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DOCTRINA EXTRANJERA

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BREVES COMENTARIOS CRÍTICOS SOBRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUALEL ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD*

Por PHILIPPE LE TOURNEAU**

Los autores del Anteproyecto de reforma del derecho de las obligaciones y de la prescrip-

* Texto original: Le Tourneau, Philippe (2007). “Brefs propos critiques sur la ‘responsabilité contractuelle’ dans l’Avant-Projet de Réforme du droit de la responsa- bilité”. En Recueil Dalloz, crónica, pp. 2181 y ss. ** Profesor emérito de la Facultad de Derecho de la Uni- versidad de Toulouse I. *** Magíster en Derecho por la Universidad de Nan- cy de Francia. Derecho Comparado por la Universi- dad de Estrasburgo de Francia. Miembro de la Aso- ciación Henri Capitant (París). Deseo, nuevamente, expresar mi respeto y más sincero agradecimiento al profesor Le Tourneau (http://philippe-le-tourneau. pagesperso-orange.fr/) por su apoyo y aliento cons- tante y por su gran interés por la difusión de la cultura jurídica francesa en Latinoamérica, especialmente en el Perú. A la presente traducción hemos considerado pertinente adicionar notas del traductor (NT) a fin de precisar normas, locuciones francesas y datos que con- tribuyan a una mejor comprensión del presente texto. Las referencias al Código Civil dentro de la presente traducción, deben entenderse como hechas al Code Civil vigente en Francia. El Anteproyecto de Reforma del Derecho de las Obligaciones y de la Prescripción puede ser consultado en español, inglés y francés en la página web de la Asociación Henri Capitant <www. henricapitant.org>. Finalmente, la actualidad legis- lativa francesa (la Constitución, el Código Civil, de Código de Comercio, entre otros textos) pueden ser consultados, también en español, en la web <www.le- gifrance.gouv.fr>.

Traducción de José Luis Gabriel Rivera***

ción (1) (Nt1) han tenido por objetivo moder- nizar el Código Civil, devolverle coherencia y legibilidad (haciéndolo más comprensible para los justiciables) facilitando su armonización

(1) Catala, Pierre (bajo la dirección), Avant-Projet de Ré- forme du Droit des Obligations et de la Prescription, la Documentation française, 2006. La parte relativa a la res- ponsabilidad ha dado lugara un coloquio cuyas actas han sido publicadas en el número 1 de la Revue de Contrats de 2007. En dicho coloquio he tenido la oportunidad de pronunciarme sobre el tópico de la responsabilidad por hecho de otro, que ha sido recogido en el mencionado Anteproyecto. Al respecto, puede consultarse nuestro trabajo: Le Tourneau, Philippe (2007). “Les responsabi- lités du fait d’autrui dans l’Avant-Projet de Réforme”. En Revue des Contrats. Número 1, pp. 109 y ss. (Nt1) A raíz de las celebraciones realizadas por el bicen- tenario del Código Civil francés, un grupo de profesores universitarios bajo la dirección del profesor Pierre Ca- tala (1930-2012), bajo el auspicio de la Association Hen- ri Capitant des Amis de la Culture Juridique Françai- se, se reunieron con el fin de elaborar un anteproyecto de reforma de algunas disposiciones del Código Civil francés referentes a los contratos, los cuasi contratos, la responsabilidad civil y la prescripción. El Proyecto llamado Avant-Projet de Reforme du Droit des Obliga- tions et du Droit de la Prescription (Anteproyecto de Reforma del Derecho de las Obligaciones y del Derecho de la Prescripción) fue entregado al Garde de sceaux (ministro de Justicia), señor Pascal Clément, el 22 de septiembre de 2005. La parte referente a la prescripción ya ha sido promulgada y ha modificado el Código Civil

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BREVES COMENTARIOS CRÍTICOS

dentro de un marco europeo. El Anteproyecto incluye una parte de “consolidación” del derec- ho positivo actual y una parte de creatividad más o menos afortunada. Vetera et nova. Des- de un punto de vista general, el Anteproyecto se sitúa –de manera modesta– más en el plano de la continuidad del derecho existente que en la ruptura con él . El Anteproyecto no rechaza lo antiguo porque sea antiguo ni adopta lo nuevo solo porque lo sea. Sin embargo, aun cuando, este se haya inspirado en las soluciones jurisp- rudenciales, dicho texto constituye el arquetipo de un droit de professeur (Nt2), esto es, una obra doctrinal en cuanto a sus decisiones y en cuanto a su método. En su conjunto, el texto propuesto es de calidad, aun si, evidentemente, da origen a ciertas críticas tanto de método como de fondo. Es, justamente, el tema referente a la “respon- sabilidad contractual” al cual dirigiré los si- guientes comentarios.

