V.

La ley penal:

1. Introducción:

Algunos dicen que el estudio de la ley penal no lo merece porque es el este de la ley en
General, lo que se estudia en introducción al derecho. En todo caso debemos recordar que
el derecho penal tiene dos fuentes: una fuente de cognición y una fuente de producción.

La fuente de producción está en relación al quien produce el derecho penal, y

evidentemente, quien produce el derecho penal es el Estado. En cuanto a la fuente de
cognición, se refiere a la que nos permite conocer el derecho penal y dónde está contenido
éste, obviamente es la ley penal.

Por eso es que en materia de derecho penal, funciona aquél apotegma que dice: “Nullum
crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta, scricta, certa et iusta”.

2. Concepto de ley penal:

La ley es una expresión escrita de la voluntad del Estado, que se va a expresar a través de
las entidades que la propia constitución señala. La constitución señala que las leyes
provienen del congreso y excepcionalmente, por facultades delegadas, del poder ejecutivo,
y sólo por ley se puede establecer delitos, faltas, penas, medidas de seguridad y demás
consecuencias accesorias.

En otras palabras, jamás podrán encontrarse delitos en decretos supremos, resoluciones

supremas u ordenanzas, sino siempre en leyes. Lo ideal sería que los delitos solamente
estuvieran en leyes orgánicas o en leyes que sólo pueden ser dadas por el congreso y no
puedan ser delegadas las facultades de la legislación al poder ejecutivo. Esa sería una
excelente garantía para nosotros, pero desgraciadamente en nuestro país no ocurre así.

Toda ley tiene una base fáctica, pero esa base fáctica es siempre abstracta, general, difusa.
Nunca se va a encontrar una ley con una base fáctica específica y que tenga nombre propio,
porque la ley se da para una generalidad de personas. Y una ley siempre debe tener una
base axiológica, es decir, una aspiración, en el campo del derecho penal, las leyes deben
buscar proteger bienes jurídicos trascendentes.
La ley, por tanto, es una suerte de envoltorio que tiene en su corazón lo que vale la norma.
Y toda norma es obligatoria, es general, es abstracta, es relativamente permanente y
siempre debe emanar del órgano que señala la constitución para que tenga fuerza
constitucional y en este caso, tenga que ser acatada.

3. Origen de la ley penal:

En el Perú, el artículo 102, inc. 1º de la constitución, indica que corresponde al poder

Legislativo, específicamente al Congreso, la dación de la leyes. Pero, también se establece
también que hay facultad de iniciativa legal a los mismos congresistas, al Presidente de la
república, a los presidentes de los otros poderes del Estado en las materias que les son
propias, a las instituciones públicas autónomas, incluyendo gobiernos regionales, a los
gobiernos municipales, a los colegios profesionales y también a los ciudadanos, pero dentro
de las baremos que establece la ley 26300.

Una vez que ya el congreso ha aprobado una ley, la va a remitir como proyecto de ley al
Presidente de la república para su promulgación. Si el Presidente de la república, en el
plazo de quince días la observa, la regresa al congreso, y si el congreso insiste en su
procedencia de promulgación será el propio congreso (específicamente el Presidente del
congreso) quien la apruebe, prescindiendo de la decisión del Presidente. Sí, en cambio,
pasan los quince días y el Presidente de la república no se ha manifestado, sea el Presidente
del congreso o el Presiente la comisión permanente, aprobarán la ley en vista de que el
Presidente ha guardado silencio.

Una vez que se ha promulgado la ley, ya surge la necesidad de su publicación, y la ley en el

Perú es aplicable y vigente desde el día siguiente de su publicación, salvo excepciones: por
ejemplo, leyes que establecen tributos de permisividad anual, en cuyo caso regirán a partir
del 1º de enero del año siguiente, aquella fecha en que fue publicada la norma.

