de disminuirse ó aumentarse en su duracion ó en su inten
DERECHO PENAL. 387

sidad. Esta cualidad no puede hallarse en todas las penas,


y no ha de creerse que la que no sea divisible sea por eso
solo ilegítima.
(Yuali(lades relativas á la ímpeijfrccIïun de Iosíiticios Imma
nos, á las vicisitudes lle los intwvsns públicos y li, los ‘resulta;
dos obten,idos en la. reg/bruta mom]. La idea de un error ju
dicial que pueda inferir un mal a un inocente, sin lugar a
volver atras, es una idea ante la cual retrocedemos con es
panto, y cuando ese hecho se produce lo consideramos como
una calamidad. En ese caso, cuando tal error se nota, es
necesario que puedan en el acto cesar los efectos de la pena.
Puede suceder tambien que una pena reformadora haya
logrado su objeto, que el condenado se encuentre corregido.
Puede acaecer que el interés social exija que los efectos del
castigo cesen con respecto a tales ó cuales condenados. En
estos dos casos conviene que las penas puedan ser suspen
didas antes de su terminacion, que el criminal sea restitui
do a la sociedad.
Hé aquí porque es apetecible que las penas sean ramisi
bles ó revocables, esto es, que puedan ,hacerse cesar en
cuanto se presente algunos de los casos anteriores.
En fin, en los casos deerror judicial reconocido, la pena
debería ser reparable. Pero esto es dificil de conseguir
en la mayor parte de las penas. t; Cómo reparar, en efec
to, el dolor sufrido, como hacer que los males impuestos al
condenado no lo hayan sido ii
Division delas penas. — Conocemos ya la pena y su
naturaleza, sus fines y las cualidades en ella apetecibles ;
tiempo es de que, del estudio general de ella, pasemos
al de las diversas especies de penas de que disponen los
Poderes Públicos. ‘
Las penas, en atencion a los bienes cuya privacion ó li
mitacion pueden ser objeto de ellas, se dividen : 1.° en cor
perales, comprendiéndose aquí las que afectan la existencia
ó imponen un dolor material cualquiera, como la pena de
muerte, la mutilacion etc; 2.° Penas contra la libertad ;
3.° Penas contra los derechos políticos ó civiles ; 4.° Pe~
nas contra la propiedad ; y 5.° Penas infamantes.
388 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

Al ocuparnos especialmente de cada uno de estos grupos,


dirémos algunas palabras acerca del nombre dado al últi-
mo que hemos indicado.
Penas corporales. Las principales son: la de muerte,
la niutilacion y los azotes.
Pena de muerte. — La pena de muerte que no es nfor
mail‘ra, iInvisible, rrpara/)lw ni remiïsítlu, reune todas las de
mas cualidades que hemos enumeritdo como apetecibles
siendo oviileute, aparte de esto, que no en pocas isircuus
iencias ella puede realizar el verdadero fin que con la pena
se propone el Poder Público. Esto no obstante. como la
legitimidad del castigo social, estriba en las dos condicio
nes que mas arriba hemos citado, pam. ver si la pena de
muerto es legítiiua, debe eïíitu1l‘uirfie : 1.° si ella es extric
tamente justa ; 2.° si es nocesiirio su empleo para la con
servacion del órden en la sociedad“
Acerca de la justicia de la pena de muerte. debemos ha
cer notar que las ideas de loi; filósofos y criminalis
tas cstan muy divididas, y esa division proviene de que no
todos dun al derochi’ de penar el mismo fundamento. Pa
ra aquellos que creen que no se castiga sino para hacer
expinr, ó en uso del derecho de defensa, ó para intimidar
a la sociedad, para esos la pena ciipitiil es justa, porque el
ilelito que con ella se ciistiga exige para ser matematica
mente retribuido la aplicacion de esa pena, ó porque el
ilerocho de defensa puede ir hasta la muerte del agresor, ó
ponipie, en fin, no hay pena que mas intirnide que la del
emhilso. Pero a los que no ven en el castigo sino un me
dio de reformai‘ al criminal, a esos les parece injusta la po
na capital por que ella no se cuida de la reforma moral del
ilelincueitte.
Llolocáxidonos nosotros bajo el punto de vista exigido por
las teorías que hasta itquí hemos impuesto, no podemos
examinar la ¿justicia de la pena capital sino de una manera
absoluta: debemos ver si esjusto su empleo en general, pa
ra Ver il‘spuas si es ut:‘¿5e3:‘ftÏlO. Desgraciailii‘nente, no hay
argumento dado ni en pró ni en contra de la justicia
DERECHO PENAL. 389
de esta pena, que no haya sido combatido, razon por la
cual la controversia sigue aún en pié.
Sin embargo, no puede sostenerse en el terreno de la jus
cicia absoluta, el empleo de la muerte como castigo. No
es lícito admitir ya, con J. J. Rousseau, que el que mata
esta convenido en que lo maten, ni con Kant, que si mato
me mato á mi niisn‘o g/ si robo me robo d, mi mismo. Esta últi
ma fórmula equivale al talion, y la del filósofo ginebrino vie
ne siempre a parar en el pacto social. No es lícito tampoco
aceptar que la sangre vertida deba lavarse con la del que
vertió la primera“ Cain, asesino de Abel, mereció del Se
ñor estas palabras : “ Quién mate a Cain sera castigado
siete veces en el doble (1). ”
¿ En qué fundar entónces la justicia de osa pena, que la
Biblia misma no admite como justa contra el fratricida ?
¿ En qué se basa ese derecho de levantar nn Cadalso
contra el delincuente ii Si la justicia de Dios, de que ema
na la do los hombres, condena al que mate a Cain ii, por
quéla segunda se arma contra los criminales ?
Dícese que la justicia de la pena de muerte esta en todas
las conciencias. Convenimos en que, cuando tenemos no
ticia de un hecho criminal horroroso, no podemos contener
un movimiento que nos hace pedir la muerte del culpable;
pero, a los pocos momentos, ou‘ando calla el corazon y ha
bla la cabeza, ¿ no nos arrepentimos de nuestras palabras
arrancadas en un minuto de apasionado arrebato ? ¿ Cual
es el hombre que no ntrrancaría al Verdugo a un condena
do, pudiéndolo hacer ty
La sociedad, por otra parte, no es dueñii de la vida de
sus miembros. Ella puede liinitarles sus derechos, privar
los de algunos de ellos, porque así lo exige el órden social
y porque la pena debe limitar el derecho de que se abusa;
pero suprimir al (lelincuente, privarlo ‘de la vida, esto es.
privarlo de todos los bienes por junto, no es justo que tal
cosa se haga, porque el arbitro de la vida del hombre es el

(l) Gen. cap. 5V. 14 y 15. 4


390 ENCICLOPEDIA nm. DERECHO.

Ser Supremo que a cada cual ha señalado un mision en es


te mundo.
La muerte impuesta como pena, que arrebata a un cri
minal la existencia, lo priva aún de arreglar sus cuentas
con Dios y quiza lo condena a un suplicio eterno. No to
dos loscriminales conservan el valor para subir al cadalso,
y en muchos no viene el arrepentimiento, porque antes so
breviene el entorpecimiento, porque se anonadan ante la
idea de la muerte. í ‘
En una palabra, el hombre no debe ser nunca arbi
tro de la vida de los demas y, evitando que el criminal
vuelva a delinquir, no debe precipitarse su viaje a la eter,
nidad, a riesgo de que no vaya suficientemente preparado.
No es, pues, en el terreno de lo absoluto, justa la pena de
muerte. ¿ Sera necesaria ? Vamos a verlo.
La necesidad es relativa. Lo que para tal individuo es
necesario, para tal otro puede ser inútil y aún perjudicial.
Lo mismo decimos con respecto a las sociedades. Nada
puede, pues, decirse de una manera general acerca de la
necesidad de la pena de muerte, si bien es cierto que po
dría asegurarse, que, en la larga série de penas de que la
humana justicia puede disponer, hay muchas que bien apli
cadas podrían reemplazar con ventaja al cadalso.
Sin embargo, no emitirémos juicio formal acerca de la ne
pena de muerte. Para tal país, de adelantada instruccion
y moralidad en sus miembros, para tal sociedad que cuen
ta con buenos establecimientos penitenciarios, con buenos
medios de evitar y de reprimir el crímen, la pena de muer
te no sera necesaria. Para tales otros países, para tales
otras sociedades que no se hallan en aquellas condiciones,
puede ser que la existencia de la pena capital sea una ver
dacera necesidad. .
Tenemos, pues, una pena que no es justa y que puede
para algunas sociedades ser necesaria. ¿ Debera aplicar
se ? Hé aquí una grave cuestion. ¿ Con qué derecho se
impondra una pena injusta en obsequio a la necesidad?
¿ No sería mas fácil aplicarse a remover las causas que
constituyen esa necesidad ? Esto es lo que aconseja la
DERECHO PENAL. 391

