Teoria Juridica Del Delito en El Sistema Penal Panameno - Ivan Meini

Teoría jurídica del delito en
el Sistema Penal Acusatorio

panameño
Teoría jurídica del delito en
el Sistema Penal Acusatorio
panameño
Adaptado al Código Penal de la República de Panamá (Ley 14 de 2007),

con las modificaciones y adiciones introducidas por la Ley 26 de 2008,
la Ley 5 de 2009 y la Ley 14 de 2010, y al tenor de las disposiciones
contenidas en el Código Procesal Penal (Ley 63 de 2008)
Iván Meini
ISBN 978-9962-651-61-1
©Alianza Ciudadana Pro Justicia

Derechos reservados
Esta obra fue elaborada por la Iniciativa de Transición Judicial

de ABA ROLI/USAID. Sus derechos de reproducción se ceden
a la Alianza Ciudadana Pro Justicia para apoyar sus tareas de
autogestión.
Redacción: Iván Meini, Profesor de Derecho Penal, Pontificia Universidad

Católica del Perú
Revisión técnica y corrección de estilo: Maity Álvarez de Correa
Edición: Eduardo Flores-Trejo
Diseño gráfico:
Editora Novo Art, S.A.
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Pedro Argudo, concepto creativo, diagramación y cubiertas
Montserrat de Adames, edición de textos y estilo
Primera edición, julio 2012

1,000 ejemplares
Impreso en Colombia por Panamericana Formas e Impresos, S.A.,

para Editora Novo Art, S.A. en Panamá
La realización de este documento fue posible gracias al generoso apoyo

del Pueblo de los Estados Unidos de América, a través de la Agencia de
los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). Su conte-
nido es responsabilidad exclusiva del autor y no necesariamente refleja la
posición de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Interna-
cional o del gobierno de los Estados Unidos.
Índice
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Capítulo 1. Norma penal y pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

1. Libertades ciudadanas, bienes jurídicos y Estado de Derecho . . . . . . . . . . . . . 13
2. Prevención y sanción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
3. La norma penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
3.1. Concepto y función . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
3.2. Norma penal y precepto penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
4. La pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Capítulo 2. El delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
1. Concepto de delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
2. Elementos del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
2.1. Comportamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
2.2. Tipicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
2.3. Antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
2.4. Culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
2.5. Punibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
Capítulo 3. Tipicidad objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

1. Elementos del tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
1.1. Elementos descriptivos y valorativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
1.2. La acción. Causa de ausencia de acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
1.3. Los sujetos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
1.4. Objeto material y objeto jurídico del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
1.5. Tiempo y lugar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
2. Clasificación de tipos penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
2.1. Según las modalidades del comportamiento y la estructura típica . . . . . . . 49
2.1.1. Tipos de resultado y tipos de mera actividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
2.1.2. Tipos de acción y tipos de omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
2.1.3. Tipos resultativos y tipos de medios determinados . . . . . . . . . . . . . 50
2.1.4. Tipos de un acto, tipos alternativos y
tipos de pluralidad de actos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
2.2. Según el bien jurídico y el grado de afectación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
2.2.1. Delitos simples y delitos pluriofensivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
2.2.2. Delitos de lesión y delitos de peligro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
2.3. Según los sujetos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
2.3.1. Delitos comunes y delitos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
2.3.2. Delitos de propia mano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
3. Estructura del tipo objetivo: Comportamiento típico,
relación de causalidad e imputación del resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
3.1. Comportamiento típico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
3.1.1. Sociedad de riesgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
3.1.2. Riesgo penalmente permitido y riesgo penalmente prohibido . . . . . 57
3.1.3. Consecuencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
3.2. Causalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
3.3. Imputación objetiva del resultado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
Capítulo 4. Tipicidad subjetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

1. El dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
1.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
1.2. Clases de dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
2. La culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
2.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
2.2. Clases de culpa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
3. Elementos subjetivos distintos al dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
4. Error de tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
4.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
4.2. Clases de error de tipo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
Capítulo 5. Antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
2. Función de la categoría antijuridicidad y causas de justificación . . . . . . . . . . . 80
3. Legítimo ejercicio de un derecho y cumplimiento de
un deber legal (artículo 31 del Código Penal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
3.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
3.2. Legítimo ejercicio de un derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
3.3. Cumplimiento de un deber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
4. Legítima defensa (artículo 32 del Código Penal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
4.1. Concepto, efectos y modalidades de legítima defensa . . . . . . . . . . . . . . . . 85
4.2. Requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
4.2.1. Agresión ilegítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
4.2.2. Racionalidad del medio empleado para repeler
o neutralizar la agresión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
4.2.3. Falta de provocación suficiente por parte
de quien se defiende o es defendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
4.3. Presunción de legítima defensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
5. Estado de necesidad justificante (artículo 33 del Código Penal) . . . . . . . . . . . 88
5.1. Concepto y naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
5.2. Condiciones del estado de necesidad justificante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
5.2.1. Que el peligro sea grave, actual o inminente . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
5.2.2. Que no sea evitable de otra manera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
5.2.3. Que el peligro no haya sido ocasionado voluntariamente
por el agente o por la persona a quien se protege . . . . . . . . . . . . . . 90
5.2.4. Que el agente no tenga el deber jurídico de afrontar el riesgo . . . . . 90
5.2.5. Que el mal producido sea menos grave que el evitado . . . . . . . . . . 90
6. El exceso en las causas de justificación (artículo 34 del Código Penal) . . . . . 92
Capítulo 6. Culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
2. Esquema de la culpabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
3. Imputabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
3.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
3.2. Causas de inimputabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
3.2.1. Perturbación mental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
3.2.2. Tratamiento de la perturbación mental por causa de embriaguez . . 102
3.2.3. Inimputabilidad por intoxicación por drogas o estupefacientes . . . 105
3.3. Imputabilidad disminuida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
4. Conocimiento potencial de la ilicitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
4.1. Concepto y función . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
4.2. Exclusión: error de prohibición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
4.2.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
4.2.2. Clases y tratamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
5. Exigibilidad de otra conducta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
5.1. Concepto y función . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
5.2. Causas de no exigibilidad de otra conducta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
5.2.1. Obediencia debida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111
5.2.2. Estado de necesidad exculpante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
5.2.3. Coacción o amenaza grave . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
5.2.4. Miedo insuperable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
Capítulo 7. La omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
1. Acción y omisión como formas de comportamiento penalmente relevante . . . 119
2. Elementos de la omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
3. Las modalidades de delitos omisivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
3.1. Omisión pura u omisión propia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
3.2. Comisión por omisión u omisión impropia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
3.2.1. El deber de garante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
3.2.2. La relación de causalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
Capítulo 8. Formas imperfectas de la realización del delito . . . . . . . . . . . . . . 127

1. El iter criminis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
1.1. Ideación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
1.2. Actos preparatorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
1.3. Inicio de ejecución. Tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
1.4. Consumación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
1.5. Agotamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
2. Tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
2.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
2.2. Fundamento de punición de la tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
2.3. Restricción del ámbito de aplicación de la tentativa . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
3. Desistimiento voluntario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
3.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
3.2. Voluntariedad del desistimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
3.3. Supuestos de hecho del desistimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
3.4. Tratamiento del desistimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
Capítulo 9. Autoría y participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

1. Diferencia entre autor y partícipes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
2. La autonomía de la autoría y la accesoriedad de la participación . . . . . . . . . . . 140
3. El autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
3.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
3.2. Modalidades de autoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
3.2.1. Autoría directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
3.2.2. Coautoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
3.2.3. Autoría mediata . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
4. Complicidad primaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
4.1. Concepto y particularidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
4.2. Formas de actuación del cómplice primario, en especial,
la intervención del sujeto no cualificado (extraneus)
en delitos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
4.3. Sanción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
5. Complicidad secundaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
5.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
5.2. Formas de actuación del cómplice secundario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
5.3. Sanción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
6. Instigador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
6.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
6.2. Comportamiento del instigador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
6.3. Sanción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
Capítulo 10. Concurso de delitos y leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

1. Unidad de acción y pluralidad de acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
2. Concurso ideal o formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
2.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
2.2. Concurso ideal y concurso aparente de leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
2.3. Tratamiento legal del concurso ideal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
3. Concurso real o material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
3.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
3.2. Tratamiento legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
4. Delito Continuado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
4.1. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
4.2. Tratamiento legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
5. Restricción para los concursos ideal y real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
Introducción
El Código Procesal Penal de la República de Panamá prevé un sistema procesal acusatorio

que ofrece una serie de beneficios frente al sistema inquisitivo. Entre los más relevantes
destacan la oralidad, publicidad, contradicción, concentración, igualdad de partes, separa-
ción de funciones y simplificación, lo que se refleja –o debería reflejarse– en un tratamiento
más oportuno de la criminalidad, en una justicia más humana para el procesado, en trato
más digno para la víctima, y en una mayor seguridad para la sociedad. Esto a su vez incide
–o debería incidir– en una administración de justicia más garantista y eficaz.
Como el sistema acusatorio es parte del Derecho, y el Derecho está siempre en constante
evolución gracias a los aportes de la jurisprudencia y doctrina, el sistema procesal acu-
satorio no puede ser concebido como un sistema estático, inmutable e inmodificable. Es
probable que después de algún tiempo de su puesta en marcha se identifiquen aspectos
que deban modularse o precisarse. Cuando uno repasa las experiencias de países del en-
torno cultural, se percata que en la gran mayoría de casos ha sido necesaria alguna mo-
dificación legislativa que permita adaptar el modelo acusatorio a las particularidades de
cada sistema jurídico y a la realidad de cada país. El sistema acusatorio es perfectible,
pero no se puede dudar que en el actual estado de la ciencia del Derecho Procesal Penal
es lo mejor que conocemos y el que permite alcanzar más y mejores cuotas de eficacia.
Como todo modelo procesal democrático, el sistema acusatorio tiene por finalidad po-
sibilitar la investigación y el juzgamiento de actos delictivos en el marco del respeto de
los derechos fundamentales. Quien actúa en el sistema acusatorio, ya sea como juez, fis-
cal o defensor, no solo deberá estar familiarizado con los principios y las reglas proce-
dimentales, sino que deberá conocer previamente los principios y las reglas del Derecho
Penal. Si el proceso penal es el escenario en el cual se discute si el hecho que se juzga
es delictivo o no, y si lo es, qué pena se ha de imponerse al responsable, parece lógico
que en primer lugar se debe estar en capacidad de argumentar si el hecho es un delito,
qué delito es, y si el sujeto es responsable. Conocer y aplicar el Derecho Procesal Penal
presupone conocer el Derecho Penal.
12 v Teoría jurídica del delito en el Sistema Penal Acusatorio panameño
Así por ejemplo, si se conoce en qué consiste cada causa de justificación y cada eximente,
si se diferencia la tentativa de un simple acto de preparación, si se distingue el dolo even-
tual de la culpa consciente, la participación necesaria de la coautoría, el error de tipo del
error de prohibición y el error vencible del invencible, si se conocen los límites del desis-
timiento, y en qué consiste el comportamiento típico, se estará en mejor posición para
defender, acusar o juzgar. Esta idea debería ser suficiente para admitir la importancia de
la Teoría del Delito en el sistema acusatorio.
Es una idea bastante extendida que el sistema acusatorio condiciona a trabajar con la
teoría del caso. La teoría del caso sistematiza los hechos del caso, la prueba que permite
su comprobación judicial y el derecho aplicable, y a partir de ahí permite articular y desa-
rrollar una correcta estrategia procesal. Sin embargo, también es verdad que la teoría del
caso suele privilegiar la discusión sobre los hechos en detrimento de la discusión sobre
el derecho. Y si eso sucede no se pone suficiente atención a la tipificación del hecho, a
su eventual antijuridicidad y a la culpabilidad del agente. En la presente publicación,
que es una obra de Parte General del Derecho Penal, se vincula a la Teoría del Delito
con las reglas y principios del sistema acusatorio, mostrándose su importancia para la
buena comprensión y aplicación del sistema acusatorio.
En el estudio de las instituciones de la Teoría del Delito y en la interpretación de la Ley

Penal, he utilizado solo las concepciones dogmáticas que gozan de mayor aceptación en
la doctrina y jurisprudencia, evitando presentar posturas particulares que no se justifica-
rían en un texto como este, pues su finalidad no es otra que servir de guía en la aplicación
de la Teoría del Delito a los actores del sistema acusatorio en Panamá.
Iván Meini
Capítulo
1 Norma penal y pena
1. Libertades ciudadanas, bienes jurídicos y Estado de Derecho

La función del Derecho Penal es proteger y fomentar las libertades ciudadanas que las
personas necesitan para poder desarrollarse en sociedad. Para cumplir esta función el
Derecho Penal no solo debe proteger los bienes jurídicos en los cuales se representan
las libertades individuales (por ejemplo, la vida, la integridad, el patrimonio, el honor,
la salud, la libertad sexual, etc.), sino también aquellos otros bienes jurídicos en los cua-
les se representan las condiciones necesarias para que las personas puedan hacer valer
sus derechos individuales (por ejemplo, el medio ambiente, la correcta administración
de justicia, la seguridad interna, el sistema socioeconómico, etc.). Esta diferenciación
permite distinguir entre bienes jurídicos individuales y bienes jurídicos colectivos.
Ambas tipos de bienes jurídico penales se protegen por igual por el Derecho Penal,
pues ambos son condiciones imprescindibles para que las personas puedan desarro-
llarse libremente en sociedad.
Es a partir de esta idea que la doctrina y la jurisprudencia penal hablan del principio
de exclusiva protección de bienes jurídicos: el Derecho Penal únicamente está legiti-
mado para intervenir mediante la amenaza y la imposición de penas para proteger los
más importantes bienes jurídicos y solo frente a los ataques más graves que se dirijan
contra ellos. Además, esta intervención solo se legitima si los medios de control social
que actúan antes que el Derecho Penal sean ineficaces y no sean capaces de ofrecer
una solución satisfactoria al conflicto social que significa la lesión de un bien jurídico.
Así lo expresa el artículo 2 del Código Penal, cuando señala que: “La legislación penal
solo debe intervenir cuando no es posible utilizar otros mecanismos de control social.
Se instituye el principio de mínima intervención”.
Así por ejemplo, la lesión al patrimonio que conlleva incumplir un contrato no pasa
de ser una infracción civil y la consecuencia jurídica será la indemnización de los daños
causados. Sin embargo, la afectación al patrimonio que se da en el delito de hurto y en
el de robo, sí da lugar a responsabilidad penal. Así también, el divorcio es una institu-

ción del derecho de familia que generará como eventual consecuencia una pensión
entre los excónyuges y un régimen de visita si existen hijos menores, mientras que in-
cumplir la prestación alimentaria es un delito que conlleva la imposición de una pena.
La función de protección de bienes jurídicos a la cual se ha hecho referencia se des-

prende del modelo de organización social por el cual ha optado la República de Panamá
y que se plasma en la Constitución. En efecto, la Constitución Política de la República
de Panamá contiene una serie de preceptos que, analizados en su conjunto, dan fe de
la decisión de privilegiar las libertades ciudadanas sobre el Estado. Estos preceptos,
por tanto, indican que es obligación del Estado proteger y respetar las libertades ciu-
dadanas, y no, como podría darse en otro modelo de organización social –estados
comunistas por ejemplo– que el Estado deba servirse de las personas e imponerles el
modo de vida que considere adecuado para alcanzar sus fines.
Entre todos los preceptos constitucionales que así lo indican, cabe destacar el artículo 1
de la Constitución que señala que: “La Nación panameña está organizada en Estado
soberano e independiente, cuya denominación es República de Panamá. Su Gobierno
es unitario, republicano, democrático y representativo”; y el artículo 17 del mismo texto
que prescribe que: “Las autoridades de la República están instituidas para proteger en
su vida, honra y bienes a los nacionales dondequiera se encuentren y a los extranjeros
que estén bajo su jurisdicción; asegurar la efectividad de los derechos y deberes indi-
viduales y sociales, y cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley. Los derechos y
garantías que consagra esta Constitución, deben considerarse como mínimos y no ex-
cluyentes de otros que incidan sobre los derechos fundamentales y la dignidad de la
persona”.
Haría falta adentrarse en la Teoría del Estado y en el Derecho de los Derechos Humanos
para explicar al detalle las implicaciones que se derivan del modelo estatal de organi-
zación “republicano, democrático y representativo”, así como las que resultan del hecho
que las autoridades panameñas deban proteger y garantizar los derechos individuales
y, sobre todo, de la trascendencia práctica de que los derechos y garantías constitucio-
nales sean únicamente mínimos intangibles. Sin embargo, en lo que aquí interesa, que
la sociedad panameña se haya organizado como República democrática y representa-
tiva, significa sometimiento a las decisiones de la mayoría, y que dichas decisiones
deben plasmarse en las leyes. Panamá opta, pues, por un Estado de Derecho.
Cuando se vincula el modelo de Estado de Derecho con lo que señala el artículo 17 de

la Constitución, se concluye que la protección y garantía de los derechos ciudadanos
es obligación del Estado de Derecho, y que dicha obligación implica necesariamente
sometimiento y respeto al Derecho como expresión de la decisión de la mayoría.
Teoría jurídica del delito en el Sistema Penal Acusatorio panameño v 15
Sometimiento y respeto tanto por parte del Estado como por parte de los ciudadanos.
Todo esto puede ser expresado en pocas palabras y en modo de tesis de la siguiente
forma: la ley penal protege libertades ciudadanas. Y, en consecuencia, la actividad pu-
nitiva estatal mediante la cual se previene y sanciona la lesión de bienes jurídicos pe-
nalmente protegidos debe estar regulada y limitada por la ley (el ius puniendi está
sometido al principio de legalidad).
Solo los ataques más graves contra los bienes jurídicos más importantes pueden
ser sometidos a la jurisdicción penal. Una de las líneas políticas sobre la que des-
cansa el sistema acusatorio es, precisamente, garantizar que el recurso penal sea
siempre última ratio, esto significa, en lo que aquí interesa, evitar la judicialización
del conflicto siempre que sea posible. En este sentido, se prevén métodos alternos
de resolución de conflictos que deben plantearse desde la fase de investigación.
Además, la libertad individual sirve como criterio de interpretación jurídica de la Ley
Penal Procesal, tal como lo proclama el artículo 21 del Código Procesal Penal cuando
señala que las disposiciones del Código Procesal Penal que restrinjan la libertad de
la persona investigada e imputada y las que limiten sus derechos fundamentales
serán aplicadas de modo restrictivo.
2. Prevención y sanción
La protección de bienes jurídicos por parte del Derecho Penal obliga a explicar la forma
en que se lleva a cabo. Si la actividad de protección de bienes jurídicos se reservara
única y exclusivamente a momentos posteriores a la lesión del bien jurídico, el Derecho
Penal debería limitarse a reprimir las conductas punibles sin que se le pueda exigir que
articule políticas preventivas orientadas a disminuir la incidencia criminal. Si, por el
contrario, el Derecho Penal solo se preocupara por prevenir delitos y no reaccionara
sancionando a los delincuentes que los cometen, el mensaje preventivo caería en saco
roto, se fomentaría la impunidad, y lo más probable es que cada quien tomaría la justicia
por su propia mano. Ni la represión puede funcionar sin prevención, ni puede haber
prevención que no sea seguida de represión. Prevención y sanción son las formas en
se manifiesta la actuación del Derecho Penal.
La prevención de delito ocurre, como es obvio, antes de que el delito se cometa. Se

trata pues de la prevención de lesiones o puestas en riesgo de bienes jurídicos. La san-
ción, por su parte, se da luego y a consecuencia de la comisión de un delito. Debe ad-
mitirse, sin embargo, que incluso el balance más adecuado entre prevención y sanción
–algo que solo se puede lograr mediante una correcta política criminal– nunca per-
mitirá terminar con la criminalidad existente. La criminalidad es consustancial a toda
organización social conformada por seres humanos: en todos los países y en todos los
grupos sociales se cometen delitos y se imponen penas. De lo que se trata es, simple-
mente, de reducir y controlar la criminalidad para que no distorsione ni obstaculice el
funcionamiento del sistema social.
Siendo que tanto prevención como sanción son funciones del Derecho Penal, la inter-
vención penal debe darse antes y después de la comisión del delito. El vínculo entre
prevención y sanción con el delito es claro y manifiesto: lo que se intenta prevenir es
el delito y se sanciona al responsable de su comisión. Sin embargo, se sabe que la pre-
vención del delito no es competencia exclusiva del Derecho Penal, ya que si se pretende
prevenir la comisión de delitos con mecanismos oportunos e idóneos, ello supone que
las autoridades estatales encargadas de implementar la política criminal cuenten con
información criminológica que les permita conocer los ámbitos de criminalidad que
más atención reclaman.
Por ejemplo, se sabe que las personas que han sido condenadas por delitos patrimo-
niales y han purgado pena privativa de libertad son proclives a la reincidencia, debido,
entre otras razones, a la falta de oportunidades laborales para que puedan reinsertase
debidamente en sociedad. Deberían entonces implementarse y ejecutarse programas
sociales para crear puestos de trabajo para estos grupos criminalmente expuestos.
Como se aprecia, en la prevención de delitos deberían intervenir varias instituciones
públicas y privadas, y si bien es una función del Derecho Penal, también lo es de otros
mecanismos de control social (¡La mejor prevención es la educación!). En este contexto,
la prevención de delitos que efectúa el Derecho Penal corre por cuenta de la norma
penal, cuya función es prohibir comportamientos de riesgos para bienes jurídicos y
amenazar con la imposición de pena a quienes los realizan.
A diferencia de la prevención, la represión del delito sí es una función exclusiva del De-
recho Penal. Y, como es obvio, el instrumento que tiene el Derecho Penal para reprimir
el delito es la pena. La represión del delito, entendida como la reacción estatal frente al
delito, no debe sin embargo confundirse con los fines de la pena. Como se verá luego,
la pena no solo es un castigo para el infractor de la norma penal, sino que, además,
despliega y está llamada a cumplir otras funciones en la sociedad, como la prevención
general. Y la ejecución de algunas penas, como sucede con la pena de prisión, funda-
mentalmente persiguen, al menos de manera programática, funciones de resocializa-
ción y reincorporación del penado a la sociedad.
Prevención y sanción no son compartimentos estancos que trabajen por separado. Por
el contrario, si, como se ha mencionado y luego se explicará en detalle, la imposición
de la pena contribuye (o debería contribuir) a la prevención de delitos, en la prevención
se integra la sanción. Esto no significa negar ni contradecir lo que se sostuvo líneas
arriba, cuando se mencionó que la prevención ocurre antes del delito. Significa tan
solo que si se atiende al concreto delito que se juzga judicialmente y se sanciona, la
prevención sí ocurre antes de su comisión y la represión después. Si se sanciona es por-
que, al menos para ese particular caso, la prevención no funcionó. Pero si se atiende a
la generalidad de delitos que se cometen cada día, la sanción al concreto delito cometido
sí puede contribuir a prevenir otros delitos que se pueda cometer en el futuro, tanto
por parte del infractor (reincidencia) como por parte de otras personas.
3. La norma penal
3.1. Concepto y función

La norma penal es una regla o pauta de conducta que se dirige a las personas para que
evitemos incurrir en comportamientos de riesgo para bienes jurídicos penalmente pro-
tegidos. Así como existen normas morales y éticas, también existen normas jurídicas.
La particularidad de las normas jurídico-penales es su finalidad: pretenden motivar a
las personas a que no incurran en comportamientos que, justamente por ser lesivos
para bienes jurídicos, se prohíben por el Derecho Penal.
Debe quedar claro que la norma penal prohíbe comportamientos y no resultados. Si

bien lo que el Derecho Penal quiere en última instancia es que no se lesionen los bienes
jurídicos (lo deseable es que no se produzcan resultados lesivos para bienes jurídicos),
el Derecho Penal no está en condiciones de prohibir resultados ya que estos pueden
ocurrir por una serie de causas distintas al comportamiento humano, y ni siquiera es
seguro que cuando el resultado proviene de un comportamiento humano sea conse-
cuencia exclusiva de dicho comportamiento.
Lo anterior se explica fácilmente con un ejemplo. El artículo 131 del Código Penal ti-
pifica el delito de homicidio en los siguientes términos: “Quien cause la muerte a otro
será sancionado con prisión de diez a veinte años”. De una primera lectura del texto
legal pareciera que lo que el legislador ha prohibido es causar la muerte a otra persona,
esto es, un resultado: la muerte de otro. Pero cuando uno revisa la dinámica social se
percata que todos los días se producen muertes por diversos factores que el Derecho
Penal no puede neutralizar y por tanto no puede regular (vejez, accidentes, terremotos,
enfermedades, etc.).
A partir de esta aproximación queda claro que el Derecho Penal solo puede aspirar a
evitar algunos resultados lesivos de bienes jurídicos. Estos comportamientos que se
pueden evitar son, justamente, los que provienen del comportamiento humano. La
razón es que las personas podemos gobernar nuestros actos por la voluntad y, por
tanto, podemos ser motivados por la norma penal, pero no podemos gobernar ni evitar
que ocurran los resultados que provienen de hechos de la naturaleza. La Ley Penal no
puede prohibir muertes, pero sí comportamientos humanos orientados a causar muer-
tes, como el disparar, envenenar comida, empujar a un precipicio o estrangular a otro.
Piénsese además que no todas las muertes producidas por comportamientos humanos
se prohíben por el Derecho Penal. No cabe duda que cuando se mata en legítima de-
fensa se causa la muerte a otro. Pero nadie estará dispuesto a afirmar que se comete
delito de homicidio cuando se actúa en legítima defensa. La razón, como se puede in-
tuir, es que así como al Derecho Penal solo le interesan las muertes provenientes de
comportamientos humanos, no le interesan todos los comportamientos humanos que
causan muertes, sino, únicamente, los que implican un riesgo prohibido para bienes ju-
rídicos penalmente tutelados. Matar en legítima defensa no es un comportamiento que
se prohíba en Derecho Penal, siendo incluso que el artículo 32 del Código Penal indica
que quien actúa en legítima defensa no comete delito, y quien actúa al amparo de la le-
gítima defensa o de cualquier otra causa de justificación no realiza un comportamiento
prohibido por el Derecho Penal.
En síntesis, la única forma de evitar resultados lesivos para bienes jurídicos es prohibir
que las personas realicemos los comportamientos que, por estadística, experiencia co-
lectiva o intuición, sabemos que conllevan resultados lesivos. La norma penal, entonces,
prohíbe comportamientos y no resultados. Esto queda más claro cuando se recuerda
que el Derecho Penal reacciona y sanciona a título de tentativa la realización de un
comportamiento prohibido sin que logre causar el resultado lesivo. Para decirlo con el
ejemplo del homicidio, la interpretación correcta (teleológica) del artículo 131 del Có-
digo Penal indica que lo que se prohíbe no es matar a otro, sino realizar comporta-
mientos que impliquen un riesgo relevante y conocible para la vida de otra persona.
La motivación que despliega la norma penal para que las personas no incurran en la
realización de comportamientos de riesgo, se dice, corre por cuenta de la amenaza de
pena. Es verdad, pues la pena con que se conmina la realización del delito tiene la fi-
nalidad de amenazar al sujeto para que pondere los costos y beneficios, y decida en
contra de la realización del delito. Esto debería obligar al legislador a ser muy cauteloso
con la determinación de la pena legal, pues esta deberá ser proporcional al daño que
causa el delito y, al mismo tiempo, debería ser capaz de desmotivar a los eventuales
infractores.
Sin embargo, para que la amenaza de pena pudiera motivar a las personas, estas deberían
conocer la Ley Penal, ya que de otra forma no podrían saber que el comportamiento
que se realiza se encuentra tipificado como delito ni conocer la pena con que se conmina
su realización. Desde este punto de vista, el éxito de la motivación normativa presupone
que se conozca la Ley Penal. Sin embargo, como se sabe, no todas las personas la co-
nocen. A lo sumo se podrá afirmar que las personas que por sus estudios o profesión
se vinculan al derecho tienen una idea general de lo que la Ley Penal prohíbe y de las
penas en ella previstas.
Si no se pierde de vista la forma cómo las personas nos insertamos y participamos en

sociedad, se percibe que para el común de las personas el conocimiento de lo que el
Derecho Penal prohíbe no se adquiere por el conocimiento de la Ley Penal, sino por el
proceso de socialización. Desde que la persona a temprana edad empieza a integrarse
a un grupo social determinado, mediante la familia y la educación escolar por ejemplo,
y continúa luego insertándose en él mediante el trabajo, grupos sociales, religión, etc.,
va asimilando e incorporando a su forma de concebir la realidad de los valores predo-
minantes en la sociedad en la cual se integra, y que son los valores que se reflejan en
las leyes, y también en la Ley Penal. Esta es la razón por la cual si se pregunta a una
persona si sabe que matar está prohibido, responderá que sí, pero lo más probable es
que no sepa en qué artículo del Código Penal se regula el homicidio ni qué pena tendría
si lo perpetrara. La motivación que procura la norma penal se consigue más por el pro-
ceso de socialización que por el conocimiento de la Ley Penal. Como se verá a lo largo
de la presente obra, el proceso de socialización logra explicar satisfactoriamente mu-
chas interrogantes en Derecho Penal.
La norma jurídico-penal es una norma de valoración. Esto significa que la norma penal
recoge una valoración positiva de un bien jurídico, y por eso prohíbe comportamientos
que sean de riesgo para ese bien jurídico. La vida, la libertad individual, el patrimonio
y el honor, por ejemplo, se valoran positivamente. Que la norma penal sea norma de
valoración no significa que el Estado pueda valerse de ella y de la amenaza de pena
para inculcar al ciudadano o convencerle de las bondades de proteger un determinado
bien jurídico. Ello sería tanto como educar mediante la amenaza de pena y, además,
sería un atentando inadmisible a la libertad de creencias que se protege en todo Estado
de Derecho. En efecto, el Estado de Derecho no está legitimado para exigir a los ciu-
dadanos que piensen de una determinada forma, aun cuando se trate del respeto de
bienes jurídicos. Por ejemplo, se puede creer que la violencia es el mejor medio para
lograr una distribución justa de la riqueza, pero mientras no se ejecuten actos violentos,
el Estado de Derecho no puede recurrir al Derecho Penal. Esta es la razón por la cual
la responsabilidad penal es una responsabilidad que se genera por realizar actos y no
por tener ideas.
Además de ser norma de valoración, la norma penal es también norma de determina-

