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Que “[s]e amplió así de manera ostensible el radio de acción del ‘efecto suspensivo’ que, a
partir de la segunda reforma del COPP en 2001, estuvo consagrado exclusivamente para
la decisión del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control adoptada en las
denominadas audiencias de presentación del imputado que acordara su libertad en casos
de delitos flagrantes o de detenciones derivadas de una “orden de aprehensión” (artículo
374), supuestos en los cuales la apelación del Fiscal en la audiencia tenía ‘efecto
suspensivo’ respecto de la decisión judicial de libertad dictada. Con esta ampliación, la
apelación fiscal hace suspender también la libertad que a favor del imputado acuerden en
audiencia los Jueces de Primera Instancia en Funciones de Control o de Juicio, tanto en
la audiencia preliminar (fase intermedia) como en la audiencia del juicio oral y público
(fase de juicio), o en cualquier otra audiencia celebrada a lo largo del proceso en la cual
el juez decrete la libertad del imputado”.
Que, “[e]l muy criticado efecto suspensivo del recurso de apelación se encuentra regulado
en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal. Este presenta vicios de
inconstitucionalidad por cuanto la ejecución de la resolución que ordena la libertad del
imputado, no debe, por mandato constitucional (artículo 44.5 Constitucional) y legal
(artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal), quedar suspendida y mucho menos
condicionada a lo que resuelva la Alzada, ya que no estaríamos en presencia de la
excepciones constitucionales para detener a una persona, es decir, para restringir la
libertad personal, las cuales, por mandato del constituyente (49.1) la persona debe ser
sorprendida in fraganti cometiendo un delito en todos sus supuestos, o que medie sobre
ella una orden judicial (de aprehensión o captura emitida legalmente por una autoridad
judicial competente)”.
Que “[l]a tesis sostenida por el Tribunal Supremo de Justicia de que el efecto suspensivo
del recurso de apelación para suspender provisoriamente la decisión que acuerda la
libertad del imputado es una medida de naturaleza instrumental y provisoria (sentencia de
esa honorable Sala Constitucional N° 592 del 25/03/2003), es a nuestro juicio, una receta
contraria al principio constitucional de afirmación de libertad. Dijo esta
sentencia: ‘…esta Sala observa que el presente amparo constitucional se ejerció contra la
decisión de aplicar el efecto suspensivo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico
Procesal Penal; por lo tanto, visto que dicho efecto tiene un carácter meramente
provisional, mientras se resuelve el mérito del asunto, y visto además que corresponderá a
la Corte de Apelaciones que conozca en alzada la ratificación o revocatoria de tal
suspensión, esta Sala debe concluir que el amparo solicitado resulta inaccedible en
derecho, toda vez que tal acción no puede ejercerse contra medidas
instrumentales’” [Subrayado del escrito].
Que “si la autoridad judicial acordó la libertad de una persona aprehendida, no existe una
orden de privación de libertad que sustente la privación material o corporal de esa
persona, por lo que mantener la privación por el efecto suspensivo de la apelación contra
el auto o sentencia que acuerda la libertad o la absolución previsto en los artículos 374 y
430 de la ley adjetiva penal, sería colocar el derecho a la impugnación por encima del
derecho fundamental a la libertad, protegido constitucionalmente” [Subrayado del
escrito].
Que “la apelación con efecto suspensivo, según lo señalado en el artículo 374 ibídem,
desdibuja la ejecutabilidad y ejecutoriedad de una decisión de libertad ordenada por una
autoridad judicial competente, vulnerando a su vez, los artículos 44 numerales 1° [sic] y
5° [sic] de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que una
interpretación sistemática del texto constitucional, conlleva a colegir que la decisión que
acuerde la libertad del encausado no tiene que ser de aquellas que alcancen cosa juzgada
en sentido formal y material, sino aquellas dictada en el curso de un proceso penal, bien
como autos, o bien, aquellas que le ponen fin mediante sentencia, lo cual, es cónsono con
el estado de derecho y de justicia, entre cuyos valores superiores de nuestro ordenamiento
jurídico se propugna la libertad”.
Que “no puede ningún órgano del Poder Público convalidar un acto dictado bajo el manto
de inconstitucionalidad, es decir, dictar un acto en contra de lo establecido en la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley. Tal prohibición se
encuentra consagrada expresamente en el artículo 25 eiusdem”.
Que “si los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control verifican que la
aprehensión se efectuó sin orden judicial y sin estar en flagrancia, deberán decretar la
violación del orden público y del debido proceso específicamente la libertad personal
consagrada como derecho fundamental por nuestra Carta Magna, y contra la decisión
que acuerde la libertad del imputado, no tendrá cabida el efecto suspensivo del recurso de
apelación previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal”.
Que “[d]e igual modo, bajo la luz de un sistema constitucional penal garantista, según lo
enseña el artículo 2° del texto fundamental, no puede tener cabida por los caminos de la
legalidad el efecto suspensivo del recurso de apelación, según el artículo 430 eiusdem, que
se interponga contra la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de
Juicio que decrete la absolución del acusado”.