razon y la justicia y los principios fundamentales del Dere


cho Penal.
Tal es, pues, la teoría que, en general, debe aceptarse
Pero no hay principio que no admita excepcion, no hay
regla bastante general.
Si la teoría de Bentham acerca de la utilidad no debe
aceptarse como una verdad, hay casos, sin embargo, en que .
que debe apelarse a ella.
No hay sociedad que no haya pasado por ciertas épocas,
en que haya debido sacrificarlo todo a su salvacion. Hay
circunstancias en que la necesidad se impone aún con sa
crificio dela justicia. Hay situaciones en que la ciencia
calla, en que los preceptos de la justicia admiten restriccio
nes, en que la salud de un pueblo reclama toda clase de sa
crificios. En ellas quiza debe admitirse hasta la pena de
nmerte.
En un estado tal de depravacion moral, en. que el crí
men se entronice en la sociedad, en que por ningun medio
pueda contenerse, en que la sociedad sea amenazada de su
completa destruccion ; en ese estado, si es necesaria, como
un último recurso, la pena de muerte, empleese y usese de
ella, porque ante la ley de la necesidad deben callar las de
mas ; pero téngase presente que se emplea un medio injus
to y que, una vez pasado el mal, debe abandonarse tan
cruel remedio.
otras penas corporales. —w- La pena de mxutilacio1i no
existe ya en los códigos penales de las naciones civilizadas.
No necesitamos insistir acerca de la justicia con que esa
pena, resultado de una brutal y externa analogía, ha tiesa
parecido. ‘La sociedad tiene el derecho de castigar, pero,
cn ninguna manera, el de condenar al hombre a una triste
existencia, a la de un bruto a veces, como sucedía con los
condenados a tener la lengua cortada. o
La pena de azotes que hasta no hace mucho tiempo ha
existido en algunos países, es tambien una pena, cuya su.
presion debe aplaudirse.
Ella es una pena inmoral, tanto para el que la sufre,
cuanto para el pueblo que la presencia. Es, además, una
392 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

pena nada igual, nada instructivo y nada‘reparable. Y, en


último lugar, en el actual estado de la civilizacion hay que
buscar penas que, sin atormentar en el cuerpo al individuo,
eean capaces, por su naturaleza mismit, de hacerle sentir
la necesidad de su reforma.
Penas contra la libertad. — “ Las penas contra la li.
bertad no pueden ménos de ser, segun ha notado con justi
cia uno de los primeros criminitlistiis de nuestro tiempo,
las mas propias y acomodada»; para éste. De hecho, y ba
jo todas las legislaciones contcmporáneits, el mayor núme‘
ro de casos en que hay que imponer algun castigo, se re
suelve por la aplicacion de tales penas ; y si a cualquier le‘
gisludor que conociese la situacion social, se le pusiera hoy
en el conflicto de no poder empleur sino una clase de,las
empleadas, hasta aquí, no iidmitc duda el que, rechazando
lits que son contra la persona7 contra los derechos, contra
los bienes y contm el honor, escogeríit decididamente co
mo íInicu meiteria penal las que menguitn ó suprimen la li
bertad de los reos. Con ‘estas solas le parecería quiza cosa
posible el conseguir su propósito: ¡sin ellas, aunque se le
diesen todas las restantes, quizo temería no llegar a reali-
ziu‘lo.
“ Esta excelencia y esta universalidad de aplicucion en
las pen-ns de que tratainos nace de distintas causas. Pri-
meramente, la libertad, la completa y entera disposicion de
si mismo, es a un tiempo la mayor pasion y la primera ne
cesidml de nuestra época. Jamás los hombres han apreciado
tanto la libertad civil ; jamas hubieran hecho por ella sacri
ficios como en el diu, y jamás, al Inismo tiempo, la han ne
cesitado con tantas Veras pura llevar adelante el órden social
en que se encontraban. Tenemos, pues, que la libertad
es hoy un bien inmenso y una necesidad imprescindible,
mas sentidos y mas apreciados que en ningun otro periodo
de ‘la historia. De donde se infiere que son posibles res
pecto a ella mas modificaciones penales que en ningun
otro tiempo y que esos castigos deben ser mas hondamente
sentidos, mas eficaces, mas poderosos que lo fueron nunca.
DERECHO PENAIl. 893
El superior goce del bien eleva consiguientemente la impor
tancia y entidad de la pena.
“ En segundo lugar, debe advertirse otra circunstancia
que distingue a esta categoría entre las demas que hemos
Visto ó verémos en adelante. Las penas contra la libertad
son inmensamente djvisibles, y pueden variarse al infini
to, lo cual no sucede ni con las personales ni con ningunas
otras. Así es que, no obstante que pertenezcan a un mis
mo género, pueden aplicarse las faltas mas distintas,
desde los delitos leves hasta los crímenes atroces (1). “
Prision ytrabajo. — La primera de las pentis contra la
libertad que se debe mencionar es la de prision. la de pri
sion en un edificio destinado a este íin. A la pena de pri
sion se refiere una cuestion que ha dividido alos escritores
modernos. Tal es la de SÍ se puede ó no, si se debe ó no
imponer el trabajo a los criminales. Hé aquí cómo trata
Pacheco esta cuestion :
“ El hecho, si no constante y universal, por lo ménos
harto comun, consiste en la realizacion de ese trabajo, Yo
creo que no siempre lo han presenciado los anteriores si
glos ; pero esto consiste en que ha habido largas épocas en
las cuales no se imponía como castigo esa pérdida tempo
ral de la libertad, en que constituimtis nosotros al hombro
preso. En cambio, tambien ha habido épocas y circuns
tancias en que a los delincuentes se lcs condenaba a que
dar esclavos de personas ó corporaciones ; y claro esta que
con semejante hecho se les entregaba a todos los trabajos
que sus dueños quisieran imponerles.
“ Mas dejando a un lado tantas iiscuridinles, no cabe du‘
da en que todos los gobiernos de Europa se han creído au
torizados para imponer a los delincuentes el peso de traba
jos mas ó ménos duros. Los presidios, los baños, los pon
tones, mil obras públicas de diferentes géneros, atestiguan
esta verdad. Hay mas aún ; y es que a veces se ha lleva‘
do ese trabajo hasta un extremo mas alla de toda pruden

(1) J. F. PACHEcw-Jfstittlio del Derecho Penal, pag. 288 y 289, ed


1868.
394 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

cia, y se ha enterrado a los hombres en parages mal sanos,


y se les ha obligado a una labor penosísima, hasta el punto
de verlos perecer por centenares, y de quedar en esqueleto
las brigadas ó cuerpos que formaban. Esto, ni es historia
antigua ni extrangera ; lo han visto nuestros padres, y to.
davía lo estamos vienddnosotros.
“ Hasta aquí los hechos que era forzoso señalar. Ahora
corresponde la cuestion de derecho, que en justicia debe
mos decir no fué suscitada por los filósofos del siglo pasa
do, aunque se dedujese de sus teorías, y que ha sido soste
nida con gran empeño por un ilustrado escritor de nuestra
época.
“ Léjos de haber dudado BECCABIA ni FILANGIERI del de
recho de la sociedad para imponer la pena de trabajos a los
criminales, valíanse por -el contrario de él y de ella para
negarle la facultad de dictar otra mayor. La oposicion á
la pena de muerte necesitaba justificarse, concediendo al
poder algun analogo remedio con que sustituirla; y ese re
medio no era otro que el de reducir a los grandes delin
cuentes a la categoría de animales de servicio, para que re
parasen por los trabajos de toda su vida los daños que a la
sociedad causaran.
“ El escritor que, sosteniendo la opinion contraria con
toda la flexibilidad de su talento, ha hecho vacilar algunas
convicciones, y ha sostenido lo que podemos llamar el opues
to extremo de la cuestion, ha sido BENJAMIN CONSTANT, el
célebre publicista francés. En sus comentarios, segura
mente estimables, á. la obra de FILANGIERI, harreprobado,
como medio de pena, el uso del trabajo forzoso,y ha negado
a la sociedad todo derecho para imponerlo.
“ En nuestra opinion, ni el escritor de Milan ni el de
Paris, tienen completa y adecuada razon. Por una parte,
no nos parece ni justo ni oportuno que se imponga a hom
bres, nuestros semejantes, tal clase de trabajos, que se les
reduzca a la condicion de animales de servicio. Léjos de
parecemos esto ventajoso, como a BECCARIA, confesamos
‘que repugna altamente a nuestra conciencia y a nuestra
razon. Ni podemos conceder á la sociedad derecho para
DERECHO PENAL. 395

tanto; pues si ella le tiene, como hemos demostrado con


repeticion, para imponer penas que castiguen al criminal
y que lo imposibiliten de‘serlo en adelante, no le tiene,
creemos, para degradarlo de la clase de hombre, y confun.
dirlo en una misma especie con los brutos. Semejante idéa
se opone demasiado a todos los principios morales de nues
tra naturaleza humana, para que la admitamos ni un ins
tante solo.
Tampoco, puedo admitir la doctrina de BENJABIIN CoNs
TANT. Segun este publicista, la sociedad no tiene otro de‘
recho sobre el delincuente que el de imposibilitarle para
que la dañe en lo sucesivo. Pero, claro esta, si son ciertas
las teorías que hemos proclamado en todo nuestro curso,
que semejante apreciacion de las facultades sociales es mez
quina é incompleta. La sociedad no solo tiene el derecho
de defenderse contra los crímenes futuros, sino tambien el
de castigar los crímenes pasados ; y si el trabajo es un he
cho que lastima sin ser inmoral por su naturaleza, no sé
yo cómo ha de prohibirse su imposicion, ó cómo ha depre
tenderse separarlo de todas las demas séries de males que
pueden servir para penalidad.
“ Vése, pues, que no somos partidarios del sistema de
trabajos excesivos, de trabajos crueles, de trabajos que en‘
vilezcan y degraden ; pero que tampoco lo somos de otro
sistema que consistiese en dejar a los reos en una ociosi
dad completa, a pretexto de no sé que escrúpulos sobre su
dignidad. ¿ Por ventura el trabajo no es una ley general
de la naturaleza humana, y un castigo impuestoa nuestros
primeros padres, tanto para ellos cuanto p{ira toda su des
cendencia ? Si es asi, los condenados a prision ó deten -
cion no tienen derecho alguno para eximirse de la obliga
cion general del hombre, y la sociedad, por el contrario,
puede bien hacerla real y efectiva, sin que se la acuse de
que da un mal ejemplo, y establece una confusion entre las
clases criminales y las clases inocentes y laboriosas. Yo
creo, léjos de temer tal consecuencia, que de lo que resul
taría el mal ejemplo es de considerar a los criminales sos
tenidos y mantenidos por la sociedad, y viviendo en una
896 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