ción. Esto significa que tiene por finalidad disciplinar comportamientos humanos me-
diante la amenaza de pena. Y es correcto que sea así: no se puede dejar a la libre
valoración de las personas la decisión de qué bienes jurídicos se ha de respetar, ni la
decisión última de si deben ser respetados. La convivencia social sería imposible si cada
quien pudiera decidir si hace caso o no a las leyes. Esa es una decisión que se centraliza
en el Estado, y su consecuencia más visible es la necesidad de acudir a la coerción penal
mediante la amenaza de pena.
El contenido de la norma penal es fundamental porque determina el contenido de

la imputación que recae sobre el procesado. Esto es particularmente relevante den-
tro del sistema acusatorio en la audiencia de formulación de imputación y en la for-
mulación de la acusación, en donde el Ministerio Público debe explicitar el delito.
Pero también lo es durante todo el desarrollo del proceso, pues la teoría del caso y
en general toda la actividad probatoria se desarrolla a partir de los cargos imputados,
que tienen que ser subsumidos necesariamente en una norma penal.
3.2. Norma penal y precepto penal
La norma penal no debe confundirse con el precepto penal o artículo legal. El precepto
es el conjunto de términos lingüísticos de los cuales se vale el legislador para comunicar
la norma penal. Dicho con el ejemplo del homicidio: el precepto penal o artículo legal
es lo que el artículo 131 establece: “Quien cause la muerte a otro será sancionado con
prisión de diez a veinte años”; y la norma penal es la pauta de conducta que se obtiene
al interpretar teleológicamente el precepto penal: “Se prohíbe realizar comportamientos
de riesgo penalmente relevante para el bien jurídico vida”. Recuérdese que la norma
penal solo prohíbe comportamiento, y que los preceptos penales suelen estar redacta-
dos de manera que pareciera que prohíben resultados. Pero como ya se ha dicho, la
norma penal prohíbe comportamientos y no resultados. Por tanto, no es correcto afir-
mar que la norma penal del delito homicidio prohíbe matar a otro, o que la de cualquier
otro delito prohíbe resultados.
La estructura de los preceptos de la Parte Especial del Código Penal que prevén de-
litos es de antecedente/consecuencia: “A entonces B”, en donde A es el comporta-
miento prohibido y B la pena. En el ejemplo del homicidio, A sería “prohibido realizar
comportamientos de riesgo penalmente relevante para la vida humana” y B “quien
realiza un comportamiento de riesgo prohibido para la vida recibe una pena de pri-
sión de diez a veinte años”. De ahí que la doctrina distinga entre norma penal primaria
y norma penal secundaria. La norma penal primaria es la norma penal a la cual se
ha estado haciendo referencia, la que prohíbe el comportamiento de riesgo y se dirige
a la generalidad de persona para que eviten comportamientos de riesgo para bienes
jurídicos.
La norma penal secundaria se dirige únicamente al juez y le obliga a imponer la pena

que prevé la Ley Penal a quien comete el delito (a quien vulnera la norma penal prima-
ria). En el caso del homicidio, la norma penal secundaria obligaría al juez a imponer
una pena entre diez y veinte años al autor del delito.
La distinción entre norma penal y precepto penal permite que el proceso penal sea
garantista y favorezca la celeridad procesal, principios básicos del sistema acusatorio.
En efecto, si las partes procesales, pero sobre todo el juez, están en capacidad de
interpretar el texto legal para identificar la norma penal, y a partir de ahí conocer
qué es lo que manda el Derecho, se sabrá qué se tiene que imputar y probar.
4. La pena
El sistema jurídico penal panameño, siguiendo una extendida tradición jurídica en el
ámbito de la sanción penal, asume un modelo dualista y distingue entre penas y medi-
das de seguridad. La pena es la consecuencia que se impone al infractor culpable por
la realización del delito, y persigue fines de prevención general, retribución justa, pre-
vención especial, reinserción social y protección al sentenciado. Las medidas de segu-
ridad solo se pueden aplicar a los inimputables y su fundamento es la protección, la
curación, la tutela y la rehabilitación de la persona (artículo 8 del Código Penal).
La diferencia entre penas y medidas de seguridad se establece a partir de la imputabi-

lidad o inimputabilidad del sujeto. En efecto, tanto el imputable a quien se le impone
una pena, como el inimputable a quien se le aplica una medida de seguridad, realizan
un comportamiento que lesiona el bien jurídico. Esta aproximación metodológica de-
muestra que la pena y la medida de seguridad tienen un común denominador: ambas
presuponen la realización de un comportamiento típico y antijurídico, pero se diferen-
cian en la capacidad de culpabilidad del sujeto, esto es, en la capacidad que tiene la per-
sona para ser motivado por la norma penal. De ahí que tanto la pena como la medida
de seguridad respondan a los postulados básicos consagrados en la Ley Penal (respeto
a la dignidad, humanidad, intervención mínima, etc.) y a los principios de necesidad,
proporcionalidad y razonabilidad (artículo 6 del Código Penal).
Según la Ley Penal (artículo 7 del Código Penal), la pena persigue funciones de prevención
general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al senten-
ciado. Estos cinco fines se complementan mutuamente y logran legitimar la pena. Nin-
guno de ellos por separado sería capaz de explicar la necesidad que hay de sancionar al
infractor por la comisión de un delito, aunque en algunas ocasiones debe priorizarse

algún fin de la pena sobre otros. En las siguientes líneas se explica en qué consiste cada
uno de estos fines y cómo contribuyen a la legitimación de la pena, a saber:
a. Prevención general. La prevención general busca prevenir los delitos que pudieran
cometer los miembros de la colectividad, valiéndose para ello de la imposición de
pena al infractor que debería servir como ejemplo para desmotivar a los eventuales
infractores. La lógica que está detrás de la prevención general es que una persona
podrá decidir en contra del delito si percibe que quien ha cometido uno ha sido cas-
tigado y ha perdido su libertad. La ponderación que una persona razonable puede
hacer al respecto, debería arrojar como resultado que hay más ventajas en mante-
nerse fiel al Derecho y no cometer delitos, que los perjuicios que significa ser proce-
sado, condenado y perder la libertad.
Sin embargo, no es seguro que las decisiones a favor o en contra del delito que toman
las personas dependa exclusivamente de un análisis costo-beneficio en los términos
planteados, sino que se toma en cuenta, además, el grado de eficacia del sistema de
persecución penal: es ahí donde el infractor conf ía que tiene más posibilidad de lo-
grar impunidad (por corrupción, ineficacia estatal, etc.), y menos incentivos tendrá
para evitar incurrir en delitos.
La prevención general se subdivide en dos variantes. Por un lado, la prevención ge-

neral positiva, que busca fidelidad y confianza en el funcionamiento del sistema ju-
rídico por parte del ciudadano para desincentivarlo de la comisión de delitos. Esta
finalidad podría alcanzarse si el sistema jurídico lograra satisfacer las expectativas
de justicia oportuna que suele demandar la colectividad, lo que implicaría procesos
judiciales objetivos e imparciales y condenas justas.
La segunda variante de la prevención general es la prevención general negativa. Me-

diante esta finalidad la pena intimida a la colectividad a través del ejemplo que sig-
nifica ver al condenado sufrir la pérdida de su libertad. Ambas manifestaciones de la
prevención general, positiva y negativa, se contemplan en el Código Penal, y ambas
se complementan: la confianza que se pueda tener en la eficacia del sistema jurídico
penal debe venir acompañada de la intimidación que significa la amenaza de pena y
del castigo que conlleva su imposición.
b. Retribución justa. Por retribución justa se entiende que la pena debe ser proporcional
al daño causado por el delito. Si bien algunos autores sostienen que la retribución
no tiene cabida en el Estado de Derecho, pues el Derecho Penal no podría legitimarse
en castigar retributivamente al infractor, debe admitirse que la pena necesariamente
debe perseguir fines de retribución.
En primer lugar, porque retribución justa significa proporcionalidad, y este principio

se encuentra ya consagrado en el artículo 6 del Código Penal para el ámbito de la
pena. Proporcionalidad significa que nunca será posible imponer una pena más grave
que la lesión al bien jurídico y el grado de reproche que genere el comportamiento
delictivo, pero la proporcionalidad sí permite imponer una pena menor al grado de
lesión al bien jurídico y al reproche por el comportamiento cometido si las necesi-
dades preventivas así lo sugieren. Es lo que sucede por ejemplo en algunos casos de
arrepentimiento, reparación voluntaria del daño causado, colaboración con la justi-
cia, etc., en donde se puede imponer una pena atenuada o incluso dejar de imponer
la pena.
En segundo lugar, es necesario admitir que la pena cumple fines retributivos

porque permite el castigo de los delincuentes por convicción y de los que, por
los motivos que sean, nunca más delinquirán. En efecto, los delincuentes por
convicción, como por ejemplo un terrorista fundamentalista, son sujetos inco-
rregibles para los cuales las posibilidades de reinserción social son muy reduci-
das o nulas debido a su fanatismo o la convicción ideológica con que actúan.
Dejar sin sanción a estas personas conduciría a una indeseable y generalizada
sensación de impunidad, y ello entorpecería gravemente los efectos preventivos
generales positivos. Lo mismo sucede con el delincuente esporádico: que se
tenga seguridad en que no reincidirá no significa que no deba responder por
sus actos.
c. Prevención especial. La prevención especial que persigue la pena recae en el su-

jeto infractor a quien se castiga y tiene por finalidad evitar que reincida en la
comisión de delitos. Desde sus albores, la prevención especial se ha asociado a
la rehabilitación, reducación y reinserción del penado en sociedad. Es decir, de
lo que se trataría es de que la pena tenga alguna utilidad para la persona que la
padece, y dicha utilidad consistiría en que aprenda a hacer un uso responsable
de su libertad.
A esta finalidad, hacer un uso responsable de su libertad, se orienta precisamente la

educación y el trabajo que se oferta a los internos en los centros penitenciarios, pues
de esta forma se les otorga la posibilidad, al recobrar su libertad, de evitar incurrir
nuevamente en delitos. Hacer un uso responsable de su libertad no significa y nada
tiene que ver con inculcar al interno valores o principios. Ello, como ya se ha indi-
cado, está vedado por la libertad de creencias y el que el Derecho Penal democrático
no pueda educar mediante la coacción. Así las cosas, debe reconocerse que la pre-
vención especial funciona sobre la base del castigo y la amenaza que significa el men-
saje que transmite la pena a las personas que purgan alguna condena: “Si no quiere
regresar a prisión, no vuelva a delinquir”.
d. Reinserción social. Por lo dicho, la función de reinserción social a la que hace men-
ción el artículo 7 del Código Penal queda comprendida en la prevención especial.
Sin embargo, cabe añadir dos comentarios. En primer lugar, la reinserción social
es una función que persiguen todos los tipos de pena y no solo la pena de prisión.
En efecto, aun cuando se suele vincular la reinserción social solo a la pena de pri-
sión, también cuando el infractor es condenado a pena de arresto de fin de se-
mana, trabajo comunitario, prisión domiciliaria, multa o inhabilitación, se busca
que recapacite sobre el recorte de libertades que supone la pena y evite reincidir
en el futuro.
En segundo lugar, el fin de retribución justa de la pena impide que todas las penas
sean iguales y por eso existen distintos tipos de pena (la pena ha de ser proporcional
al daño causado y al reproche del comportamiento). Luego, cuando se relaciona la
retribución justa con la reinserción social, se advierte la necesidad de que por más
leves o graves que sean las penas (algo que depende de la retribución justa), debe
tener alguna utilidad para el infractor y evitar el castigo per se; es decir, debe asignarse
alguna utilidad social a la pena y evitarse el castigo por el castigo mismo. Toda pena
persigue pues fines de reinserción social proporcionales al grado de desasociación
del infractor.
e. Protección del sentenciado. Por último, la pena cumple también fines de protección
al sentenciado. Esta finalidad tutelar significa que la pena, y en particular el trata-
miento penitenciario, no debería acentuar la desasociación del condenado ni agravar
las circunstancias que le permitieron incurrir en el delito. Dif ícil cometido, pues es
sabido que en la cárcel operan códigos de conducta particulares, se vive en condi-
ciones de hacinamiento, y el índice de reincidencia demuestra que la cárcel no reso-
cializa. De ahí que la función de protección al sentenciado debe ser interpretada
como una proscripción de deshumanizar el tratamiento penitenciario: la obligación
estatal de mantener al menos ciertos límites que garanticen ya no la resocialización
de todos los internos, pero sí que ninguno de ellos salga en peores condiciones de
las que entró.
En esta línea interpretativa ahonda el artículo 28 de la Constitución que se inserta

dentro de las Garantías Fundamentarles de los Derechos y Deberes Individuales y
Sociales: “El sistema penitenciario se funda en principios de seguridad, rehabilitación
y defensa social. Se prohíbe la aplicación de medidas que lesionen la integridad f ísica,
mental o moral de los detenidos. Se establecerá la capacitación de los detenidos en
oficios que les permitan reincorporarse útilmente a la sociedad. Los detenidos me-
nores de edad estarán sometidos a un régimen especial de custodia, protección y
educación”.
A este respecto, frente a un sistema de corte acusatorio, hay que diferenciar tres
momentos. En primer lugar, la criminalización primaria, que es el proceso de tipifi-
cación que lleva el legislador. En esta etapa se ha de considerar que la pena legal
que se prevea para el delito tiene que ser proporcional a la gravedad de hecho que
se prohíbe. En segundo lugar, la criminalización secundaria, que es el momento en
el cual el juez condena e impone la pena. En esta etapa deben priorizarse las fun-
ciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción so-
cial y protección al sentenciado.
Estas funciones de la pena deben ser tenidas en cuenta también por el Ministerio
Público, pues si este presenta la acusación y solicita al Tribunal que imponga una
pena, es de esperarse que pueda argumentar en qué medida la pena que solicita
permite cumplir los fines que la Ley Penal le asigna. Y, en tercer lugar, los fines de la
pena se vinculan íntimamente a con la figura del Juez de Cumplimiento que regulan
los artículos 25 y 46 de la Ley 63 de agosto de 2008, pues es el encargado, entre
otras tareas, de velar por el proceso de resocialización del interno.
Capítulo
2 El delito
1. Concepto de delito
Es común que se distinga entre dos definiciones de delito. Por un lado, la que plan-
tea la propia Ley Penal, a la que se conoce como definición legal del delito, y que
en el caso panameño contempla el artículo 24 del Código Penal: “Son delitos las
conductas tipificadas como tales en este Código o en otras leyes que establezcan
tipos penales”, y el artículo 13 del Código Penal: “Para que una conducta sea con-
siderada delito debe ser típica, antijurídica y culpable”. Y, por otro lado, la definición
del delito que ofrece la doctrina, conocida como concepto doctrinal o dogmático
del delito. Como es fácil imaginar, la definición doctrinal es fruto de los aportes de
distintos autores que a la luz de discusiones jurídicas que involucran con frecuencia
consideraciones constitucionales, procesales y filosóficas, proponen particulares
definiciones del delito.
A diferencia de la definición legal de delito, el concepto doctrinario o dogmático de

delito puede variar dependiendo de la corriente o escuela a la que pertenezca quien lo
postula. Así, si se privilegia la capacidad lesiva del delito para los bienes jurídicos, es
posible definir al delito como la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos penalmente
tutelados; si se atiende a su relación con la norma penal como pauta de conducta diri-
gida a las personas que les impide realizar determinados comportamientos, el delito
puede ser definido como infracción a la norma penal; y si se pone el acento en la es-
tructura del delito, puede ser conceptualizado como un comportamiento típico, anti-
jurídico, culpable y punible.
De entre toda la gama de posibles conceptos doctrinarios o dogmáticos de delito, deben

rescatarse aquellos que proponen una conexión con la Ley Penal vigente. Esto se logra
mediante la interpretación de la ley misma. En efecto, como se ha visto, los artículos
13 y 24 del Código Penal contienen una definición legal de delito, pero dichos preceptos
legales resultan insuficientes para tener una idea de lo que es el delito. Es necesario en-
tonces leerlos junto a otros preceptos que los complementan y ofrecen elementos adi-
cionales del delito. Así, el artículo 25 del Código Penal menciona que: “Los delitos
pueden cometerse por comisión u omisión”, y el artículo 26 de la misma norma señala
que: “Para que una conducta sea considerada delito debe ser realizada con dolo, salvo
los casos de culpa previstos por este Código”. Sobre la base de estos artículos se puede
definir legalmente al delito como un comportamiento, activo o omisivo, doloso o cul-
poso, previsto por la Ley Penal.
Tomando en cuenta los artículos 31 y siguientes del Código Penal, que regulan las cau-
sas de justificación (de los que se infiere que el comportamiento típico al cual se refiere
el artículo 10 del Código Penal debe ser, además, antijurídico); el artículo 35 y siguientes
del Código Penal que regulan las causas de inimputabilidad y las eximentes de culpa-
bilidad (lo que da a entender que el comportamiento típico y antijurídico deber ser re-
alizado por un sujeto culpable); y el artículo 50 y siguientes del Código Penal que
regulan las penas (lo que significa que el comportamiento típico, antijurídico y culpable
debe ser, además, penado por ley), el delito puede ser definido como comportamiento
típico, antijurídico, culpable y punible.
Este concepto de delito (comportamiento típico, antijurídico, culpable y punible) tiene

la virtud de permitir su análisis escalonado, o lo que es lo mismo, deberá constatarse,
en primer lugar, que se está frente a un comportamiento típico para analizar, luego, si
es además antijurídico. Después de lo cual, recién, tendrá sentido constatar si el sujeto
es culpable, y después, en todo caso, determinar qué pena se le impone. Por lo mismo,
si se concluye que el comportamiento es atípico, no habrá necesidad de investigar si es
antijurídico. Y si se constata que el hecho típico no es antijurídico, carecerá de rele-
vancia preguntarse por la culpabilidad del sujeto. Estas consideraciones se aprecian en
su verdadera dimensión si se analiza cada elemento del delito. En las siguientes líneas
se procede a dicho estudio.
De este análisis inicial se desprende uno de los aspectos importantes para estruc-
turar en debida forma la teoría del caso dentro del sistema acusatorio: el aspecto
jurídico, el cual se complementa con los siguientes temas.
2. Elementos del delito
2.1. Comportamiento
El primer elemento del delito es el comportamiento o acción que tiene que desplegar
el sujeto activo. Esto significa que el delito es, ante todo y en primer lugar, un acto hu-
mano que despliega sus efectos en sociedad, y no un pensamiento o idea que perma-
nece en su psique o fuero interno. De esta premisa se deriva una serie de importantes
consecuencias prácticas:
a. Queda totalmente vedada la posibilidad de imputar responsabilidad penal por pensa-

mientos o ideas, con independencia del contenido de dichos pensamiento o ideas. Se
puede creer por ejemplo en la necesidad o en las bondades de emplear métodos vio-
lentos o clandestinos para combatir el crimen, pero mientras no se empleen y se trate
solo de una idea no es posible imputar responsabilidad penal. Es pues necesario que
la responsabilidad penal se atribuya por un hecho. Este postulado tiene rango de de-
recho fundamental, pues se deriva del derecho a la libertad de ideas y libertad de
pensamiento.
b. El comportamiento ha de ser un comportamiento humano. Con esto no solo se des-

carta lo que parece obvio: que los animales y hechos de la naturaleza no tienen res-
ponsabilidad penal por no ser capaces de gobernar sus actos por la voluntad. Sino
que, además, se llama la atención acerca de la necesidad de que el delito que genera
responsabilidad penal ha tratarse de un acto propio. Esto significa que no existe res-
ponsabilidad penal por actos de terceras personas, ni responsabilidad penal colectiva,
ni responsabilidad penal que pueda heredarse. El postulado en cuya virtud cada quien
responde por sus propios hechos es una manifestación del principio de culpabilidad.
c. El comportamiento tiene que ser expresión de la voluntariedad de quien lo realiza. Esto

es importante porque no todos los actos que se pueden realizar en sociedad son com-
portamientos gobernados por la voluntariedad del sujeto, y únicamente un compor-
tamiento que es dirigido por la voluntariedad de su autor es un comportamiento
libre que pueda ser atribuido a su autor como obra suya y, por tanto, puede conllevar
responsabilidad penal.
Así, por ejemplo, y sin perjuicio del análisis que se efectuará más adelante, quien in-
curre en alguna de las llamadas “causas de ausencia de acción” (fuerza f ísica irresis-
tible, estados de inconsciencia o movimientos reflejos) no está en capacidad de dirigir
sus actos por la voluntad. La ausencia total de voluntariedad –y no la voluntad ate-
nuada o disminuida– impide que el acto sea un comportamiento relevante para el
Derecho Penal. Expresado con otras palabras, quien en estado de hipnosis o sueño
profundo (estados de inconsciencia) golpea a otra persona o rompe un valioso jarrón,

no comete ni el delito de lesiones personales (artículo 136 del Código Penal), ni el
delito de daños contra la propiedad (artículo 230 del Código Penal), porque sus mo-
vimientos corporales no han sido gobernados por la voluntad. Lo mismo sucede con
quien es empujado por un tercero, y sin poder resistirse a la fuerza del empujón, cae
sobre otra persona y le lesiona. Aquí también se advierte con nitidez la ausencia de
voluntariedad.
Con el sistema acusatorio, el comportamiento, como núcleo de la imputación, debe

ser precisado en la audiencia de formulación de imputación, pues el objeto de la
fase de investigación es precisamente obtener el medio de conocimiento o eviden-
cia para acreditar el comportamiento y a sus autores. Esto impone ciertas obliga-
ciones a los distintos sujetos procesales: el Ministerio Público debe cuidarse de no
formular la imputación si concurre alguna de las causas de ausencia de acción
(fuerza física irresistible, estados de inconsciencia y movimientos reflejos) y el Juez
de Garantías debe cerciorarse de ello en el marco del control jurisdiccional de las
acciones que realiza el fiscal. Sin perjuicio de ello, si en el juicio se acredita que con-
curre un supuesto de ausencia de acción, debe proceder el sobreseimiento o final-
mente, la absolución.
2.2. Tipicidad
La tipicidad es un calificativo que recae sobre el comportamiento y significa que el

comportamiento se encuentra previsto y sancionado en la Ley Penal como delito.
Un comportamiento típico es un comportamiento que puede ser subsumido en el
tipo penal. Así vista, la tipicidad es la categoría del delito que permite constatar la
relevancia del comportamiento y la vigencia del principio de legalidad, conforme al
cual: “Solo se puede castigar a la persona por la comisión del hecho ilícito, siempre
que la conducta esté previamente descrita por la ley penal” (artículo 4 del Código
Penal).
Se discute intensamente en doctrina si la lesión del bien jurídico debe constatarse en

sede de tipicidad o en la de antijuridicidad. Siguiendo a la doctrina mayoritaria, y te-
niendo en cuenta los objetivos de la presente obra, se asume que la lesión del bien
jurídico se constata en la categoría tipicidad. Esto significa que la razón por la cual
el legislador ha decidido prever y sancionar en la ley penal ciertos comportamientos
como delitos, es debido a la capacidad lesiva que tienen para los bienes jurídicos pe-
nalmente protegidos.
Esta aproximación a la tipicidad obliga a admitir que en el análisis jurídico que se realiza
sobre el comportamiento y en el cual se le califica de típico, se debe constatar si tiene
o no capacidad lesiva. O lo que es lo mismo, la tipicidad del comportamiento no de-
pende de que se cause el resultado que describe el tipo penal (para que el resultado sea
típico, antes debe ser típico el comportamiento), ni se descarta la tipicidad del com-
portamiento porque el resultado no acaece.
Esto obedece, por un lado, a que la tipicidad del comportamiento depende única y ex-
clusivamente de que conlleve un riesgo intolerable para el bien jurídico. Y por otro
lado, condicionar la tipicidad del comportamiento a que el resultado acaezca sería in-
vertir el orden lógico del razonamiento: primero se realiza el acto, y luego aparece el
resultado. Explicado con un ejemplo: el disparar a la cabeza de una persona ubicada a
un metro de distancia es un comportamiento típico de homicidio porque ese acto im-
plica un riesgo relevante y conocible para la vida humana. Si el resultado “muerte” se
da, el delito de homicidio se habrá consumado, pero si el resultado no ocurre, debido,
por ejemplo, a que la bala salió desviada, la víctima se movió o a cualquiera otra razón,
el comportamiento seguirá siendo típico y dará lugar a la tentativa de homicidio (artí-
culo 17 del Código Penal). Al respecto se deben valorar los siguientes tipos de com-
portamientos:
a. Comportamientos típicos activos y omisivos. Por mandato legal del artículo 25 del Có-
digo Penal, los comportamientos típicos solo pueden ser acciones u omisiones. La
diferenciación entre acción y omisión responde al tipo de comportamiento que vul-
nera la norma penal. La mayoría de normas penales prohíben la realización de un
comportamiento, y por tanto, en estos casos el comportamiento delictivo que in-
fracciona la norma es activo. Es lo que sucede cuando se dispara a una persona (ho-
micidio), se falsifican documentos (delito contra la fe pública), se tienen relaciones
sexuales con otro mediante violencia o amenaza (violación de libertad sexual) o se
sustraen bienes muebles ajenos (hurto).
En otros casos, por el contrario, la norma penal obliga a ciertas personas a realizar
un determinado acto. En estos supuestos el delito consiste en omitir el comporta-
miento esperado, incumpliendo el deber de actuar. El ejemplo más claro es el incum-
plir la obligación alimentaria (artículo 211 del Código Penal).
Algunos delitos tienen la particularidad de poder realizarse tanto por comporta-

mientos activos como por actos omisivos. Sucede así con el homicidio, que puede
perpetrarse por apuñalar o disparar (comportamientos activos), como cuando el
médico no suministra al paciente el fármaco que necesita para mantenerse con
vida, o cuando la madre no alimenta a su hijo recién nacido (comportamientos
omisivos).
Tanto el comportamiento activo como el omisivo son comportamientos típicos.