4. Caracteres de la ley penal:

a) Es exclusiva, porque sólo por la ley y no por otra norma pueden crearse delitos, faltas y
pueden establecerse penas y media seguridad.
b) Es obligatoria, porque todos tenemos la obligación, valga la redundancia, de acatarla y
cumplirla. No puede haber excepciones.

c) Es ineludible, porque debe cumplirse necesariamente en tanto no sea derogada

(anulación parcial) o abrogada (anulación total). Pero esa ineludibilidad tal vez encuentra
una excepción en el llamado “Principio de oportunidad”, donde no se va a aplicar la ley por
alguna razón excepcional.

d) Es siempre igualitaria, pero el termino “igualitaria” debe ser comprendido bajo la

perspectiva de dar un mismo trato a quienes se encuentran en igualdad, esto ya lo
establecido el Tribunal de San José de Costa Rica. De otra parte, si la ley tiene que ser
igual, será igual para los que se encuentran en igualdad de situación. La distinción no es por
la persona, sino por los cargos o por la posición que una persona ocupe dentro de la familia,
en el trabajo que desarrolla, etc.

5) Tiene vigencia temporal, normalmente una ley nace, se desarrolla y muere.

6) Tiene vigencia territorial, y el concepto de “territorial” es jurídico, ya que va a regir

sólo en una determinada región, no geográfica, sino jurídica, que esté establecida
internacionalmente.

7) Es constitucional, porque siempre tiene que estar conforme a las normas

constitucionales, de lo contrario sería una ley nula, inconstitucional (aquella ley que no está
conforme a la constitución) o anticonstitucional (aquella ley que está contra la
constitución).

5. Principio de legalidad o de reserva:

¿Cuál es la fuente del derecho penal?

La única fuente que tiene el derecho penal es la ley, así lo establece el artículo 2º, inc. 24
literal b) de la Constitución, y es refrendado por el artículo II del título preliminar del
Código Penal, cuando dice: “Nadie será sancionado por acto no previsto como delito o falta
por la ley vigente al momento de su comisión, ni sancionado por pena o medidas de
seguridad que no se encuentren establecidas en ella”. Este principio está dentro del sumun
de libertad, que está contenido en el artículo 2º, inc. 24 literal a) de la Constitución, que nos
dice: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
aquella no prohíbe”. Este sumun aplica perfectamente para el campo del derecho penal, y
que se complementa con el artículo VI del título preliminar del Código Penal, que dice:
“No pueden ejecutarse penas de otra forma de la que está señalada en la ley y en los
reglamentos”, mencionamos a los reglamentos porque la ejecución de penas es también
administrativa y le corresponde al INPE, organismo administrativo que depende del
Ministerio de Justicia.

El apotegma “Nullum crimen, nulla poena sine lege” tiene dos partes:

a) “Nullum crimen sine lege”: Se considera en tres aspectos:

- Exclusividad: Sólo pueden fijarse delitos, penas, faltas y medidas de seguridad a

través de la ley, ninguna otra norma.

- Irretroactividad: La ley a aplicarse es la que está vigente cuando se comete el

hecho, pero excepcionalmente, en el caso del derecho penal, funcionan los
movimientos extractivos de la ley penal. Esto quiere decir que puede adquirir
movimientos de retroactividad o de ultractividad, en la medida que sean más
favorables al reo, pero siempre conscientes de que la ley estuvo vigente cuando se
cometió el hecho y en la medida que haya una sucesión normativa, porque sea la ley
es la misma, no van a ver movimientos extractivos ni retroactivos favorables.

- Proscripción de la analogía: Cuando hay un vacío legal, no hay vacío legal de lo

penal, lo que existe es libertad, pero la cuestión está en aceptar o no la analogía en
buena parte, la analogía favorable. El juez peruano es muy proclive a aceptar la
analogía en buena parte; mientras no cree delitos, no cree faltas, no defina estados de
peligrosidad, no fije penas y medidas de seguridad, sí se puede aplicar la analogía
según se ha establecido en la jurisprudencia de la Corte Suprema. Sin embargo, esto
no es muy conveniente, porque resulta muy peligroso dejar esta suerte de facultad
legislativa al juez, porque reemplazando la ley, el juez está desarrollando una
actividad legislativa, por más que lo haga a favor del reo.
b) “Nulla poena sine lege”: Quiere decir que la ley siempre es la previa, siempre tiene que
ser una ley no consuetudinaria y una ley que pueda incluso abarcar los reglamentos, en
cuanto a la ejecución de las penas y medidas de seguridad.