completa holganza, ó no trabajando por lo ménos sino


ouando de buena voluntad los ocurricsc.
“ Tan persuadido estoy de la iloctrina que acabo de ex
poner, que no juzgo solo un derecho, sino que considero
como una obligacion del poder público la de hacer traba
jar a los iJÏliIilHiilUS scgun la clase de ocupacion que hubie
sen teiiido iintes en su vida. La sociedad por una conve
niencia reconocida esta en el caso, no solo de castigansino
de moralizar a los quo caen bajo el peso de sus penas ; y un
regular trabajo, como dice acertadamente Rossi, puede
contribuir {i extinguir pitulatiirameiite las malas costum-
bres, a dar a la Vida un fin inmediato tun moral como con
veniente, Á despertar en el condenado ideas de órden y de
arreglo, a recordar el pensamiento de sus funestos extra
Víos, y a realzar a sus propios ojos al hombre iiegradado y
envilecido por el Cr͑IiGIi.
“ Infiérese de todo lo (licho que la prision reunida con
el trabajo es una pena do Sigui importauciii por las buenas
cualidades que posée. Moral, personal, ilivisible, popular,
tranquilizitdorii, repitrable y ejempliiÏ hasta cierto punto,
reune casi todas las condiciones que senaleibinnos lecciones
pasadas como exigibles ó apctociblcs en los ciistigos que
hubiéramos de adoptar. Pero lo que la ilistingue, sobre to
do, y lo que la hace mas análoga a las ldt‘it:s y sentimientos
de nuestra época, es que sol-Ii entre cuantets pueden ima
ginarse, se presta a ensayos formales y directos para la re
forma de los delincuontes. Esta es su ilistincioii, ésta es
su nobleza y su gloria ; que léjos de iuiabar‘ con el indivi
duo, como la pena capital, ó de enibrutccc‘rle y degradurlc,
como tantas otras que se usan aún, la prision unida con el
trabajo puede proponerse con fundamento su enmienda, y
itlguna y no raras veces llega a conseguirla.”
Deportacion, confinamiento y destierro. — La depor
tacion puede tomarse en dos sentidos. deporta. cuan
do se conduce a los condenados a una colonia, para encer-
rarlos ahí on alguna prision ó fortaleza. Se deporta tam
bien, cuando se les conduce a los mismos sitios para dejar
DERECHO PENAL. 397

los aln. vivir en libertad ó para fundar con ellas algun nue
vo eittablecimicnto. ‘
En el primer caso, nos encontramos en presencia de una
prision sufrida léjos de la patriit. Esta pena importa una
circunstaneiit agravante para el Coiilli‘,u{:l.il0, y una circuns
tiineiit tnmtpiilizadora para el público. Es, por lo tanto,
esa clase de tleportacion un medio mas de penalidad, que
puede emplearse con toda justicia.
Con respecto a las otras clases de doportacion, no puede
dejar de tenerse en cuenta que itrriincaÏ de un país a los
criminales para trasportarlos a otro y dejarlos libres, es,
cicxrtamente, quitar al primer país un peligro, un veneno,
para dejarlo en el otro.
Por lo ipie hace á la fuiulacion de una nueva colonia con
los condenados do un país, hay que tener presente que no
puede oonfiarse siempre en la regencracion pronta y vo
luntatria de los CÏliuluíilQS, de aquellos, sobre todo, que, fal
tos de instruceiini, han mlquiriilo el hábito del mal. Con
tales iileas no podemos apiauilir el pensamiento de formar
una nueva poblacion con una base de criminales.
Las penas de wngrímin‘Íiento y .lrstíflriï; pudieran tener los
mismos inconvenientes que la segunda especie de deporta
cion, si no se aplicaran a ciertos delitos, políticos sobre to
do, que no revelan p0i‘\‘i}Ï:;iilíi.il en los condenados.
lil confinamiento es la obligaeion de vivir en tal ó cual
punto doterminailo, y el deistierro, la proliibieion de vivir
en tal ó cual otro.
Penas centra los derechos políticos. - La privacion
de los derechos políticos es una pena justa y eficaz, mién
tras olla se iiplicit a ciertos ilelitos, con los que guardan
notable analtigiuw Nada parece, por ejemplo. mas natural
y mas justo, que el privar de los derechos electorales a los
que cometan iloliios contra el derecho y la libertad del su
fragio. ‘
Penas contra los derechos civiles: Muerte civil. —
“No negamos ‘í. la ley el derecho de eistableciáÏ algunas
legítimas precauciones piira cl ejercicio de tales ó cuales
398 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

derechos civiles. Cuando ella incapacita para el cargo de


tutor a los que hubieren cometido ciertos abusos de con
fianza, a los que se hubiesen hecho reos de culpables y
vergonzosas sustracciones, cumple sin duda con el deber
que había tomado sobre sí al instituir la tutela, y al seña
lar las personas en quienes debía recaer por su ministerio.
Mas a este caso y a otros semejantes se limita todo lo que
con justicia puede disponer la sociedad con respecto a la
privacion de los derechos civiles ; y cualquiera se conven‘
cera de ello, considerando que tales derechos no son única
mente un bien para el que los goza, que estan instituidos
en beneficio de la sociedad, y que mas bien que aquel nom
bre es el de obligaciones el que debía darseles. Así, se
mejantes penas no son personales ni morales, y carecen, por
consiguiente, de las cualidades mas necesarias. ‘
“ Nunca he podido concebir el abuso que se ha hecho de
alguna de ellas en nuestra legislacion. Me refiero a la in
terdiccion del derecho de testificar, la cual se ha prodigado
de una manera espantosa. Seguramente debían pensar
nuestros legisladores que semejante facultad constituía un
gran derecho para el que debía ejercerla, y solamente para
él ; seguramente no les pasaba por la imaginacion que la
mas interesada en que se testifique en juicio lo que hubie
re sucedido, es la sociedad misma, que llama, y con razon,
a los que pueden ilustrarla, para conocer la verdad y toda
la verdad. Si no hubiesen errado tan deplorablemente en
estas creencias, no hubiera escrito la ley 8.“, título 16 de la
Partida 3.“ una incapacidad de testificacion, ya contra el
que ha dado veneno a otro, ya contra el que ha hecho abor
tar a mugeres embarazadas, ya contra el que siendo casa
do mantuvo una manceba, ya contra el que ha variado de
religion, ya contra el que se casó con pariente en grado
prohibido, ya contra las mugeres que hubiesen andado en
traje de hombres. En verdad, que imponer esto como pe
na es una resolucion absurda. ¿ Qué tiene que ver la apos
tasía, ni los pecados sexuales, ni el trage que llevan las mu
geres, con la veracidad presunta de las personas? Y si
no tiene que ver nada, si no existe ninguna relacion, ¿que
DERECHO PENAL. 399

fundamento puede tener semejante pena, ó por mejor de


cir semejante capricho t’
“ Volvemos a repetir lo que ya tenemos indicado. Si el
derecho de testificar fuera solo un beneficio que la ley con
cediera a ciertas personas, para distinguirlas y favorecer
las, entónces concebiria bien que apartara y privara de
su goce a los que hubieran incurrido en ciertos delitos. Ella
podría decirles: os habeis hecho acreedores al desprecio
general, y particularmente a mi desprecio ; y entre los cas
tigos que mereceis sora uno el que no se crea vuestro tes
timonio. Pero ¿ es acaso un favor lo que la ley dispensa
cuando llama a cualquiera persona a declarar ante el ma
gistrado 9 ¿ Es siquiera este un deber comun, que cual
quiera otra puede desempeñar como aquella y. de la misma
suerte que aquella ? ¿ Se trata por ventura de su interés
ó de su perjuicio t’
“ No. Se trata del interés de la sociedad, y a la sociedad
es a la que puede favorecerse ó perjudicarse. Para decla
rar sobre los hechos que deben averiguarse en justicia no
se puede llamar a cualquiera, al primero que ocurra, por
que semejante deber solo pueden llenarlo los que tienen
noticia del hecho sobre que va a preguntarse. Aquí, pues,
no hay favores, no hay privilegios, no hay distincion de
ninguna especie. La justicia reclama que se examine a
quien pueda responder. Si este es un herege, si es una mu
ger que se vistió de hombre, ¿ ha de perder por eso la jus
ticia ? ¿Ha de perder la sociedad? Buen castigo por
cierto, que no recaería sobre el llamado delincuente, sino
sobre la Nacion entera.
“ Nos hemos contraido con especialidad a la pérdida del
derecho de testificacion, porque ese es el que se encuentra
prodigado en nuestros códigos ; pero lo que hemos dicho
de él puede decirse en general de la interdiccion de los de‘
rechos civiles. Por fortuna en esta parte no ha ido tan
alla la legislacion española como otras de las que se pre
tenden y son en realidad mas ilustradas. Nosotros no te- ‘
nemos la muerte civil, esa pérdida terrible de todos los de
rechos de familia, por la cual se supone barbaramente que
400 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