Ambos por igual tienen capacidad lesiva para el bien jurídico, y ambas formas
de comportamiento típico pueden ser antijurídicas y quien lo realiza ser consi-
derado un sujeto culpable. Por tanto, todo lo que se diga acerca de la tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad, es aplicable tanto a la acción como a
la omisión.
b. Comportamientos típicos dolosos y culposos. El artículo 26 del Código Penal dis-

tingue entre delitos dolosos y culposos. Hoy en día se entiende que el dolo y la
culpa son modalidades subjetivas de la tipicidad, y no como antaño en que, de-
bido a la influencia de la escuela causalista, se consideraban formas de la culpa-
bilidad. El Código Penal panameño se afilia a esta corriente, y por eso el dolo y
la culpa se analizan en la tipicidad. La principal consecuencia de la ubicación de
dolo y la culpa en la tipicidad es que el juicio de tipicidad no es un juicio exclu-
sivamente objetivo que se limite a constatar si el comportamiento delictivo es
uno de los que describe el tipo penal. El juicio de tipicidad comprende también
el análisis de los aspectos subjetivos (dolo, culpa y elementos subjetivos distintos
del dolo) y, por tanto, el juicio de subsunción del comportamiento en el tipo penal
queda incompleto si no se pregunta por los conocimientos e intenciones con que
se ha actuado.
La principal consecuencia de ubicar el dolo y la culpa en la tipicidad es que la tipici-

dad se divide en tipicidad objetiva y tipicidad subjetiva. En la faceta objetiva de la ti-
picidad se analiza la concurrencia de los elementos objetivos del tipo (sujeto activo,
sujeto pasivo, comportamiento, resultado, relación de causalidad y lesión del bien
jurídico), y en la faceta subjetiva la concurrencia de dolo o, en su defecto, de culpa
en el comportamiento del infractor, y la eventual presencia de los llamados elementos
subjetivos distintos del dolo.
La exigencia de que el sujeto infractor tenga que actuar con dolo o culpa se deriva
del principio de culpabilidad, entendido como la prohibición de aplicar en Derecho
Penal cualquier criterio de responsabilidad objetiva: solo cuando el sujeto conozca
que realiza el comportamiento típico y quiera realizarlo (dolo), o cuando por des-
cuido o negligencia desconozca que lo realiza pero es posible exigirle que se hubiera
percatado que el acto que lleva a cabo es un comportamiento típico (culpa), es posible
atribuirle responsabilidad penal. Esta exigencia subjetiva hace que los casos fortuitos
no tengan relevancia en Derecho Penal, tal como lo proclama el artículo 29 del Có-
digo Penal: “Existe caso fortuito o fuerza mayor cuando el hecho es producto de una
acción u omisión imprevisible e imposible de evitar o eludir por la persona. En estos
casos no hay delito”.
En un sistema de corte acusatorio es imperante que la tipicidad se compruebe

también en la fase de investigación. Ello permite que el investigado sepa no solo
qué hechos se le atribuyen, sino también qué delito se le atribuye; es decir, la ca-
lificación jurídica del hecho. La tipificación del hecho requiere además que se de-
fina si el hecho que se atribuye es una acción o una omisión y si el delito es doloso
o culposo. Solo así podrá el investigado ejercer plenamente su derecho de de-
fensa. Por lo mismo, es responsabilidad del Ministerio Público comprobar que no
se trate de un caso de fuerza mayor o de caso fortuito, debiendo el Juez de Ga-
rantías comprobarlo, tanto en la fase de investigación o como en la fase interme-
dia. Sin perjuicio de ello, si en el juicio se acredita que concurre un supuesto de
ausencia de acción, debe solicitarse el sobreseimiento o la absolución. En los Ca-
pítulos 3 y 4 se analiza con mayor profundidad la tipicidad y su relación con el sis-
tema penal acusatorio.
2.3. Antijuridicidad
Antijurídico es lo que se opone o contraviene al Derecho. Como al Derecho Penal

no le interesa cualquier tipo de comportamiento antijurídico sino solo los que im-
plican un riesgo para los bienes jurídicos penalmente tutelados, a tal punto que son
solo estos los que prohíbe y reprime, cuando se califica al comportamiento típico de
antijurídico se emplea este término en una acepción particular de antijuridicidad
penal. Esto se deriva del carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal (ul-
tima ratio), en cuya virtud el Derecho Penal únicamente se encuentra legitimado
para intervenir cuando el resto de instancias de control social que actúan previa-
mente no sean capaces de ofrecer una respuesta satisfactoria al conflicto social que
representa el delito. Así, el incumplimiento contractual es un acto que prohíbe el De-
recho Civil pero no el Derecho Penal (es un comportamiento que reviste antijuridi-
cidad civil pero no antijuridicidad penal), pero el falsificar o alterar moneda nacional
o extranjera de curso legal en la República (artículo 376 del Código Penal) sí se en-
cuentra prohibido por el Derecho Penal y es un comportamiento antijurídico para
esta rama del Derecho.
La relación entre tipicidad y antijuridicidad es, se suele afirmar, de ratio cognoscendi:

la tipicidad del comportamiento hace presumir que será también antijurídico, a no ser
que concurra una causa de justificación. Esto significa que en la práctica el juicio de
antijuridicidad penal versa sobre la concurrencia o no de las causas de justificación, de
suerte tal que si el sujeto ha actuado al amparo de una ellas su comportamiento seguirá
siendo típico aunque no antijurídico, y si no es posible acreditar la presencia de alguna
causa de justificación se confirmará la presunción y será antijurídico.
Las causas de justificación que el ordenamiento jurídico-penal panameño reconoce

son: 1. Ejercicio legítimo de un derecho o actuar en cumplimiento de un deber legal
(artículo 31 del Código Penal); 2. Legitima defensa (artículo 32 del Código Penal); y
3. Estado de necesidad justificante (artículo 33 del Código Penal). Al lado de estas tres
causas de justificación que la ley penal reconoce expresamente, debe considerarse a
una cuarta causa de justificación: el consentimiento. Aun cuando no se haga expresa
mención a ella en el texto legal, nada impide reconocerla como circunstancia que jus-
tifica el comportamiento típico. Así viene impuesto por la libertad con la que puede
actuar el titular de un bien jurídico de libre disposición: sería absurdo que el sistema
jurídico niegue el derecho que tiene una persona de disponer libremente de sus bienes
si con ello no lesiona la libertad de un tercero.
De lo anterior, luego de la valoración de la tipicidad nos debemos avocar a la valo-

ración de la antijuridicidad en todo proceso investigativo de un hecho delictivo a
fin armar la teoría del caso. En el Capítulo 5 se analizará con mayor profundidad la
antijuricidad y su relación con el sistema acusatorio.
2.4. Culpabilidad
A diferencia de la tipicidad y de la antijuridicidad que son categorías que recaen sobre

el hecho y lo califican de típico y antijurídico, la culpabilidad es una categoría que recae
sobre el sujeto. Culpable es el sujeto. El juicio de culpabilidad, por tanto, significa so-
meter a la persona a un juicio de reproche que presupone que ha realizado un hecho
típico y antijurídico. El juicio de culpabilidad consiste en comprobar que la persona es
capaz de comprender lo que ha hecho. Solo así se puede formular un reproche (juicio
de valor negativo) sobre su comportamiento y sobre él mismo, y solo a consecuencia
de ello es posible imponerle una pena.
Este juicio de reproche se divide en tres niveles o elementos:
a. Imputabilidad. En la imputabilidad se analiza la capacidad del sujeto para comprender

el carácter ilícito de su acto y la capacidad para determinarse de acuerdo a dicha
comprensión (artículo 36 del Código Penal). La imputabilidad del procesado se pre-
sume (artículo 35 del Código Penal), por lo que es responsabilidad de la defensa des-
virtuarla, lo que se logra con la comprobación de alguna de las causas de inimputa-
bilidad que regula en Código Penal. Estas causas son: la edad, la perturbación mental
y la diversidad cultural, y todas ellas tienen por común denominador generar en el
sujeto la incapacidad de comprender la ilicitud del hecho o, en caso de comprenderla,
la incapacidad de autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión. Sin embargo,

en algunos casos las mencionada causas no son lo suficientemente contundentes
como para neutralizar por completo las capacidades mencionadas, sino que, a lo
sumo, logran atenuarlas, dejando al sujeto en posibilidad disminuida de comprender
la ilicitud de su acto y/o de autodeterminarse según dicha comprensión. Estos su-
puestos se conocen como imputabilidad disminuida y se regulan en el artículo 38
del Código Penal.
A pesar que la doctrina mayoritaria entiende que la imputabilidad ha de constatarse

en el momento en que se comete el hecho típico y antijurídico, en realidad es necesario
comprobar que el sujeto es imputable incluso en momentos posteriores a la comisión
de delito, fundamentalmente durante al proceso y, de ser el caso, durante la ejecución
de la pena. Pues si, por ejemplo, durante el juicio el procesado deviene en inimputable,
es razonable que sea sometido a un procedimiento compatible con su nueva situación
jurídica ya que pierde la capacidad para entender el significado del proceso penal, y al
no poder comprender el desarrollo del juicio, ni la valoración de las pruebas, ni en-
tender el significado de una eventual condena, no podría ejercer su derecho de de-
fensa. En este sentido debe interpretarse el artículo 35 del Código Penal que señala
que: “Para que un procesado sea declarado culpable por un hecho previsto como pu-
nible en la ley, es necesario que sea imputable”. Por iguales razones, debe aceptarse
que si el reo que purga condena deviene en inimputable, procede un cambio de la
pena por una medida de seguridad y el consiguiente traslado a un centro de rehabili-
tación, de ser el caso. Esta acción le correspondería ejecutarla a la figura denominada
como juez de cumplimiento dentro del Código Procesal Penal (Ley 63 de 2008).
b. El conocimiento potencial de la ilicitud penal. Además de la imputabilidad del sujeto,

se requiere que haya actuado sabiendo que el acto que realiza es antijurídico. Es decir,
que conozca que su comportamiento se encuentra prohibido por el Derecho Penal
(conocimiento pleno de la ilicitud), o que haya tenido al menos la posibilidad de co-
nocer dicha ilicitud (conocimiento potencial de la ilicitud). Esta exigencia se deriva
de la función motivadora de la norma penal: no se puede esperar que alguien que
desconoce la ilicitud del comportamiento pueda tener suficientes motivos para no
realizarlo. El conocimiento potencial de la ilicitud se descarta cuando el sujeto incu-
rre en la eximente de culpabilidad conocida como “error de prohibición” que regula
el artículo 39 del Código Penal. El tratamiento detallado de esta eximente se efectúa
con ocasión del estudio de la culpabilidad (Capítulo 6).
c. Exigibilidad de otra conducta. En determinados casos excepcionales el sistema jurí-

dico no puede exigir al sujeto que evite realizar el hecho antijurídico. Esto sucede
cuando la persona hace frente a una situación de riesgo para algún bien jurídico de
máxima importancia como la vida, integridad o libertad, y la única forma de preservarlo
es lesionar un bien jurídico de igual valor (vida, integridad o libertad). En estos su-
puestos, conocidos como conflictos de bienes, exigir al sujeto un comportamiento
distinto al que realiza para preservar uno de los intereses en conflicto sería exigirle
más de lo que razonablemente puede dar (el sistema jurídico no exige comporta-
miento heroicos). Es lo que sucede, por ejemplo, en el conocido caso de la tabla de
Carnéades: dos marineros naufragan y quedan asidos a una tabla que soporta el peso
de uno de ellos. En este caso, a ninguno de los náufragos se le exige sacrificar su vida
para preservar la del compañero. Por tanto, si uno de ello mata al otro para salvar su
vida, realiza un comportamiento típico y antijurídico pero no es culpable y queda
exento de pena.
El Código Penal regula cinco circunstancias de no exigibilidad de otra conducta:

1. La obediencia debida (artículo 40 del Código Penal); 2. El estado de necesidad ex-
culpante (artículo 41 del Código Penal); 3. La coacción o amenaza grave (artículo
42.1 del Código Penal); 4. El miedo insuperable (artículo 42.2 del Código Penal); y
5. El convencimiento erróneo de estar amparado por una causa de justificación
(artículo 42.3 del Código Penal).
La culpabilidad es otro elemento que frente al sistema acusatorio debe considerarse

con especial atención para estructurar la teoría del caso. En el Capítulo 6 se analiza
con mayor profundidad la culpabilidad y su relación con el sistema acusatorio.
2.5. Punibilidad
Por regla general quien comete un delito debe ser sancionado con la pena que prevé la
ley para dicha infracción. En la categoría punibilidad se estudia la imposición y deter-
minación judicial de la penal (conocida también como individualización de la pena).
Así, el artículo 50 del Código Penal regula las penas que se pueden imponer en el de-
recho panameño:
I. Principales:
a) Prisión.
b) Arresto de fines de semana.
c) Días-multa.
II. Sustitutivas:
a) Prisión domiciliaria.
b) Trabajo comunitario.
III. Accesorias:
Multa.
a) Inhabilitación para ejercer funciones públicas.
b) Inhabilitación para el ejercicio de determinada profesión, oficio, industria
o comercio.
c) Comiso.
d) Prohibición de portar armas.
e) Suspensión de la licencia para conducir.
f ) Suspensión de la patria potestad y el ejercicio de la tutela.
El artículo 51 del Código Penal regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas
en los siguientes términos:
Cuando una persona jurídica sea usada o creada para cometer delito, siempre que sea
beneficiada por él, se le aplicará cualesquiera de las siguientes sanciones:
i. Cancelación o suspensión de la licencia o registro por un término no superior a cinco
años.
ii. Multa no inferior a cinco mil balboas (B/.5,000.00) ni superior al doble de la lesión o
al beneficio patrimonial.
iii. Pérdida total o parcial de los beneficios fiscales.
iv. Inhabilitación para contratar con el Estado, directa o indirectamente, por un término
no superior a cinco años, la cual será impuesta junto con cualquiera de las anteriores.
v. Disolución de la sociedad.
Sucede, sin embargo, que en algunas ocasiones excepcionales el propio ordenamiento

jurídico prefiere atender a otros intereses que considera más importantes que la im-
posición de la pena al sujeto infractor o su cumplimiento efectivo, y deja sin castigo el
delito o modifica el régimen de ejecución de la pena. Así hay que interpretar el artículo 6
del Código Penal que señala que: “La imposición de las penas y las medidas de seguri-
dad responderá a los postulados básicos consagrados en este Código y a los principios
de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad”.
Esta posibilidad de no imponer la pena o modificar el tratamiento se explica a partir del

reconocimiento de que si bien es deseable que todo delito sea castigado, también lo es que
la imposición de la pena no impida la satisfacción de otros intereses, entre ellos, el de re-
socialización. Haciendo eco de esta lógica se regula en el Código Penal la suspensión con-
dicional de la pena, el remplazo y el aplazamiento de la pena y también la libertad vigilada.
El artículo 98 del Código Penal regula la suspensión condicional de la pena:
La suspensión condicional de la ejecución de la pena procede, de oficio o a petición de

parte, en las penas impuestas de prisión que no excedan de tres años, de arresto de fines
de semana, de prisión domiciliaria o de días-multa.
El término de suspensión será de dos a cinco años a partir de la fecha en que la sentencia
quede en firme y en atención a las circunstancias del hecho y a la extensión de la pena
impuesta.
La suspensión de la pena no suspende el comiso.
El artículo 102 del Código Penal prevé el remplazo de penas cortas:
El Juez de Conocimiento, al dictar sentencia definitiva, podrá remplazar las penas cortas
privativas de la libertad, siempre que se trate de delincuente primario, por una de las si-
guientes:
1. La pena de prisión no mayor de cuatro años, por arresto de fines de semana, días-
multa o trabajo comunitario.
2. La pena de arresto de fines de semana por trabajo comunitario o días-multa y viceversa.
Si la pena de prisión impuesta no excede de un año, podrá ser remplazada por reprensión
pública o privada.
Para los efectos de la ley penal, será considerado delincuente primario quien no ha sido
sancionado o sentenciado por autoridad judicial competente dentro de los últimos diez
años.
El aplazamiento y sustitución de la pena principal se contempla en el artículo 108 del

Código Penal:
Cuando el sancionado sea una persona de setenta años de edad o más, una mujer grávida
o recién dada a luz, una persona que padezca enfermedad grave científicamente com-
probada que le imposibilite el cumplimiento de la pena en el centro penitenciario, o que
tenga una discapacidad que no le permita valerse por sí misma, el juez, siempre que sea
posible, y atendiendo las circunstancias del caso, podrá ordenar que la pena de prisión,
de arresto de fines de semana o de días-multa se cumpla en prisión domiciliaria.
En el caso de enfermedad o discapacidad se aplicará la medida sobre la base de un dic-

tamen médico-legal.
Esta disposición no será aplicable cuando se trate de delitos contra la Humanidad o del
delito de desaparición forzada de personas.
Y la libertad condicional se prevé en el artículo 113 del Código Penal:
El sancionado con pena de prisión que haya cumplido dos tercios de su condena
con índices de readaptación, buena conducta y cumplimiento de los reglamentos
carcelarios podrá obtener la libertad condicional.
La libertad condicional será otorgada por el Órgano Ejecutivo mediante resolu-

ción y conllevará para el beneficiado el cumplimiento de las siguientes obliga-
ciones:
1. Residir en el lugar que se le fije y no cambiar de domicilio sin autorización
previa.
2. Observar las reglas de vigilancia que señala la resolución.
3. Adoptar un medio lícito de subsistencia.
4. No incurrir en la comisión de nuevo delito ni de falta grave.
5. Someterse a la observación del organismo que designe el Órgano Ejecutivo.
Estas obligaciones regirán hasta el vencimiento de la pena a partir del día en que
el sentenciado obtuvo la libertad condicional.
La imposición de la pena puede quedar sin efecto, además, por una serie de circuns-
tancias que regula el artículo 115 del Código Penal a título de Extinción de la Pena:
La pena se extingue:
l. Por la muerte del sentenciado.

2. Por el cumplimiento de la pena.
3. Por el perdón de la víctima, en los casos autorizados por la ley.
4. Por el indulto.
5. Por la amnistía.
6. Por la prescripción.
7. Por la rehabilitación.
8. En los demás casos que establezca la ley.
El estudio de la punibilidad, además, como se ha indicado, abarca el proceso de deter-

minación judicial de la pena. Este complejo proceso consiste en que el juez pueda lograr
una correcta proporcionalidad: la pena que impone al responsable del delito a partir
del marco legal que regula cada delito debe ser fiel reflejo del desvalor por el delito co-
metido y del grado de culpabilidad del sujeto. Para ello, el Código Penal le ofrece al juez
una serie de parámetros y criterios generales, entre los que destacan los recogidos en
el artículo 79 del Código Penal:
El juez dosificará la pena tomando como fundamento los siguientes aspectos objetivos
y subjetivos:
1. La magnitud de la lesión o del peligro y la mayor o menor voluntad de dañar.

2. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar.
3. La calidad de los motivos determinantes.
4. La conducta del agente inmediatamente anterior, simultánea y posterior al hecho.
5. El valor o importancia del bien.

6. La condición de inferioridad o superioridad y las ventajas o desventajas existentes
entre el agente y la víctima.
7. Las demás condiciones personales del sujeto activo o pasivo, cuando la ley no las con-
sidere elementos del delito o circunstancias especiales.
Además de estas causas de extinción de pena, existe toda una gama de preceptos que
se ubican en el Código Penal que regulan la individualización de la pena por parte del
juez. Así, el artículo 83 del Código Penal y siguientes regulan el tratamiento penológico
de los concursos de delitos; el artículo 88 del Código Penal regula las circunstancias
agravantes comunes; el artículo 89 del Código Penal aborda el tratamiento de la rein-
cidencia; el artículo 90 del Código Penal las circunstancias atenuantes comunes; y los
artículos 91 al 97 del Código Penal regulan el tratamientos de otras circunstancias ate-
nuantes y agravantes.
La punibilidad es una categoría del delito que el sistema acusatorio obliga a tener
siempre presente. Pudiera pensarse que como hace referencia a la imposición de
la pena, solo se debe analizar al momento de dictar sentencia condenatoria. Sin
embargo, si la punibilidad significa necesidad de pena, es necesario analizar dicha
necesidad desde un principio. Esto significa, por ejemplo, que si el hecho es de ba-
gatela es preferible acudir a otros mecanismos de control social distintos del Dere-
cho Penal. Y significa también que deben explorarse los métodos alternos de
resolución de conflictos en cualquier etapa del proceso, pues a través de ellos se evita
la vía judicial (y también la pena) y se satisface a las partes.
Capítulo
3 Tipicidad objetiva
Como se ha mencionado en el segundo capítulo, la tipicidad es la categoría del delito

en la que se realiza la adecuación del comportamiento al supuesto de hecho que se
describe en la Ley Penal. Este supuesto de hecho se compone de una serie de ele-
mentos objetivos: acción, resultado, sujetos, objeto material y bien jurídico. Y tam-
bién de elementos subjetivos: dolo, culpa y, en algunas ocasiones, de elementos
subjetivos distintos del dolo. La suma de todos estos elementos –objetivos y subjeti-
vos– dan lugar al comportamiento típico, y la ausencia de uno de ellos conlleva la
atipicidad del comportamiento. El primer criterio para estudiar la tipicidad es pues
distinguir entre la tipicidad objetiva o conjunto de los elementos objetivos que exte-
rioriza el sujeto con su comportamiento y que pueden ser aprehendidos por los sen-
tidos, y la tipicidad subjetiva, en la que se ubica el dolo, la culpa y los llamados
elementos subjetivos distintos del dolo.
El juicio de tipicidad se compone pues de dos momentos en donde se analiza, en cada

uno de ellos, cada una de las vertientes objetiva y subjetiva del tipo. Desde el punto de
vista metodológico, se analiza primero la tipicidad objetiva y después la subjetiva, ya
que el dolo y la culpa se refieren al conocimiento y la voluntad de realizar los elementos
objetivos (dolo) o al desconocimiento o ausencia de voluntad de realizarlo (culpa).
Dicho en otras palabras, la tipicidad objetiva es el objeto de conocimiento del dolo o
de desconocimiento de la culpa.
Así como el Código Penal propone un concepto de delito que se lee en su artículo 13:
“Para que una conducta sea considerada delito debe ser típica, antijurídica y culpable”,
también propone la distinción entre tipicidad objetiva y tipicidad subjetiva en corres-
pondencia con el modelo sugerido por la escuela finalista, cuyo principal rasgo frente
a la escuela clásica o causalista antes imperante, es el traslado del dolo y la culpa desde
la culpabilidad a la tipicidad. En efecto, en el esquema clásico el delito se dividía en
dos grandes aspectos: el objetivo o antijuridicidad, y el subjetivo o culpabilidad. El
dolo y la culpa eran entonces consideradas formas de culpabilidad, y el análisis de
la antijuridicidad era estrictamente objetivo. El cambio de sistemática por el cual ha

optado el Código Penal conlleva varias consecuencias prácticas que se aprecian en cada
una de las categorías del delito y que se irán advirtiendo cuando se estudien.
Existen diversas técnicas para conjugar los elementos objetivos y subjetivos del tipo y
tipificar comportamientos en la Ley Penal. Estas técnicas dan lugar a las diversas clases
de tipos penales existentes (delitos de acción, de omisión, delitos comunes y especiales,
delitos de lesión o de peligro, etc.). En las siguientes líneas se analizarán los elementos
objetivos del tipo (punto 1), las distintas clases de tipos penales (punto 2) y la estructura
del tipo objetivo (punto 3), de manera que el lector pueda tener los insumos necesarios
para realizar luego el juicio de tipicidad subjetiva (Capítulo 4) y terminar de adecuar el
comportamiento que analiza al supuesto de hecho de la Ley Penal.
1. Elementos del tipo
1.1 Elementos descriptivos y valorativos
Todos los elementos del tipo penal pueden clasificarse en elementos descriptivos o en
elementos valorativos. Los elementos descriptivos son aquellos que pueden ser percibidos
y aprehendidos por los sentidos, como la cosa mueble en los delitos contra el patrimonio,
el cuerpo de la víctima en el delito del homicidio o el sujeto activo y el sujeto pasivo. En
estos casos no es necesario efectuar valoración alguna para saber si el elemento descrip-
tivo concurre o no, pues son las reglas de la observación las que determinan la presencia
del elemento descriptivo. Los elementos normativos, por el contrario, sí requieren de una
valoración social o jurídica por parte del intérprete. Los ejemplos más comunes son: saber
si la cosa es “mueble” y puede ser hurtada (artículo 213 del Código Penal) o saber si es
“ajena” implica realizar una valoración jurídica a partir de las reglas de los derechos reales.
También la interpretación del elemento “pudor” en artículo 448 del Código Penal exige
una valoración, aunque no jurídica sino social.
La distinción entre elementos descriptivos y elementos valorativos adquiere especial

importancia para la teoría del error (ver Capítulo 4, punto 4): en la medida en que los
elementos descriptivos se perciben por los sentidos, es más fácil conocerlos y por tanto
menos frecuente desconocerlos de lo que sucede en los casos de los elementos valora-
tivos. Así, saber si se dispara contra otra persona o contra un muñeco es una cuestión
que se determina siendo cuidadoso y observando bien el objeto sobre el cual se dispara,
pero saber si se “ofende la honra” de otra persona (artículo 193 del Código Penal) o si
se realizan “actos libidinosos” (artículo 177 del Código Penal) implica realizar una va-
loración social y responder a la pregunta de qué entiende la sociedad por honra y por
actos libidinosos.
La prueba de los elementos descriptivos y de los elementos valorativos corresponde al Mi-

nisterio Público y han de ser explicitados en la fase de investigación, pues configuran el
comportamiento típico que se imputa al investigado. Normalmente los elementos des-
criptivos se demuestran mediante actos probatorios, y los elementos normativos mediante
pericias y valoraciones jurídicas. Así por ejemplo, con respecto a los elementos descriptivos,
si bien el fiscal dirige la investigación, los allanamientos, la interceptación telefónica y de
comunicaciones requieren autorización previa del Juez de Garantías.
La incautación de datos y las operaciones encubiertas deben ser convalidadas por Juez de
Garantías en un plazo no mayor de diez días de realizadas; mientras que la inspección del
lugar de los hechos, la presencia del testigo, la entrevista ante el agente investigador, la ex-
humación, la requisa de personas y registro de vehículos, el reconocimiento, la compare-
cencia del imputado ante el Ministerio Público y el levantamiento y peritaje de cadáver, no
requieren autorización posterior del Juez de Garantías. Los elementos normativos, que se
acreditan mediante pericias y valoraciones jurídicas, se discuten en la fase intermedia en
el marco de la valoración de las pruebas presentadas por las partes para estar seguros que
pueden ser empleadas como prueba en el juicio, y en el juicio se practican o ratifican.
1.2 La acción. Causa de ausencia de acción
El primer elemento objetivo del tipo es la acción humana entendida en sentido amplio
para comprender tanto al comportamiento activo como al omisivo. Se ha visto ya que
el Derecho Penal dirige sus normas a los seres humanos para que disciplinemos nues-
tros comportamientos hacia el respeto de bienes jurídicos, y que ello presupone la po-
sibilidad de actuar voluntariamente, pues de otra forma la motivación normativa no
podría incidir en la persona. La nota característica de la acción penal es la voluntarie-
dad. Por eso, si el acto humano no está gobernado por la voluntariedad o no ha sido
capaz de ser gobernado por ella no se considera acción en Derecho Penal. El ejemplo
más claro de lo que se dice lo constituye el caso fortuito, suceso que no puede ser con-
trolado por el sujeto.
No debe confundirse la voluntariedad que se requiere a nivel de acción con el dolo o

la culpa como elementos subjetivos del tipo. El dolo y la culpa complementan el sentido
jurídico que le dan los elementos objetivos al comportamiento, a tal punto que un com-
portamiento realizado sin dolo o culpa es penalmente irrelevante por ser atípico (sub-
jetivamente atípico). La voluntariedad que se analiza a nivel de acción implica que el
comportamiento ha sido gobernado por el sujeto o ha podido serlo. De ahí que, por
ejemplo, los comportamientos realizados por miedo o coacción (el cajero del banco
que entrega el dinero de la bóveda al asaltante para evitar que le mate) son considerados
comportamientos en Derecho Penal. Pues si bien se actúa bajo coacción o miedo,
en tales supuestos el sujeto mantiene todavía la posibilidad de decidir qué hacer (el ca-
jero puede decidir si entrega el dinero y se salva, o si se inmola para defender el patri-
monio de los ahorristas). Cuestión distinta es que el sistema jurídico no le exija
inmolarse o realizar comportamientos heroicos, pero ese análisis forma parte del juicio
de culpabilidad y no de la tipicidad.
La primera consecuencia práctica que se deriva de que la voluntariedad sea el elemento

central del comportamiento es que no habrá acción cuando el comportamiento no sea
gobernado o no haya podido ser gobernado por ella. Así, la doctrina y jurisprudencia
han logrado sistematizar tres supuestos en que el sujeto no actúa a pesar de realizar
movimientos corporales. Estos tres supuestos se conocen como supuestos de ausencia
de acción y son: fuerza f ísica irresistible, movimientos reflejos, y estados de incons-
ciencia. El común denominador de todos ellos es la ausencia total de voluntad en el
agente y por tanto la imposibilidad f ísica de realizar un comportamiento distinto.
a. Fuerza física irresistible. Se está bajo fuerza f ísica irresistible cuando se actúa com-
pelido por una fuerza f ísica proveniente de un tercero o de la naturaleza frente a la
cual el sujeto no puede resistirse. Se conoce como vis absoluta para dejar en claro
que quien actúa bajo fuerza f ísica irresistible no tiene posibilidad de realizar un com-
portamiento distinto al que ejecuta. Los ejemplos con los que suele graficarse esta
situación son caer sobre un valioso jarrón o sobre otra persona a consecuencia de
un movimiento telúrico o un ventarrón, o caer sobre otra persona y lesionarla des-
pués de haber sido empujado por un tercero. En estos casos pareciera que se lesiona
un bien jurídico (patrimonio, integridad), pero si se observa en detalle se advierte
que no es así: tratándose de un supuesto de ausencia de acción el Derecho Penal ten-
drá que admitir que ni siquiera se realiza un comportamiento típico. La razón ya se
conoce: quien es empujado o pierde el equilibrio no puede evitar no caer. No tiene
capacidad de voluntariedad. La fuerza f ísica irresistible puede provenir de la natu-
raleza (vientos huracanados o terremoto por ejemplo) o de un tercero (empujón).
La fuerza f ísica irresistible no abarca los casos de miedo o coacción (vis compulsiva).
b. Movimientos reflejos. Los movimientos reflejos son reacciones a estímulos externos

que se gobiernan por el sistema nervioso sin que intervenga la voluntariedad. Actúa
bajo movimientos reflejos, por ejemplo, quien se quema la mano con la hornilla ca-
liente de la cocina y la aparta rápidamente, golpeando así a quien tenía a su lado. O
quien es picado por una avispa y producto del dolor realiza un movimiento con el
cual rompe un jarrón valioso.
c. Estados de inconsciencia. Los estados de inconsciencia son, como su nombre lo in-

dica, supuestos en los que se pierde la conciencia. Se admiten tres estados de incons-
ciencia en doctrina: embriague letárgica, sueño profundo (sonambulismo) e hipnosis.
En los tres debe neutralizarse por completo la capacidad de reacción. Si esta capaci-
dad se encuentra atenuada, menguada o disminuida, todavía se puede actuar volun-
tariamente. De ahí que el sujeto que conduce su vehículo bajo los efectos del alcohol,
atropella a un peatón y le mata, realiza un comportamiento típico. Si, por el contrario,
pierde totalmente el sentido y cae en sueño profundo perdiendo el conocimiento,
podrá recién afirmarse que no realiza comportamiento alguno. Qué hacer y cómo
argumentar cuando el sujeto busca incurrir en alguna causa de ausencia de acción o
se aprovecha de ella para pretender impunidad o alguna atenuación, es algo que se
analizará y discutirá cuando se estudie la culpabilidad (Capítulo 6).
A este nivel de la explicación se percibe ya una segunda consecuencia práctica de la

acción penal que había sido advertida en el Capítulo 2: la acción típica no consiste en
causar un resultado no deseado (lesionar a otro o romper un jarrón), sino, como su
nombre lo indica, en realizar un comportamiento que ponga en riesgo el bien jurídico.
A tal punto que incluso cuando el resultado no acaece es posible sancionar a título de
tentativa.
Como se dijo anteriormente, la concurrencia de alguna causa de ausencia de acción

debe ser analizada en la fase de investigación, pues se trata de una circunstancia
de hecho que impide la formulación de imputación. Es responsabilidad del Minis-
terio Público descartar su concurrencia, pues le corresponde al fiscal recoger evi-
dencias para acreditar el delito. Sin embargo, la defensa técnica puede también
hacer presente que el investigado ha actuado al amparo de alguna causa de au-
sencia de acción y solicitar archivar la investigación.
1.3 Los sujetos
El tipo penal menciona siempre al sujeto activo y al sujeto pasivo. Sujeto activo es quien
realiza el comportamiento típico y lesiona o pone en riesgo el bien jurídico. Tradicio-
nalmente se admitía que solo las personas naturales podían ser sujetos activos. Sin em-
bargo, una de la principales novedades de la reforma penal es la inclusión de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas que se regula en el artículo 51 del Có-
digo Penal, y la consiguiente derogación del principio societas delinquere non potest, al
amparo del cual las personas jurídica no eran sujetos activos en Derecho Penal.
Sujeto pasivo es la persona natural o persona jurídica titular del bien jurídico vulnerado.
En la mayoría de ocasiones el sujeto pasivo coincidirá con el perjudicado con el delito
y con la persona contra quien recae la acción típica, pero no siempre. El sujeto pasivo
del homicidio consumado es a quien se mata, y también es la víctima y persona contra

quien recae el comportamiento. Piénsese, sin embargo, en el delito de robo cometido
sobre el dependiente de un establecimiento comercial para que entregue los bienes de
la tienda que no le pertenecen. En este caso, el dueño de la tienda será el sujeto pasivo
y también el perjudicado, aun cuando no sea él contra quien recae la acción típica.
Distinguir entre sujeto pasivo, persona en quien recae la acción, y perjudicado con el
delito, tiene consecuencias prácticas, aun cuando en muchos supuestos puedan coin-
cidir en una única persona: el consentimiento solo puede ser prestado por el titular del
bien jurídico (solo el dueño del coche puede regalarlo, destruirlo o venderlo) y la repa-
ración civil proveniente del delito que persigue como finalidad reparar los daños patri-
moniales y morales causados con el delito, procede a favor del perjudicado o de los
perjudicados que sufren el daño.
La diferenciación de los sujetos cobra especial importancia en el sistema acusatorio.