Yo no creo en la existencia de una verdade- ra “responsabilidad contractual”. Y desde hace tiempo pongo en tela de juicio su existencia, pues el Código Civil no hace alusión alguna –di- recta o indirecta– a este concepto. Yo considero que la “responsabilidad contractual” es un mito, ya que esta –a decir de Lévi-Strauss– constituye una estructura imaginaria.

La défaillance contractuelle (Nt3) posee modali- dades particulares, muy distintas de aquellas que

francés mediante Ley 2008-561, del 17 de junio de 2008. Existe un segundo proyecto a iniciativa de la Chancelle- rie (Cancillería) referente a los contratos que recoge las proposiciones del Proyecto Catala y recoge los proyecto europeos (la última versión es de mayo de 2011). Hay un tercer proyecto, bajo la dirección del profesor François Terré y bajo el auspicio de l’Académie des Sciences Mo- rales et Politiques, difundido a inicios de 2009. Mayores precisiones en Cabrillac, Rémy (2012). Droit des obliga- tions. Décima edición. París: Dalloz, pp. 9-11. (Nt2) Con la expresión droit de professeur, el autorquiere dar a entender que el Anteproyecto constituye esencial- mente la obra de los profesores, esto es de la doctrina. (Nt3) El profesor Le Tourneau se encuentra entre los primeros en Francia en denunciar que la denominada responsabilidad contractual constituye un mito y es, en realidad, una expresión errónea. Se trataría de una creación doctrinal de fines del siglo XIX –que se ha ido

acaecen en el curso de una responsabilidad delic- tual o cuasi delictual. Así pues, cuando estamos frente a un caso de responsabilidad delictual, un acto contrario al orden jurídico ha causado un daño a otro, por ende, su autor debe una reparación. El fundamento [source] de esta reparación se encuen- tra en un hecho generador que puede ser un hecho [fait brut] causado por la culpa de un agente (o de una persona de la cual se es legalmente responsa- ble) o por el hecho de una cosa de la cual somos custodios [gardien] (Nt4). Este hecho da lugar al nacimiento de una obligación (a pesar de que ante- riormente no existía nada de por medio).

asentando dentro de la comunidad jurídica– que busca asimilar –de manera paralela a como sucede con la res- ponsabilidad extracontractual– la inejecución de la obli- gación a un hecho culposo y las consecuencias produ- cidas a un perjuicio. Se tendría, pues, un deudor que es culpable y un acreedor que es una víctima. Sin embar- go, también considera que lo que tiene lugar cuando una parte no ejecuta una obligación o lo hace parcial o tar- díamente es, en realidad, una défaillance contractuelle que, en primer lugar, rompe ese paralelismo “mítico” con la responsabilidad extracontractual y que, en segundo, busca el respeto de la voluntad de las partes y mantener el equilibrio de sus recíprocas prestaciones, a través de una obligación de pagar forzosamente la diferencia produci- da entre lo convenido en el contrato y lo que en realidad se recibió. Los denominados daños y perjuicios consti- tuirían una obligación de ejecutar (por equivalente) el contrato. Hemos preferido conservar la expresión fran- cesa défaillance contractuelle, la cual podría entenderse como ‘disfunción contractual’ o ‘deficiencia contractual’, toda vez que el término défaillance se refiere a algo que es defectuoso. No creemos que se pueda traducir al espa- ñol como incumplimiento (l’inadempimento), pues este último es un término propio del sistema jurídico italia- no. Sobre la défaillance puede consultarse Le Tourneau, Philippe (2012-2013). Droit de la responsabilité et des con- trats. En Colección Dalloz-Action, París: Dalloz, nros. 6, 804-812 y 3205; Id, La responsabilité civile, en Colección Que sais-je? París: Presses Universitaire de France, 2003, pp. 55 y ss.; Id, La responsabilidad civil, traducción de Javier Tamayo Jaramillo, Legis, Bogotá, 2004, pp. 99 y ss. (Nt4) Preferimos traducir la expresión francesa garde por custodia en español. Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre este tópico en otra de nuestras tra- ducciones, véase Le Tourneau, “El verdor de la culpa en la responsabilidad civil (o de la relatividad de su ocaso)”, próxima a ser publicada en Advocatus, Lima, 2013-I.