un hombre que vive no vive, que sus hijos no son sus hi


jos, que todas sus relaciones son imaginarias. Así se nos
permitara que prescindainos, y con mucha satisfaccion, de
hablar de esta pena, verdadero escandalo de la cultura de
nuestra siglo. Como no la hemos tenido ni la tenemos en
nuestra España, creemos lícito el prescindir del cuadro de-
sagradable que ofrece su consideracion ”
‘ Penas pecuniarias :— Coufiscacion. — A la cabeza de
las penas pecuniarias encontrainos, difundida' por toda la
Europa, bien en la itctualiditd, bien en tiempos que poco
hace han trascurrido, la pena de confiscacion. Este es el
maximun de los castigos posibles en materia de propiedad,
como la muerte lo es en materia de personalidad ó de exis-
tencia, como la prision perpétua lo es en las penas contra
la libertad, como lo es por último la muerte civil entre las
que afectan a los derechos. La confiscacion que es el des
pojo de todos los bienes del que se trata de criminal, ocu
pa el grado supremo en esta categoría, y ha sido empleada
bajo ese aspecto por casi todos los gobiernos del mundo.
“ En la jurisprudencia comun que ha regido por muchos
siglos a la Europa, la eonfiscacion se ha aplicado general
mente a los delitos políticos. Cuando los grandes vasallos
de cualquier Estado conspirabau para trastornar su go:
bierno de la mitnera propia en cada periodo, ya era una co-
sa sabida que si fracasitba la conspiracion, los bienes de los
conjurados ó iban a aumentar el patrimonio de los reyes,
ó servían para dotar a otros súbditos que hubieren sido lea
les. Entraban aquí al mismo tiempo no solo idéas de ver
dadero castigo, sino tambien de guerra y de precaucion ;
porque entónces solía haber guerra verdadera entre las‘ fa
milias y la sociedad, y era un medio de desarmar a los que
forzosamente habían de ser enemigos, de privarles de los
bienes con que hubieran podido llevar a efecto su malque
rencia. ‘
“Hablando, pues, con la sinceridad que nos distingue, no
nos atrevemos a formular contra aquella confiscacion la

(l) PAcHnco.——-Obra citada.


nsnncno 2mm" 401 .

censura que nos merecera en tiempos posteriores. Sin


aprobarla ni aún remotamente, reconocerémos con todo
que era una consecuencia del estado y de las instituciones
sociales, y que tal vez su supresion hubiera podido produ
cir peligros y trastornos. Pero cuando fueron adelantan
do los tiempos, variandose los habitos, modificandose todos
los principios ytodas las idéas, disminuyéndose y extinguién
dose en fin el poder amenazador de las familias, entónces
ya se trasplantó la cuestion, y quedó reducida a un proble
ma soluble segun otros principios. No se podía temer ya
que el hijo vengase en el Estado la condenacion de su pa‘
dre, ypor consiguiente desaparecía el gran argumento dela
seguridad de aquel, y quedaban solo las idéas comunes que
deben regir en la institucion de las penas. Desde entón
ces la confiscacion fué vituperable a todas luces, porque no
tuvo sino sus males de todos los tiempos, y careció hasta
del bien indirecto que se había buscado en ella. Léjos de
producirlo ya ese castigo, como dice el DUQUE DE Bnocnm
no solo produjo el mal do reducir a la indigencia a la fami
Iia del delincuente, pesando así sobre el inculpado con mo
tivo del culpable, sino que exasperó justamente a aquel, le
provocó al crímen, y fué causa de que se perpetuasen las
discordias intestinas.
“ Sin embargo, hemos llegado a una época en que la con
fiscacion, en unas partes de hecho, y en otras de derecho,
va perdiendo el lugar que ocupaba. De ordinario no se
decreta ya en ningun país civilizado de la Europa ; y las
cartas ó constituciones que van naciendo por donde quiera,
con el propósito de regenerar los gobiernos, se hacen por
lo comun un deber de abolir la confiscacion, y de declarar
que nunca podra ser restablecida.
“ ll/Ianifestado así nuestro juicio sobre la confiscacion,
réstanos cxponerle tambien acerca de las demas penas pc
cuniarias.
“ Desde luego rechazamos todas aquellas que por su im
portancia puedan confundirse con una verdadera confisca
cion. ¿ Que nos importa por ventura el que no se conser
ve este nombre, si los resultados de hecho son idénticos ‘.i
T. u. 26
402 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

Caundo una persona no posee mas que mil duros, ¿que


verdadera diferencia puede señalarse entre la sentencia que
le confiscara sus bienes, a la que le impusiere una multa
de aquella cantidad ?
“ A qui se echa de ver ya el peligro que tienen las penas
pecuniarias, el inconveniente que las afecta por su esencia
misma. Ningunas otras son tan desiguales ; ningunas
otras bajo una misma expresion comprenden tan necesaria
diversidad. En los castigos que recaen sobre la libertad,
sobre los derechos, aunque todos los hombres no sientan
del mismo modo, hay, sin embargo, grandes analogías,
grandes semejanzas en su manera de sentir. Pero los cas
tigos contra la propiedad tienen ese carácter sui generis,
que consiste en la diversidad mas absoluta. Desde el in
digente que pide limosna para vivir, hasta el príncipe opu
Iento, que no sabe en que emplear las rentas de sus esta-
dos, apénas habra dos personas para las cuáles sea una
misma cualquier pena pecuniaria. Unos se quejaran de
que respecto a ellos es la confiscacion, y diran bien : otros,
de que les arrebata una gran parte de los bienes, y los po
ne en un estado angustioso,y diran bien igualmente; otros,
en fin, se reiran de las multas, y las pagaran sin incomo
darse, como el romano que repartía injurias y bofetones
por las plazas, y hacía a sus esclavos que satisficiesen a los
ofendidos. Todo esto puede resultar de la imposicion de
una misma multa a diferentes personas.
“ Nosotros, sin embargo, no condenarémos absolutamew
te el uso de este medio, la aplicacion de esta pena. Ni
queremos remediar sus males con la idea de las imposicio
nes alícuotas ó que dicen relacion con la fortuna de los
condenados ; porque ademas de que esa clase de imposicion
no destruiría la desigualdad, no siendo lo mismo lo que pa.
dcce el que de diez pierde cinco, y el que de ciento pierde
cincuenta, tendríamos aún para adoptar ese medio que em‘
prender unas pesquisas inquisitoriales, siempre que llegase
el caso, para averiguar los bienes y las rentas del que iba
á ser objeto de la exaccion. Esto, señores, ya se descubre
a primera vista que es imposible. ‘ ¿Habrémos de añadir
Dmineno PENAL. 403

á la pena pecuniaria, dice juiciosamente un escritor, la pe


na tan grave como odiosa de una pesquisa legal de todos
los secretos de la familia, porque tan solo un individuo de
ella tenga que pagar algunos cientos de reales de multa. ?
“La consecuencia de todo es que debemos ser muy só
brios y muy mirados en las penas pecuniarias ; que no de
bemos usarlas sino para faltas ó delitos pequeños, mas bien
contravenciones que otra cosa, los cuales estén suficiente
mente penados con la exaccion de pequeñas sumas; que
aún para determinar en lo que hayan de consistir éstas se
deje una gran latitud á, los jueces, y que no se piense por
último en la idea de las partes alicuotas como operacion
formal y matemática, sino en las apreciaciones morales que
la ley puede dejar sin gran riesgo a los juzgados bien cons
tituidos. Así es como podra hacerse uso de esta categoría
de penas, de un modo que lo sean en realidad, y sin que
recaigan indirectamente sobre personas inculpablos. Así
es como no siendo inmoral podra ser divisiblc, instructiva,
ejemplar y susceptible de reparacion. "
¡Penas infamantes. — Las penas infamantes han sido
tambien llamadas penas contra el lwnm‘. Ambos calificati
vos nos parecen impropios, pues no es lícito dudar que, si
tales penas existen ó han existido, no se puede ni se podrá.
hacer padecer nunca la honra por medios penales. Creer
que la honra sea susceptible de perderse por actos que ven-
gan de tercera persona y por el solo hecho de constituir
estos actos verdaderas penas, es no tener presente que lo
que infame es el crimen y no la pena.
No consideramos, pues, admisible esa denominacion de
penas ínfamantes, y, cualesquiera que ellas sean, las referi-
mos a cualquiera de los grupos anteriores, ó preferimos
darles cualquier otro nombre.
Por otra parte, no concedemos a los legisladores el dere
cho de inventar medios de herir la honra de los ciudadanos.
Por baja que esta esté, merced al delito cometido, puede le
vantarse con una reforma ó correccion moral posterior, no
siendo, en tal caso, necesario que quede en el individuo,
‘un recuerdo perpétuo de su crimen.
404 ENCXGLOPEDIA DEL DERECHO.