Por un lado, obliga a distinguir en el universo de sujetos activos quiénes son autores
y quiénes partícipes y, sobre todo, a precisar si el sujeto activo es una de las personas
para las cuales se reserva una competencia especial: Diputados, Procurador General
de la Nación, Procurador de la Administración, Ministros de Estados, Contralor Ge-
neral de la República y Magistrados del Tribunal Electoral son juzgados por el Pleno
de la Corte Suprema de Justicia. Los embajadores, cónsules, viceministros de Estado,
magistrados de Tribunales Superiores, Defensor del Pueblo, Fiscales Superiores, Di-
rector y Subdirector de la Policía Nacional y Directores de Entidades Autónomas,
son juzgados por la Sala Penal.
Por otro lado, obliga también a distinguir entre los sujetos pasivos a quién se con-
sidera víctima, y dentro de esta categoría, a quién se considera querellante necesario
y a quién querellante coadyuvante. Y también a diferenciar entre quienes no han
participado en el delito pero se les considera terceros afectados o terceros civil-
mente responsables. Cada uno de ellos tiene distintas atribuciones y roles en el sis-
tema acusatorio, sobre todo la víctima, cuya participación en el proceso se potencia.
1.4 Objeto material y objeto jurídico del delito
Objeto material del delito es el objeto sobre el cual recae la acción típica, y el objeto ju-
rídico es el bien jurídico penalmente protegido. A pesar que en muchas ocasiones pa-
reciera que ambos coinciden, siempre es posible distinguirlos. El bien jurídico es un
valor, derecho o interés que se encuentra íntimamente ligado a la libertad que tiene
su titular de disponer de él, y que se materializa o representa en el objeto material.
Así por ejemplo, en los delitos de hurto y robo el objeto material es la cosa mueble
ajena de la cual se apropia el sujeto activo, mientras que el bien jurídico es el patrimonio.
En el delito de lesiones el bien jurídico es la integridad psicof ísica, y el objeto material
el cuerpo en el cual dicha integridad se materializa. En algunos delitos, como en los
delitos contra el honor, el objeto material es inmaterial.
La diferenciación entre objeto material y bien jurídico permite sostener que la destruc-
ción, disposición o modificación del objeto material no significa necesariamente que
se haya vulnerado el bien jurídico. La perturbación del bien jurídico requiere constatar
que el comportamiento del sujeto activo es una intromisión ilegítima en la esfera de li-
bertad jurídicamente garantizada del titular de bien jurídico. La libertad jurídicamente
garantizada es el espacio de actuación dentro del cual cada quien es libre de disponer
de sus bienes jurídicos, teniendo como único límite que dicha disposición no impida
que otras personas puedan disponer de sus bienes. Cuando el sujeto activo vulnera un
bien jurídico se coloca arbitraria e ilegalmente en la posición del titular del bien, su-
plantándolo en la decisión de disponer de él. Así por ejemplo, quien roba un carro dis-
pone del patrimonio de otro sin tener derecho a hacerlo.
La importancia de vincular el bien jurídico a la libertad con que puede actuar su titular
se desprende no solo de los fines del Derecho Penal (fomento y protección de libertades
a través de la protección de bienes jurídicos), sino que se aprecia claramente cuando el
titular del bien jurídico dispone libremente de él: la diferencia entre quien libremente
regala una valiosa joya y quien es víctima de robo de la valiosa joya, es que el primer
caso no pasa de ser una donación totalmente lícita y el segundo un delito contra el pa-
trimonio. En ambos casos, sin embargo, el patrimonio del titular del bien jurídico dis-
minuye en la misma cantidad, pero solo en el segundo se puede hablar de una lesión al
bien jurídico penal.
Distinguir entre objeto material y objeto jurídico tiene dos consecuencias prácticas
relevantes. En primer lugar, esa diferencia permite cuantificar adecuadamente la re-
paración civil proveniente del delito, pues la reparación del daño causado tiene que
abarcar el valor del objeto material (además de los daños morales). La distinción
entre objeto material y objeto jurídico es también importante en los mecanismos
alternos de resolución de conflictos, en la medida en que buscan evitar el proceso
penal priorizando el resarcimiento económico o moral, y también para la acción
restaurativa que regulan los artículos 122 a 125 del Código Procesal Penal. En se-
gundo lugar, el grado de afectación del objeto jurídico es tomado en cuenta en la
determinación judicial de la pena.
1.5 Tiempo y lugar
También el momento y el lugar de comisión del delito son elementos del tipo. Con res-
pecto al tiempo, el artículo 17 del Código Penal establece que: “Los delitos son penados
de acuerdo con la ley vigente al tiempo de la acción u omisión, independientemente
de cuándo se produzca el resultado”. Esto significa que el elemento temporal del delito
queda configurado cuando el sujeto activo despliega su comportamiento, sin importar
cuándo se produce el resultado. De otra forma no se entendería cómo la ley aplicable
al hecho punible se determina a partir del momento en que el sujeto actúa, y no a partir
del momento en que el resultado acaece. Dicho con el ejemplo de homicidio: se reali-
zará el tipo penal cuando el sujeto activo dispare sobre su víctima y no cuando esta
muera, de ser ese el caso. Si se atendiera al momento en que aparece el resultado no
sería posible sancionar la tentativa.
El lugar de comisión del delito se determina según la tesis de la ubicuidad: el delito

se comete tanto en el lugar en que el sujeto activo actúa u omite su deber de actuar,
como en el lugar en donde el delito produce sus efectos (donde se da el resultado).
Esta tesis tiene consecuencias procesales y prácticas: permite el reclamo de compe-
tencia para juzgar al delito en todos los países en cuyos territorios se ha realizado el
comportamiento típico y/o han surgido los efectos del delito. Así, el delito de tráfico
ilícito de drogas se realiza tanto en el país en donde se fabrica la droga como en
donde se comercializa. Ambos son competentes para su persecución, juzgamiento
y sanción.
El tiempo (momento) en que se comete el delito determina la ley penal aplicable.

El tiempo tiene también relevancia en el ámbito procesal como factor de conexión,
pues el artículo 34 del Código Procesal Penal señala que son delitos conexos los co-
metidos por dos o más personas en distinto lugar o tiempo, si hubiera precedido
entre ellas concierto para ello.
El lugar de comisión del delito es el principal criterio para determinar la competencia

del juez. El artículo 31 del Código Procesal Penal señala que la competencia “se fija
por razón del territorio, por la pena, por factores de conexidad y por la calidad de
las partes”, y el artículo 32 prevé las reglas de competencia territorial.
2. Clasificación de tipos penales
2.1. Según las modalidades del comportamiento y la estructura típica
2.1.1. Tipos de resultado y tipos de mera actividad
Los delitos de resultado son aquellos cuya estructura típica exige, además de un com-
portamiento, la causación de un resultado material que se separa espacial y temporal-
mente del comportamiento que lo causa u origina. El homicidio, las lesiones y el robo
son delitos de resultado porque requieren para su consumación que se mate, que se le-
sione y que se cause un perjuicio patrimonial, respectivamente. Los delitos de mera ac-
tividad no exigen un resultado material y se satisfacen con la realización de la acción.
Son ejemplos de delitos de mera actividad la inviolabilidad de domicilio (artículo 161
del Código Penal) y el delito de maltrato a menor de edad (artículo 202 del Código Penal).
La distinción entre delitos de resultado y delitos de mera actividad tiene importantes

consecuencias prácticas. En primer lugar, sirve para determinar el lugar y el momento
en que se realiza el delito: los delitos de mera actividad se cometerán ahí donde y cuando
se realiza la acción, y los de resultado se perpetrarán donde el sujeto activo actúe u omita
su deber de actuar, o se produzca el resultado, pero se realizarán únicamente cuando el
sujeto actúe u omita su deber de actuar sin importar cuándo se produce el resultado.
En segundo lugar, solo en los delitos de resultado es posible castigar por tentativa. En
los delitos de mera actividad el inicio de ejecución es ya consumación del delito. Así
por ejemplo, traspasar la puerta del domicilio ajeno sin autorización consuma el delito
de inviolabilidad de domicilio (artículo 161 del Código Penal).
En tercer lugar, solo en los delitos de resultado será necesario preguntarse por la relación
de causalidad que habrá de vincular al comportamiento con el resultado, y por los crite-
rios de imputación objetiva de atribución de dicho resultado al comportamiento de riesgo.
Sin embargo, más allá de las diferencias que existen entre estos dos tipos de delitos, en
ambos por igual se lesiona o pone el riesgo el bien jurídico en grado suficiente como
para justificar la intervención penal.
2.1.2. Tipos de acción y tipos de omisión
Los tipos de acción son aquellos cuyo comportamiento típico consiste en un hacer,
pues contienen una prohibición de actuar (no matar, no lesionar). Los tipos de omisión
obligan a realizar un determinado comportamiento (denunciar, prestar alimentos a los
hijos menores, etc.), y por tanto su comportamiento típico consiste en omitir un com-
portamiento debido. Los delitos omisivos se dividen a su vez en delitos de omisión pro-
pia (conocidos también como delitos omisivos puros) y delitos de omisión impropia
(conocidos también como delitos de comisión por omisión), dependiendo de si el delito
omisivo es de mera actividad (omisión propia) o de si la omisión ha de desencadenar
la producción de un resultado (omisión impropia).
Tradicionalmente se ha sostenido que el criterio para distinguir entre tipos de acción

y tipos de omisión es la pasividad corporal del sujeto activo. Sin embargo, y sin perjuicio
de analizarlo en detalle cuando se estudie el comportamiento omisivo ( Capítulo 7), en
la actualidad hay acuerdo en la doctrina en torno a que dicho criterio naturalístico re-
sulta insuficiente y es necesario atender a un criterio jurídico que permita saber si el
sujeto que omite el comportamiento estaba obligado o no a actuar. Esa es la razón por
la cual muchos delitos pueden ser perpetrados por acción y por omisión, como el ho-
micidio o las lesiones: se puede matar o lesionar al disparar o golpear a la víctima, como
también cuando alguien obligado a mantener con vida o salud a otra persona incumple
su deber de garante.
2.1.3. Tipos resultativos y tipos de medios determinados
Los tipos resultativos son aquellos en los cuales la ley describe tan solo la producción
de un resultado, sin mencionar los medios que lo ocasionan, pudiendo el sujeto activo
emplear cualquier medio que sea idóneo para lesionar el bien jurídico. Es el caso del
homicidio o del aborto, y de la gran mayoría de delitos contra la vida y la integridad
personal: se puede matar por envenenamiento, a consecuencia de una golpiza, por dis-
parar, etc.
En los delitos de medios determinados la Ley Penal sí prevé una lista de medios para
cometer el delito, de tal suerte que si no se realiza mediante uno de ellos el comporta-
miento es atípico. Son delitos de medios determinados, por ejemplo, la violación sexual
del artículo 174 del Código Penal que exige tener acceso carnal con otra persona me-
diante “violencia” o “intimidación”, y el delito de violencia doméstica del artículo 200
del Código Penal; en tanto requiere “hostigar”, “agredir f ísica”, “sicológica” o “patrimo-
nialmente” a otro miembro de la familia. El no empleo de alguno de estos medios ge-
nera la atipicidad del comportamiento.
2.1.4. Tipos de un acto, tipos alternativos y tipos de pluralidad de actos
Los tipos de un acto son aquellos que requieren un único acto para su consumación,
como el homicidio (matar), y las lesiones (causar a otro una lesión).
Los tipos alternativos son los que según la Ley Penal pueden realizarse mediante más
de un acto, siendo necesario que el sujeto activo realice tan solo uno de ellos, pero si
emplea otro que no está previsto por la ley el comportamiento será atípico. Es lo que
sucede, por ejemplo, con el delito de corrupción de menores en la modalidad contem-
plada en el artículo 188, cuando sanciona “a quien exhiba material pornográfico” o “fa-
cilite el acceso a espectáculos pornográficos” a personas menores de edad. Y también
con el delito de inviolabilidad de domicilio (artículo 161 del Código Penal), que puede
perpetrarse cuando se “entre en morada o casa ajena o en sus dependencias, contra la
voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo”, o a quien “permanezca
en tal lugar contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho a excluirlo”.
Los tipos de pluralidad de actos son aquellos para los cuales la ley exige la realización
de dos o más actos para su consumación. Es el caso de la violación de libertad sexual
(artículo 174), que requiere “violencia o intimidación” y lograr el “acceso carnal”, o del
delito de robo (artículo 218), que requiere apoderarse de una “cosa mueble ajena” y
“mediante violencia o intimidación”.
Las modalidades del comportamiento y su estructura típica son relevantes porque

condicionan la imputación y la acusación y, por tanto, al ejercicio de la defensa. Con-
diciona también la pena. Así por ejemplo, si el delito que se imputa es un delito de
resultado y el resultado no se da, solo podrá imputarse tentativa, que tiene una
pena atenuada en comparación al delito consumado; si se trata de un delito omisivo
el Ministerio Público deberá acreditar, además del hecho en sí, la posición de garante
del autor; y si el delito es un delito de medios determinados deberá indicar qué
medio habría empleado el sujeto para cometer el delito.
En síntesis, en la formulación de imputación y en la formulación de acusación el Mi-

nisterio Público debe hacer mención expresa a las características del delito que atri-
buye, ofreciendo los medios probatorios pertinentes. Por tanto, es responsabilidad
del Juez de Garantías controlar que el investigado y el imputado cuenten con esa
información para que puedan ejercer su derecho de defensa.
2.2. Según el bien jurídico y el grado de afectación
2.2.1. Delitos simples y delitos pluriofensivos
Si se tiene en cuenta la cantidad de bienes jurídicos protegidos por el tipo penal, se dis-
tingue entre delitos simples y delitos pluriofensivos. En los primeros se protege un
único bien jurídico y en los segundos el tipo penal protege más de un bien jurídico y su
consumación implica la lesión de todos ellos. Ejemplos de delitos simples son el homi-
cidio, que protege solo la vida humana independiente, el aborto, que tutela la vida hu-
mana dependiente, el hurto, que protege el patrimonio, y el secuestro que protege la
libertad ambulatoria. Es un delito pluriofensivo, por ejemplo, el robo que protege tanto
el patrimonio como la integridad.
2.2.2. Delitos de lesión y delitos de peligro
Los delitos de lesión exigen que el bien jurídico sea efectivamente lesionado o menos-
cabado. El homicidio, las lesiones, el robo y el hurto, por ejemplo, son delitos de lesión,
pues la vida, la integridad, y el patrimonio han resultado menoscabados por el com-
portamiento típico.
Los delitos de peligro exigen solamente que el bien jurídico sea sometido a una situación
de riesgo que signifique aminoramiento de las condiciones de seguridad, sin que sea nece-
sario su menoscabo o vulneración. Los delitos de peligro se justifican en la medida en que
es necesario reconocer que la lesión de algunos bienes jurídicos sería irreversible y, en caso
sea posible su recuperación, sería costosa y lenta. Es el caso del medio ambiente. Es prefe-
rible pues sancionar conductas que lo pongan en riesgo a esperar su efectiva lesión.
Los delitos de peligro son de dos clases: delitos de peligro concreto y delitos de peligro
abstracto. Los delitos de peligro concreto exigen que el peligro para el bien jurídico sea
constatado por el juez, de suerte tal que si el bien jurídico no ha sido puesto en peligro
el comportamiento resulta atípico. Es el caso del artículo 296 del Código Penal, que
sanciona al que: “Mediante incendio, inundación, derrumbe, explosión u otro medio
con poder destructivo, cause un peligro común para la vida o los bienes de las personas
será sancionado con prisión de cinco a diez años”: el incendio, la inundación, el de-
rrumbe o la explosión han de poner en peligro la vida u otros bienes de las personas.
Es pues necesario que se constate judicialmente la creación del peligro.
Los delitos de peligro abstracto describen un comportamiento que se presume, sin prueba
en contrario, ponen en riesgo al bien jurídico. En los delitos de peligro abstracto el juez
ha de limitarse a constatar la concurrencia del comportamiento que se presume peligroso,
sin analizar si efectivamente ha logrado poner en riesgo al bien jurídico. De hecho, aun
cuando en el proceso penal se constate que el bien jurídico no ha sido puesto en riesgo,
ello no obsta a que el comportamiento sea sancionado. Ejemplo de delito de peligro abs-
tracto es el artículo 333 del Código Penal: “Quien, sin autorización legal, posea arma de
fuego, sus elementos o componentes, aunque esta se halle en piezas desmontadas y que
debidamente ensambladas la hagan útil, será sancionado con prisión de cuatro a seis
años”. En este caso la simple posesión de armas sin autorización presupone que se pone
en riesgo la Seguridad Colectiva, bien jurídico protegido por el mencionado delito.
Al igual que las características del delito, el tipo de bien jurídico y el grado de afec-
tación que implique el delito debe también ser precisado por el Ministerio Público
en la formulación de imputación y en la acusación.
2.3. Según los sujetos
2.3.1. Delitos comunes y delitos especiales
Los delitos comunes son los que no exigen ninguna característica, posición o cualifi-
cación para ser autor del mismo. Su redacción suele empezar con la frase: “El que…”, lo
que suele indicar que cualquier persona puede responder como autor. Ejemplo: el ho-
micidio, las lesiones y el hurto.
En los delitos especiales, por el contrario, el legislador ha restringido el universo de po-

sibles autores al exigir en el tipo penal que el autor ostente alguna característica, posi-
ción o cualificación. El autor en los delitos especiales recibe el nombre de intraneus,
por oposición al extraneus (extraño) o sujeto no cualificado que no ostenta la cualidad
que exige el tipo penal y no puede responder como autor. Son delitos especiales, por
ejemplo, el Enriquecimiento Injustificado (artículo 351 del Código Penal), que tiene
que ser cometido necesariamente por un servidor público, y el delito de peculado (ar-
tículo 338 del Código Penal y siguientes).
Los delitos especiales se subdividen a su vez, en delitos especiales propios y delitos

especiales impropios. En los primeros la cualidad que se exige en el tipo penal para
ser autor es la razón que fundamenta la punibilidad, por lo que si quien realiza el
comportamiento no la detenta se tratará siempre de un acto atípico. Los delitos es-
peciales propios no tienen un delito común al cual sirvan como circunstancia agra-
vante.
En los delitos especiales impropios la cualidad que exige el tipo penal funciona como agra-
vante de un delito común. De ahí que un extraneus no pueda cometer el delito especial
impropio, pero sí cometerá el correlativo delito común al cual agrava. Dicho con ejemplos.
El delito de enriquecimiento injustificado es un delito especial propio porque si el sujeto
no ostenta la cualidad de servidor público no podrá cometer el delito y no cometerá ningún
otro delito. No hay pues un delito de enriquecimiento injustificado que puedan cometer
personas que no sean servidores públicos. El peculado es un delito especial impropio ya
que la condición de servidor público es una agravante del delito de apropiación indebida
(artículo 227 del Código Penal), o lo que es lo mismo, si el sujeto que se apropia del bien
que administra es servidor público cometerá peculado, pero si no tiene tal cargo incurrirá
solamente en responsabilidad por el delito de apropiación indebida.
Los delitos especiales adquieren especial importancia en el ámbito de autoría y parti-

cipación. En la medida en que la característica que exige el tipo penal es solo para el
autor y no para el resto de intervinientes (cómplices e instigador), bastará que el autor
la detente, siendo posible que los cómplices y el instigador sean sujetos no cualificados.
En estos casos se habla de la participación del extraneus en delitos especiales, y se aplica
la denominada regla de la unidad del título de imputación. Esto significa que la tipicidad
del delito la determina el comportamiento del autor, pues es él quien domina el hecho
y el resto de intervinientes colaboran con él, participando en un hecho criminal que
no les pertenece sino al autor (accesoriedad de la participación).
Como quiera que en los delitos especiales la cualidad que exige el tipo penal es para
ser autor, no importa que el resto de intervinientes no la detente. Expresado con un
ejemplo: si Alberto (particular) instiga a Pedro (servidor público) a que cometa el delito
de peculado, para lo cual recibe la ayuda de Manuel y Pablo, ambos particulares; Pedro,
como intraneus, será el autor de peculado, y el resto que son extraneus responderán
como instigadores y cómplices del delito de peculado.
En principio, los delitos comunes y los delitos especiales están sujetos al mismo trá-
mite. Sin embargo, es posible que en los delitos especiales exista una mayor inci-
dencia de funcionarios o servidores públicos que en los delitos comunes. Ello
generará que el procesamiento esté sujeto a las reglas especiales de competencia
que se prevén para ellos (ver Capítulo 3, apartado 3.1.). Por otro lado, será respon-
sabilidad del fiscal acreditar que en los delitos especiales el investigado detenta la
condición especial que exige el tipo penal.
2.3.2. Delitos de propia mano
En doctrina suele hablarse de delitos de propia mano para hacer referencia a aquellos
delitos que únicamente pueden perpetrarse directamente por el autor con su interven-
ción f ísica, sin que sea posible la autoría mediata o cualquier otra forma de comisión
en la cual el autor se valga de un tercero. El autor tiene que realizar de propia mano el
comportamiento típico. Es el caso del delito de violación de la libertad sexual (artículo 174
del Código Penal) que exige acceso carnal. La mayoría de delitos no son de propia mano
pues no es necesario que el autor realice personalmente el comportamiento típico. Así
por ejemplo, el homicidio puede ser realizado sin tener que estar presente el autor
(matar por medio de una bomba) o por medio de un tercero (autoría mediata).
3. Estructura del tipo objetivo: comportamiento típico,

relación de causalidad e imputación del resultado
Una vez que se han estudiado los elementos objetivos de tipo y la clasificación de los
delitos, se cuenta ya con los insumos necesarios para saber si el comportamiento que
se analiza puede ser subsumido en el tipo penal. Recuérdese que la tipicidad objetiva
que es objeto de estudio en este capítulo versa sobre los aspectos externos del hecho
típico, y no abarca los conocimientos o intenciones con que puede actuar el sujeto ac-
tivo. La tipicidad objetiva de un comportamiento, por lo tanto, significa que en dicho
comportamiento concurren todos los elementos objetivos que describe el tipo penal.
En la actualidad existe consenso en torno a que los elementos objetivos de los delitos
de mera actividad se agrupan en el comportamiento típico, y que en los delitos de re-
sultado, además, en el resultado. En efecto, si la diferencia entre delitos de mera acti-
vidad y delitos de resultado es que en estos se exige la concurrencia de un resultado
separable espacial y temporalmente de la acción, habrá que concluir que solo en los
delitos de resultado será necesario vincular el resultado a la acción.
Esta vinculación se realiza por medio de la relación de causalidad y por medio de la lla-
mada teoría de la imputación objetiva del resultado. La imputación objetiva del resultado
tiene en la actualidad distintas versiones. La gran mayoría de ellas coinciden en que la
relación causal entre el comportamiento y el resultado es insuficiente para considerar
que el resultado típico es obra del agente y que ha de responder por él. Por el contrario,
se asume que la imputación objetiva debe incluir en su análisis una valoración jurídica
que supere la relación causal entendida naturalísticamente. Dicho en otras palabras, hoy
en día hace falta algo más que comprobar la relación causal entre acción y resultado para
afirmar que el resultado es típico, ya que en muchos casos, como se verá, aun cuando
esta relación de causalidad pueda comprobarse, el resultado causado no será considerado
un resultado típico y no podrá ser atribuido al sujeto como obra suya.
De hecho, el paso de una concepción causalista a una posición normativa-valorativa en

Derecho Penal se refleja no solo en la imputación objetiva del resultado en los términos
descritos, sino, antes, en la determinación del comportamiento típico. En efecto, así como
el resultado típico no es entendido más como la simple aparición del resultado, el compor-
tamiento típico se determina a partir de una valoración normativa orientada a la protección
del bien jurídico. Esto significa que no toda conducta humana es un comportamiento típico,
sino únicamente aquellas que representan un riesgo intolerable para el bien jurídico y, por
lo tanto, se prohíben por el Derecho Penal. Todo esto puede ser planteado con la siguiente
fórmula: el tipo objetivo requiere que el comportamiento cree un riesgo prohibido para un
bien jurídico penalmente protegido, y que dicho riesgo se realice en el resultado.
En lo queda del presente capítulo se desarrollaran estas ideas. Debe quedar claro,
que la relación de causalidad y la imputación objetiva del resultado se estudian solo
en los delitos de resultado, mientras que el comportamiento típico se estudia tanto
en los delitos de mera actividad como en los delitos de resultado.
3.1. Comportamiento típico
3.1.1. Sociedad de riesgo
Entender a cabalidad que el comportamiento típico es un comportamiento de riesgo

implica tomar en cuenta el contexto en el cual se realiza. Como se sabe, los comporta-
mientos jurídicamente relevantes se realizan en sociedad. Las sociedades modernas
pueden ser calificadas como sociedades de riesgo. Esto significa, siguiendo lo planteado
por el sociólogo del derecho Ulrich Beck, que en las sociedades actuales todos los con-
tactos y relaciones interpersonales suponen algún riesgo para terceros. Incluso los actos
que a primera vista parecen inocuos pueden implicar algún peligro. Saludar a otro con
un apretón de manos, estornudar en la calle, o vender productos de consumo humano,
puede representar un riesgo para la salud si quien saluda o estornuda es portador de
una enfermedad contagiosa, o si el producto que se expende no ha sido procesado en
condiciones de higiene. Cuando se analizan los comportamientos que suelen ser cata-
logados como comportamientos de riesgo se aprecia lo mismo: también en ellos se
ponen en riesgo bienes jurídicos de terceros. El tráfico rodado, el comercio aéreo o ma-
rítimo de personas o mercancías, el empleo de energía nuclear, etc. son ejemplos de
actividades cotidianas en las que suelen producirse resultados lesivos (accidentes) para
bienes jurídicos.
La principal característica de la sociedad de riesgo es que todo comportamiento inter-

personal supone algún riesgo para terceros. Frente a esta situación solo quedan dos al-
ternativas: o bien se prohíben todas las actividades que pueden representar un riesgo
para el bien jurídico, con lo cual la dinámica social, la evaluación tecnológica y científica
y, en general, el desarrollo humano se truncaría y la sociedad colapsaría; o bien las ac-
tividades de riesgo se regulan para exigir a quien las realiza que cumpla con determi-
nadas medidas de seguridad que buscan aminorar lo más posible los eventuales
resultados lesivos que pueda causar. Basta una mirada a la realidad y al Derecho para
saber que como organización social se ha optado por la segunda alternativa.
Aquí vuelve a cobrar importancia la diferencia entre acción y resultado. Es verdad

que lo que se quiere evitar son resultados lesivos para bienes jurídicos, pero también
lo es que la única manera que tiene el Derecho Penal para hacerlo es prohibir los
comportamientos que se sabe conllevan o suelen conllevar resultados indeseados. El