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En materia contractual, la situación es muy diferente, pues dos personas se encuentran vin- culadas por un contrato que establece las nue- vas obligaciones de ambas partes, y se originan así legítimas expectativas [attentes légitimes]. Las partes deben ejecutar el contrato que tiene fuerza de ley entre ellas –artículo 1134 del Códi- go Civil (Nt5)–. Si una de las partes no respeta su compromiso [engagement], la otra, al no obtener una satisfacción —luego de intimarla en mora [mise en demeure]—, solicitará un substituto de la ejecución. El fundamento [source] de esta so- lución no reside tanto en la inejecución, sino en el contrato mismo. Para decirlo en dos palabras, con la precisión del latín: totaliter aliter (“se tra- ta de algo completamente diferente”). El funda- mento de la solución se encuentra en el artículo 1134 del Código Civil. Por ello, no hay necesidad de un hecho generador, de un prejuicio ni de un nexo de causalidad: tan solo la inejecución del contrato es tomada en consideración. Aquello que denominan reparación constituye en rea- lidad una forma de ejecución del contrato, muy diferente —sin lugar a dudas— de aquello que se había previsto (por equivalente), y frecuente- mente diferido, pero una forma de ejecución al final de cuentas. También puede considerársele un modo de pago, ya que jurídicamente el pago es la ejecución de una obligación cualquiera sea su objeto.

El contrato está dirigido a asegurar la creación y la circulación de las riquezas, a intercambiar bie- nes y servicios. El contrato no tiene por finalidad reparar daños. Ahora, si existiese una diferencia entre lo que una de las partes legítimamente espera [attente légitime] y lo que ha recibido, será, justamente, esta diferencia en cuanto a lo recibido lo que una de las partes podrá reclamar (eventualmente a través de una suma de dinero). La finalidad de la responsabilidad civil es otra, ya que ella tiene por objetivo principal asegurar la reparación de los daños (desplegando un rol normativo y disuasivo). Así, pues, mientras que

(Nt5) Artículo 1134 del Código Civil francés: “Las con- venciones legalmente formadas tienen fuerza de ley entre las partes que las hayan efectuado. No pueden ser revocadas sino por mutuo consentimiento o por las causas que la ley autoriza. Deben ser ejecutadas confor- me a la buena fe”.

la finalidad de las obligaciones contractuales es la realización de la operación económica queri- da por las partes, la de la responsabilidad delic- tual es el restablecimiento de un equilibrio roto. Cuando la obligación inicial y principal creada

por el contrato no es ejecutada, o no puede serlo,

o no es más del interés del acreedor, dicha obli-

gación aún pervive, pero sobre la forma de una obligación de pagar. Esta obligación no es sino otra manera de observar a la obligación inicial

y principal, pero concretizándose a través de los

daños y perjuicios (que buscan la satisfacción de

lo legítimamente esperado por el acreedor). Es el

contrato, y no la ejecución, lo que da fundamen- to a un derecho a los daños y perjuicios contrac- tuales, y lo que permite al acreedor obtener por equivalente la ventaja esperada (2). El régimen de

la défaillance contractuelle está dirigido a permi-

tir en el curso del tiempo el respeto de la volun- tad inicial de las partes y a mantener el equilibrio de sus prestaciones recíprocas.

La acción en justicia del acreedor insatisfecho asegura lo que, a título personal, denomino la realización contenciosa del contrato. Por consi-

guiente, la défaillance contractuelle (que general

y abusivamente es denominada responsabilidad

contractual) depende del contrato y de lo que le- gítimamente espera el acreedor, quien –dicho sea de paso– establece los límites, tal y como se evi- dencia del artículo 1150 del Código Civil (3) (Nt6).

Así, pues, se trata de una ejecución por equiva- lente, de manera tal que podría ser apreciada como una ejecución concreta. Por el contrario, la responsabilidad delictual es, por definición, au- tónoma, totalmente independiente, y tiene lugar entre dos sujetos extraños que fortuitamente se

(2) Faure-Abbad, Marianne (2003). Le fait générateur de la responsabilité contractuelle (contribution à la théorie de l’inexécution du contrat). Con prefacio de Philippe Rémy. París: Libraire Générale de Droit et Jurispruden- ce, nro. 12. (3) Véase Le Tourneau, Philippe (2006-2007). Droit de la responsabilité et des contrats. París: Dalloz, nro. 1304. (Nt6) Artículo 1150 del Código Civil francés: “El deudor está obligado [tenu] a los daños y perjuicios que han sido previstos o que se han podido prever durante la ce- lebración del contrato, cuando en la inejecución de la obligación no mediare dolo de su parte”.

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encuentran, sea por mala suerte o por desgracia (y, en este sentido, la responsabilidad delictual puede ser calificada como general).