IV. Medida. de las penas y aplicacion de éstas a los ilslitos‘ .- De la


ley penal.

Medida de las penas y aplicacion de estas á los deli


tos. — Medir una cantidad es tomar por unidad cierta can
tidad conocida, de la misma especie, é investigar cuantas
veces esta contenida en aquella que se quiere medir. La
primera condicion, la condicion sine qua non, para la posi
bilidad de la medida, es la homogeneidad, la identidad per
fecta de naturaleza entre la cantidad que sirve de medida
y la que se ha de medir. Siendo la pena un mal, un dolor,
siendo el dolor un efecto de la sensibilidad g siendo esta
tan variable de hombre a hombre; y siendo, en fin, las
causas, y, por consiguiente, los> géneros de dolor tan diver
sos ¿ cual sera la unidad que servira de medida ? ¿ Cómo
formarse una idea de la intensidad de dolor que compon
dra esa unidad ? ¿ Cómo se la aplicara de un dolor a otro;
y aún, en el mismo género de dolor, de un hombre a otro?
A falta de la intensidad que escapa a la medida, parecen
prestarse a ello algunos elementos de ciertas penas : la du
racion, entre las penas susceptibles de prolongarse mas ó
ménos tiempo; la cantidad en aquellas que consisten en
la privacion de ciertos bienes. Pero la intensidad de aflic
cion forma parte de la duracion ; pero esta es la que se
trata de producir por la cantidad de los bienes de que se
priva al culpable ; si esta intensidad es desigual, si crece
ó decrece diversamente a medida que se prolonga, sí varía,
segun las organizaciones ó las situaciones, de un hombre a
otro, la medida no es sino aparente.‘ No es esta sino un
expediente, al cual es bueno recurrir porque no se tiene‘
otro, pero conociendo bien su defectuosidad. ‘
La conclusion de la ciencia es que es preciso renunciar,
en esta materia, a toda pretension de exactitud matemáti
Dnizneuo ‘PENAL. 405
ca. ‘ Tratandose de una condicion moral, el dolor, la afiic
cion, debe hacerse la medida por una apreciacion moral.
El legislador estudiara el sentimiento general, la manera
general de sentir ; el juez debera esforzarse para tener en
cuenta los sentimientos y las situaciones individuales, nue
vo motivo para que se le deje cierta latitud a este respecto
El problema de la medida de las penas se presenta
‘ bajo otro aspecto. Habiéndolas medido en sí mismas ¿có
mo medir con relacion a cada delito la cantidad de pena
conveniente ?
Dos axiomas se conocen sobre el particular : » Las pe-
nas deben ser suaves. » Este, expresado de esta manera,
no tiene sentido : las penas deben ser lo que es preciso que
sean. Si su mérito estriba en la suavidad, suprimid todas
‘las penas : nada puede ser mas suave-a Las penas deben
' ser proporcionadas al delito. » Hé allí una verdad general,
sin duda alguna, indiscutible; pero entre tantos elemen
tos como señala el analisis en el delito ¿ sobre cuales debe—
ra establecerse la proporcion ? ig Sera sobre la tentacion,
sobre la Iitilidad del delito, sobre el mal individual, sobre
el mal social, sobre el mal moral? Ahí esta el pro-
blema.
Cada sistema de teoría fundamental trae y preconiza su
idea. , ,
Las teorías de la defensa legítima, del derecho de con
servacion social, de la. utilidad, se reunen para querer me
dir la pena segun la tentacion, segun la utilidad del delito; .
la teoría de la reparaeion, segun el, mal individual y el mal
moral reunidos; la de Iia/justicia absoluta, segun el mal
moral. La pena social, apoyada en cuanto a su legitimi
dad en una doble base, esta sometida en cuanto a su can
tidad a una doble medida: la de la justicia, ó el mal mo-
ral ; la de la utilidad, ó el mal social, derivandose este
mismo del mal individual, con el que esta íntimamente li
gado. Así, tiene dos límites, y no puede pasar ni del uno
ni del otro: nunca mas de lo- que es justo ; en el ménos
elevado de estos dos límites, debe detenerse la pena social.
‘ No es una ecuacion rigurosa, sino una aproximaeion bajo
406 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

cada una de esas líneas, la que el legislador y el juez de


rep resion estan obligados a hacer.
De estas medidas, la una, la del mal moral, es fija, a lo
ménos en cuanto a los delitos de derecho comun ; la otra,
a del mal social, es esencialmente variable. De época en
época, de país en país, segun las circunstancias, segun las
costumbres, segun los intereses, es susceptible de cambiar.
Hé ahí por qué el derecho penal lleva en sí mismo un ele
mento inevitable de modificacion, en la medida de las pe
nas, la cual, obligada a mantenerse siempre en el límite de
lo justo, podra, dentro de ese limite, subir ó bajar, segun
que la utilidad social exija contra tal ó cual delito mas ó
ménos severidad.
Ya sabemos como el legislador no puede apreciar esta
doble medida, en cada especie de delito, sino de una me»
nera abstracta, y como debe dejar al juez una latitud sufi
ciente para apreciarla en cada causa con respecto a cada
individuo. El legislador habra llenado su mision señalando
la pena contra el delito supuesto en su ntárímum y contra
el delito supuesto en su núnímmn; el intérvalo formara la
latitud que debe dejarse al juez. Esta latitud es, pues, no“
eesaria por diversos motivos referentes todos a las reglas
de la medida de las penas : sea porque las penas no afec-
tan igualmente a todo el mundo ; sea porque todo el mun-
do, en los delitos de una misma especie, no es igualmente
culpable ; sea porque las circunstancias sociales no exigen
siempre la misma severidad. De estos dos limites impues-
tos al juez, el del mámimum es el mas esencial, ó, por mejor
decir, es indispensable a la garantía de cada uno, a fin de
que la cantidad de la pena no salga del dominio de la ley;
en cuanto al del minimuin, se concibe que pueda ser supri-
mido sin grave inconveniente ó, a lo ménos, considerable.
mente rebajado en los delitos de poca importancia que son
susceptibles de grandes atenuaciones individuales.
El procedimiento del legislador debe ser este: fijar un
delito como tipo, por ejemplo, el mas grave, con la pena
que debe traer consigo ; despues referirse a ese tipo suce
civamente para la penalidad de los otros delitos, compa
nnnscno PENAL. 407
randolos cada uno con aquel y los unos con los otros segun
el descenso gradual de la escala. De aquí resulta que un
Código Penal general sera siempre mas proporcionado, en
cuanto a la medida de las penas, que las leyes particulares;
teniendo el legislador, en la obra: de un Código , bajo los
ojos un conjunto de los delitos ; miéntras que una ley es
pecial, como no cstatuye sino sobre uno solo, con frecuen
cia en virtud dc circunstancias accidentales, aveces ab ira
to (ya se ha visto en la historia), es facil que se exagere
su importancia y se exceda en la pena. El medio de evi
tar este inconveniente de las leyes particulares es referirse,
al elaborarlas, al. Código general, a fin de establecer bien
la proporcion; de ahí resulta tambien que si no se cuida
de la graduaciony se usa facihnente del rigor de las penas
con respecto a los delitos inferiores, la proporcion se acaba
pronto, y las penas se vuelven insuficientes, ó desaparecen
los matices, a mcdiila que se llega. a los delitos mas gra
ves (1). ‘
De la ley penal-La distincion entre las buenas acciones
y los crímenes, es una cosa que esta cn la conciencia de
todos. El mal es conocido y juzgado tal por nosotros mis
mos, por nuestra propia naturaleza. No viene, pues, en el
terreno de lo absoluto, el caracter criminal de tal ó cual
acto, de la declaracion que haga la ley de que un hecho se
reputa delito.
Dijimos, sin embargo, al señalar la definicion que del
crímen da Bentham, que ella es aceptable en la práctica,
porque para la sociedad es un delito, la accion voluntaria
y malicioso. a que ha señalado pena. Indudable es que to
dos los hechos que la justicia social castiga son verdaderos
delitos morales ; pero como su accion esta limitada a cier
tos hechos que alteran el órden social establecido, el legis
lador debe enumerar siempre esos hechos a que cree deber
imponer una pena.
Hé ahí porque es necesaria la existencia de una ley pe
nal que indique las penas que es lícito imponer y los actos

(l) M. OaroLAs, obra citada, t. II, p. 3 y sig.