Derecho Penal no puede prohibir que la gente muera, pero sí que las personas realicen
actos que pongan en riesgo la vida de terceras personas.
Lo anterior significa que las sociedades actuales se han organizado distinguiendo entre
comportamientos de riesgo prohibido y comportamientos de riesgo permitido. Y lo
han hecho a partir de un análisis costo-beneficio: ahí donde los resultados lesivos sean
mayores que los beneficios que genera la actividad, la actividad se prohibirá; y si los
beneficios que conlleva son superiores a los peligros que implica su realización se per-
mitirá, e incluso se fomentará su realización.
Se permiten pues determinadas actividades de riesgo a pesar de los resultados lesivos

que puedan generar, debido a los beneficios que conllevan a la sociedad. El tráfico ro-
dado grafica bien lo que se dice: nadie puede negar que las muertes y lesiones produ-
cidas en los accidentes de tránsito son indeseables, pero a nadie se le ocurriría prohibir
la circulación de vehículos por las ciudades, aunque sí regular dicha actividad para ha-
cerla segura. Nótese la importancia del Derecho: no se trata de prohibir la actividad,
sino de regularla para atenuar la posibilidad de resultados lesivos.
3.1.2. Riesgo penalmente permitido y riesgo penalmente prohibido
La determinación del riesgo penalmente prohibido, o mejor dicho, del nivel de riesgo
que prohíbe el Derecho Penal, corre por cuenta de un complejo proceso en el que in-
tervienen varios factores.
El primero de ellos es que solo se pueden prohibir aquellos riesgos que se conocen en
sociedad, ya sea por experiencia colectiva, observación, conocimientos científicos o
por intuición. La razón es bastante obvia: no se puede exigir a una persona que no re-
alice un comportamiento cuyo riesgo no se conoce. Así por ejemplo, se sabe que su-
mergir la cabeza de otra persona durante cinco minutos bajo el agua le causa la muerte,
como también se sabe que conlleva el mismo resultado apuñalarle o dispararle. Y para
saberlo no es necesario que se haya matado anteriormente a una persona. También los
avances científicos contribuyen a detectar riesgos: la venta de un nuevo fármaco de
consumo humano puede estar permitida hasta que los estudios químicos demuestren
que las lesiones que padecen sus consumidores son consecuencia de su ingesta, o que
no se explican por otras causas.
En segundo lugar, en la medida en que el Derecho Penal actúa como ultima ratio,
cuando alguna otra rama del Derecho que intervenga antes que él califique al riesgo
como prohibido, el Derecho Penal no podrá desconocer dicha calificación y no podrá
calificar al riesgo como permitido. Por lo mismo, si otra rama del Derecho califica al
riesgo de permitido, ello no significa que el Derecho Penal deba calificarlo también
como permitido, pues ello depende en última instancia de que el comportamiento re-
presente un riesgo intolerable para el bien jurídico penalmente protegido. Este criterio
de determinación del riesgo prohibido cobra especial relevancia cuando se analiza la
relación entre el Derecho Administrativo y el Derecho Penal.
En efecto, el Derecho Administrativo es el encargado de regular la gran mayoría de ac-

tividades, y lo hace estableciendo las medidas que han de respetarse para que el com-
portamiento pueda ser realizado lícitamente. Sucede así, por ejemplo, con el tráfico
rodado, en donde el reglamento respectivo es el que establece los límites de velocidad,
la carga máxima de pasajeros, por qué lado de la pista adelantar, etc. También en la co-
mercialización de productos de consumo humano ha de respetarse la reglamentación
administrativa de la materia. Conducir un vehículo motorizado o comercializar pro-
ductos de consumo humano respetando la reglamentación administrativa de la materia
es un comportamiento de riesgo permitido para el Derecho Administrativo, y tendrá
que ser, también permitido por el Derecho Penal, pues sería absurdo que esté declarado
ilícito lo que una instancia jurídica previa declara lícito. Pero si el comportamiento de
riesgo es prohibido para el Derecho Administrativo no significa que también tenga que
serlo para el Derecho Penal. Por ejemplo, una infracción de tránsito no es un delito
pero sí un ilícito administrativo. La determinación del riesgo prohibido en Derecho
Penal se determina en función al riesgo para el bien jurídico.
En tercer lugar, muchas actividades (de riesgo) no se encuentran reguladas por el Dere-
cho Administrativo ni por alguna otra rama del Derecho. En estos casos se acude a la
lex artis o reglas de la profesión para determinar el grado de riesgo. Por ejemplo: no
todas las lesiones producidas en actividades deportivas se prevén en los reglamentos,
pero nadie dudaría en acudir a las reglas de la experiencia para determinar si se trata de
un comportamiento de riesgo prohibido. Para decirlo con un ejemplo: no existe ley, re-
glamento o contrato que impida al médico olvidarse el bisturí al interior del paciente
que ha operado, pero esa prohibición se desprende de la razón de ser la actividad médica,
de la operación, y sobre todo, del bien jurídico (vida, integridad, salud) involucrados.
En cuarto lugar, el criterio más importante para determinar la prohibición penal del
comportamiento de riesgo es la propia capacidad que tiene el comportamiento para
poner en riesgo el bien jurídico. Esto significa que el principio de lesividad obliga a
comprobar que el comportamiento que se juzga sea de riesgo penalmente prohibido;
es decir, que sea uno de aquellos comportamientos cuya realización se prohíbe porque
se sabe puede producir un resultado lesivo que se quiere evitar.
A este respecto es conveniente distinguir entre una perspectiva ex ante y una ex post.
Según la perspectiva ex ante, la prohibición penal del comportamiento tiene que existir
antes de que se realice el comportamiento. De otro modo no podría prevenirse. Según

la perspectiva ex post, se ha de comprobar judicialmente que el comportamiento pe-
nalmente prohibido haya puesto realmente en riesgo al bien jurídico. Con un ejemplo:
suministrar veneno a una persona es un comportamiento de riesgo que se prohíbe por-
que normalmente conlleva la muerte de la víctima (perspectiva ex ante). Sin embargo,
el bien jurídico vida no se pone en riesgo si quien bebe el veneno ha tomado antes un
antídoto que hace inocuo la pócima venenosa (perspectiva ex post).
3.1.3. Consecuencias
De lo dicho en los párrafos anteriores se derivan las siguientes consecuencias:
En primer lugar, los tipos penales se redactan de manera que pareciera que prohíben
resultados, pero en realidad prohíben comportamientos de riesgo intolerables para los
bienes jurídicos penales. Por ejemplo, el delito de lesiones personales (artículo 136 del
Código Penal) sanciona con prisión de cuatro a seis años a quien: “Sin intención de
matar, cause a otro un daño f ísico o síquico que le incapacite por un tiempo que oscile
entre treinta y sesenta días”. Una interpretación literal arrojará como resultado que lo
que se prohíbe es causar un daño a otro, pero ese no es más que el resultado del com-
portamiento que se prohíbe: un comportamiento que pone en riesgo el bien jurídico
integridad psicof ísica (golpear o empujar).
En esta línea de argumentación, lo que el delito de lesiones prohíbe es golpear o em-

pujar y toda una gama de comportamientos que sean idóneos para causar daños f ísicos
o psíquicos a otros. Lo mismo sucede con el homicidio. No se prohíbe matar, sino re-
alizar comportamientos de riesgo intolerable para el bien jurídico vida: disparar, enve-
nenar, etc. En síntesis, la definición más precisa de comportamiento típico es
“comportamiento de riesgo penalmente prohibido por significar un riesgo intolerable
para el bien jurídico”.
En segundo lugar, si para prohibir un comportamiento de riesgo es necesario que pre-

viamente se haya detectado el riesgo que se quiere prohibir, y ello ocurre, como se ha
dicho, por experiencia colectiva, observación, intuición, o avances científicos, la im-
putación de responsabilidad penal implica que al sujeto se le exija conocer el riesgo
que se quiere evitar y que se desprende del comportamiento que realiza. Una persona
a quien no se le exige conocer el riesgo de su comportamiento no puede realizar un
comportamiento típico. El cazador dispara sobre un bulto que tiene forma, color y ta-
maño de venado, cuando en realidad es otro cazador disfrazado de venado y le mata,
uno debe preguntarse si a quien dispara se le exige conocer que su comportamiento
conlleva un riesgo para la vida del otro cazador. Y la respuesta será que no, pues el dis-
fraz impide saber que no se trata de un venado. Esto se analizará luego en la tipicidad
subjetiva cuando se estudia el dolo y la culpa, pero ya aquí es importante mencionar

que la exigencia del conocimiento del riesgo es un elemento común a toda infracción
penal y que forma parte de la tipicidad objetiva.
En tercer lugar, un comportamiento de riesgo permitido no conlleva ningún tipo de

responsabilidad. Esto significa que quien realiza un comportamiento de riesgo pe-
nalmente permitido no responderá penalmente. Sin embargo, como el Derecho Penal
actúa como ultima ratio, que el comportamiento se encuentre prohibido por el De-
recho Administrativo no significa todavía que se trate de un comportamiento de
riesgo prohibido por el Derecho Penal. Para esto es necesario constatar la lesión o
puesta en riesgo real del bien jurídico como consecuencia de la realización del com-
portamiento.
Si bien la determinación del comportamiento típico implica realizar una valoración

jurídica sobre la prohibición o permisión del comportamiento, es importante tomar
en consideración que dentro del sistema acusatorio dicha valoración debe realizarse
preliminarmente en la fase de investigación y comprobarse en la fase plenaria. De-
terminar si el comportamiento que se realiza es de riesgo penalmente prohibido
implica llevar a cabo valoraciones jurídicas que han de someterse al principio con-
tradictorio, esto es, a la posibilidad de ser contestadas por la defensa técnica.
3.2. Causalidad
Como se ha dicho, en los delitos de resultado es necesario analizar la relación causal

entre el comportamiento y el resultado que exige el tipo penal para su consumación, y
complementar/corregir dicha relación causal con la llamada imputación objetiva del
resultado. Esto es relevante porque los delitos de resultado admiten la tentativa, que
no es otra cosa que la realización del comportamiento típico sin que se llegue a dar el
resultado, o sin que pueda atribuirse al comportamiento como su consecuencia jurí-
dica. Son dos las teorías de la causalidad más conocidas: la teoría de la equivalencia de
las condiciones y la teoría de la causalidad adecuada, a saber:
a. Teoría de la equivalencia de las condiciones. La teoría de la equivalencia de las condi-

ciones señala que todas las causas son equivalente para la producción del resultado
(conditio sine qua non) y recurre a una conocida fórmula para expresarlo: “Si se su-
prime mentalmente una condición y el resultado desaparece, dicha condición es una
causa del resultado”. Por ejemplo, serán causas del homicidio que perpetra el sicario
en el centro laboral de la víctima no solo el disparo mortal, sino también el encargo

que recibe, la compra de la pistola, su fabricación, la edificación del edificio donde
se ubica el centro laboral de la víctima, el contrato de trabajo que lo vincula a la em-
presa, etc., pues basta que alguna de ellas desaparezca para que el resultado no se
hubiera producido.
Las insuficiencias de la teoría de la equivalencia de las condiciones son muchas. Se

señalan las tres más importantes. En primer lugar, supone un regreso al infinito, pues
considera causa a toda condición preexistente al resultado. En el ejemplo dado, la fa-
bricación de la pistola y la edificación del inmueble donde se produce el asesinato
deberían ser consideradas causas de la muerte. En segundo lugar, no logra demostrar
la causalidad en las omisiones, ya que si se suprime mentalmente una omisión el re-
sultado no desaparece. En tercer lugar, la teoría de la equivalencia de las condiciones
solo funcionaría cuando sea posible explicar científicamente la relación causal. Si la
ciencia no conoce o no logra demostrar que a una causa le sigue un resultado, no
será posible suprimirlo mentalmente a consecuencia de la supresión mental de la
condición. Así, si no se conoce que la ingesta de un nuevo fármaco produce cáncer,
aun cuando se suprima mentalmente el consumo de la pastilla la enfermedad no desa-
parecerá.
b. Teoría de la causalidad adecuada. La teoría de la causalidad adecuada sostiene que

no toda condición previa al resultado es causa, sino únicamente aquella o aquellas
que generalmente son adecuadas para producirlo. La adecuación se comprueba
acudiendo al concepto de previsibilidad a partir del hombre medio y al concepto
de diligencia debida. Sucede sin embargo que todo o casi todo es previsible para
el hombre medio, y el concepto de diligencia debida es tan amplio que no ofrece
seguridad alguna sobre lo que ha de considerarse causa del resultado. La teoría
de la causalidad adecuada no puede distinguir con claridad las causas naturales
(las que realmente existen) de las causas jurídicas (las que le interesan al Derecho
Penal).
En los delitos de resultado es necesario determinar la relación de causalidad. Ello,

como cuestión de hecho, debe darse en la fase de investigación y es responsabilidad
del fiscal; es decir, forma parte de los hechos que el Ministerio Público debe acreditar.
El principio de contradicción adquiere aquí de nuevo especial importancia, sin em-
bargo, en algunos casos la relación de causalidad puede ser discutida sobre la base
de valoraciones jurídicas. Sucede así por ejemplo, en los casos de delitos omisivos
(causalidad hipotética).
3.3. Imputación objetiva del resultado
La insuficiencia de las teorías de la relación causal para vincular el resultado a un com-

portamiento ha dado lugar a una serie de contribuciones dogmáticas que tienen como
finalidad corregir sus resultados. Estos intentos parten de una premisa muy concreta:
al Derecho Penal no le interesan todas las causas que producen naturalmente un re-
sultado. Le interesa únicamente aquellas que suponen un riesgo prohibido para el bien
jurídico, y le interesan los resultados en los que se plasme dicho riesgo prohibido. Esto
se conoce como imputación objetiva. Un ejemplo de manual permite expresar mejor
esta idea: cuando el sobrino compra un pasaje aéreo a su tío con la intención de que
el avión sufra un accidente, el tío muera y el sobrino herede su fortuna, lo que sucede,
no se comete homicidio, a pesar de la relación causal entre el comportamiento del so-
brino y la muerte del tío, y a pesar de la intención con la que actúo el sobrino. La razón
es que volar en un avión comercial que opera legalmente no es un comportamiento
de riesgo prohibido, y en la muerte del tío no se expresa o representa ningún riesgo
prohibido.
La doctrina ha intentado sistematizar los criterios que determinarían la imputación

objetiva, de acuerdo a lo siguiente:
a. Incremento del riesgo. Solo se podrá imputar objetivamente un resultado en la medida

en que antes exista un comportamiento que cree un riesgo penalmente prohibido.
De otro modo no podría atribuirse el resultado a ningún comportamiento típico.
Este criterio permite descartar la imputación objetiva del resultado ahí donde el com-
portamiento no crea un riesgo prohibido o lo reduce. Por ejemplo, quien empuja
fuertemente a otro para alejarlo de una zona de derrumbe, evitando así que las pie-
dras que le iban a caer lo maten, reduce el riesgo. Las eventuales lesiones que sufrirá
la víctima no podrán ser imputadas a quien le empujó porque ese comportamiento
redujo el riesgo.
b. Relación de riesgo y prohibición de regreso. Estos criterios suelen emplearse para des-
cartar la imputación objetiva cuando el resultado es determinado por un comporta-
miento posterior. Así por ejemplo, la persona a quien se ha atropellado y es trasladada
al hospital muere antes de llegar al hospital a consecuencia de un accidente provo-
cado por el chófer de la ambulancia que maneja en estado etílico. En este caso el
comportamiento de quien atropelló es un comportamiento de riesgo prohibido para
la vida e integridad y, por tanto, un comportamiento típico, pero no podrá imputár-
sele el resultado muerte porque este resultado expresa el riesgo del comportamiento
del chófer de la ambulancia que maneja ebrio. Debe existir pues una relación de
riesgo entre el resultado y el comportamiento que permita afirmar que el riesgo del
comportamiento, y no otro riesgo, se expresa en el resultado (relación de riesgo).
Tampoco se puede atribuir el resultado a quien creó imprudentemente el riesgo si el

resultado ha sido determinado por un tercero que actúa posteriormente con dolo y
se aprovecha de la imprudencia de quien creó el riesgo (prohibición de regreso). Es
el caso de la víctima del accidente que habiendo sido atropellada es internada en el
hospital, donde es asesinado por un sicario. La muerte del sujeto solo puede ser atri-
buida al sicario y no a quien creó de manera imprudente el riesgo original.
c. Ámbito de protección de la norma. Bajo este criterio se aglutina una serie de supuestos
que se vinculan por la respuesta que da a ellos la interpretación teleológica: si se tiene
en cuenta el bien jurídico protegido por la norma penal es posible no imputar el re-
sultado. Esto se aprecia cuando la persona afectada se ha sometido libre y volunta-
riamente a la actividad de riesgo que genera el resultado. En estos casos, conocidos
como autopuesta en peligro de la víctima o autorresponsabilidad, se acepta que el
propio sujeto ha elegido y asumido las consecuencias lesivas del comportamiento
que realiza. Por ejemplo, participar en una carrera de velocidad de autos y lesionarse
por un accidente, lanzarse en paracaídas y el paracaídas no se abre, etc. Estos resul-
tados quedan fuera del ámbito de protección de la norma, pues la norma penal del
homicidio o de las lesiones no se ha creado para sancionarlos.
Lo mismo sucede cuando el comportamiento es un acto propio, regular y cotidiano

de la función, del empleo o del cargo. En estos supuestos, conocidos como compor-
tamientos neutrales, el comportamiento no incrementa el riesgo ya que el sujeto se
limita a actuar conforme a su rol. Por ejemplo, el ferretero que vende un destornilla-
dor con el cual el comprador mata luego a su esposa, no responde penalmente porque
la venta de un destornillador es un acto propio, lícito y regular de quien trabaja en
una ferretería. El límite del comportamiento neutral es que el sujeto tenga el deber
de garante que le obligue a intervenir para salvar el bien jurídico o para salvaguarda
a una persona que está bajo su cuidado: la madre no puede permanecer inerte mien-
tras ve cómo su hijo de cinco meses mete los dedos en el tomacorriente.
Al igual que lo que sucede con el comportamiento típico y la relación de causalidad,

cuando se analiza la imputación objetiva se discute sobre hechos. Si bien la impu-
tación objetiva supone juicios valorativos, también es verdad que su razón de ser
es atribuir el resultado a un comportamiento, y ello compete al Ministerio Público.
Lo dicho para el comportamiento típico y la relación de causalidad es aplicable para
la imputación objetiva del resultado.
Capítulo
4 Tipicidad subjetiva
Una de las mayores novedades del Código Penal es la opción del legislador por el modelo
finalista del delito. Si antes se operaba sobre la base del modelo causalista, y el dolo y la
culpa eran formas de culpabilidad, hoy en día el Código Penal señala que el dolo y la
culpa se ubican en la categoría tipicidad. En el capítulo anterior se vio que el comporta-
miento típico debe ser analizado desde una perspectiva objetiva (tipicidad objetiva), en
la cual se estudian los elementos objetivos que son aquellos perceptibles por los sentidos,
y desde una perspectiva subjetiva (tipicidad subjetiva), compuesta por los elementos
subjetivos que son los conocimientos e intenciones que exige el tipo penal al sujeto ac-
tivo. Las modalidades subjetivas del tipo son el dolo y la culpa. Junto a ellos se estudia
el error de tipo y los elementos subjetivos distintos al dolo. Todas estas instituciones se
regulan expresamente en el Capítulo III, Título II, del Código Penal.
Todos los delitos tienen una modalidad dolosa, pero no todos tienen una modalidad
culposa. La culpa se tipifica excepcionalmente. Así lo sentencia el artículo 26 del Código
Penal: “Para que una conducta sea considerada delito debe ser realizada con dolo, salvo
los casos de culpa previstos por este Código”. Aun cuando la Ley Penal no lo mencione,
las razones por las cuales la infracción culposa se tipifica excepcionalmente tienen que
ver con el carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal y con la naturaleza de
las infracciones penales. En efecto, si el Derecho Penal interviene únicamente ante las
infracciones más graves que afectan a los bienes jurídicos más importantes, parece lógico
que la infracción culposa, que es menos grave que la culposa, se tipifique como excep-
ción y no como regla general. Además, algunas conductas delictivas no se pueden rea-
lizar mediante culpa. Es el caso del hurto, el robo, la violación de libertad sexual, etc.
Las únicas modalidades subjetivas son la dolosa y la culposa. No hay más. De suerte
que si la infracción no es dolosa ni culposa será atípica. Sucede así con los supuestos
de caso fortuito o fuerza mayor, que la Ley Penal expresamente declara como supuestos
en los cuales no hay delito. El artículo 29 del Código Penal señala: “Existe caso fortuito
o fuerza mayor cuando el hecho es producto de una acción u omisión imprevisible e
imposible de evitar o eludir por la persona. En estos casos no hay delito”.
La distinción entre dolo y culpa, que debe formar parte de la imputación inicial que
se hace al investigado debe ofrecerla el Ministerio Público en la fase de investiga-
ción. Solo así podrá la defensa técnica articular una buena estrategia del caso. Los
cuestionamientos que se formulen sobre la tipificación subjetiva (por ejemplo, cues-
tionar que se trate de un delito doloso y postular que la infracción cometida es cul-
posa) y que tengan asidero deberán cumplir con la regla del derecho de defensa:
el cambio en la calificación jurídica puede admitirse ahí donde no se impida que el
investigado o procesado se defienda (cuando se cambia de dolo a culpa), pero si el
cambio en la calificación jurídica supone probar algo adicional (lo que sucederá
cuando la calificación original es por culpa y se modifica a dolo), la defensa tendrá
derecho a que se investigue de nuevo a partir de la nueva calificación.
1. El dolo
1.1. Concepto
El dolo es el conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo penal.
El dolo se compone de dos elementos: el cognitivo (conocer) y el volitivo (querer). La
relación entre ellos se advierte claramente en la medida en que solo se puede querer
aquello que se conoce. En tanto el dolo se refiere a los elementos objetivos del tipo
penal, no puede hablarse de un dolo general. Por el contrario, es necesario relacionar
este elemento subjetivo con un concreto tipo penal. Así por ejemplo, no se puede actuar
con un dolo general, pero se actuará con dolo de homicidio si se sabe que el disparo
que se dirige a otra persona le causará la muerte y se dispara voluntariamente. O se ac-
tuará con dolo de hurto si se conoce que se apropia de un bien mueble ajeno y se quiere
llevar a cabo dicho acto.
El Código Penal define al dolo en el artículo 27: “Actúa con dolo quien quiere el resul-
tado del hecho legalmente descrito, y quien lo acepta en el caso de representárselo
como posible”. Cuando se compara la definición legal de dolo con el concepto de dolo
que se ha ofrecido (conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del
tipo penal), se advierten dos aparentes contradicciones. Por un lado, que la definición
legal de dolo parece referirse solo a los delitos de resultado y no abarcar a los delitos de
mera actividad, pues habla de querer el resultado legalmente descrito, o aceptarlo (el
resultado) en el caso de representárselo como posible. Por otro lado, se centra en el
elemento volitivo y no menciona que el dolo implique conocer el resultado o la conocer
posibilidad de que este se produzca a consecuencia del comportamiento. Ambas son
contradicciones aparentes.
En efecto, con respeto a la primera, se sabe que tanto los delitos de resultado como los
delitos de mera actividad se pueden realizar con dolo, y de hecho así es. A tal punto
que sería absurdo interpretar el artículo 27 del Código Penal y concluir que el dolo en
los delitos de mera actividad no se prevé en la ley, pues eso conllevaría a la absurda ati-
picidad subjetiva de los delitos de mera actividad.
Con respecto a la segunda aparente contradicción, debe recordarse que si bien el ar-
tículo 27 del Código Penal no menciona expresamente al conocimiento con que debe ac-
tuar el sujeto que realiza un delito doloso, solo se puede querer aquello que se conoce, y
aquello que no se conoce no se puede querer. Cuando el artículo 27 del Código Penal re-
gula el elemento volitivo del dolo, presupone el elemento cognitivo. El autor de un delito
de hurto doloso tendrá que querer el resultado; es decir, tendrá que querer apoderarse
de bien mueble ajeno, pero dicha voluntad presupone que sepa que se está apoderando
de un bien mueble que no le pertenece. Por lo mismo, si el sujeto no sabe que el bien
mueble pertenece a otra persona porque cree erróneamente que es suyo (se confunde
de teléfono celular por ejemplo), no podrá actuar con dolo porque desconoce que el bien
es ajeno, y a consecuencia de dicho desconocimiento no puede querer apropiarse de un
bien mueble ajeno. A lo sumo podrá decirse que su voluntad era llevarse su celular.
Los elementos del dolo (conocimiento y voluntad) deben ser atribuidos por el Minis-
terio Público en la investigación pues forman parte de la imputación. Para tal efecto, y
según la distribución de funciones del sistema acusatorio, no basta con que el fiscal
afirme que el investigado ha actuado con conocimiento y voluntad, sino que es nece-
sario que ofrezca pruebas tangibles de ello, pudiendo la defensa, en virtud del principio
de contradicción, contestar dicha imputación. En tal medida, el dolo forma parte tam-
bién, de la discusión probatoria y como tal tiene que ser demostrado en juicio.
1.2. Clases de dolo
En doctrina se conocen tres distintas clases de dolo, en las que los elementos cognitivos
y volitivos se conjugan de manera distinta, a saber:
a. Dolo directo de primer grado. En esta modalidad de dolo el sujeto conoce perfectamente
que su comportamiento causará un resultado lesivo para un bien jurídico y además
desea conseguir dicho resultado. Por ejemplo, el sicario ha identificado a su víctima y
le dispara (conoce que matará) y además persigue ese resultado. El dolo directo de pri-
mer grado se regula expresamente en el artículo 27 del Código Penal cuando se señala
que actúa con dolo quien “quiere el resultado del hecho legalmente descrito”.
b. Dolo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias. En esta segunda moda-

lidad de dolo el sujeto activo sabe que su comportamiento ocasionará necesaria-
mente resultados lesivos a bienes jurídicos y lo realiza aun cuando su finalidad no
sea causar dichos resultados lesivos. En estos casos el elemento cognitivo es más
fuerte que el volitivo, pero ambos concurren por igual. Por ejemplo, el dueño del
crucero que coloca explosivos para destruirlo y cobrar el seguro por siniestro, sabe
que la destrucción de la nave a consecuencia de la explosión matará a los tripulan-
tes y a pasajeros, y aun cuando no desee matarlos o lesionarlos, lo acepta al actuar
a sabiendas de que dichos resultados se producirán necesariamente. En el dolo de
segundo grado, el aceptar el resultado es quererlos: si el sujeto no hubiera querido
los resultados no habría realizado el comportamiento que conoce es de riesgo para
el bien jurídico y conoce producirá las muertes y lesiones. Desde este punto de
visa, el dolo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias se regula tam-
bién en el artículo 27 del Código Penal en la frase “quien quiere el resultado del
hecho legalmente descrito”.
c. Dolo eventual. Actúa con dolo eventual quien sabe que es probable que su compor-
tamiento produzca resultados lesivos para bienes jurídicos y no obstante ello conti-
núa actuando, lesionando el bien jurídico. El artículo 27 del Código Penal describe
esta situación: en el dolo eventual el sujeto se representa la posibilidad de causar el
resultado y lo acepta. En esta modalidad de dolo el elemento cognitivo tiene una pre-
sencia más importante que el elemento volitivo.
Por ejemplo, la persona que quiere llegar rápido a su domicilio y conduce su vehí-
culo a gran velocidad por una zona escolar cuando los estudiantes salen de clases
y atropella y mata a un escolar. En este caso el sujeto se representó la posibilidad
de causar el resultado, pues el simple hecho de conducir por una zona escolar a
más velocidad de la permitida hace que el conductor se represente la posibilidad
de atropellar a alguien. Si bien no quería atropellar, pues su finalidad última era
simplemente llegar temprano a su domicilio, al haberse representado el resultado
lesivo como posible y haber continuado realizando su comportamiento, ha acep-
tado el resultado.
Si se comparan las tres modalidades de dolo se advierte que el común denominador

es la presencia de los elementos cognitivo y volitivo, pero la diferencia entre ellas ra-
dica en la distinta intensidad con que se presentan dichos elementos. En el dolo di-
recto de primer grado los elementos cognitivo y volitivo son intensos y se presentan
al mismo nivel: se conoce perfectamente que el resultado acaecerá y es precisamente
eso lo que se persigue. En el dolo de segundo grado o de consecuencias accesorias el
elemento volitivo es menos intenso que el elemento cognitivo: se sabe que el resultado
se producirá necesariamente a consecuencia del comportamiento, aun cuando la fi-

nalidad con que se actúa no sea causarlo. Y en el dolo eventual los elementos cogni-
tivo y volitivo son todavía menos intensos: se reconoce la posibilidad de que el
resultado se produzca y se acepta dicha posibilidad.
En principio, todos los delitos dolosos pueden ser realizados con cualquier moda-
lidad de dolo. Desde este punto de vista, la diferencia entre dolo directo de primer
grado, dolo de segundo grado o de consecuencia accesorio, y dolo eventual, no
tiene consecuencias prácticas: se puede imponer la misma pena cuando el delito
es cometido con dolo directo de primer grado que cuando se comete con dolo
eventual. La excepción a esta regla la constituyen algunas infracciones penales que
exigen expresamente actuar “a sabiendas”. En estos casos, al ser necesario que el
sujeto actúe a sabiendas de lo que realiza, se descarta la posibilidad de actuaciones
doloso-eventuales.
Sucede así, por ejemplo, con el delito contra la familia que tipifica el artículo 209 del
Código Penal: “Quienes contraigan matrimonio a sabiendas de que existe impedi-
mento que cause nulidad absoluta serán sancionados con prisión de seis meses a un
año o su equivalente en días-multa o arresto de fines de semana”; o con las modali-
dades de Blanqueo de Capitales que tipifican el artículo 256 del Código Penal: “Quien,
a sabiendas de su procedencia, reciba o utilice dinero o cualquier recurso financiero
proveniente del blanqueo de capitales, para el financiamiento de campaña política o
de cualquier naturaleza, será sancionado con prisión de cinco a diez años”; o el artí-
culo 257 del Código Penal: “Quien, a sabiendas de su procedencia, se valga de su fun-
ción, empleo, oficio o profesión para autorizar o permitir el delito de blanqueo de
capitales, descrito en el articulo 254 de este Código, será sancionado con prisión de
cinco a ocho años”.
Si bien la distinción entre dolo directo de primer grado, de segundo grado y dolo
eventual tiene relevancia para la determinación de la pena, ello no significa que su
discusión deba reservarse para el juicio o para la individualización de la pena, pues
no es lo mismo defenderse de una imputación por dolo directo que de una impu-
tación por dolo eventual. En tal medida, el derecho de defensa exige que sea en la
fase de investigación en donde se explicite con qué tipo de dolo se ha actuado. Y,
como el dolo forma parte de lo que se debe probar, el concreto tipo de dolo que
se imputa tiene que ser demostrado en juicio.
2. La culpa
2.1. Concepto
La segunda modalidad subjetiva de la tipicidad es la culpa. También conocida como

imprudencia o negligencia, actúa con culpa quien infringe su deber objetivo de cuidado.
Esto significa que a cada persona se le exige tener en cuenta ciertos deberes y cuidados
en su accionar, y que su inobservancia puede conllevar responsabilidad penal si a con-
secuencia de ello se producen resultados lesivos para bienes jurídico.
Si se compara a la culpa con el dolo, habría que decir que mientras que el dolo se com-
pone de un elemento cognitivo y uno volitivo (conocer y querer realizar los elementos
objetivo del tipo penal), en la culpa no concurre el elementos cognitivo (se desconoce
que se realizan los elementos objetivos del tipo) o, concurriendo este, no se presenta
el elemento volitivo (se advierte la posibilidad de realizar el resultado lesivo, pero se
conf ía en poder evitarlo pues no se tiene intención de que ocurra). Es decir, la culpa es
desconocimiento y falta de voluntad, o conocimiento y falta de voluntad.
La culpa se define en el artículo 28 del Código Penal: “Actúa con culpa quien realiza el
hecho legalmente descrito por inobservancia del deber objetivo de cuidado que le in-
cumbe de acuerdo con las circunstancias y las condiciones personales o, en el caso de
representárselo como posible, actúa confiado en poder evitarlo”. Una correcta inter-
pretación de este precepto indica que en la culpa no se sanciona ni la tentativa ni la
participación criminal.
En efecto, sin perjuicio de analizarlo en su momento, en la tentativa se “inicia la ejecu-

ción del delito mediante actos idóneos dirigidos a su consumación, pero esta no se pro-
duce por causas ajenas a la voluntad del agente” (artículo 48 del Código Penal). En lo
que aquí interesa, cuando se define la tentativa como dirigir actos idóneos a la consu-
mación de un delito, queda claro que quien lleva a cabo actos idóneos para la consu-
mación de un delito desconociendo precisamente que se trata de actos idóneos para
que el delito se consume (ausencia de elemento cognitivo), no tiene la voluntad de ha-
cerlo (ausencia de elemento volitivo) y no dirige su comportamiento hacia la consu-
mación del delito.
Tampoco hay participación criminal en quien actúa con culpa. Toda participación
criminal (complicidad necesaria, complicidad secundaria e instigación) requiere que
se actúe sabiendo que el acto que se realiza contribuye a que un tercero (el autor) re-
alice su delito. Sin ese elemento cognitivo no se realiza un comportamiento típico de
participación.
En el sistema acusatorio la imputación por culpa implica, en primer lugar, que el fis-
cal solo pueda investigar por aquellos delitos que tienen una modalidad impru-
dente, y en segundo lugar, que pueda demostrar la violación del deber objetivo de
cuidado. Todo esto debe darse en la fase de investigación, y ser sometido, además,
a juicio.
2.2. Clases de culpa

Son dos las clases o modalidades de culpa: culpa consciente y culpa inconsciente. La
diferencia entre ellas es que en la culpa consciente el sujeto activo conoce o se repre-
senta la posibilidad de realizar el resultado lesivo pero no quiere hacerlo (se es cons-
ciente del resultado) y en la culpa inconsciente el sujeto activo desconoce que el
resultado acaecerá o no se representa dicha posibilidad (se es inconsciente con respecto
al resultado). El común denominador de ambas clases de culpa es que se actúa siempre
sin querer el resultado.
a. Culpa consciente. El artículo 28 del Código Penal la define como aquella situación en
la cual el agente se representa el resultado como posible pero actúa confiado en poder
evitarlo. Si se compara la definición legal de la culpa consciente con la definición
legal del dolo eventual, se advierte que en el ambos casos el sujeto se representa como
posible el resultado; es decir, en ambos casos concurre el mismo elemento cognitivo
en la misma intensidad. Sin embargo, en el dolo eventual se acepta el resultado y en
la culpa consciente se conf ía en poder evitarlo.
Dicho en otras palabras, el dolo eventual y la culpa consciente se diferencian en el ele-

mento volitivo: en el dolo se acepta el resultado y en la culpa consciente se confía en
poder evitarlo. Con un ejemplo, actuará con dolo eventual el conductor que se repre-
senta como posible atropellar a los peatones que cruzan la pista y continúa manejando
a la misma velocidad y en la misma dirección (no modifica su conducta), aceptando
mentalmente el resultado lesivo (muertes, lesiones) si se producen. Y actuará con culpa
consciente el conductor que se representa como posible atropellar a los peatones que
cruzan la pista y continúa manejando a la misma velocidad y en la misma dirección (no
modifica su conducta), pero confía en que no se producirán los resultados lesivos debido,
por ejemplo, a sus habilidades al volante (llegado el momento hará una intrépida ma-
niobra y evitará atropellar a los peatones), sin embargo, los resultados se producen.
Lo anterior significa que el legislador panameño ha asumido la teoría de la confianza.