Que el Código no aborde el tópico de la inejecución contractual como un caso de responsabilidad, se infiere […] de la regla- mentación de los contratos especiales (libro

III, título VI y siguientes del Código Civil). En primer lugar, porque cuando el contrato versa sobre la transferencia de un derecho

o proporcione una cosa (venta, alquiler de

cosas) las principales acciones abiertas al acreedor son las acciones de garantía que no tienen ningún rasgo común con la acción de responsabilidad. […] Las diversas acciones por los daños y perjuicios, tal y como las re- gula el Código a propósito de cada contra- to, obedecen, en efecto, a un principio de tipicidad que impide que las confundamos con la acción atípica de responsabilidad por los daños injustamente causados. Hay tan- tas acciones contractuales nominadas en el Código, como contratos nominados hay. […] De esta manera, el Código enuncia contrato-

tipo tras contrato-tipo, los casos en los cua- les los daños y perjuicios son debidos por el deudor de una u otra obligación, aquellos casos en los cuales los daños y perjuicios el deudor es exonerado, e incluso —de darse el caso— la manera de cuantificarlos [mesu- rer]. Las disposiciones normativas señalan claramente que el deudor “responde” o “es responsable” de una pérdida, de un hecho, de una deficiencia [défaillance]; pero esta terminología […] evoca la responsabilidad sobre la base de un espíritu contemporáneo. Por otra parte, otros dispositivos señalan —de mejor manera— que un contratante está (o no) “a cargo” de un hecho (fortuito

o no), o que el contratante “soporta” una

pérdida, o que el contratante está “obligado” [tenu] a los daños y perjuicios de un deter- minado evento. En estas últimas disposicio- nes, el Código no determina la “responsa- bilidad” del deudor, sino el alcance de las obligaciones que él ha contratado. La tipici- dad de las acciones contractuales –en el Có- digo– traduce simplemente la diversidad de

las obligaciones contractuales, esto es, nada más normal que ello, pues las acciones con- tractuales por daños y perjuicios no tienden

–en verdad– sino a procurar al acreedor el equivalente de las ventajas previstas en el contrato (4).

La consagración del concepto de “responsa- bilidad contractual” encuentra su origen en dos invenciones: una de orden jurisprudencial y otra de orden doctrinal. Estas son: las obligaciones contractuales de seguridad y la distinción entre las obligaciones de medios y de resultado. Por un lado, la introducción de las obligaciones de se- guridad [l’obligation de sécurité] en los contratos ha definitivamente instaurado la “responsabili- dad contractual” en su función de reparación, y entra así en competencia con la responsabilidad delictual. Por otra parte, la distinción de obliga- ciones de medios y de resultado ha dado pie a la coexistencia de dos regímenes de “responsabili- dad contractual” —uno fundado sobre la culpa probada y el otro, por su lado, más “objetivo”— lo que acentúa el paralelo con los dos regímenes tí- picos (Nt7) de la responsabilidad delictual.

Tanto el profesor Philippe Rémy como el autor de las presentes líneas hemos sido los primeros en Francia en estar a la cabeza de una corriente doctrinal (Nt8) que ha negado la existencia de la

(4) Rémy, Philippe (1997). “La ‘responsabilité contrac- tuelle’: histoire d’un faux concept”. En Revue Trimestrie- lle de Droit Civile, pp. 323 y ss., nro. 4. (Nt7) Así, pues, se hace referencia a un principio general por hecho personal recogido en los artículos 1382 y 1383 del Código Civil francés (que podría ser catalogado de subjetivo), así como los casos de responsabilidad por hechos de las cosas que están bajo nuestra custodia y la responsabilidad por hecho de otro, supuestos recogidos en los artículos 1384, 1385 y 1386 de dicho Código (que podrían ser catalogados de objetivo). (Nt8) La existencia o no de una “responsabilidad contrac- tual” dentro del sistema francés ha dado pie a un arduo debate entre varias voces autorizadas. Podemos citar, a manera exclusivamente informativa y referencial, los si- guientes trabajos: Tallon, Dénis (1994). “L’inexécution du contrat: pour une autre présentation”. En Revue Tri- mestrielle de Droit Civile, pp. 223 y ss.; Rémy, Philippe (1997). “La ‘responsabilité contractuelle’: histoire d’un faux concept”. En Revue Trimestrielle de Droit Civile, pp. 323 y ss.; Savaux, Eric (1999). “La fin de la responsabi- lité contractuelle”. En Revue Trimestrielle de Droit Civi- le, pp. 1 y ss.; Larroumet, Christian (2001). “La fin de la

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“responsabilidad contractual”, corriente bastan- te importante, empero minoritaria.