Que, “sólo después de constatado judicialmente que la detención policial del imputado se
ha verificado conforme a los requisitos señalados en la norma constitucional (artículo 44)
y no fuera de ella, el Tribunal luego de escuchar al Ministerio Público y al ciudadano
aprehendido, podrá acordar la “medida de privación judicial preventiva de libertad”
mediante auto que deberá contener un examen exhaustivo de los requisitos concurrentes
previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizando así, por
una parte, las finalidades del proceso penal, y por la otra, el respeto de las garantías y
derechos del imputado y de la víctima”.
Que solicitan “la nulidad del In Fine del Aparte del Parágrafo único (‘Excepción’) del
Artículo 430 (‘Efecto Suspensivo’) del Código Orgánico Procesal Penal, por ser
atentatorio contra la Tutela Judicial Efectiva, la Presunción de Inocencia, el Debido
Proceso, el Juzgamiento del procesado en Libertad y la Ejecución de Sentencias por el
Principio de Legalidad Procesal, garantías todas éstas de origen constitucional, ya que su
aplicación sería contrario a estos Derechos y Garantías Constitucionales sagrados, puesto
que si el Juez ordena la excarcelación y no se puede aplicar por una solicitud fiscal, se
sigue privando de libertad al imputado, se desvirtúa el principio de afirmación de libertad
y de inocencia, sacrificando la justicia en procura de una especie de pena anticipada, por
cuanto sería violadora del principio del juicio previo. Esos artículos 374 y 430 del Código
Orgánico Procesal Penal, violan los siguientes artículos 2, 3, 26, 44, 49, 253 y 257
Constitucionales y varios Tratados Internacionales”.
Que “el In Fine del Parágrafo Único (‘Excepción’) del Artículo 430 del Código Orgánico
Procesal Penal extiende tal efecto suspensivo, inclusive, a los procesados liberados por
absolución, al aludir a las ‘sentencias’. Es la libertad que se deriva de una comedida y
bien pensada absolución en un juicio. Ello, es justamente lo que permite, al amparo de
una interpretación sistemática de los artículos 2, 26, 44.1, 44.5 y 257 del Texto
Fundamental, concluir que no debe interpretarse dicho fallo como una sentencia
definitivamente firme, sino, como sentencia firme dictada en primera instancia. Cuando
opera el juicio de valor por la posible insuficiencia de pruebas, el absolver al acusado,
conforme a las pautas de valoración de las pruebas desahogadas en el debate (artículo 22
eiusdem), se alcanza la finalidad del proceso penal, esto es, el establecimiento de la verdad
de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho. Absolver
según el Diccionario de la Lengua Española. Edición del Tricentenario, en su tercera
acepción es ‘Declarar libre de responsabilidad penal al acusado de un delito’. Si lo hace y
decide que es libre, el no ejecutar INMEDIATAMENTE la absolutoria decretada
judicialmente después de un apropiado y justo juicio oral, haría incurrir al Tribunal en lo
que la doctrina patria ha denominado ‘la exención de prisión’, cual circunstancia de
franca inconstitucionalidad, regulada en el ya citado 44.5 Constitucional e instrumentado
en el artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal”.
Que existen criterios disímiles sostenidos por la Sala Constitucional y la Sala De Casación
Penal, donde han emitido posturas distintas entre las cuales se encuentran:
“Sala Constitucional, fecha 06 de mayo de 2003, Sentencia Nº 1046, con Ponencia del
Magistrado José Manuel Ocando (Criterio reiterado): ‘El efecto suspensivo del recurso de
apelación ejercido en el acto –durante la audiencia oral de presentación del imputado- por
el Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juez de Control que ordene la
libertad del imputado, conlleva la suspensión de la ejecución del fallo hasta la resolución
del mismo por el Tribunal de Alzada, en un lapso no mayor de cuarenta y ocho (48) horas
al recibo de las actuaciones.’
Sala Constitucional, fecha 05 de mayo de 2005, Sentencia N° 742, con Ponencia del
Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz: ‘La suspensión de la libertad cuando el Ministerio
Público recurre, es una medida de instrumental y provisional, limitada en el tiempo, pues
se extingue al dictarse la decisión de la alzada.’
Sala Constitucional, fecha 28 de mayo de 2007, Sentencia Nº 974, con Ponencia del
Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz: ‘La privación de libertad por orden judicial, cesa
cuando la autoridad judicial ordena la excarcelación’.
Sala Constitucional, fecha 01 de junio de 2007, Sentencia N° 1082, con Ponencia del
Magistrado Francisco Carrasquero (Criterio reiterado):‘Cuando el juzgador acuerde la
liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación, la misma se
suspenderá provisionalmente, y la suspensión se extingue al dictarse la decisión de
alzada…’.
Igual dispone esta Sentencia: ‘La única excepción al principio general del efecto
suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es que el
hecho punible merezca una pena menor de tres años en su límite máximo, y el imputado
no tenga antecedentes penales.’