Dicha teoría sostiene que la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente transcurre
en el fuero interno del sujeto: en ambos casos exterioriza el mismo comportamiento,
en ambas casos se representa como posible el resultado, pero solo en la culpa cons-
ciente conf ía en que poder evitar el resultado, aunque, al igual que en el dolo even-
tual, no logra evitarlo. Habrá pues que indagar en la psique del agente y determinar
si aceptó el resultado o conf ío en poder evitarlo.
Con todo, cuando se lleva a la práctica esta teoría, la diferenciación entre dolo even-
tual y culpa consciente se torna más compleja todavía, pues los conocimientos, in-
tenciones y, en general, todos los elementos subjetivos, se imputan a partir de
elementos objetivos. ¿Cómo saber si el sujeto aceptó el resultado o confió en poder
evitarlo? Si se le pregunta a él, es seguro que dirá que conf ío en poder evitarlo, pues
las consecuencias jurídicas de la infracción culposa son menos severas que las de la
infracción dolosa. Para dilucidar esta interrogante la doctrina sugiere atender a las
circunstancias objetivas del hecho de tiempo, lugar y modo y, a partir de ello, imputar
a la persona los elementos subjetivos que exija el tipo penal. Así por ejemplo, para
determinar si el sujeto activo actuó con la intención de matar cabe tomar en cuenta
la distancia entre él y la víctima, la cantidad de disparos efectuados, si tenía alguna
relación de enemistad con la víctima o alguna razón para terminar con su vida, etc.
b. Culpa Inconsciente. La culpa inconsciente se define en la primera parte del artículo 28

del Código Penal y consiste en realizar “el hecho legalmente descrito por inobservancia
del deber objetivo de cuidado que le incumbe de acuerdo con las circunstancias y las
condiciones personales”. Esta definición se afilia a la definición tradicional de culpa,
entendida como infracción del deber objetivo de cuidado. Su comprensión debe ha-
cerse teniendo en cuenta la definición que la Ley Penal hace de la culpa inconsciente:
si esta consiste en representarse el resultado como posible y actuar confiando en poder
evitarlo, parece lógico que la culpa consciente tenga que ser algo distinto. Y eso distinto
es, precisamente, el no representarse el resultado como posible. A partir de aquí se en-
tiende que la inobservancia del deber objetivo de cuidado que menciona la primera
parte del artículo 28 del Código Penal significa que el sujeto activo no se ha represen-
tado mentalmente el resultado. Y si no se lo representa como posible, no puede confiar
en poder evitarlo, y tampoco querer su realización.
La razón por la cual el agente no se representa mentalmente el resultado es la inob-

servancia de su deber objetivo de cuidado. El deber objetivo de cuidado que se de-
termina individualmente; es decir, no existe un deber objetivo de cuidado que pueda
aplicarse a una categoría de profesionales o en función a empleos, cargos u oficios.
A este respecto la Ley Penal es bastante clara cuando vincula el deber de cuidado
“a las circunstancias y las condiciones personales”. Así por ejemplo, el médico que
opera al paciente tendrá que emplear toda su habilidad y todos sus conocimientos
para alcanzar el éxito en la cirugía y no solamente las habilidades y conocimientos
que pueda tener el médico promedio.
Una de las consecuencias más importantes que se desprenden de la afirmación es-

grimida en el párrafo anterior es que los conocimientos y habilidades especiales que
tenga la persona forman parte de su deber objetivo de cuidado. Por eso el médico ex-
perto deberá emplear toda su pericia cuando opera, aun cuando el resto de médicos
no tengan su habilidad y conocimientos. También el salvavidas que es capaz de nadar
al doble de velocidad que sus compañeros deberá nadar tan rápido como es capaz
para llegar donde la víctima, aun cuando sus colegas se demoren el doble de tiempo.
Al igual que lo que sucede con los distintos tipos de dolo, la distinción entre los
distintos tipos de culpa tiene especial importancia para la determinación de la
pena, pero ello no obsta a que ya en la fase de investigación se precise si se ha
actuado con culpa consciente o culpa inconsciente, y que ello corra por cuenta
del fiscal. Así también, se debe probar en juicio la concreta modalidad de culpa
que se imputa.
3. Elementos subjetivos distintos al dolo

Algunos tipos penales exigen a nivel de tipicidad subjetiva que el autor actúe con ciertas
tendencias, ánimos o finalidades que no son abarcadas por el dolo. Sucede así por ejem-
plo en el artículo 180 del Código Penal: “Quien con ánimo de lucro facilite, instigue,
reclute u organice de cualquier forma la explotación sexual de personas de uno u otro
sexo será sancionado con prisión de cuatro a seis años y con ciento cincuenta a dos-
cientos días-multa”; en el artículo 238 del Código Penal: “Quien sustraiga y retenga del
mercado materias primas o productos de primera necesidad, con la intención de desa-
bastecer un sector del mercado, o para alterar los precios de bienes o de servicios pú-
blicos o privados, perjudicando a los consumidores o usuarios, será sancionado con
prisión de cuatro a ocho años”; en el artículo 315 del Código Penal: “Quien oculte, fal-
sifique, altere o destruya documentación o reportes, cambie las etiquetas de las sus-
tancias químicas controladas o provea información falsa con la intención de desviar
los precursores y las sustancias químicas controladas para ser utilizados en la fabrica-
ción, transformación o producción de drogas ilícitas, será sancionado con pena de pri-
sión de cuatro a siete años”; en el artículo 293 del Código Penal: “Quien, con la finalidad
de perturbar la paz pública, cause pánico, terror o miedo en la población o en un sector
de ella, utilice material radioactivo, arma, incendio, explosivo, sustancia biológica o tó-
xica o cualquier otro medio de destrucción masiva o elemento que tenga esa potencia-
lidad, contra los seres vivos, los servicios públicos, los bienes o las cosas será sancionado
con prisión de veinte a treinta años”; en el artículo 388 del Código Penal: “Quien utilice
la fuerza física, amenace o intimide a un funcionario del Órgano Judicial o del Ministerio
Público con la finalidad de obstaculizar el cumplimiento de sus funciones oficiales será

sancionado con prisión de cinco a diez años”; y en el artículo 446 del Código Penal:
“Quien ejecute u ordene realizar ataques indiscriminados o excesivos contra la pobla-
ción civil con la finalidad de aterrorizarla”.
Los elementos subjetivos distintos al dolo son elementos subjetivos que no tienen que
ser alcanzados por el autor del delito, pero sí han de guiar su conducta. Quien sea san-
cionado por el delito que tipifica el artículo 180 del Código Penal deberá facilitar, ins-
tigar, reclutar u organizar de cualquier forma la explotación sexual de personas de uno
u otro sexo, persiguiendo como finalidad un ánimo de lucro sin que sea necesario que
lo obtenga. Por lo mismo, si facilita o instiga la explotación sexual de otra persona pero
no por lucro sino por venganza o diversión, no realizará la conducta típica. En la me-
dida en que la satisfacción del elemento subjetivo distinto del dolo no se requiere para
la consumación del delito, ni su eventual obtención ni su no obtención alterarán la ti-
picidad del delito. Así, de cara a la consumación del delito del artículo 180 del Código
Penal será irrelevante si quien facilita la explotación sexual de otro logra obtener o no
un lucro a consecuencia del delito cometido.
Lo mismo se advierte en otros delitos. El delito que tipifica el artículo 388 del Código
Penal se consuma cuando se emplea fuerza f ísica, se amenaza o intimida a un funcio-
nario del Órgano Judicial o del Ministerio Público con la finalidad de obstaculizar el
cumplimiento de sus funciones oficiales, sin que sea necesario que se logre obstaculizar
el cumplimiento de las funciones oficiales.
Debe diferenciarse entre el elemento volitivo del dolo y el elemento subjetivo distinto
al dolo. El primero es la intención de realizar los elementos objetivos del tipo, y el se-
gundo es una especial intención o finalidad que no recae sobre un elemento objetivo
del tipo que requiera ser realizado para que el delito se consume. Por ejemplo, el ar-
tículo 446 del Código Penal sanciona a quien ejecuta u ordena realizar ataques indis-
criminados o excesivos contra la población civil con la finalidad de aterrorizarla. El
dolo de quien comete este delito abarca el conocimiento de estar ejecutando u orde-
nando realizar ataques contra la población civil, y además la voluntad de hacerlo. Pero
el delito no exige, a nivel de tipicidad objetiva, que se logre aterrorizar a la población
civil. Este no es un elemento objetivo del tipo y el dolo no puede recaer sobre él.
Los elementos subjetivos distintos del dolo forman parte de la tipicidad, y como tal
han de probarse. Lo dicho para el dolo y para la culpa se aplica aquí: son elementos
que han de probarse en el juicio y están sometidos a las reglas de contradictorio,
de la oralidad, de la inmediación y de la publicidad.
4. Error de tipo
4.1. Concepto
Actúa en error de tipo quien desconoce que con su comportamiento realiza uno o más
elementos objetivos del tipo. El error de tipo, por tanto, descarta al dolo al impedir la
concurrencia del elemento cognitivo. Se regula en el artículo 30 del Código Penal: “No
delinque quien actúa con la convicción errada e invencible de que su acción u omisión
no concurre en alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su
descripción legal”. Son ejemplos de error de tipo: el cazador que dispara sobre un objeto
que cree es un animal cuando en realidad se trata de otro cazador, o el sujeto que toma
un reloj que le pertenece cuando en realidad es propiedad de otra persona. En el primer
caso el autor desconoce que está causando la muerte a otro porque cree que dispara
contra un animal, y desconoce el elemento objetivo “otro” del tipo de homicidio que se
refiere al sujeto pasivo. No comete homicidio doloso. En el segundo caso el autor no
sabe que el objeto le es ajeno, y desconoce entonces el elemento objetivo del delito de
hurto “cosa mueble ajena”. No comete delito de hurto.
4.2. Clases de error de tipo
Aun cuando el artículo 30 del Código Penal no lo mencione, existen dos clases de error
de tipo: error de tipo invencible y error de tipo vencible. En ambos el sujeto activo des-
conoce que su comportamiento realiza uno o más elementos de un tipo penal (no actúa
con dolo), pero se diferencian en función a si es o no exigible al sujeto activo que se
hubiera percatado de su error.
a. Error de tipo invencible. En el error de tipo invencible o insuperable no es posible exi-

gir al autor que hubiera debido conocer que su comportamiento realiza el tipo penal
de un delito y por consiguiente lesiona el bien jurídico. El artículo 30 del Código
Penal lo regula expresamente cuando menciona que no delinque quien actúa con la
convicción errada e invencible de que su acción u omisión no concurre en alguna de
las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción legal.
La invencibilidad del error de tipo significa que al sujeto ya no le era exigible que pu-
siera más cuidado o actuara con mayor diligencia de la que empleó. Al no serle exi-
gible mayor cuidado, no es posible afirmar que ha actuado imprudente o
negligentemente, y no puede responder por culpa. Por tanto, al no existir dolo ni
culpa, su comportamiento es subjetivamente atípico y no comete delito. En el caso
anteriormente planteado del cazador, se tratará de un error de tipo invencible si el
sujeto tomó todas las precauciones que le eran exigibles para descartar que el bulto
sobre el cual dispara fuera otra persona (esperar y ver cómo se mueve, escuchar los
sonidos que emite, etc.). En este caso, si ha actuado según su deber objetivo de cui-
dado, no actúa con culpa. Y al desconocer que disparaba contra otra persona, tam-
poco actúa con dolo.
Los casos de error de tipo invencible son en realidad supuestos de caso fortuito que
regula el artículo 29 del Código Penal: “Existe caso fortuito […] cuando el hecho es
producto de una acción u omisión imprevisible […] En estos casos no hay delito”. En
efecto, si en el error de tipo invencible ya no es exigible que el sujeto haya sido más
cuidadoso o cauteloso, es porque para él la lesión del bien jurídico es una acción u
omisión imprevisible. Esto demuestra que la vencibilidad del error de tipo se deter-
mina, al igual que el deber objetivo de cuidado, a partir de las condiciones particu-
lares del caso y se toman en cuenta las habilidades y conocimientos especiales o
superiores que tenga el sujeto. Por ejemplo, el error invencible en que incurre el ne-
ófito en química que no sabe que mezclar dos sustancias produce gases tóxicos, no
podrá ser también invencible para el jefe del laboratorio.
b. Error de tipo vencible. En el error de tipo vencible el desconocimiento que padece el

autor acerca de que su comportamiento realiza el tipo penal de un delito es vencible
o superable. Esto significa que si el autor hubiera sido más precavido o cauteloso hu-
biera podido percatarse que su comportamiento representaba un riesgo para el bien
jurídico. O lo que es lo mismo, si ha sido imprudente, es porque no ha cumplido con
su deber objetivo de cuidado y es posible imputarle el delito a título de culpa.
La consecuencia jurídica del error de tipo vencible es pues la imputación del delito
a título de culpa. Esto solo puede ocurrir si la Ley Penal tipifica una modalidad cul-
posa del delito, pues como se ha visto, no todos los delitos tienen una modalidad cul-
posa. Así por ejemplo, si el deber objetivo de cuidado del cazador del ejemplo
anterior le exigía haber actuado con mayor cuidado antes de disparar y percatarse
que disparaba contra una persona y no un animal (si debió haber esperado a que el
bulto se moviera para ver si caminaba en dos o cuatro patas, si debió haber prestado
más atención a los sonidos que emitía y advertir que no eran sonidos de venado,
etc.), es porque actuó con culpa y cometió delito de homicidio culposo (artículo 133
del Código Penal: “Quien, culposamente, cause la muerte de otro…”).
Pero si quien incurre en error de tipo vencible realiza el tipo objetivo de un delito
que no tiene modalidad culposa, la consecuencia jurídica será la atipicidad del com-
portamiento. Es lo que sucede por ejemplo con el delito de hurto: quien sustrae el
teléfono celular de otro en la creencia que le pertenece (no sabe que es ajeno) actúa
sin dolo y por descuido. Pero al no existir una modalidad culposa del delito hurto no
es posible imputarle el delito.
Lo relevante del error de tipo en el plano procesal es que su comprobación elimina

la posibilidad de imputar dolo, e incluso elimina la posibilidad de imputar respon-
sabilidad penal si se trata de un error invencible. Por esta consideración debe ana-
lizarse en la fase de investigación si se ha actuado en error de tipo, pues eso
repercutirá en si la imputación es por delito doloso o culposo, y lo que es más im-
portante, debe analizarse si el error es invencible, pues en tal caso carece de sentido
investigar. En síntesis, no debe esperarse al juicio para discutir la presencia del error
y si el error es vencible o invencible, pues es un presupuesto de la investigación. Sin
embargo, las pruebas que sirven para acreditar el dolo (o lo que es lo mismo, las
pruebas que sirven para acreditar que el sujeto no ha incurrido en error de tipo),
deben someterse al contradictorio, a la oralidad y a la publicidad en juicio.
Capítulo
5 Antijuridicidad
1. Concepto
En las lecciones anteriores se analizó la categoría “tipicidad” en sus dos vertientes, ob-
jetiva y subjetiva. En esta se estudia la categoría “antijuricidad”. Como se ha señalado,
la antijuridicidad es la categoría del delito que indica que el comportamiento típico se
opone al Derecho; es decir, que es un ilícito porque el Derecho prohíbe su realización
(antijurídico es lo opuesto a jurídico). Dado que cada rama del ordenamiento jurídico
prohíbe los comportamientos que considera lesivos para los intereses que protege, al
Derecho Penal le interesa la antijuridicidad penal: los comportamientos que se prohíben
y se amenazan con una pena por vulnerar bienes jurídicos penales.
Así por ejemplo, incumplir un contrato es un ilícito civil porque contraviene las normas
jurídico-civiles. No pagar tributos es un ilícito administrativo-tributario porque se
opone a las normas jurídicas administrativas, y estafar a otra persona es un ilícito penal
porque vulnera normas jurídico-penales. Cuando en esta obra se menciona a la anti-
juridicidad, se hace referencia a la antijuridicidad penal.
En doctrina se distingue entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material. La an-

tijuridicidad formal se refiere a la contradicción entre el comportamiento y la norma
penal que prohíbe realizar comportamientos de riesgo para bienes jurídicos. Como el
comportamiento de riesgo prohibido se describe en el tipo penal, la antijuridicidad for-
mal se constata con la subsunción del comportamiento en el tipo penal; es decir, en la
tipicidad: tipicidad y antijuridicidad formal son sinónimos. La antijuridicidad material
significa que la realización del comportamiento pone en riesgo o vulnera un bien ju-
rídico penal. Ambas clases de antijuridicidad suelen coincidir cuando se analiza un
caso, pues si el comportamiento se tipifica en el Código Penal (tipicidad o antijuridici-
dad formal) es porque su puesta en práctica debe suponer un riesgo para algún bien
jurídico (antijuridicidad material). Sin embargo, en algunos casos excepcionales ello
no ocurre.
Por ejemplo: suministrar veneno a una persona que ha ingerido previamente el antí-
doto. En este caso se advierte con claridad que suministrar veneno a otro es un com-
portamiento que se encuentra prohibido por el Derecho Penal porque se sabe que pone
de riesgo relevante la vida humana (delito de homicidio). Se constata así la antijuridi-
cidad formal del comportamiento, que supone una valoración ex ante; es decir, consiste
en responder a la pregunta de si el comportamiento que se juzga, antes de su realiza-
ción, es uno de los que tipifica y prohíbe la Ley Penal.
Pero cuando uno se pregunta por la antijuridicidad material del comportamiento, se

percata que exige un análisis ex post; es decir, exige comprobar que la ejecución del
comportamiento haya puesto efectivamente en riesgo al bien jurídico o lo ha lesionado
efectivamente, lo que implica analizar las consecuencias de la realización del compor-
tamiento. En el ejemplo propuesto no habrá antijuridicidad material porque aun
cuando se haya vertido veneno en la comida de la víctima, ese veneno no ha puesto en
riesgo la vida debido a la previa ingesta del antídoto. Y como la categoría “antijuridici-
dad penal” requiere que el comportamiento sea formal y materialmente antijurídico,
el caso propuesto no será antijurídico para el Derecho Penal.
2. Función de la categoría antijuridicidad

y causas de justificación
La función que cumple la categoría antijuridicidad en Derecho Penal es comprobar
que el comportamiento típico es además un comportamiento que se opone al Derecho
Penal. Si no se pierde de vista la estructura tripartita del delito por la cual ha optado el
Código Penal, se advierte cuál es la relación entre la antijuridicidad y el resto de ele-
mentos del delitos: el comportamiento antijurídico ha de ser previamente típico, y si el
comportamiento típico no es antijurídico ya no tendrá sentido preguntarse si el sujeto
es culpable.
En efecto, la relación entre la tipicidad y la antijuridicidad se desprende de la propia

sistemática del delito, y condiciona que la tipicidad sea un indicio de la antijuridicidad
(ratio cognoscendi): la regla general es que un comportamiento típico sea también an-
tijurídico porque los comportamientos que se tipifican en el Código Penal deben ser
opuestos al Derecho Penal (antijuridicidad penal).
Ocurre, sin embargo, que no siempre el comportamiento típico es antijurídico. En al-

gunas ocasiones la regla general se rompe por la concurrencia de una causa de justifi-
cación, que es una situación de conflicto entre dos o más bienes jurídicos en donde se
permite lesionar el bien jurídico menos importante para preservar el predominante.
Quien actúa al amparo de una causa de justificación realiza un comportamiento típico

pero no antijurídico, pues se le autoriza lesionar el bien jurídico. Las causas de justifi-
cación se encuentran previstas en la Ley Penal y son tres: ejercicio legítimo de un de-
recho y actuar en cumplimiento de un deber legal (artículo 31 del Código Penal);
legítima defensa (artículo 32 del Código Penal); y estado de necesidad justificante (ar-
tículo 33 del Código Penal).
Con respecto a la relación entre antijuridicidad y culpabilidad: solo cabe preguntarse

por la culpabilidad del sujeto cuando el comportamiento es antijurídico; es decir, carece
de importancia analizar si es culpable quien ha actuado al amparo de una causa de jus-
tificación, pues la culpabilidad penal no puede ser predicada con respecto a una persona
que no ha realizado un comportamiento penalmente antijurídico.
En las siguientes líneas se analiza cada una de las causas de justificación que se regula
en el Código Penal.
Siendo la antijuridicidad un elemento del delito, debe probarse en juicio. El tratamiento

procesal que se dispensa a todas las causas de justificación es el mismo, y por lo tanto,
se explicará al final del presente capítulo, después del estudio de las causas de justifi-
cación. Sin embargo, debe tenerse presente que si la tipicidad del comportamiento
hace presumir su antijuridicidad, bastará con probar la tipicidad del hecho para que se
admita que, además, es antijurídico. Las causas de justificación deben ser, por tanto,
invocadas por la defensa y demostradas por ellas, pues son argumentos de descargo.
3. Legítimo ejercicio de un derecho y cumplimiento

de un deber legal (artículo 31 del Código Penal)
3.1. Introducción
El artículo 31 del Código Penal estipula que: “No comete delito quien actúe en el legí-
timo ejercicio de un derecho o en cumplimiento de un deber legal”. Este precepto legal
regula dos supuestos de hecho: a) Al legítimo ejercicio de un derecho; y b) El cumpli-
miento de un deber legal. La diferencia entre ellos es que el no ejercicio de un derecho
no conlleva responsabilidad alguna, mientras que si no se cumple el deber legal sí se
incurre en responsabilidad.
Si bien la naturaleza jurídica del ejercicio legítimo de un derecho es distinta a la del

cumplimiento de un deber legal, ambos tienen la misma consecuencia jurídica-penal:
quien ejercita un derecho o cumple un deber no comete delito porque el comporta-

miento es jurídico. En efecto, una de las principales consecuencias que se derivan del
hecho que el sistema jurídico reconozca derechos a las personas, es que mientras se
permanezca dentro del espacio de actuación libre y jurídica que el propio sistema ju-
rídico reconoce, no se cometen delitos. Quien ejercita un derecho realiza siempre un
comportamiento lícito, ¡no se puede delinquir mientras se ejercita un derecho!
Con el cumplimiento de un deber sucede algo similar. Las personas que son portadoras
de deberes legales no tienen la posibilidad de elegir si lo cumplen o incumplen: deben
siempre cumplir su obligación. Si el sistema jurídico no admitiera que el actuar en cum-
plimiento de un deber es una causa de justificación, se llegaría al absurdo de tener que
reconocer que el propio sistema jurídico obligaría a una persona a realizar un deter-
minado comportamiento y que le sancionaría por realizarlo. Se trataría de un ordena-
miento jurídico incoherente.
Así por ejemplo, cuando el efectivo policial detiene a una persona sobre quien pesa
una orden detención judicial, le priva de su libertad y probablemente incluso le genere
algún tipo de lesiones si se resiste. Pero esa privación de libertad y esas lesiones no pue-
den ser antijurídicas pues el efectivo policial está obligado a hacerlo. El único compor-
tamiento que se podría calificar de antijurídico sería que el efectivo policial no hubiera
detenido a la persona a pesar de estar obligado a hacerlo y poder hacerlo.
3.2. Legítimo ejercicio de un derecho

Cuando se estudia el legítimo ejercicio de un derecho es necesario preguntarse de
dónde surge el derecho que da lugar a la causa de justificación. Es claro que el derecho
ha de tener naturaleza jurídica y debe ser reconocido por el derecho vigente. Los de-
rechos que tienen naturaleza moral o ética no darán lugar a la causa de justificación
que regula el artículo 31 del Código Penal: si el legítimo ejercicio del derecho permite
que la lesión al bien jurídico sea declarada jurídica; es decir, que la valoración ulterior
que recae sobre el comportamiento sea que es un acto ajustado a Derecho, tiene que
tratarse de un derecho de naturaleza jurídica.
La función del ejercicio legítimo de un derecho es resolver conflictos de derechos. En

efecto, un Estado de Derecho que acude al Derecho Penal para promover y proteger
libertades debe tener siempre presente que el límite del ejercicio de un derecho es el
ejercicio del derecho de otra persona. El ejercicio de un derecho no ha de repercutir
negativamente en el derecho de otro a disponer libremente de sus bienes. Sin embargo,
esto no garantiza que en la práctica no ocurran conflictos de derechos. Para resolver
los conflictos de derechos es necesario interpretar teleológicamente cada derecho en
conflicto y ponderar a la luz del principio de proporcionalidad.
Así por ejemplo, cuando un periodista ejerce legítimamente su derecho a expresarse

libremente y de información, y escribe un reportaje sobre un servidor público en donde
narra que ha incurrido en presuntos actos de corrupción, es posible que el reportaje
vulnere el honor del servidor. La libertad de expresión puede colisionar con el derecho
al honor y a la intimidad, pero existen criterios para ponderar los derechos en conflicto
y decidir cuál prima: la relevancia pública de la información, si se trata de un servidor
público o de un particular, que no se empleen términos peyorativos, que la noticia que
se narra sea verosímil, etc. Si se llegara a decidir que es el derecho de expresión el que
prima por sobre el derecho al honor, se trataría del ejercicio legítimo de un derecho, y
la lesión al honor no sería antijurídica.
Además de las dos características ya señaladas para determinar la legitimidad en el

ejercicio del derecho (el derecho ha de tener naturaleza jurídica y debe acudirse al prin-
cipio de proporcionalidad para dilucidar los casos de conflictos de derechos), se exige
la constatación de tres presupuestos adicionales: a) Quien ejerce el derecho ha de ser
el titular; b) El derecho a de ser de libre disposición; y c) No puede tratarse de el ejer-
cicio abusivo de un derecho.
a. Titularidad del derecho. Solo el titular del derecho puede ejercerlo legítimamente.
Nadie puede arrogarse derechos de terceras personas. Así por ejemplo, el derecho
de corrección sobre los menores hijos corresponde a quien tiene la patria potestad,
y quien no lo tiene no puede “castigar” a un menor. Así también, solo el titular de un
domicilio o morada o quien esté legitimado por este puede autorizar el ingreso de
otra persona al interior del domicilio o su permanencia en él.
b. El derecho ha de ser de libre disponibilidad. Si bien en principio se reconoce que el

titular de un derecho puede ejercerlo libremente, se discute intensamente si todos
los derechos pueden ser objeto de disposición. Nadie dudaría que el titular de un
coche puede pedir ayuda a terceras personas para que colaboren con él a destruirlo,
y que se trataría del ejercicio legítimo del derecho de patrimonio. Pero no es seguro
que se pueda decir lo mismo si se pide ayuda para terminar con la vida o para in-
fringirse lesiones. Algunos derechos personalísimos cuya disposición es irreversible,
como la vida y la integridad, no son disponibles y no cabe el ejercicio legítimo de
un derecho.
c. Extralimitación del derecho. El ejercicio legítimo de un derecho no puede ser el ejer-

cicio abusivo del derecho ni su extralimitación. Así por ejemplo, se tiene el derecho
de criticar el desempeño de los servidores públicos, pero no se puede insultarlos; se
puede corregir a los hijos menores de edad, pero no se puede golpearlos para que
escarmienten.
Las características del ejercicio legítimo de un derecho que se han estudiado de-
muestran que se asemeja mucho al consentimiento. El consentimiento, que no es
otra cosa que la manifestación de la voluntad, no se regula expresamente en el Código
Penal. Sin embargo, no existe inconveniente alguno en aceptarlo ya que puede sub-
sumirse en la regulación del ejercicio legítimo de un derecho. En todo caso, debe te-
nerse presente que tradicionalmente el ejercicio legítimo de un derecho se invoca
por parte del titular del derecho para justificar que la lesión al bien jurídico que ha
producido su comportamiento está amparada por el derecho: el padre que castiga a
su hijo menor de edad impidiéndole salir de casa por tres días le priva de libertad,
pero actúa justificadamente en el ejercicio legítimo de un derecho. Mientras que el
consentimiento es invocado por un tercero que actúa autorizado por el titular del
derecho y es el tercero quien lesiona el bien jurídico: relaciones sexuales sadomaso-
quistas por ejemplo.
3.3. Cumplimiento de un deber
Como se ha dicho, el cumplimiento de un deber es también una causa de justificación

que se regula en el artículo 31 del Código Penal. La propia Ley Penal se encarga de
exigir que la fuente de deber sea la Ley: actuar “en cumplimiento de un deber legal”.
Por tanto, los deberes que no sean estrictamente jurídicos, como los morales o éticos,
no dan lugar a la presente causa de justificación.
El cumplimiento de un deber se aplica normalmente en el ámbito del sector público.