Descartándola de plano –entiendo que sacri- ficándose por mantener el pensamiento único dominante– los autores del Anteproyecto han conservado esta noción, asegurándole una –pos- terior– consagración legal (siempre y cuando el Anteproyecto sea aprobado). En este punto, me gustaría recordarles que la “responsabilidad con- tractual” no existe en el Código Civil y que dicha construcción –que en un inicio fue doctrinal an- tes de ser adoptada por la jurisprudencia– no data sino de inicios del siglo XX. Asimismo, quisiera re- cordar que si hubiese formado parte del grupo de trabajo de la profesora Geneviève Viney –siendo la única voz discordante dentro del grupo– proba- blemente me hubiera alineado junto con la mayo- ría, empero habría solicitado que no se abordase este tema, al que hubiese reenviado más bien al Grupo encargado de los contratos. Pero ¿por qué? Por la razón de que la défaillance contractuelle debe encontrar, lógicamente, su lugar de estudio dentro de la temática de los contratos, más preci- samente junto con las sanciones a consecuencia de la inejecución (y, de allí, precisamente que el subtítulo I –“Del contrato y de las obligaciones convencionales en general”– contenga una sec- ción consagrada a la inejecución que, dicho sea de paso, es bastante pobre).

Ahora bien, esta no ha sido la solución adop- tada, toda vez que esta pseudo responsabilidad contractual ha sido completamente abordada en el subtítulo III, correspondiente a la respon- sabilidad civil, y la inejecución ha sido tomada en cuenta como una variedad del hecho ilícito. En ese sentido, el artículo 1340 del Anteproyec- to (Nt9) regula de manera idéntica la responsa-

responsabilité contractuelle”. En Études offerts à Pierre Catala. Le droit privé français à la fin du XXe siècle. París:

Litec, pp. 543 y ss., y Viney, Geneviève (2001). “La res- ponsabilité contractuelle en question”. En Études offerts à Jacques Ghestin: Le contrat au début du XXIe siècle, París: LGDJ, pp. 920 y ss. Sobre la obra del profesor Le Tourneau referente al tema evocado, vide supra nota del traductor 3. (Nt9) Artículo 1340 del Avant-Projet Catala: “Todo hecho ilícito o anormal que cause un daño a otro obliga a quien le sea imputable a repararlo. De la misma manera, toda

bilidad extracontractual por un hecho “ilícito o anormal” y la responsabilidad por la inejecución de una obligación contractual.

Desde su expulsión –provocada por la culpa de Adán y Eva– el ser humano busca reencontrar el paraíso perdido y volver a crear su unidad origi- nal. Los autores del Anteproyecto creyeron ne- cesario –para este fin– fusionar los órdenes con- tractual y extracontractual –tan distintos como la noche o el día o como lo son un hombre de una mujer–. Esta falsa “responsabilidad contractual” es completamente abordada dentro del subtítulo correspondiente a la “responsabilidad civil”. Sin embargo, es menester denunciar una falta de co- herencia. En efecto, el artículo 1366 –retomando los acentos del actual artículo 1150– dispone que “salvo dolo o culpa grave de su parte, el deudor no se encuentra obligado a reparar, sino las con- secuencias de la inejecución razonablemente previsible al momento de la formación del con- trato”. ¿Cómo explicarnos, entonces, el hecho de que los daños y perjuicios se calculen en función de la voluntad de las partes –esto es, al día de la conclusión del contrato– y no del día en que se sufrió el perjuicio? ¿ No es acaso característico de estos daños y perjuicios el tener por rol el de reemplazar –por equivalente– aquello que ha- bía sido convenido, y que dicho equivalente no puede sobrepasar lo prometido? El denominado daño previsible constituye el objeto de la obliga- ción que no ha sido ejecutada.

Sin lugar a dudas, se podría considerar el he- cho de que las partes han querido (incluso, de manera tácita) adicionar dentro del campo con- tractual la reparación de los daños sufrida por el deudor durante la ejecución del contrato. Final- mente, todo devendría razonablemente previsi- ble al momento de la conclusión del contrato. Ahora, el artificio es a todas luces patente –si nos referimos a un beneficio esperado que no es evi- dente– en la medida en que desde hace tiempo el régimen de la défaillance contractuelle ya no es tan interesante como aquel de la responsabilidad delictual.

inejecución de una obligación contractual que cause un daño a un acreedor obliga al deudor a responder por di- cha inejecución”.