l
408 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

‘ humanos que se consideran sugetos aesas penaS. Hay ac


tos culpables, en el terreno de la moral, que no causan da
ño alguno en la sociedad y que los legisladores no incluyen
en sus códigos, y los hay muy graves para el poder social,
que carecen de la misma intensidad si en abstracto se les
considera. Importa, pues, que exista una ley penal, para
los fines siguientes :
1.° Para que se sepa y se conozca cuales son los actos
prohibidos y penados en la sociedad;
2.° Cuales son las penas que a los jueces cs lícito apli
car.
Dos partes debe comprender, por lo tanto, toda ley pe-
nal : el precepto ó mandato, y la sancíon penal.
La primera es la que debe expresar los hechos inmora
les, cuya represion incumbe a la justicia social. Esta pa ‘
te de la ley penal es la que manifiesta a los ciudadanos cua
les son para el poder social los crímenes.
Aquí se presenta una cuestion de bastante importancia.
Dado el caso de un hecho a todas luces inmoral no previs
to por las leyes ¿ sera lícito a los jueces imponerle pena ?
Toda vez que hemos dicho que para la justicia social no
hay mas delitos que los que en sus leyes enumera, es claro
que no podra sostenerse sino la negativa‘ en la cuestion
que nos ocupa. Pero, se nos dira, se trata de un hecho
horrendo que ha consternado a la sociedad entera, que la
conciencia pública y privada estiman un crímen, y no es sos
tenible que una omision del legislador favorezca al mal y
deje a la sociedad sin reparacion.
Ello es ciertamente lamentable, pero a nadie es dado su
plir el silencio de la ley en materia criminal.
“ No sucede en las causas criminales, dice Pacheco, co
mo sucede en los negocios civiles, en los cuales es necesario
fallar en favor de alguno de los litigantes, siendo imposible
dejar en suspenso é indecisa la cuestion. Precisados los tri
bunales a decidirse a favor de uno de los contendientes y
á. reconocer su derecho como superior al del otro, llega su
obligacion hasta el punto de sentenciar por analogías, por
deducciones de los principios de jurisprudencia, por las ins
DERECHO PENAL. 409

piraciones del buen sentido comun. Mas en las causas


criminales debe suceder precisamente lo contrario. Aquí
no hay lugar a ilaeiones de semejante naturaleza, y es me
nester que la ley haya señalado un castigo a la accion in
culpada, para que la autoridad pueda imponerlo a virtud
de su acusacion. ¿ Con qué derecho se dictaría la senten
cia contra quien no fué prevenido ni amonestado para que
dejase de obrar de aquella suerte ? ”
La sociedad no carece ciertamente de la facultad de opri
mir a los que trastornen el órden establecido, pero no pue
de ni debe castigar sino los actos que haya prohibido de an
temano imponiéndoles una sancion penal.
En la segunda parte de la ley penal debe señalarse :
1.° Las penas de que puede hacerse uso y el modo de
ejecutarlas ;
2.° La pena que a cada delito corresponde.
En esta parte de la ley debe tenerse presente cuanto
acabamos de decir al tratar de la medida de las penas y de
su aplicacion a los delitos.
Nada, tenemos que ‘decir a cerca de la elaboracion ó for
macion de las leyes penales, de su promulgacion, etc. Cues
tiones son estas que se refieren a toda clase de leyes y que
ya hemos tratado anteriormente en esta obra. Bastenos
recordar que las leyes penales tienen en algun caso efecto
i.etroactivo, como cuando la pena que la nueva ley señala a
un delito es menor que la designada en la anterior. A los
reos de ese delito que aún no estén sentenciados, aún cuan
do el hecho haya sido cometido anteriormente a la nueva.
ley, debe aplicarseles la pena que esta señale, si ella es mé
nos grave que la designada por la ley anterior.
410 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

V. Enjuiciamiento criminal. — Juicio criminal. —- Accion pública y


accion privadam-Acusacion, denuncia y querella. — Partes de que
se compone el juicio criminal.—Sumario, -- Declaraciones preven
tiva é instructiva.-—-Sobreseimiento.—- Confesion.-Plenarim-Aou
sacion y defensiva-Pruebas. — Sentencia. — Recursos ordinarios y
extraordinarios contra las sentencias.-Prision preventiva.— Fian
za de haz y caucion juratoriau-Prescripcion en materia criminal.

Enjuiciamiento criminal.— El enjuiciamiento criminal


es el conjunto de reglas a que deben sugetarsc los jueces
para averiguar los delitos y sus circunstancias, y las perso
nas que los han cometido, a fin de aplicar a éstos la pena
designada por las leyes.
Juicio criminal. — Se llama juicio criminal el seguido
para la averiguacion de un delito y la persona de su autor
a fin de aplicar a éste la pena que a dicho delito corres
ponde.
Accion ‘ pública y accion privada. — La represion de
los delitos interesa, sobre todo, al Poder Público, desde que
este es el llamado a conservar el órden en la sociedad, y
desde que el principal objeto del castigo de los que delin
quen, es reparar el trastorno que el crímen produce. Sien
do así quelas autoridades son las llamadas principalmen
te a perseguir el crímen, en todo juicio criminal puede de
cirse que es parte la sociedad. Hay, por esto, siempre un
representante de aquella que interviene en esos juicios, to
mando su defensa, y constituyéndose parte en la contro
Versia. Estos representantes, en los diversos grados de
jurisdiccion, forman el llIinzïsterio Público ó Zlhnisterio Fis
cal.
Pero si es obligacion de éste intervenir en todos los jui
cios criminales, hay ocasiones en que solo coopera a la per
secucion del delito, y otras en que no le es dado intervenir
en los juicios, en atencion a la naturaleza de los delitos
perseguidos.
DERECHO PENAL. 411

El primer caso sucede cuando, habiendo persona agra


viada directamente con el delito que se va a juzgar, esta se
hace parte en el juicio para exigir el castigo del reo. En
tónces no desaparece la accion pública, la del Ministerio pú
blico, sino que interviene en el juicio, eooperando en la obra
de la accion privada, del particular agraviado.
En cuanto a los delitos en que no suele intervenir el Mi
nisterio público, es principio reconocido por casi todas las
legislaciones que ellos deben ser los que se cometen contra
la honestidad, el adulterio y las injurias y calumnias. Sit;
ve de base a esta excepcion, el hecho de que en esos delitos,
cito
cuyamismo,
publicidad
nadiepuede
es mejor
ser juez
mas para
desastrosa
ver sique
conviene
el actoó no

exteriorizarlos que los mismos ofendidos.


Acusaeion denuncia y querella. — No solo el Poder
público y los agraviados pueden pedir el juzgamiento de
un crímen. Desde que toda la sociedad esta interesada en
que se reparo la alarma que el delito causa y en que se repri
ma el mal, cualquier ciudadano puede pedir el enjuicia.
miento dé un criminal, por medio de la acusacion ó de la
denumia.
Conviene, en el estudiodel enjuiciamiento criminal, saber
definir y distinguir las tres voces de acusacian, denuncia y
giwrella.
La primera es la presentacion de un individuo a la auto
ridad competente, manifestando haberse cometido tal deli‘
to, por taló cual persona, y pidiendo su enjuiciamiento,
durante el cual se constituye parte en el juicio. Pueden acu.
sar el Ministerio público, el agraviado y cualquiera del pue
blo, salvas las excepciones que las leyes introducen.
La denuncia es el aviso dado a la autoridad competente
de que se ha cometido tal delito, para que el juez inicie su
causa, en la que el denunciante no se constituye parte.
Pueden denunciar todos los que pueden acusar, aunque por
lo que hace‘ al Ministerio público, este solo debe acusar, y
nunca denunciar.
La querella es la peticion que el agraviado ó sus próxi
mos parientes, hacen al juez para que se juzgue y se pene
412 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

al que lo ha ofendido ó inferido algun daño. La querella


no puede ser, por tanto, interpuesta sino por la víctima
del delito ó sus parientes.
Partes de que se compone el juicio criminal. h El fui.
cio criminal consta de dos partes : el SUMARÍO ó INSTRUC-
CION y el PLENARIO.
Sumario. — El sumario tiene por objeto averiguar la
existencia del delito y la persona de su autor. Este es un
conjunto de diligencias, una informacion, que tienden a po
ner de manifiesto :
1.° Que realmente se ha cometido un hecho punible;
2.° Que el autor de ese hecho es tal ó cual persona, sin
entrar, sin embargo, a juzgar acerca de su mayor ó menor
culpabilidad ó su inocencia.
El sumario empieza ó por la querella del agrawiado, ó por
el auto cabeza de proceso, que es el mandato del juez para
abrir la instruccion, a mérito de una denuncia. ó una acu—
Sacion.
Declaraciones preventiva é instructiva. — Expedido
el auto cabeza de proceso ó admitida la querella, las pri
meras diligencias de la instruccion son la declaracion del
ofendido ó agraviado y la del reo.
La primera se llama declaracion prerentiva, y la segunda
instructíva. ,
Esta última se toma sin juramento y puede abrirse cada
vez que el juez lo crea necesario.
sobreseimiento. — Terminado el sumario, pueden re
sulturecreditados los dos puntos cuya averiguacion son su
objeto, y en ese caso, la causa pasa al estado de plena.
rio. Entónces empieza el verdadero juicio.
Si no resulta acreditada la existencia del delito ni cono
cido el autor de este, se manda cortar el juicio, se sobresee
en la causa. ‘
Puede suceder que el delito esté comprobado, pero que
no se descubra quien sea el delincuente. En tal caso, se
sobresee provisionalmente, y, sí antes de vencerse el tér
mino de la prescripcion, se adquiere nuevos datos, se
abre nuevamente el juicio.
DERECHO PENAL. 413