Cuando el depositario del deber es un servidor o empleado público su obligación de
actuar se desprende de su vinculación con el Estado: las leyes que regulan el ejercicio
del cargo público son las encargadas de prever los deberes. Así por ejemplo, el efectivo
policial que detiene a un sospecho en delito flagrante le priva de su libertad, pero actúa
justificadamente porque está obligado a hacerlo.
Al igual que lo que ocurre con el ejercicio legítimo de un derecho, también cuando se
cumple un deber debe tenerse presente que no siempre la Ley prevé expresamente
todas las posibilidades de actuación a las que están obligados los servidores públicos.
Así por ejemplo, la Ley establece que la Policía es la encargada de brindar seguridad y
orden interno, pero no establece las concretas formas en que sus efectivos pueden cum-
plir ese deber. Aquí es necesario acudir de nuevo al principio de proporcionalidad, y
reconocer que el deber debe cumplirse intentando causar el menor daño posible: el po-
licía deberá detener al sospechoso, pero no podrá dispararle a matar.
4. Legítima defensa (artículo 32 del Código Penal)
4.1. Concepto, efectos y modalidades de legítima defensa
La legítima defensa es una causa de justificación que se regula en el artículo 32 del Có-
digo Penal y consiste en repeler una agresión ilegítima contra uno mismo o contra un
tercero. Es común que los ordenamientos jurídicos regulen la legítima defensa como
causa de justificación pues nadie tiene la obligación de soportar ataques injustos y, por
tanto, todos tienen el derecho de defenderse frente a ellos. En tanto causa de justifica-
ción, la consecuencia jurídica de la legítima defensa es que el comportamiento de quien
se defiende y que causa lesiones o daños al agresor será típico, pero no antijurídico. El
Código Penal así lo reconoce, ubicando a la legítima defensa en el Título II, Capítulo IV
de las causas de justificación, y lo expresa afirmando que quien actúa en legítima de-
fensa no comete delito.
El artículo 32 del Código Penal estipula:
“No comete delito quien actúa en legítima defensa de su persona, de sus derechos o de
un tercero o sus bienes, siempre que las circunstancias así lo requieran.
La defensa es legítima cuando concurran las siguientes condiciones:

1. Existencia de una agresión injusta, actual o inminente de la que resulte o pudiera re-
sultar afectado por el hecho;
2. Utilización de un medio racional para impedir o repeler la agresión; y
3. Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende o es defendido.
Se presume que actúa en legítima defensa quien razonablemente repele al que, sin su
consentimiento, ha ingresado a su residencia o morada, casa o habitación”.
Existen dos modalidades de legítima defensa. Por un lado, la legítima defensa propia,
en donde quien se defiende actúa precisamente en defensa de su persona, sus derechos
o sus bienes. Y por otro lado, la legítima defensa de terceros, en donde quien actúa en
legítima defensa lo hace para interceder ante el ataque injusto que se dirige contra un
tercero, sus bienes o derechos. Ambas modalidades de legítima defensa se regulan ex-
presamente en el artículo 32 del Código Penal, ambas tienen los mismos requisitos, y
ambas constituyen por igual causas de justificación.
Tanto en la legítima defensa propia como en la legítima defensa de terceros se puede

actuar en defensa de cualquier interés, derecho o bien. En la medida en que la agresión
que da lugar a la legítima defensa es una agresión injusta (ilegítima), quien la lleva a
cabo se sitúa en el lado de antijuridicidad. Por eso quien la repele actúa justificadamente,
pues su comportamiento de defensa tiene por finalidad combatir y revertir una situa-
ción antijurídica. Esta es la razón por la cual la ponderación de intereses en conflicto que
se da en la legítima defensa se resuelve siempre a favor de quien repele la agresión y se
defiende o defiende a un tercero, y nunca a favor de quien agrede injustamente: la legítima
defensa es un conflicto entre una situación antijurídica (la agresión injusta) y una situación
jurídica (la defensa) en la que se prefiere, como es obvio, la situación jurídica.
Sin embargo, no toda defensa es automáticamente legítima defensa. La legitimidad de

la defensa y su admisión como causa de justificación exige la concurrencia de tres re-
quisitos: agresión ilegítima, racionalidad del medio empleado para repeler o neutralizar
la agresión, y falta de provocación suficiente de quien hace la defensa.
4.2. Requisitos
4.2.1. Agresión ilegítima
El artículo 32 del Código Penal regula este requisito exigiendo que exista “una agresión
injusta, actual o inminente de la que resulte o pudiera resultar afectado por el hecho”.
La agresión injusta es el presupuesto de la legítima defensa y es lo que activa el derecho
de defensa. La agresión injusta es una agresión que no se encuentra amparada por el
Derecho, ya que en algunos casos el propio ordenamiento jurídico admite la posibilidad
de agresiones lícitas. El caso más emblemático lo constituye, precisamente, la legítima
defensa. Pero existen también otros casos, como las agresiones que puede practicar un
efectivo policial a la persona que detiene.
La agresión injusta puede constituir un delito, pero no es necesario que sea así. Por
ejemplo, quien secuestra, roba, lesiona o intenta matar a otro, agrede injustamente.
Pero también quien ejerce violencia sobre otro sin que constituya lesiones o coacciones.
No tendría sentido limitar la legítima defensa a los casos en que la agresión sea delictiva,
pues si la razón de ser de esta causa de justificación es que nadie tiene porqué soportar
agresiones ilícitas, y la ilicitud no es exclusiva del Derecho Penal sino que también otras
ramas de Derecho declaran ilícitos ciertos comportamientos, parece lógico que el de-
recho de repeler agresiones injustas se extienda a todas las agresiones que no sean lí-
citas, con independencia de la rama del Derecho que declare la ilicitud.
La agresión ilegítima tiene que ser actual o inminente. No cabe legítima defensa sobre
agresiones pasadas. Lo cual es lógico, pues la finalidad de la legítima defensa es repeler
agresiones, y si esta ya se ha dado, no cabe defensa, solo venganza. Así por ejemplo, no
puede actuar en legítima defensa en quien intenta recuperar su reloj al encontrar al la-
drón que la semana pasada se lo sustrajo. La actualidad de la agresión se determina
con arreglo al concepto de flagrancia: una agresión será actual cuando esté ocurriendo,
no se haya consumado, y el agresor esté todavía en la escena de la agresión, o está hu-
yendo de la misma. Por ejemplo, cabe actuar en legítima defensa para atrapar el asal-
tante que está huyendo y recuperar el objeto robado.
La Ley Penal admite que la agresión injusta pueda ser inminente. Y es correcto que sea
así, pues no tendría sentido exigir al sujeto que espere a ser efectivamente agredido
para defenderse, cuando es obvio y manifiesto que lo será. Así por ejemplo, quien es
asaltado no tiene porqué esperar a que el agresor le apunte con la pistola al pecho para
defenderse.
4.2.2. Racionalidad del medio empleado para repeler o neutralizar la agresión
La utilización de un medio racional para impedir o repeler la agresión es un requisito

esencial de la legítima defensa y persigue que se cumpla la finalidad de la legítima de-
fensa: si bien uno tiene derecho a defenderse, ello no significa que la defensa pueda ser
ilimitada. Esta idea explica que se haya abandonado el criterio de proporcionalidad que
se exigía antes entre el medio empleado por quien se defiende y el medio utilizado por
el agresor. Ello colocaba al agredido en una situación de desventaja al no tener siempre
un instrumento igual o proporcionalidad: solo cabía defenderse con un cuchillo si el
asalto era con arma blanca.
Ahora se exige simplemente racionalidad del medio empleado, la que se determina en

función a las posibilidades de éxito de la defensa: no puede pretenderse que quien es
atacado por un avezado criminal que emplea un cuchillo no se defienda con una pistola.
La racionalidad del medio empleado implica también que la neutralización de la agre-
sión cause los menores daños posibles: ante la inminencia de la agresión se deberá, pri-
mero, disparar al aire, luego a las piernas, y solo si fuera estrictamente necesario se
podrá matar al agresor.
La racionalidad del medio empleado significa por tanto que la legítima defensa no se
resuelve a favor del bien objetivamente más importante, pero sí a favor del bien del
agredido que se defiende. Si no fuera así, no podría ocasionarse un daño mayor que el
que se quiere evitar, y quien es víctima de un asalto (patrimonio) no podría repelerlo
causando lesiones al agresor (integridad).
El medio que se emplee deber ser racional para impedir o repeler la agresión, por lo que
no es necesario que se tenga éxito en la defensa para que se admita la causa de justificación,
sino, simplemente, que el medio empleado sea objetivamente idóneo para hacerlo. Así
por ejemplo, aun cuando quien defiende a un tercero que sufre un asalto no logre evitarlo,
actuará en legítima defensa si el medio que utiliza es racional frente a la agresión.
4.2.3. Falta de provocación suficiente por parte

de quien se defiende o es defendido
Este tercer requisito de la legítima defensa impide que se beneficie de ella quien ha oca-
sionado, provocado o iniciado la agresión. No podrá actuar en legítima defensa quien
con su insulto ha desencadenado la agresión. La falta de provocación suficiente rige
también para los casos de legítima defensa de terceros: el tercero en cuyo favor se in-
tercede no ha de haber provocado la agresión de la cual es víctima.
4.3. Presunción de legítima defensa

La Ley Penal estipula que: “Se presume que actúa en legítima defensa quien razona-
blemente repele al que, sin su consentimiento, ha ingresado a su residencia, morada,
casa o habitación”. Esta regla ha de interpretarse exigiendo que la legítima defensa de
quien repele al que ha ingresado en su casa cumpla con los requisitos de la causa de
justificación que establece el artículo 32 del Código Penal. Así, ingresar a una residencia,
morada, casa o habitación sin autorización del titular es una agresión injusta que ha-
bilita a defenderse, y la razonabilidad de quien repele la agresión debe ser entendida
como racionalidad del medio empleado para evitar o repeler la agresión.
Aun cuando el artículo 32 del Código Penal no lo mencione, también cuando alguien
permanece en la residencia, morada, casa o habitación de otro sin su consentimiento
(el dueño le pide que se retire y no hace caso) se está frente a una agresión injusta que
puede se repelida en legítima defensa.
5. Estado de necesidad justificante (artículo 33 del Código Penal)
5.1. Concepto y naturaleza
El estado de necesidad es una situación de peligro grave y actual para dos o más bienes ju-
rídicos, en donde la única manera de solucionarlo es preservando uno de los bienes jurídicos
en conflicto y para hacerlo es necesario lesionar el otro u otros. Se habla de estado de ne-
cesidad justificante porque los bienes jurídicos en conflicto tienen distinto valor, lo que
obliga a ponderar y preservar el bien jurídico más importante, sacrificando el de menor re-
levancia. Así por ejemplo, si el conflicto es entre los bienes jurídicos vida y patrimonio, de-
berá optarse por resguardar la vida. Este razonamiento es el que permite entender por qué
el estado de necesidad justificante es una causa de justificación: en la medida en que uno
de los bienes jurídicos en conflicto es más importante que el otro, el sistema jurídico exige
que sea ese el que se salve, y el comportamiento de quien así actúa no puede ser ilícito.
Si los bienes jurídicos en conflicto en el estado necesidad son de la misma relevancia (por
ejemplo, vida versus vida, integridad versus integridad, libertad versus libertad), no será
posible ponderar ni afirmar que uno es más importante que el otro. En estos casos ya no
se le exigirá al sujeto decantarse por uno de los bienes jurídicos en conflicto, y podrá elegir
preservar cualquiera y lesionar cualquiera. Estos supuestos, conocidos como estados de
necesidad exculpante, se estudiarán cuando se analicen las eximentes de culpabilidad.
El estado de necesidad justificante, al igual que la legítima defensa, está destinado a

evitar un mal que amenaza a uno mismo o a un tercero. Esto es, se admite tanto para
bienes propios como ajenos. En ambos casos es necesario que se observen determina-
dos requisitos que exige el artículo 33 del Código Penal.
5.2. Condiciones del estado de necesidad justificante
Las condiciones que han de concurrir simultáneamente para admitir el estado de ne-
cesidad justificante son las siguientes:
5.2.1. Que el peligro sea grave, actual o inminente
Por definición, el estado de necesidad es una situación de peligro grave, actual e inmi-
nente. Esta primera condición regula dos características del peligro. Por un lado, el pe-
ligro ha de ser “grave”. Esto significa que el riesgo que amenaza a los bienes jurídicos
en conflicto es relevante y serio, lo que condiciona que la supervivencia de uno de los
bienes jurídicos en conflicto implica necesariamente la lesión del otro u otros. No se
trata pues de cualquier situación de riesgo menor. Así por ejemplo, no se puede vulne-
rar la inviolabilidad de domicilio para recuperar el balón de futbol que ha caído en el
patio de la casa del vecino, pero sí se puede ingresar al domicilio ajeno para rescatar al
niño que ha sido abandonado por sus padres.
La segunda característica del peligro es que ha de ser “actual” o “inminente”. Esta exigencia
temporal expresa que el estado de necesidad es real y cierto (actual), o que sucederá en
cualquier momento próximo y no es necesario esperar (inminente). Así por ejemplo, será
un peligro actual cuando la casa se está incinerando y deba ingresarse en ella para rescatar
a sus habitantes, y será inminente cuando el ingreso en la morada ajena sea para cerrar
la llave de gas que los vecinos, por olvido, han dejado abierta al viajar fuera de la ciudad
por vacaciones, y evitar así el incendio que destruirá la vivienda.
5.2.2. Que no sea evitable de otra manera
Que el peligro no sea evitable de otro modo significa que la única posibilidad de resol-
ver el estado de necesidad justificante es sacrificando uno de los bienes jurídicos en
conflicto. Si existiera otra posibilidad de actuación no sería una causa de justificación.

En el ejemplo anterior: si fuera posible evitar la fuga de gas cerrando la llave general
que se encuentra fuera de la casa no sería necesario ingresar a ella.
5.2.3. Que el peligro no haya sido ocasionado voluntariamente

por el agente o por la persona a quien se protege
Esta condición impide admitir el estado de necesidad justificante si quien lo invoca o

se beneficia de él es el causante voluntario del peligro. Así, el ladrón que ingresa al do-
micilio ajeno para robar no podrá afirmar que actuó legítimamente cuando destruyó
la puerta para escapar al quedar atrapado dentro de la casa. Esta limitante del estado
de necesidad exige que el peligro haya sido causado voluntariamente. Por lo que si el
sujeto actuó imprudentemente, sí podrá beneficiarse del estado de necesidad.
5.2.4. Que el agente no tenga el deber jurídico de afrontar el riesgo
Algunas personas tienen por razón de su cargo la obligación de afrontar el riesgo. Su-
cede así por ejemplo con los bomberos, salvavidas, policías, y en general con muchos
servidores públicos cuya función consiste precisamente en salvaguardar bienes jurídi-
cos. Estas personas son garantes de dichos bienes jurídicos, y como la razón de ser de
su cargo es precisamente encargarles la protección del bien jurídico ante situaciones
de peligro, no pueden escudar su incumplimiento en el peligro. El deber de afrontar el
riesgo ha en tener su origen en el Derecho (deber jurídico).
Lo anterior no significa que los garantes estén obligados a actuar en todos los casos
de riesgo, pues siempre será necesario ponderar. Así por ejemplo, el salvavidas estará
obligado a rescatar al bañista a no ser que las posibilidades de éxito del rescate sean
nulas (mar infestado de tiburones, olas gigantes, corrientes traicioneras). Esto es im-
portante porque nadie tiene el deber de sacrificar su propia vida. Y es importante
porque, además, demuestra que quien actúa en estado de necesidad justificante no
está obligado a intervenir para salvar el bien jurídico, sino que actúa ejerciendo un
derecho: si no interviene no incurre en responsabilidad, pero si lo hace actúa justifi-
cadamente.
5.2.5. Que el mal producido sea menos grave que el evitado
Esta última condición indica que en el estado de necesidad justificante es posible pon-
derar entre los bienes jurídicos en conflicto y que el mal o daño causado ha de ser
menos grave que el evitado. La redacción, sin embargo, no es la más feliz. En primer
lugar, porque una interpretación literal del texto sugiere que el mal causado debe ser
realmente menos grave que el evitado, pero, al igual que en la legítima defensa, tampoco
en esta causa de justificación es posible exigir tener éxito a quien actúa. Basta y sobra
por el contrario que el comportamiento de quien actúa en estado de necesidad justifi-
cante sea idóneo para preservar el bien jurídico preponderante y esté orientado a tal
finalidad.
Así por ejemplo, quien ingresa a la casa contigua para rescatar al vecino que se ha caído
por las escaleras pero al ingresar se percata que el vecino ha muerto por la caída. En
este caso ni siquiera se podrá evitar el mal mayor. Algo similar sucede cuando se ingresa
al domicilio ajeno para cerrar la llave de agua y evitar que los bienes muebles ajenos se
malogren, pero la llave de agua está oxidada y no es posible cerrarla.
En segundo lugar, la previsión normativa de esta condición no es la mejor porque no

se trata de elegir entre un mal mayor y uno menor. Sino entre bienes jurídicos de dis-
tinta importancia que pueden estar sometidos a peligros de distinta magnitud. Es
posible que el bien jurídico de menor relevancia se encuentre sometido a un riesgo
de destrucción y el bien jurídico de mayor importancia solamente a un peligro que
no signifique su destrucción. Por ejemplo, para salvar el patrimonio de un peligro de
destrucción (bien jurídico de menor importancia y mal mayor) es posible que la in-
tegridad del socorrista sea puesta en riesgo (bien jurídico de mayor importancia y
mal menor).
En tercer lugar, esta condición, al regular solo el resultado del estado de necesidad jus-
tificante, no se pronuncia sobre la forma en que se debe actuar ni en la obligación de
causar el menor daño posible. Cuando se ingresa al domicilio ajeno para cerrar la llave
de gas y evitar daños al patrimonio debe hacerse con el debido cuidado, intentando no
romper los bienes muebles del vecino.
Esta condición permite comparar la legítima defensa y el estado de necesidad justi-

ficante. Ambas son causas de justificación y en ambas hay que ponderar entre los
bienes jurídicos en conflicto. En la legítima defensa la situación de conflicto es entre
bienes que se encuentran en situaciones distintas, pues los bienes del agresor se en-
cuentran en una situación antijurídica, mientras que los bienes del agredido o del
tercero en cuyo favor se actúa en legítima defensa se encuentran en una situación lí-
cita. En estos casos la ponderación es entre una situación antijurídica y una jurídica,
siendo obvio cuál de ellas es la que prefiere el Derecho. En el estado de necesidad
justificante sucede algo distinto. Quien se topa con una situación de peligro actual e
insuperable de otro modo que signifique un peligro grave para un bien jurídico no
enfrenta una situación ilícita, y la ponderación de bienes jurídicos en conflicto debe
respetar el valor de cada uno de ellos: realizar un comportamiento destinado a con-
jurar el peligro mayor.
Todas las causas de justificación generan las mismas consecuencias. Por lo tanto,
conociendo los elementos de cada una de ellas, la defensa puede invocarlas. Se ha
dicho que la antijuridicidad se presume a partir de la tipicidad, y que ello significa,
que el fiscal probará la tipicidad, y la defensa tendrá que probar que el investigado
o procesado actuó al amparo de una causa de justificación. Al respecto cabe hacer
dos comentarios.
Por un lado, si bien la antijuridicidad se presume, cuando es obvio y manifiesto que

el sujeto ha actuado al amparo de una causa de justificación, el fiscal debe declararlo
de oficio en fase de investigación. Debe por tanto, evitar ir a juicio si existen sufi-
cientes elementos probatorios que permitan acreditar que el sujeto, por ejemplo,
mató en legítima defensa. Esta es una obligación del fiscal en el sistema acusatorio
que viene impuesta por el principio de eficacia y economía procesal.
Por otro lado, cuando la causa de justificación sea planteada por la defensa, lo puede
hacer tanto en fase de investigación como en el juicio. Si es planteada en fase de
investigación, el fiscal deberá evaluarla y, de tener mérito, archivar sin más la inves-
tigación, evitando saturar al sistema de administración de justicia. Si la causa de jus-
tificación es planteada en juicio, será tenida como argumento de descargo y deberá
ser analizada y valorada en la sentencia, pudiendo generar la absolución si es ad-
mitida. Cuando la defensa postula en juicio la concurrencia de una causa de justifi-
cación, debe seguir las reglas que rigen la prueba: concentración, inmediación,
oralidad y publicidad.
6. El exceso en las causas de justificación

(artículo 34 del Código Penal)
El exceso en las causas de justificación se regula en el artículo 34 en los siguientes tér-
minos: “En los casos contemplados en este Capítulo, cuando el responsable del hecho
se exceda de los límites señalados por la ley o por la necesidad, será sancionado con
pena que no sea menor de la sexta parte ni exceda la mitad señalada para el hecho pu-
nible”. Esta cláusula extiende la cobertura de la causa de justificación a casos que en
puridad constituyen conflictos de bienes jurídicos, pero la forma en que actúa el sujeto
no es razonable ni proporcional para evitar o neutralizar el peligro. El tratamiento que
la Ley Penal dispensa a estos casos de exceso, sin embargo, es solo de atenuación y no
de impunidad.
Es un caso de exceso en la legítima defensa: golpear desproporcionadamente al agresor

para repeler el ataque injusto, pero no será un caso de exceso seguir golpeándolo una
vez que la agresión ha cesado, pues aquí ya no concurrirá el presupuesto de la legítima

defensa (agresión injusta) y no se podrá reaccionar en legítima defensa ni excederse en
ella. Es un caso de exceso en el estado de necesidad justificante el ya mencionado de
quien para cerrar la llave de agua o gas de del vecino y evitar un mal mayor, ingresa al
domicilio ajeno rompiendo todos los objetos que encuentra a su paso cuando era po-
sible que ingresara con más cuidado.
La regla que contiene el artículo 34 del Código Penal, referida a los excesos en las
causas de justificación, es una regla que se emplea en la determinación judicial de
la pena. Sin embargo, al ser una regla de las causas de justificación, su planteamiento
y demostración corresponde a la defensa, pudiendo hacerlo en fase de investiga-
ción o en la fase plenaria. Como el exceso en las causas de justificación no es un ar-
gumento para lograr la absolución, sino la atenuación de la pena, demostrado por
la defensa que el sujeto ha actuado en exceso, el juez deberá ponderar y emplearlo
en la individualización judicial de la pena.
Capítulo
6 Culpabilidad
1. Concepto
La culpabilidad es la tercera categoría del concepto de delito. A diferencia de la tipicidad
y de la antijuridicidad que son calificativos que recaen sobre el hecho, la culpabilidad
es una característica del sujeto. La culpabilidad es un juicio de reproche en virtud del
cual a una persona que ha realizado un comportamiento típico y antijurídico se le hace
penalmente responsable por dicho comportamiento. En tanto presupone que se haya
realizado un injusto (hecho típico y antijurídico), la culpabilidad en Derecho Penal es
culpabilidad por el hecho cometido (Derecho Penal de hecho) y no por el modo de
vida (Derecho Penal de autor). Esto significa que solo podrá declararse culpable a quien
realiza un injusto penal porque se trata, precisamente, de un comportamiento de riesgo
para el bien jurídico, y no podrá responsabilizarse penalmente a personas sobre las
cuales recaigan sospechas de peligrosidad criminal si es que no han realizado un acto
típico y antijurídico que exprese dicha peligrosidad. Así por ejemplo, a las personas
pertenecientes a sectores socialmente marginados (vagos, vagabundos, prostitutas,
etc.) les asiste el mismo derecho a la presunción de inocencia y a que su culpabilidad
se construya sobre hechos antijurídicos.
Que la culpabilidad se atribuya por los hechos cometidos y no por el modo de vida es
uno de los logros más importantes del Estado de Derecho. Y no se limita a exigir sola-
mente responsabilidad por los hechos, sino por los hechos propios. La responsabilidad
penal es estrictamente personal: la responsabilidad penal no es solidaria ni se hereda.
Además, la necesidad de vincular la culpabilidad del sujeto al hecho previo que realiza
obliga a reconocer que la culpabilidad es por un hecho en concreto: no se es culpable
“en general”, sino, por ejemplo, se es culpable del homicidio de una persona, de un con-
creto robo, o de una particular violación.
La culpabilidad es presupuesto de la pena. Al no culpable no se le puede imponer una

pena, pero sí una medida de seguridad. El derecho panameño admite entonces la
posibilidad y necesidad de reaccionar frente al inimputable que realiza un hecho típico

y antijurídico, pues entiende, como sucede en derecho comparado, que si bien la cul-
pabilidad o reprochabilidad es un requisito para imponer la pena por el carácter retri-
butivo que tiene, no lo es para imponer una medida de seguridad que persigue fines
de protección, curación, tutela y rehabilitación (artículo 8 del Código Penal).
En efecto, la existencia de penas y medidas de seguridad (conocida en doctrina como

sistema dual) solo se entiende si se toma en cuenta que el común denominador entre
el imputable a quien le impone una pena y el inimputable a quien se le somete una me-
dida de seguridad, es que ambos perpetran un hecho típico y antijurídico, mientras
que la diferencia es que el primero es culpable y el segundo no. Luego, el juicio de cul-
pabilidad no solo es determinante para la imposición de la pena, sino que lo es también
para su determinación judicial. Es doctrina mayoritaria entender que la culpabilidad
es el termómetro de la pena: cuanto más culpable (reprochable) es el sujeto, más pena
merecerá.
La culpabilidad es un concepto jurídico que tiene una fuerte carga valorativa que de-
pende de los patrones de cada grupo social. Una sociedad podrá considerar culpable a
quien considere responsable por alejarse de los estándares mínimos de comporta-
miento. Por ejemplo, en una sociedad teocrática será culpable quien no participe de
los ritos religiosos, o en una sociedad comunista será culpable aquel que no comparta
sus riquezas. Se entiende así porque si bien la culpabilidad se decreta judicialmente
por parte de un Juez Penal en el marco de un proceso penal, en realidad se trata de un
juicio de reproche que formula la sociedad a una persona: es la sociedad la que declara
culpable al sujeto.
Por tanto, en un Estado de Derecho la culpabilidad es también una garantía, pues solo
se puede declarar culpable a un igual. En efecto, únicamente se considera imputable a
las personas que hayan alcanzado un determinado grado de madurez cognitiva y voli-
tiva que les permita comprender la naturaleza de sus actos y sus consecuencias, grado
de madurez cognitiva y volitiva que es el que tienen quienes profieren el juicio de cul-
pabilidad. El inimputable, aquel que todavía no ha alcanzado el mencionado grado de
desarrollo para comprender la relevancia de sus hechos, no es culpable. Dicho con un
ejemplo: en una sociedad de perturbados mentales, la perturbación mental no podría
ser una causa de inimputabilidad porque sería lo normal.
El grado de desarrollo al que se ha hecho mención en el párrafo anterior se adquiere

en un proceso denominado “socialización”: desde que la persona nace y crece se inserta
en un grupo social e interioriza los valores, principios y reglas que rigen la convivencia
al interior del grupo. A este proceso de aprendizaje contribuye la familia, la educación,
la religión, el trabajo, etc. En algún momento del proceso de resocialización la persona
adquiere la capacidad de comprender sus actos, y es a partir de dicho momento en que

el Derecho le hace responsable por su comisión.
Esta capacidad se adquiere gradualmente y no de manera automática. Por eso, a dife-

rencia de la tipicidad y de la antijuridicidad, la culpabilidad sí admite distintos grados.
Así por ejemplo, un comportamiento es típico o atípico, pero no relativamente típico,
y es antijurídico o jurídico, pero no más o menos antijurídico. Pero una persona puede
ser culpable, no culpable, o tener una culpabilidad atenuada, porque de lo que se trata
es de constatar si el sujeto ha superado el límite mínimo de socialización para empezar
a ser responsable por sus actos (por ejemplo, a los trece o catorce años) y partir de ahí,
de comprobar si continúa con el proceso de socialización y ello le permite desarrollar
más su capacidad de comprensión y, por tanto, exigirle más responsabilidad.
Si se vincula lo dicho con la función de prevención del Derecho Penal que pretende
evitar la comisión de delitos, se entiende que la culpabilidad penal solo puede ser ca-
balmente entendida a partir de su relación con la prevención. Las normas penales
que se dirigen a las personas para que disciplinen sus comportamientos y eviten le-
sionar bienes jurídicos, solo pueden dirigirse a quienes tengan capacidad de com-
prenderlas.
Lo anterior, sin embargo, no significa que se tenga que indagar sobre si al momento de
cometer el hecho el sujeto tenía libre albedrío o si por el contrario se encontraba con-
dicionado por el entorno. Hace ya muchos años se admite que la discusión entre de-
terminismo e indeterminismo carece de relevancia para el Derecho Penal, pues si bien
no es posible comprobar científicamente que cuando se delinque se ha actuado en plena
libertad, y si bien tiene que aceptarse que todos actuamos, en mayor o menor medida,
influenciados por el entorno social, debe admitirse también que la libertad que le in-
teresa al Derecho Penal para considerar responsable a una persona por el hecho co-
metido se limita a comprobar si estaba o no en condiciones de responder al llamado
normativo. Esto es, si estaba en capacidad de decidir en contra de la comisión del delito
y a favor del derecho.
Siendo la culpabilidad un juicio de reproche que recae sobre el sujeto, la culpabilidad