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BREVES COMENTARIOS CRÍTICOS

Si uno de los objetivos de la reforma del Có- digo Civil era el de facilitar la armonización del derecho en Europa, este objetivo estuvo total- mente ausente en este caso. Muy por el contra- rio, nuestro derecho se haría aún más particu- lar, pues tanto la Convención de Viena como los modelos contractuales recientes (los principios de Unidroit, el Código Gandolfi, los principios Lando) y la casi totalidad de códigos de los paí- ses europeos vinculan los daños y perjuicios a la inejecución contractual. Observo igualmen- te que el nuevo Código Civil de Quebec, si es que él ha admitido la “responsabilidad contrac- tual” (aunque sin adoptar la misma expresión), aborda el tema de marras en relación con los contratos, dentro de un parágrafo intitulado “De la ejecución por equivalente” (en los artí- culos 1607 y siguientes). Ahora bien, ¿todos los textos antes mencionados están errados?, ¿l os franceses habrían sido los únicos en haber en- tendido en qué consiste realmente la défaillance contractuelle? Particularmente, me animaría a sostener que los redactores no han sido motiva- dos por estos propósitos. Sin embargo, su sumi- sión a la idea (mejor dicho, a la ideología) de la “responsabilidad contractual” ha sido tan fuerte que los ha llevado a adoptar dicha responsabili- dad de la manera más extrema al punto mismo de haber pensado en abandonar la condición de la previsibilidad del daño contractual (actual artículo 1150 del Código Civil, finalmente man- tenido en el artículo 1366 del Anteproyecto) aun cuando se trata de una condición específica del régimen de la défaillance contractuelle. Particu- larmente, considero que un régimen no puede ser contractual, sino cuando el hecho dañoso ha sido previsto en el contrato, de manera que solo las consecuencias dañosas previsibles serán in- demnizables (5).

El traslado del tópico de la défaillance con- tractuelle al subtítulo III correspondiente a la responsabilidad civil no es irrelevante (6). En primer lugar, este hecho no permite tener

(5) Souleau, Isabelle (1979). La prévisibilité du dommage contractuel. Tesis. París II, nro. 478. (6) Faure-Abbad, Marianne (2007). “La présentation de l’inexécution contractuelle dans l’avant-projet Catala”, en Recueil Dalloz, crónica, p. 165.

–en lo que se refiere a los contratos– una vista completa de las reglas que pueden ser invoca- das por el deudor en caso de inejecución, pues tales reglas se encuentran dispersas en el sub-

título relativo al contrato (en los artículo 1157

y siguientes) y en el subtítulo correspondiente

a la responsabilidad. Además, y tal vez sobre

todo, esta elección ha llevado a atenuar larga- mente –pero a hurtadillas– la especificidad de esta pseudo responsabilidad. Los artículos 1340

y 1363 (Nt10) presentan esta responsabilidad como si tuviera por única finalidad la repara- ción de un daño, y como podemos evidenciar, ella no tiene este objetivo (pues la défaillance contractuelle tiene un rol de pago, toda vez que los daños y perjuicios se encuentran destinados

a compensar la privación de la ventaja esperada

por el acreedor, mejor dicho a recompensarlo económicamente [l’enrichir] respecto de aque- llo que el contrato debía haberle aportado). Me permito adicionar, asimismo, que esta pseudo responsabilidad no necesita de la existencia de un daño, como —por otra parte— deja entre- ver, si revisamos dos artículos del subtítulo I sobre los contratos (los artículos 1154-1 y 1158

(7)). Tan solo la inejecución del contrato debe ser tomada en consideración (entendida esta última como la diferencia entre aquello que ha- bía sido prometido por el deudor y aquello que fue efectivamente realizado —o mejor aún— como la diferencia entre aquello que el acree- dor podía legítimamente esperar del contrato

y aquello que efectivamente recibió). Una dife-

(Nt10) Artículo 1363 del Avant-Projet Catala: “El acree- dor de una obligación nacida de un contrato válida- mente formado puede –en caso de inejecución– pedir al deudor la reparación de su perjuicio fundamentán- dose en las disposiciones normativas contenidas en la presente sección”. (7) Artículo 1154-1 de la Avant-Projet Catala: “La inobser- vancia de una obligación de no hacer se resuelve de ple- no derecho en una indemnización de daños y perjuicios por el solo hecho de la contravención […]”. Artículo 1158, párrafo 1: “En todo contrato, la parte fren- te a la cual el compromiso no haya sido ejecutado, o lo haya sido de manera imperfecta, puede optar entre se- guir con la ejecución del compromiso o de provocar la resolución del contrato o de reclamar los daños y per- juicios […]”. Ninguna alusión es hecha con referencia a la exigencia de un daño.

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rencia de resultados económicos, antes que una diferencia en el comportamiento (8).