Confesion. —-Si se ha mandado continuar la causa, el


roo debe prestar su confesúm.
Es esta una declaracion, hecha sin juramento, en la
cual se examina al reo, sobre el delito de que es acusado,
conforme al mérito que el sumario arroje.
Plenario. — El plenario tiene por objeto indagar la ma
yor ó menor culpabilidad ó inocencia del enjuiciado. En
esta parte, es permitido al reo presentar todas las prue-
bas que puedan enervar al mérito del sumario.
Acusacion y defensa. —Teniendo en cuenta el mérito
del sumario, el Ministerio fiscal ó el acusador privado ó el
querellante, en su caso, formalizan la acusacion. Esta de
be contener no solo la relacion de los hechos y calificacion
del delito, sino la designacion de la pena a que el reo ó los
reos son acreedores. La defensa es la respuesta a los car
gos de la acusacion.
Pruebas. —-En materia criminal se reconocen los mis
mos medios de prueba que en materia civil, sí bien en casi
todas las legislaciones existen algunas diferencias en el
Valor legal, entre ambas clases de pruebas.
La confcsion, en materia criminal, no tiene el mismo
valor que en material civil. En los juicios civiles ella es
una prueba plcnísima y basta, en mas de un caso, para
absolver ó condenar. No sucede lo mismo en los juicios
criminales. En estos se ha tenido en cuenta que a nadie
puede condenarse por su solo dicho, que puede muy
bien suceder que un enjuiciado se confiese, por un rasgo
de abnegacion, criminal, sin serlo, y que, en fin, dar a esa
prueba un valor pleno, quitaría, en mas de un caso a la
justicia, la posibilidad de adquirir de los reos ciertos datos
que suelen ponerla en el camino de la verdad.
Por esta razon, en casi todas las legislaciones modernas,
no es la confesion sino una prueba subsidiaria, que solo pro
duce una prueba plena, cuando va unida a otras de ménos
peligrosa apreciacion. ‘
Sentencia. —Las sentencias en los juicios criminales,
, pueden ser absolutorias ó condenatorías.
414 ENCICLOPEDIA DEL DERECHO.

En algunas legislaciones existe un término medio entre


esas dos clases de sentencias, pudiendo un jucio criminal
terminar por una condena, una absolucion de la insfa‘ncia ó
una absolucion definitiva.
La absolucion dela instancia tiene lugar cuando, sin es
tar plenamente probada la culpabilidad del reo, su inocen
cia deja el mismo lugar a dudas que aquella. Por esa ab
solucion el juicio queda expedito para ser abierto, si se ad
quiere nuevos datos, antes del término de la prescripcion.
Recursos ordinarios y extraordinarios. — Contra las
sentencias pronunciadas en los juicios criminales hay los
mismos recursos que contra las dadas en juicios civiles.
Nos parece, por tanto, inútil volver a hablar de las ape
laciones y de los recursos de casacion.
Algunas legislaciones admiten en los asuntos criminales
la consulta. Esta tiene lugar de las sentencias de l.“ ins
tancia que no han sido apeladas en el término legal. De
la consulta conocen las Cortes de Apelaciones, aprobando,
ó desaprobando el fallo del inferior. En el último caso,
esto es cuando lo dcsaprueban, pronuncian nuevo fallo.
Prision preventiva.—Fianza de haz y caucionjurato
ria. — Existe en casi todas las legislaciones del mundo‘ la
prision preventiva, que es la que se hace sufrir a un reo du
J¡ante su juzgamiento. ‘
A primera vista aparece que semejante prision es un
mal impuesto a una persona sin derecho para ello, desde
que, tratandose precisamente en el juicio de ver si aquella
es ó no culpable, y pudiendo no serlo, la privacion de la
libertad como medida precautoria puede en mas de un ca
so ser impuesta a personas inocentes. Es, pues, un ver-
dadero mal semejante institucion, mal muy grave, puesto
que, limitando un bien tan caro como es la libertad, esa li
mitacion la sufren individuos que no se sabe aún sí son ó
no dignos de sufrir un castigo.
Pero ese mal es de aquellos que deben ser soportados en
una sociedad, por exigirlo así la ley de la necesidad, y la
falta de otros medios para lograr que se apacigüe la alar
ma inmediata producida por el crimen y que no se ha.
DERECHO PENAL. 415

ga ilusoria la aplicacion de la pena al delincuente.


Puede darse como razones en pró de la existencia de la
prision preventiva, las siguientes :
1.° Ella es un medio de calmar, en ciertos casos, la in
quietud de las poblaciones, poniendo a buen recaudo al au
tor de un crímen ;
2.° Es un medio de evitar que el enj uieiado destruya por
sus maniobras la accion de la justicia en el esclarecimien
to del hecho, materia del juicio ;
3.° Es una facilidad para la formacion de los sumarios:
teniendo el juez a la mano al enjuiciado, le es mucho mas
facil llegar a establecer su culpabilidad ó su inocencia en
el menor tiempo posible ;
4°. Impide que el enjuiciado se sustraiga ala accion de
lajusticia penal, en el caso de que resulte culpable.
Para atenuar los efectos de la existencia de ese mal en
las sociedades, deben tender los esfuerzos de estas :
1.° A limitar su aplicacion a ciertos casos. Debe solo
usarse de ese medio cuando haya algun indicio de la cul
pabilidad del reo y el delito de que sc le acuse sea grave,
de aquellos que las leyes castigan con fuertes penas. En
los demas casos debera dejarse a los reos en libertad, exi
giéndoseles simplemente una fianza de haz ó una caucion
juratoria.
La fianza de haz se otorga por una persona capaz de
obligarse que se compromete a entregar al reo, cuando el juez
lo mande, ó a sufrir, caso de no hacerlo, la penaa que se
someta. La caucion juratoria no es sino la promesa,
que, bajo de juramento, hace el reo de presentarse tan lue
go como lo mande el juez ;
2.° A disminuir su duracion en cuanto sea posi
ble. Esto se consigue con buenas leyes de procedimiem
tos que hagan breves los juicios, y con buenos jueces que
sepan cumplir con lo mandado en las leyes;
3.° A adaptar el régimen de las carceles de detenidos a
la situacion legal de éstos. Los detenidos no son aún reos
416 ENCICLOPEDIA mu. DERECHO.

condenados, no sufren en la prision un castigo, sino que


ahí esperan el resultado de un juicio. No deben, por tan
to, estar sujetos a mas privaciones que las estrictamente
necesarias para que pueda seguirse la causa.
Prescripcion en materia criminal. — Aún cuando esta
materia no pertenece en rigor al enjuiciamiento criminal,
la hemos dejado para este lugar, porque creemos mas apa
rente tratarla, despues de adquiridos todos los conocimien
tos necesarios.
“ La prescripcion en materia criminal no es menos legíti- ,
ma que la prescripcion civil. Sin embargo, aún cuando
tienden ambas al mismo fin, al mantenimiento del órden y
de la armonía en la sociedad, descansan en consideracio
nes muy diversas. Miéntras que la prescripcion civil nace
de la inaccion ó de la negligencia del acreedor ó del pro
pietario, la prescripcion criminal tiene su orígen en la na
turaleza misma del derecho de penar: sí es indiscutible que
este derecho es una de las condiciones esenciales de la exis
tencia de toda sociedad, es tambien cierto que su ejercicio
esta limitado por las necesidades sociales.
“Toda infraccion a la ley penal es tuia fuente de alarma y
perturbacion : hacer cesar esa alarma, restablecer la segu
ridad en los animos de las personas honradas, intimidar a
ios espíritus pervertidos, he ahí el fin de la pena. Pero,
despues de cierto tiempo, la emoeion que el acto delictuoso
había hecho nacer se ha disipado, los sentimientos de in
dignacion ó de horror que había provocado se han extin
guido, la tranquilidad pública se ha restablecido. Despues
de cierto tiempo, variable segun la gravedad de la infrac
cion ó de la condena, el recuerdo del crímen ha desapare
cido, y con él la necesidad del ejemplo; una de las bases
del derecho que tieneel. poder social, de imponer penas ó
de hacer ejecutar las que han sido pronunciadas, la utili
dad, desaparece por completo. No existe pues ya ese dere- ‘
cho. Sin dada el derecho de castigar, cuando se le consi,
dera como una emanacion, como un derivado de la justicia
absoluta, no puede recibir del tiempo ningun ataque, y en
este sentido ha ¡medido decirse “Tempus non est "todas consti
DERECHO PENAL. 417

t umdi vel dissolvendi jurisfl. pero subordinado en su aplica


cion al interés público, ese derecho tiene límites y el tiem
po puede constituir los elementos que sirven para determi
narlos.
“La inutilidad de la persecucion y la ineficacia de la pe
na, hé ahí, pues, cuales son los verdaderos motivos sobre
que reposa la prescripcion (1).”

(l) A. MABQUET-De la prescripcion en materia criminal, tésis para


l Doctorado, pág. 43 y sig-ed. 1866.

FIN DEL TOMO SEGUNDO.

ir. n. 27
INDICE.