Sala de Casación Penal, fecha 04 de julio de 2007, Sentencia N° 370, con Ponencia de la
Magistrada Blanca Rosa Mármol de León: ‘El efecto suspensivo del recurso de apelación
ejercido contra el auto que acuerda la libertad del imputado, atenta contra el derecho a la
libertad personal.’
‘El efecto suspensivo que produce la interposición del recurso de apelación contra el auto
que acuerda la libertad del imputado, no debe ser aplicado por mandato del artículo 44,
numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
‘No existe razón para aplicar el efecto suspensivo del recurso de apelación, contra el auto
que acuerda la libertad, pues el Estado tiene la capacidad de aprehender nuevamente a
una persona que haya sido previamente liberada.’
Sala de Casación Penal, fecha 11 de agosto de 2008, Sentencia N° 447, con Ponencia de la
Magistrada Miriam Morandy Mijares: ‘Cuando el juzgador acuerde la liberación del
imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la
misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en
alzada.’
Que “[e]n sentido contrario a como lo hemos señalado en las líneas precedentes, la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, analizó el alcance del artículo 374 del
Código Orgánico Procesal penal, estableciendo como criterio, en sentencia Nro. 592 de
fecha 05 de marzo de 2003, lo siguiente:
‘… En relación a lo anterior, visto que el juzgador actuó con total apego a la Ley, puesto
que fundamentó su decisión en el artículo 374 de la Ley procesal penal, resulta menester
examinar dicha disposición, la cual es del siguiente tenor:
‘Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en
su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el
hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite
máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la
decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo (…)’.
Que “[o]bservamos con preocupación quienes aquí suscribimos, como los Tribunales del
país en cumplimiento del contenido del artículo 374 y 430 del Código Orgánico Procesal
Penal, pasan a tramitar el recurso de apelación con efecto suspensivo y las Cortes de
Apelaciones a resolver y decidir la decisión dictada en la audiencia de presentación por
flagrancia o la dictada con ocasión al juicio oral, a sabiendas de que el mismo, es
contrario a los preceptos constitucionales ya señalados, sobre todo por los criterios del
Tribunal Supremo de Justicia en relación a la no aplicación de esta normativa”.
Que “[e]s por ello que a nuestro juicio, la suspensión de la libertad del imputado que
ordena el recurso de apelación interpuesto de conformidad con los artículos 374 y 430 de
la Ley Adjetiva Penal, colide abiertamente con el principio de afirmación de libertad y esa
Sala Constitucional debería decidir en ese sentido, todo lo cual deberá ser expresado
suficientemente en la decisión, para cumplir con el cardinal principio reddere rationem, y,
especialmente, para garantizarles a los justiciables el derecho a la defensa, y, en fin, al
debido proceso y a la tutela judicial efectiva (Sentencia de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, N° 1082, suscrita en fecha 01/06/2007), pues como lo
hemos dicho, la esencia de la dignidad del ser humano radica en su libertad, sin liberta d
no podemos tener existencia humana porque es el bien más preciado después de la vida, y
solo con libertad podemos desarrollar nuestras metas y virtudes (Silva De Vilela, María
Trinidad. El Derecho a la Libertad y el Efecto Suspensivo del Recurso de Apelación
interpuesto por el Ministerio Público en contra de la orden de Excarcelación del
imputado. Artículo publicado en: IX Jornadas de derecho Procesal Penal. UCAB,
Caracas, 2006. Página 197, (citada por Giovanni Rionero, Ob. Cit. Pág. 29).)”.
II
“Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata,
excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten
contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro,
delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la
administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra
el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia
organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves
contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito
merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el
Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso
se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas
siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro
de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones”.
“Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo
que expresamente se disponga lo contrario.
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del
recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de
delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad
e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos
que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas
de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos,
delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los
derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y la seguridad de
la nación y crímenes de guerra y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral
y se oirá a la defensa.
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Sala determinar su competencia para conocer de la demanda de nulidad
por razones de inconstitucionalidad ejercida conjuntamente con solicitud de medida
cautelar, contra los artículos 374 y 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del
Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela N°. 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012.
En cuanto a la competencia para conocer de demandas como la presente, esta Sala advierte
que el artículo 336, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
establece lo siguiente: “Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia: (…) 3. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley
dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con esta Constitución”.
Asimismo, el artículo 25, numeral 3, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia,
indica que: “Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia: (…) 3. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley que sean
dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con la Constitución de la República”.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD
Esta Sala procede a conocer de la admisión de la pretensión de nulidad, y a tal efecto,
observa lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia,
el cual dispone lo siguiente:
En consecuencia, se ordena tramitar la presente demanda de nulidad de conform idad con los
artículos 135 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; por lo que se
ordena notificar a la parte demandante y citar, mediante oficio, al ciudadano Presidente de la
República, al Fiscal General de la República, al Procurador General de la República y al
Defensora del Pueblo, para que comparezcan a darse por citados ante este Tribunal
Supremo. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito de la
demanda y del presente auto de admisión.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
administrando justicia, en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:
El Presidente,