Por otra parte, no contentos con haber con- sagrado la “responsabilidad contractual” y de haberla insertado en el subtítulo III correspon- diente a la responsabilidad civil, los redactores del Anteproyecto en su pasión por esta noción decidieron ir un poco más allá del derecho po- sitivo vigente. De esta manera, la regla del no cúmulo de la responsabilidad delictual y el ré- gimen de la défaillance contractuelle –que par- ticularmente prefiero denominar el principio de no-opción (9)– recogida en el primer párra- fo del artículo 1341 del Anteproyecto (Nt11), son debilitados por dos importantes excepciones. Ahora, estas excepciones poseen una amplitud tal que el principio es considerablemente va- ciado de su contenido, al punto que este sub- siste más a título de vestigio histórico y con- ceptual que algo real.

La primera excepción es referente a los daños corporales y se busca remediar la falta de una obligación de seguridad [obligation de sécurité] (ya que actualmente las víctimas de danos idén- ticos son tratados de manera distinta, en función de la naturaleza contractual o extracontractual de su vinculación con el autor del daño). Así, pues, cuando un daño corporal es causado por la mala ejecución de un contrato, la víctima puede “optar por las reglas que le son más favorables” (párrafo 2 del artículo 1341 del Anteproyecto (Nt12)). Entiendo cuál es la finalidad de esta dis- posición, aun si discrepo con la forma como se establece esta regla. Consideramos que hubiese

(8) Faure-Abbad 2003: nro. 7. (9) Le Tourneau 2006-2007: nros. 1016 y ss. (Nt11) Artículo 1341, primer párrafo del Avant-Projet Ca- tala: “En caso de inejecución de una obligación contrac- tual, ni el deudor ni el acreedor pueden sustraerse a la aplicación de las disposiciones normativas propias de la responsabilidad contractual para optar por aquellas de la responsabilidad extracontractual”. (Nt12) Artículo 1341, segundo párrafo del Avant-Projet Catala: “Sin embargo, cuando la inejecución provoque un daño corporal, el cocontratante puede optar por las reglas que le sean más favorables a fin de obtener la re- paración del daño”.

sido más juicioso –ante la falta de un verdadero régimen específico de daños corporales (por el cual abogo sinceramente (10))– suprimir la obli- gación contractual de seguridad [l’obligation contractuelle de sécurité] –somos numerosos quienes postulamos ello–, toda vez que un con- trato no puede reforzar o atenuar la seguridad de alguien, en este caso la del contratante. Los daños corporales no constituyen supuestos de dé- faillances contractuelles. Ellos constituyen, muy por el contrario, supuestos de responsabilidad delictual ya que el deber de velar por no causar daño corporal a otro recae sobre todos.

La segunda excepción al principio de no-op- ción se refiere a las relaciones entre los contra- tantes y los terceros. Ella se encuentra recogida en el primer párrafo del artículo 1342 del Ante- proyecto, según el cual “cuando la inejecución de una obligación contractual es la causa direc- ta de un daño a terceros, estos pueden exigir la reparación al deudor basados en los artículos 1363 a 1366 [una sección 3, sobre las extrañas disposiciones propias a la “responsabilidad contractual”]. Tales terceros se encuentras so- metidos a todos los límites y condiciones que se imponen al acreedor para obtener la reparación del daño”(11). Y así, pues, ¡ un tercero respecto de un contrato podrá invocar las obligaciones contractuales –a las cuales es ajeno por defini- ción– y tales disposiciones contractuales po- drán serle aplicadas! Tómese en consideración el hecho que la disposición es bastante amplia, pudiendo beneficiar a cualquier tercero, inclui- do aquel que no tiene ningún tipo de vínculo con el deudor o con el acreedor de la obligación no ejecutada (incluso aún si el tercero ni siquie- ra es parte de otro contrato que conforme una estructura contractual [ensemble contractuel]). La finalidad de esta segunda excepción es po- ner fin a las actuales soluciones bizantinas de la Corte de Casación en cuanto a las denominadas acciones directas en les chaînes de contrats [las

(10) Ibídem, nro. 91. (11) ¿Es necesario que haya habido conocimiento de es- tas cláusulas con antelación? El artículo 1172-2 del An- teproyecto lo da a sobreentender, pero solo en el caso en el cual exista una estructura contractual [ensembles contractuels].

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cadenas de contratos] (Nt13). Sin embargo, las disposiciones del Anteproyecto, ciertamente bastante simples, escapan a la razón por lo que el derecho no puede generalizarlas [s’abstraire]. Nuevamente, la verdadera causa de las dificul- tades actuales de la jurisprudencia reside en el hecho de pegar artificialmente un régimen de responsabilidad a situaciones contractuales. El remedio propuesto, lejos de atenuar este hecho, lo exaspera llevándolo a su paroxismo. Dicho reme- dio no constituye el agua proveniente de la fuente de la juventud, sino más bien un veneno mortífe- ro. Ciertamente, no puedo admitir estos métodos empleados por los juristas actualmente.

Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 1342 del Anteproyecto (Nt14) consagra juiciosa- mente el principio de la relatividad de la défai- llance contractuelle, afirmando que el tercero respecto de un contrato puede obtener repara- ción sobre el fundamento de la responsabilidad extracontractual, probando uno de los hechos que dan origen a este tipo de responsabilidad. Un tercero no debe, normalmente, accionar con- tra el autor de una défaillance contractuelle, sino cuando esta constituya asimismo “una omisión al deber general de no dañar otro”, según un ex- celente pronunciamiento de la Sala Comercial de la Corte de Casación (12). Sin embargo, una duda aún persiste en cuanto a la compatibilidad del segundo párrafo del artículo 1342 con el artícu-

(Nt13) La expresión chaînes des contrats designa un fe- nómeno contractual moderno, mediante cual varios contratos sucesivos se dirigen a la obtención de un mis- mo bien. De allí que dicha vinculación sea vista como un “cadena”. Estas chaînes des contrats pueden ser ho- mogéneas (los contratos sucesivos son de la misma na- turaleza) y heterogéneas (los contratos sucesivos son de diversa naturaleza). (Nt14) Artículo 1342, segundo párrafo del Avant-Projet Catala: “El tercero puede obtener igualmente repara- ción a través de la responsabilidad extracontractual, pero queda a su cargo de aportar la prueba de alguno de los hechos generadores [de responsabilidad] recogidos en los artículos 1352 a 1362”. (12) Casación comercial del 5 de abril de 2005, nro. 03- 19.370, en Bulletin des Arrêts des Chambres Civil de la Cour de Cassation, IV, nro. 81. Asimismo, en Revue des Contrats, 2005, p. 687, con nota de Denis Mazeaud.

lo 1165-2 (Nt15) (del subtítulo I sobre el contra- to) –artículo que versa sobre la oponibilidad del contrato a los terceros– toda vez que este disposi- tivo afirma que estos terceros “pueden valerse de aquellas” (13) de estas normas. Esta expresión deja entender que el tercero podría fundar su acción de responsabilidad contra el deudor contractual, contentándose con invocar la inejecución ac- tuando –de manera contraria a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 1342–, pero como ya ha sido sentenciado (de manera muy discu- tible) la Asamblea Plenaria de la Corte de Casa- ción (Nt16) en octubre de 2006 (14).

(Nt15) Artículo 1165-2 del Avant-Projet Catala: “Las con- venciones son oponibles a los terceros. Estos deben res- petarlas y pueden valerse de ellas, no teniendo derecho alguno a exigir su ejecución”. (13) El texto adiciona además: “Sin tener el derecho de exigir su ejecución”. (Nt16) La Asamblea Plenaria [L’Assemblée Plénière] es una formación especial de la Corte de Casación francesa que tiene por finalidad resolver un caso que por su im- portancia ha de influenciar al derecho en general. Di- cha Asamblea tiene lugar cuando un segundo recurso de casación es interpuesto, toda vez que la jurisdicción inferior se ha resistido, es decir, no está de acuerdo con los argumentos esgrimidos por la Corte de Casación. (14) Asamblea Plenaria de la Corte de Casación de 6 de octubre de 2006, nro. 05-13.255, en Bulletin Assemblée Plénière, I, nro. 9. Asimismo, en Revue des Contrats, 2007, p. 269, con nota de Denis Mazeaud y p. 381 con nota de Jean-Baptiste Seube: “El tercero a un contra- to puede invocar –bajo el fundamento de la responsa- bilidad delictual– un incumplimiento [manquement] contractual, en cuanto dicho incumplimiento [man- quement] le haya causado un daño”. La sola inejecución de una obligación de resultado constituiría una culpa delictual, lo que minimiza los artículos 1165 y 1382 del Código Civil. Por consiguiente, las previsiones del deu- dor-demandado serían desbaratadas y la situación del acreedor paradójicamente menos asegurada que la si- tuación de un tercero, toda vez que las cláusulas que organizan las consecuencias de la inejecución no son invocables fuera del círculo de las partes, como pone de manifiesto Philippe Jacques (Véase, al respecto Jacques, Philippe (2007). “Einstein à la Cour de Cassation: la re- lativité de la théorie”. En Revue des Contrats. Número 2, pp. 569 y ss., especialmente, p. 575).