Paginas.
CAPITULO V. — Dnnccno CONBIITUCIONAL. — I. Defi
nicion de EL Dnnncno CONSTITUCIONAL. — Di
ferencia entre el Derecho Administrativo y el
Constitucional. -- Relaciones entre estos dos
Derechos. — Importancia del Derecho Consti
tucional. — El Estado. — Origen del poder so
cial. —‘Soneranía. —-— gl En quién reside la So
beranía Q —-- Atributos de la Soberanía. — Orí
gen de la Soberanía. — Verdadera teoría de
la Soberanía. —- Delegacion. — Revoluciones so
ciales y políticas.—Derecho de resistencia.— Go
bierno. — Diversas formas dc gobierno.— Despo
tismo, Usurpacion, Tiranía, Anarquía, Dictadu
ra.— La mejor forma de Gobierno.— II. Consti
tucion. ——Principios que deben contener las cons
tituciones — Inviolabilidad de la constitucion. —
Garantías, Igualdad ante la ley, Libertad indivi
dual, Libertad religiosa, Libertad de imprenta,
Libertad de industria. - Propiedad, Inviolabili
dad del domicilio y de la correspondencia, Reu
nion y asociacion, Peticion y reclamacion, Ins
truccion. — Ciudadanía. — Obligaciones del ciu
dadano.— Sufragio popular y sus clases. — Con
diciones que debe tener la ley electoral. — Pode
res públicos. - Independencia y responsabilidad
420 INDICE.
Páginas.
de los poderes públicos-Armonía de los poderes
públicos. —Poderes neutros, conservadores y mo.
deradores. —III. Congreso, Camaras legislativas.
— Atribuciones especiales á‘ cada cámara, Inmu-
nidad de los legisladores, incompatibilidad en el
cargo de representante con otros cargos públicos,
Renuncia del cargo de representante, Publicidad
de los debates, Interpelacion á los Ministros de
Estado. Voto de censura, Voto de indemnidad,
Convocatoria y renovacion de las cámaras. —De
finicion y division de las leyes, Condiciones esen
ciales de las leyes, Interpretacion, abrogacion y
derogaeion de las leyes, Formacion de les leyes,
Snneion, derogacion y publicacion de las leyes.
—Intervencion‘ del Poder Ejecutivo en la forma
cion de les leyes.—Veto.—IV. Definieion y orga
nizacion del Poder Ejecutivo. — Atribuciones del
jefe del Poder Ejecutivo. — Ministros.—Gonsej0
de Estado. — Empleados secundaiios de la admi
nistracion.—Consejos departamentales.—Munici-
palidedes. — Fuerza armada. — Administracion
de las rentas públicas y de los impuestos-N. Na
turaleza del Poder Judicial. — Independencia del
Poder Judicial. — Organizacion del Poder Judi-
ciaL-Innmovilidad de los Jueces.—Condiciones
de una, buena administracion de JusticiaL-Minis
terio público. - Jurados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 á. 147
CAPITULO VI. — DERECHO ADMINISTRATIvO. —I. Esta.
do.-Gobierno.—Poderes públicos. -—-Admi.nistra
cion.—Leyes administrativas.-Ciencia adminis
tratívam-Derecho administrativo. — Ciencia del
derecho administrativo. — Fuentes del derecho
adminístretivo.— Division de la administracion.
-0bjeto de le administracicn ectiva.—Autoridsd
de cosa juzgada. — Division de la administrscion
aetiva.—0rganos de la administrucion.- Atribu
ciones del Jefe del Estado. u-Derecho de gracia.—
INDICE . 421

Páginas.
Conmutacion. — Amnístía.—Indulto. — Divísion
delos actos del gobierno. — Actos organicos ó re
glamentarios —« Reglamentos de administracion
pública. —Forma de los reglamentos administra
tivos.— Decretos. —Recursos contra los actos del
Ejecutivo.—Ministros de Estado. — Autoridades
locales.—Atribuciones generales. — Restricciones
de los funcionarios políticos.—Atribuciones espe
ciales de los Prefectos. — Nombramientos y cali
dades.—Residencia.—Visita territorial. — Reem
plazo.—Atribuciones especiales de los Gobernado
res.-Nombramiento y calidades-Reemplazo y
residencia. — Atribuciones especiales de los Te
nientes Gobernadores.- Nombramientos, calida
des y reempiazos. — Institucion municipal. —
Ayuntamientos. — Elementos del Derecho muni
cipal. — Organizacion de los Ayuntamientos. —
Atribuciones de los Ayuntamientos.— Territorio.
—Division territorial. - Condiciones de una bue
na demarcacion territoriaI.—II. Materia adminis
trativa.—0rden público.— Motines y asonadas.—
Rebelion, carceles y presidios.-Naturaleza delas
medidas sanitarias. — Juntas de sanidad. — Ce
menteriosc-Agricultura. — Aguas.-Pesca. — In.
dustria.— Libertad de industria. -—- Propiedad de
los productos industriales.—Privilegios.— Inven
cion.—Perfeccion. —‘Introduccion ó exportaoion.
-Patentes ó brevotes.—Comercio. — Compañías
ó sociedades mercantiles.—Bancos. — Montes de
Piedad.-Organizacion.—0peraciones.—Cajas de
ahorros.—-Bolsas de Comercio.—A.ranceles.- Co
mercio marítimo. —Puertos.—Contrabando.—Go
misos.—Pesas y medidas.—Moneda.-—Correos. —
III. Obras públicas.-Realizacion de las obras pú
blicas.—Ingenieros.—Caminos.- clasificacion de
‘los caminos. - Construccion.— Ferrocarri1es.—
Construccion.— Caminos estratégicos.- Agricul
422 nuncs.
Paginas.
tura. —Minas.—IV. Religion.—Intolersncia y li
bertad de cultos. — Deberes y atribuciones de la
administracion. — Educacion. — Condiciones de
la educacion.—Accion administrativa. — Instruc
cion pública. -—-Direccion de la instruccion públi
ca.— Instruccion primaria.—l.nstruccion media.—
Instruccion superior. — Independencia del profe
soradou-Imprentsn-Medios preventivos.-Perió
dicos.-Censura previas-Delitos de imprenta. -—-
Beneficencia pública. — Estado natural de las
personas. — Caridad legal. — Causas de la indi
gencia. — Invalidos. — Establecimientos de Be
neficencia, Casas de Maternidad, Tornos, Casas
de Huérfanos, Hospitales, Asilos de Dementes.
—Diversiones públicae- Teatros. — Ereccion de
teatros.—Direccion de los teatros.-Propiedad de
las obras dramaticas. —V. Necesidades del Esta
do.—Gcndarmeria.— Guardia Nacional.—Ejérci
to permanente.-Reclutamiento.— Reclutamien
to forzado.—Enganche.—Quintas.— Cargos con
cejiles. — Contribucion personsl.—Contribucion
predial.-Catastro.—Timbres.—Patente. —Papel
sellado.—Derechos de aduana.—Expropiacion.—
Administracion de las rentas públicas. — Presti
puesto general.—Contabilídad administrativa. -
Oficinas de contabilidad administrativa-Conta
bilidad Judicial... . . . . . . . . . . . ..Í .......... .. 14s á 302
CAPITULO VH. DERECHO PENALr-I. El Derecho Penal
—Plan de un curso de Derecho Penal.—Dcrecho
de castigar.— ¿Existe ó no este derecho en el po
der público ?— Oiigen del derecho de castigar.—
Ineficacia de otros medios propuestos para la
conservacion del órden social. — Limitacion del
derecho de castigar. — Diversos sistemas acerca
del origen del derecho de penar. El castigo no
es la venganza-Teoría del pacto social.— Siste
ma de Bentham.—Sistema de Locke.—Teoria de
ÍNDICE. 423
Paginas.
la expiacion.-II. El crimen-Crimen moral. —
Crimen social.— Generacion del crimen-Tenta
tiva.— Crimen frustrado. — Clasificacion de los
delitos.— Divieion de los delitos privados. — Im
putabilidad ; culpabilidad absoluta ó individual.
Causas de justificacion. — Causas de excusa.
Causas de agravacion.- Participacion en el crí
men.— Co-delicuencia.——-Complicidad.— Aproba
cion, ocultacion etc., etc-Delitos políticos. -El
duelo. — Delitos religiosos y delitos imaginarios.
III. De la pena y su naturaleza. — Condiciones
de legitimidad de la pena. — Fin de la pena. —
Efectos que debe producir. — Ciialidades apete
cibles en las penas. — Division de las penas. —
Penas corporales.-Pena de muerte. — Otras pe
nas corporales. - Penas contra lalibertad.-Pri
sion, trabajo y presidios.—Deportacion, confina
miento y ilcstierro. — Penas contra los derechos
políticos. — Penas contra los derechos civiles :
Muerte civil. — Penas pecuniarias ; Confisca
cion. - Penas infamantes. — IV. Medida de las
o
penas y splicacion de éstas a los delitos. —De la
ley penal.—V. Enjuiciamiento criminal.— Juicio
criminal. - Accion pública y accion privada. —
Acusaciou, denuncia y querella. -—-Partes de que
se compone el juicio criminaL-u Sumario. — De
claraeiones preventiva é instructivo. — Sobresei
miento.— Confesion.-Plenario.—Acusacion y de
fensa.—Pruebas. — Sentencia. — Recursos ordi
narios y extraordinarios contra las sentencias. —
Prision preventiva. -—- Fianza de haz y caucion
juratoria. — Prescripcion en materia criminal... 303 á 417

Fm DEL ÍNDICE.
—wí Fuentes,M.A. FL6
Curso de enciclo F9540
pedía del derecho 1876

Fuentes,M.Á. 165279
Curso de enciclo
pedia del derecho
6 0|!‘ ¡Vu cuu .w
muuyxuguliïfiifiíïiifilflflunmggumn

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