se presume a no ser que concurra alguna causa de inimputabilidad o eximente. Por
esta razón, al igual que con la antijuridicidad, la carga de la prueba de que el sujeto
no es culpable corresponde a la defensa. A este respecto, conviene diferenciar entre
las causas de inimputabilidad y las eximentes (lo que se hará al final de cada uno de
los apartados), aunque al tratarse ambas de aspectos vinculados a la prueba que su-
ponen valoraciones y pericias sobre el sujeto, por regla general deberán discutirse en
el juicio, pues es ahí donde se garantiza la inmediación y el contradictorio.
2. Esquema de la culpabilidad
Según el Código Penal, el juicio de culpabilidad tiene tres niveles: a) La imputabilidad;
b) El conocimiento de la ilicitud; y c) La exigibilidad de otra conducta. Estos tres niveles
o elementos se complementan mutuamente y permiten responder a la pregunta de si
el sujeto está en capacidad de responder penalmente por el comportamiento realizado.
Para obtener una respuesta positiva debe comprobarse:
En primer lugar, que el sujeto es imputable; es decir, que tiene capacidad para com-
prender la ilicitud de su acto y capacidad para comportarse de acuerdo a dicha com-
prensión. Solo así se le podrá exigir que emplee dichas capacidades para decidir en
contra del delito.
En segundo lugar, si el sujeto es imputable debe uno preguntarse si al momento de

actuar conoció o no la ilicitud de su comportamiento, pues solo a quien conoce la ili-
citud de sus actos –o a quien la desconoce pero se le exige conocerla– se le puede
exigir luego que evite el comportamiento de riesgo.
Y, en tercer lugar, deberá comprobarse que el sujeto no ha estado sometido a una si-
tuación de riesgo propio que impida formularle el juicio de reproche por el compor-
tamiento realizado. Esto significa que en algunas ocasiones excepcionales el Derecho
Penal no exige un comportamiento distinto al realizado, y ello ocurre con la obedien-
cia debida (artículo 40 del Código Penal), el estado de necesidad exculpante (artículo 41
del Código Penal), coacción o amenaza grave (artículo 42 del Código Penal) y el
miedo insuperable (artículo 42 del Código Penal).
3. Imputabilidad
3.1. Concepto
La imputabilidad como tal no se regula en el Código Penal, aunque se puede con-

ceptualizar a partir de la inimputabilidad que sí se prevé expresamente en el artículo 36
del Código Penal: “No es imputable quien, al momento de cometer el hecho punible,
no tenga la capacidad de comprender su ilicitud o, en caso de comprenderla, de au-
todeterminarse de acuerdo con esa comprensión”. Así, si la inimputabilidad es au-
sencia de imputabilidad, esta, la imputabilidad, es la capacidad de comprender la
ilicitud del hecho cometido y la capacidad para determinarse de acuerdo a dicha
comprensión.
Es pues necesario que el sujeto tenga la capacidad de comprender la ilicitud de su hecho

y, además, la capacidad para actuar según dicha comprensión. La ausencia de cualquiera
de estas dos características hará que el sujeto sea inimputable. Así, si no se tiene la ca-
pacidad de comprender la ilicitud no se podrá advertir que se realiza un hecho antiju-
rídico y no se podrá discernir y decidir su evitación. Eso suele suceder cuando el sujeto
padece una perturbación mental debido a una grave enfermedad mental o a la ingesta
de alguna sustancia alcohólica, drogas o estupefacientes. Así, por ejemplo, quien sufre
un grave síndrome de down y es incapaz de percatarse que los abrazos que cree dar
son en realidad fuertes golpes que lesionan a las personas.
Pero para ser imputable es necesario que además de la capacidad para comprender la
ilicitud del acto, se tenga también la capacidad de determinarse de acuerdo a dicha
comprensión. Este segundo elemento de la imputabilidad suele estar ausente cuando
la persona padece alguna circunstancia que le impide controlar sus comportamientos,
como por ejemplo quien actúa bajo síndrome de abstinencia, o quien padece un ataque
de epilepsia. En estos casos no se pierde la capacidad de comprender lo que se hace,
pero dicha comprensión resulta insuficiente para gobernar los comportamientos, o,
como sostiene el artículo 36 del Código Penal, el sujeto no puede determinarse de
acuerdo a dicha comprensión. La necesidad de este segundo elemento de la imputabi-
lidad se advierte claramente cuando se recuerda que la responsabilidad penal es por
realizar actos: y si los actos no pueden ser controlados por el correcto entendimiento
del sujeto, el Derecho Penal no puede responsabilizar al sujeto por su perpetración.
La imputabilidad es el presupuesto de la culpabilidad, pues sin ella no podría ni siquiera

pensarse en la posibilidad de que el sujeto sea penalmente responsable, a tal punto que el
artículo 35 del Código Penal señala: “Para que un procesado sea declarado culpable por
un hecho previsto como punible en la ley, es necesario que sea imputable”; reservándose
las penas solo a los imputables y las medidas de seguridad para los inimputables (ar-
tículo 8 del Código Penal: “A los inimputables solo se les aplicarán medidas de seguridad”).
Con arreglo a esta idea debe interpretarse el artículo 36 del Código Penal que declara
inimputable a quien, al momento de cometer el hecho punible, no tenga la capacidad
de comprender su ilicitud o, en caso de comprenderla, de autodeterminarse de acuerdo
con esa comprensión. En efecto, si bien la Ley Penal indica que el juicio de imputabili-
dad se ha de realizar en el momento en que se comete el hecho punible, lo cierto es
que la imputabilidad ha de constatarse además en otros momentos. Si se recuerda que
la imputabilidad es el presupuesto de la culpabilidad, es correcto que el artículo 36 del
Código Penal exija que se constate al momento de cometer el hecho punible, pues es
en ese momento en que el sujeto deberá comprender el carácter ilícito de su acto y
tener la capacidad para determinarse de acuerdo a dicha comprensión. Pero si a esto
se le añade que sin imputabilidad no es posible imponer pena, es necesario indagar por
la imputabilidad del sujeto, además, durante el juicio y durante la ejecución de la pena.
Lo anterior adquiere especial importancia en los casos de inimputabilidad sobrevenida.

Piénsese por ejemplo en que el imputable a quien se juzga como tal pierde, por efecto
de un accidente o de una enfermedad, la capacidad de comprender la ilicitud del hecho
que ha cometido. Aquí no podrá seguir siendo procesado porque no tendrá capacidad
para comprender el sentido jurídico del proceso y no podrá defenderse como imputa-
ble. En estos casos procede la adecuación del proceso al tratamiento que se le dispensa
a un inimputable. Lo mismo sucede cuando la inimputabilidad sobreviene durante la
ejecución de la pena. Pues si la pena se reserva para los imputables, la lógica indica que
aun cuando el sujeto era imputable al cometer el hecho delictivo y durante el juicio, si
pierde dicha condición, no podrá seguir siendo sujeto pasivo de una pena: los fines de
la pena no podrán realizarse en él. En este caso procede la suspensión de la pena y la
imposición de una medida de seguridad.
De conformidad con lo dicho, es posible redefinir y extender el concepto de imputabi-

lidad: incapacidad para comprender el carácter ilícito del hecho o incapacidad para
adecuarse a dicha comprensión al momento de cometer el hecho delictivo, e incapaci-
dad para comprender el carácter ilícito del hecho durante el proceso y durante la eje-
cución de la pena.
En contra de lo que podría pensarse a primera vista a la luz del principio de presunción
de inocencia, la imputabilidad se presume y ha de ser desvirtuada por la defensa. Así lo
indica expresamente el artículo 35 del Código Penal: “Se presume la imputabilidad del
procesado”. Y se justifica en la medida en que lo que el Ministerio Público prueba es el
hecho típico, que presume, como se ha visto, que es además un hecho antijurídico: la an-
tijuridicidad también se presume y debe ser desvirtuada por la defensa a través de la con-
currencia de una causa de justificación. El hecho antijurídico presume, además, que quien
lo comete es un imputable. El desvanecimiento de la presunción de imputabilidad se da
cuando la defensa demuestra que el sujeto activo ha actuado al amparo de una causa de
inimputabilidad. En las siguientes líneas se analizan las causas de inimputabilidad.
3.2. Causas de inimputabilidad
3.2.1. Perturbación mental
La Ley Penal regula las causas de inimputabilidad a partir del tratamiento que dispensa
a la perturbación mental en el artículo 37 del Código Penal. La perturbación mental
que le interesa al Derecho Penal en sede de culpabilidad es aquella que impide al sujeto
comprender el carácter ilícito de su acto o adecuar su conducta a dicha comprensión.
O, dicho de otra manera, la perturbación mental que regula el Código Penal significa
inimputabilidad en quien la padece. La perturbación mental, por tanto, nada tiene que
ver con las perturbaciones que generan alteraciones a la conciencia o alteraciones a la
percepción que no repercutan en la capacidad del sujeto para comprender la valoración
jurídica que recae sobre el hecho. Así, no interesa que el sujeto sea daltónico o padezca
alguna enfermedad mental, sino, por el contrario, lo único que interesa es que la per-
turbación mental haga de él una persona irresponsable.
Así vista, la perturbación mental que menciona el Código Penal describe una situación
jurídica y no un estado clínico, patológico o médico. La inimputabilidad, como con-
cepto jurídico penal, no es sinónimo de enfermedad mental o deficiencia mental. Es,
por el contrario, como se viene insistiendo, la condición que tiene aquel que adolece
de capacidad para comprender y adecuar sus actos a la comprensión que se espera de
una persona que se deja motivar por la norma penal.
Es pues incorrecto afirmar que toda persona que padece perturbación mental es automá-
ticamente inimputable. Existen personas que, aun padeciéndola, mantienen su capacidad
para comprender la ilicitud de sus actos y la capacidad para adecuar sus actos a dicha com-
prensión, pues mantienen su capacidad para comprender la realidad. La relación entre
imputabilidad y comprensión de la realidad es la que permite comprender a cabalidad lo
que aquí se dice. Si se analiza en detalle la imputabilidad, se advierte que cuando se exige
tener la capacidad de comprender la ilicitud del acto, lo que en realidad se exige es que la
persona comprenda la realidad como la comprende el resto. La imputabilidad −como la
inimputabilidad− supone siempre un análisis comparativo: cuando se declara inimputable
a alguien es porque su comprensión de la realidad es distinta a la comprensión que se es-
pera haga y que es la que por consenso social se admite como válida.
Lo expresado en el párrafo anterior es importante porque demuestra que el término

inimputable no es peyorativo ni supone que el inimputable sea menos persona que el
imputable. Supone, simplemente, que el inimputable no comprende ni percibe la rea-
lidad como el resto lo hace, y esa diferencia para comprender y percibir la realidad es
lo que hace que no pueda conducirse como el resto. Así por ejemplo, las alucinaciones
que tiene un esquizofrénico son alucinaciones para el resto, pero no para él, tan igual
como para el esquizofrénico lo que el resto percibe de la realidad no se ajusta a lo que
el percibe. Como el juicio de imputabilidad significa determinar si el sujeto está en con-
diciones de responder penalmente en juicio, parece pues lógico que se le exija, como
mínimo, comprender la realidad como se espera que la comprenda para que adecúe
sus actos a la norma penal.
De lo anterior se desprende que una persona puede ser inimputable para un concreto de-
lito y no necesariamente para otro. En la medida en que la declaratoria de inimputabilidad
se da en el marco de un proceso penal y por parte del juez, y solo procede declarar
inimputable a quien ha realizado previamente un comportamiento típico y antiju-
rídico, la inimputabilidad vincula a una persona con un injusto penal concreto, y
nunca antes de su comisión (¡Se es inimputable por cometer un hecho punible sin
tener la capacidad para comprender la ilicitud o sin tener la capacidad para adecuar
los actos a dicha comprensión!). Por ejemplo, si quien padece perturbación mental
ha cometido un hecho previsto como homicidio, solo podrá ser declarado inimpu-
table con respecto a ese homicidio y no con respecto a otros homicidios o con res-
pecto a lesiones o hurtos.
3.2.2. Tratamiento de la perturbación mental por causa de embriaguez
El artículo 37 del Código Penal establece:
“Si el estado de perturbación mental del imputado en el momento del hecho punible
proviene de embriaguez, se seguirán las reglas siguientes:
l. Si el estado de perturbación mental del imputado en el momento de perpetrar el hecho

punible proviene de embriaguez fortuita, será declarado inimputable si la embriaguez
es total.
2. Si el agente se embriagara con el designio de cometer un hecho punible o procurarse
una excusa, la sanción deberá agravarse, según las normas de este Código”.
La embriaguez es una causa que puede generar perturbación mental y como tal puede
conllevar inimputabilidad en quien la padece. El artículo 37 del Código Penal dispensa
un tratamiento completo de la inimputabilidad por embriaguez, que parte de la premisa
de que la embriaguez se da al momento de cometer el hecho punible. Por eso ha de
entenderse que la embriaguez ocasiona la pérdida de la capacidad para comprender la
ilicitud del acto o la de comportarse de acuerdo a dicha comprensión.
El artículo 37 del Código Penal prevé dos reglas para la inimputabilidad por embria-
guez: a) Si la perturbación mental proviene de embriaguez fortuita, y si la embriaguez
es total, el sujeto será declarado inimputable; y b) Si el sujeto se embriaga para cometer
un delito o procurarse una excusa, se agrava la sanción. En ambas ha de entenderse
que la comprobación de la embriaguez es necesaria, pero no suficiente para declarar
inimputable al sujeto, de manera tal que no siempre que se compruebe la embriaguez
tendría que calificarse de inimputable al sujeto: no es inimputable por estar embriagado,
sino por perder la capacidad para comprender la ilicitud del hecho o por perder la ca-
pacidad para adecuar el acto a dicha comprensión a consecuencia de la embriaguez.
La embriaguez es una posible causa de inimputabilidad, sin embargo, hay que tener
presente lo siguiente:
a. Si el estado de perturbación mental del imputado en el momento de perpetrar el hecho

punible proviene de embriaguez fortuita, será declarado inimputable si la embriaguez
es total. El supuesto de hecho de esta primera regla está compuesto por dos elemen-
tos. Por un lado, la embriaguez debe ser total; es decir, debe generar una pérdida ab-
soluta de la capacidad para comprender el hecho y para adecuar el comportamiento
a dicha comprensión. Esto significa que la inimputabilidad que genera es también
total. Si la embriaguez fuera solo relativa, no podría afirmarse que genera una situa-
ción de inimputabilidad, pues el sujeto podría todavía comprender la realidad, aun-
que de manera atenuada.
Por otro lado, la embriaguez debe ser fortuita, lo que descarta que haya sido el sujeto que
la padece quien la haya generado, causado o propiciado. Así, si el sujeto se embriaga para
“darse valor” o consume alcohol a sabiendas que luego deberá realizar alguna actividad
para la cual necesita estar lúcido, no podrá beneficiarse de esta causal de inimputabilidad.
Es correcto que sea así, pues la declaratoria de inimputable a una persona presupone no
solo que al momento de realizar el hecho punible no ha tenido la capacidad de comprender
la ilicitud del hecho o de comportarse de acuerdo a tal comprensión, sino, además, que la
ausencia de alguna de dichas capacidades no sea atribuible al inimputable.
b. Si el agente se embriagara con el designio de cometer un hecho punible o procurarse

una excusa, la sanción deberá agravarse, según las normas de este Código. Esta se-
gunda regla de la imputabilidad por embriaguez deja en claro lo que se acaba de
decir: la inimputabilidad requiere comprobar que el sujeto no es responsable de haber
generado la situación de inimputabilidad. Conforme a esta regla, si la embriaguez es
buscada con el designio de cometer un hecho punible o procurarse una excusa, lejos
de considerarse inimputable al sujeto, se agrava la pena. La comprensión de esta se-
gunda regla demanda alguna explicación.
Es doctrina mayoritaria entender que la inimputabilidad se comprueba al momento

de cometer el hecho punible. Así lo reconoce también el propio artículo 37 del Có-
digo Penal. Sin embargo, si uno se preguntara por la inimputabilidad únicamente en
ese momento sin cuestionarse además por las causas que la generaron, tendría que
admitir que también cuando el sujeto que padece la inimputabilidad es quien la ha
propiciado, debería ser considerado inimputable. Ello sería tanto como admitir una
laguna de impunidad: quien propicia su propia imputabilidad se beneficiaría de ella.
Pero la doctrina y la jurisprudencia sostienen también que en estos casos es necesario
retrotraer el análisis de la inimputabilidad a momentos anteriores a la pérdida de la
capacidad de comprensión o de actuación, de manera que se descarte que ello no es
responsabilidad del propio sujeto. Esta tesis se conoce como actio libera in causa
(acto libre en su causa) y tiene por finalidad evitar beneficiar absurdamente a quien
libremente se coloca en un estado de inimputabilidad.
Esto significa que el análisis de la inimputabilidad no termina con la comprobación

de que al momento de realizar el hecho punible el sujeto era efectivamente inimpu-
table, sino que requiere preguntarse si dicha inimputabilidad es atribuible al sujeto
o no. Si le es atribuible se le agrava la pena. Las posibilidades de atribución de la em-
briaguez como causa de inimputabilidad son dos. En primer lugar, es posible que el
sujeto se intoxique a sabiendas que perderá la imputabilidad y que ese sea su inten-
ción. En estos casos se afirma que ha actuado con dolo, y son precisamente estos su-
puestos los que regula el artículo 37.2 del Código Penal: “Si el agente se embriagara
con el designio de cometer un hecho punible o procurarse una excusa, la sanción
deberá agravarse, según las normas de este Código”. Así, quien se embriaga para per-
petrar un asalto e invoca luego una atenuación de la pena por pérdida de facultades
se tornó inimputable dolosamente.
or otro lado, la pérdida de la imputabilidad por embriaguez puede ser por negligencia.
En efecto, es posible que el sujeto ingiera alcohol sin tener la finalidad de aprove-
charse del estado de embriaguez, pero que le sea exigible que tenga que prever que
realizará luego alguna actividad para la cual requería plena lucidez. Es el caso de
quien asiste a una fiesta y sabe que deberá retirarse conduciendo su coche. Como el
artículo 37.2 del Código Penal no regula los supuestos en que la embriaguez es “im-
prudente”, dando a entender que si la embriaguez no ha sido causada con el designio
de cometer un delito o de procurarse una excusa se declara inimputable al sujeto,
debe tenerse cuidado cuando se analiza si la pérdida de la imputabilidad es o no vo-
luntaria. Uno puede acudir aquí a la teoría del dolo, y admitir que así como se acepta
el dolo eventual (conocimiento del riesgo y aceptación del resultado), también de-
bería reconocerse que la embriaguez ha sido propiciada con dolo ahí donde el sujeto
sabe que su embriaguez puede significar un riesgo futuro para bienes jurídicos pe-
nalmente protegidos y aun así ingiere alcohol; es decir, acepta la posibilidad de rea-
lizar alguna actividad en estado alcohólico. Quien ingiere alcohol en una fiesta y sabe
que tendrá que conducir su coche de regreso a casa es responsable de su eventual
embriaguez.
Sin embargo, y a pesar de lo dicho, el artículo 37.2 del Código Penal contiene una
segunda restricción para admitir el actio libera in causa. Ya no se trata de que el com-
portamiento previo del sujeto sea doloso, sino de que ese dolo haya estado orientado
a cometer un delito o procurarse una excusa. Así, el caso planteado de quien conduce
su coche en estado etílico no podría subsumirse en el artículo 37.2 del Código Penal
y deberá beneficiársele con la declaratoria de inimputabilidad porque se embriagó
para celebrar en la fiesta con sus amigos, para olvidarse de sus problemas o para di-
vertirse, pero no lo hizo con la finalidad de cometer un delito o procurarse una ex-
cusa. Esta restricción es, desde el punto de vista político-criminal, irracional. Debe
por tanto interpretarse restrictivamente.
3.2.3. Inimputabilidad por intoxicación por drogas o estupefacientes
El artículo 37 del Código Penal señala además que: “Los intoxicados por drogas o es-
tupefacientes de cualquier índole que cometan un hecho punible serán declarados im-
putables o inimputables conforme a las reglas dadas para el embriagado”. Aun cuando
la Ley Penal no lo establezca expresamente, no se es inimputable por sufrir intoxicación
por drogas o estupefacientes, sino que el juez habrá de comprobar que esa intoxicación
produce perturbación mental en el sujeto, la que, como se ha visto, para que sea con-
siderada causa de inimputabilidad, ha de generar, a su vez, incapacidad para compren-
der del carácter ilícito del acto o incapacidad para actuar según dicha comprensión. La
intoxicación por drogas o estupefacientes, entonces, no es sinónimo automático de im-
putabilidad, como podría desprenderse del precepto legal. Es tan solo una causa que
puede generarla.
Con todo, más allá del tratamiento que dispensa la Ley Penal a la intoxicación por dro-
gas o estupefacientes, debe admitirse que cualquier otra circunstancia que genera en
el sujeto perturbación mental que a su vez le haga perder la capacidad para comprender
la ilicitud del hecho que realiza o la capacidad para comportarse de acuerdo a dicha
comprensión, debe ser considerada causa de inimputabilidad. Así por ejemplo, las al-
teraciones mentales o alteraciones en la conciencias producto de enfermedades men-
tales, shock o traumas, son estados de perturbación mental que pueden conllevar
inimputabilidad, aunque no sea causada por intoxicación por drogas o estupefacientes
o por embriaguez.
En estos casos deberá acudirse a la cláusula general del artículo 36 del Código Penal,
que declara que: “No es imputable quien, al momento de cometer el hecho punible, no
tenga la capacidad de comprender su ilicitud o, en caso de comprenderla, de autode-
terminarse de acuerdo con esa comprensión”; sin hacer mención a las razones o causas
por las cuales se pierde dicha capacidad. O lo que es lo mismo, en la medida en que el
artículo 36 del Código Penal describe la inimputabilidad, cualquier circunstancia que
la produzca deberá seguir las reglas que se prevén para la embriaguez y para la intoxi-
cación por drogas y estupefacientes.
La imputabilidad se presume. Por tanto, no corresponde al Ministerio Público acredi-

tarla, sino que es responsabilidad de la defensa técnica demostrar que el procesado
realizó el hecho bajo algunas causas de inimputabilidad. Como argumento de des-
cargo está sometido a las reglas de la prueba. No obstante, cuando la inimputabilidad
del sujeto, sea manifiesta y obvia, y existan pericias que así lo acrediten, el fiscal puede
inhibirse de continuar con la investigación, sin necesidad de llegar a juicio.
Como la inimputabilidad se exige no solo al momento de cometer el hecho, sino

también durante el proceso y durante la ejecución de la pena, si el sujeto pierde la
imputabilidad durante el juicio o purgando condena, deberá ser tratado según su
nueva situación jurídica. En el primer caso, es responsabilidad del Tribunal garantizar
que ello ocurra, y lo normal será que sea planteado por la defensa. En el segundo,
caso la adecuación a la nueva situación jurídica del sujeto corresponde al Juez de
Cumplimiento.
3.3. Imputabilidad disminuida
La imputabilidad de la persona puede presentarse en diversos grados e intensidades. Como

se ha visto, es la socialización la que hace que una persona adquiera los valores y principios
que rigen la vida en sociedad y que se plasman en las leyes, parece lógico que ese apren-
dizaje sea un proceso largo que tenga que transitar la persona para llegar a ser plenamente
imputable. Si, como se ha visto, la imputabilidad es la capacidad para comprender la ilicitud
del acto y la capacidad para adecuarse a tal comprensión, parece lógico que el sistema ju-
rídico declare imputable a quien ha logrado desarrollar plenamente ambas capacidades.
Sucede, sin embargo, que antes de alcanzar el desarrollo pleno de las mencionadas capa-
cidades, el sujeto logra desarrollarlas a un nivel suficiente para responder como imputable
relativo. Es por eso que la edad suele ser considerada una causa de inimputabilidad, pero
cuando el propio sistema jurídico reserva para los menores un tratamiento sancionador
es porque considera que tienen ya algún grado de imputabilidad que les permite responder
penalmente por sus actos, aunque no todavía como lo haría un mayor.
En otros casos la perturbación mental no es lo suficientemente intensa como para generar

inimputabilidad, pero sí lo es como para alterar la normal comprensión de la ilicitud del
hecho o la capacidad para adecuar los actos a dicha comprensión. Sucede así por ejemplo
cuando la intoxicación por embriaguez o por drogas o estupefacientes no conlleva una
pérdida total de la capacidad de discernir. Todos estos casos se conocen como imputabi-
lidad disminuida –o inimputabilidad disminuida– y se regulan en el artículo 38 del Código
Penal: “Actúa con imputabilidad disminuida quien, en el momento de la acción u omisión,
no posea completa capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho”.
El tratamiento que la Ley Penal otorga a la imputabilidad disminuida es distinto que el

que dispensa a la inimputabilidad, y se desprende de su propia naturaleza. La imputa-
bilidad disminuida no neutraliza por completo la capacidad de comprensión y de ade-
cuación del comportamiento, por ende, no puede conllevar impunidad, pero sí generar
una atenuación de la pena porque el sujeto sigue siendo imputable, aunque disminuido.
El artículo 90.6 del Código Penal así lo establece: “Son circunstancias atenuantes co-
munes las siguientes: […] Haber cometido el delito en condiciones de imputabilidad
disminuida”. Este precepto debe interpretarse junto con el artículo 93 del Código Penal
que señala que: “Cada una de las circunstancias atenuantes mencionadas en el artículo 90
da derecho a que se reconozca al procesado la disminución de una sexta a una tercera
parte de la pena. En este caso, la pena no podrá ser inferior al mínimo señalado en los
artículos 52 y 54 de este Código”; es decir, no menor de seis meses.
La imputabilidad disminuida ha de ser invocada y demostrada por la defensa, y no

impide que el sujeto sea sometido a juicio. Su valoración corresponde al Tribunal,
pues es un criterio para determinar (atenuar) la pena.
4. Conocimiento potencial de la ilicitud
Una vez afirmada la imputabilidad del sujeto se procede, siempre dentro de juicio de
culpabilidad, a comprobar si conocía o se le exigía conocer la ilicitud de su conducta.
Esto exige que se analice el segundo elemento de la culpabilidad: conocimiento poten-
cial de la ilicitud. Es importante distinguir entre la imputabilidad y el conocimiento
(potencial) de la ilicitud. La imputabilidad es el presupuesto de la culpabilidad y consiste
en que al momento de cometer el hecho punible el sujeto no padecía perturbación
mental alguna que le impidiera comprender la ilicitud del hecho o comportarse con-
forme a dicha comprensión. Es decir, cuando se analiza la imputabilidad del agente uno
solo se pregunta si tenía la capacidad de adecuar su comportamiento al mandato nor-
mativo, lo que no implica que conozca que el comportamiento que realiza es ilícito,
sino tan solo que haya tenido la capacidad para comprender las razones que llevan al
derecho penal a declarar ilícito el acto. Mientras que cuando se analiza el conocimiento
potencial de la ilicitud la pregunta a responder es si el sujeto conocía que el compor-
tamiento que realiza es antijurídico.
La imputabilidad y el conocimiento de la ilicitud forman parte, ambos, del juicio de

culpabilidad, y a pesar de que a primera vista podrían confundirse, en realidad tienen
naturaleza y funciones distintas. En efecto, tanto la imputabilidad como el conoci-
miento potencial de la ilicitud se refieren a la ilicitud penal, pues la capacidad de com-
prensión que se analiza en la imputabilidad es la capacidad para comprender el carácter
ilícito del hecho punible; es decir, comprender que se trata de un hecho penalmente
prohibido, y el conocimiento de la ilicitud se refiere también a la ilicitud penal, esto es,

a la prohibición penal. Pero la diferencia entre ellas se advierte con claridad cuando se
examinan los requisitos que han de exigirse para conocer la ilicitud.
En efecto, solo podrá exigirse que conozca la ilicitud penal de su conducta a aquella
persona que tiene capacidad para comprender la ilicitud. Sería ilógico que se reclame
a una persona que no conoció la ilicitud si no se le reconoce, antes, la capacidad para
alcanzar dicho conocimiento. Esto significa que solo a los imputables se les puede exigir
conocer la ilicitud de sus actos, o lo que es lo mismo, el juicio de culpabilidad termina
cuando se declara la inimputabilidad del sujeto. Así por ejemplo, el perturbado mental
a consecuencia de la intoxicación por drogas que es declarado inimputable, no podrá
conocer la ilicitud de su acto porque ni siquiera tiene la capacidad para comprenderla.
Sin embargo, que a un inimputable no se le exija conocer la ilicitud de sus actos, no

significa que un imputable siempre la conozca: es posible que el imputable, a pesar de
tener la capacidad para comprender la ilicitud penal de su comportamiento, no se haya
percatado de que su conducta entrañaba un riesgo para un bien jurídico penalmente
protegido. Sucede así por ejemplo cuando una mujer que proviene de un entorno cul-
tural distinto (una mujer escandinava por ejemplo) se somete a una práctica abortiva
sin conocer que es un delito. En este caso no se puede afirmar que la mujer del ejemplo
sea inimputable, pues tiene perfecta capacidad de comprensión y conoce además que
se somete a una práctica abortiva (¡Actúa con dolo!). Pero al no saber que el aborto que
se practica está penalmente prohibido, no conoce la ilicitud de su acto.
El conocimiento de la ilicitud cumple una función dogmática y política criminal de pri-

mera importancia que se vincula íntimamente con la norma penal y con la función de
motivación y prevención de delitos. En efecto, la imputabilidad resulta insuficiente para
que una persona pueda decidir en contra del delito, pues con ella solo se ha compro-
bado la capacidad de comprensión del sujeto pero no si realmente conocía que su com-
portamiento se encontraba prohibido. Si bien la norma penal solo se dirige a quienes
pueden comprenderla (a los imputables), solo podrá motivar a quienes la conocen
(a quienes conocen la ilicitud o se les exige conocerla).
4.2. Exclusión: error de prohibición
4.2.1. Concepto
Al igual que lo que ocurre con la imputabilidad que se demuestra con la no concurren-
cia de causas de inimputabilidad, la comprobación del conocimiento de la ilicitud tam-
bién se realiza mediante un juicio negativo que consiste en demostrar que el sujeto
no ha desconocido la ilicitud penal. Quien desconoce la ilicitud penal de su acto incurre

en error de prohibición. Dicho en otras palabras, quien incurre en error de prohibición
no conoce la ilicitud penal de su comportamiento.
El error de prohibición se diferencia del error de tipo en cuanto al objeto sobre el que
recae el error. En el error de tipo el sujeto desconoce un elemento objetivo del tipo
penal; es decir, desconoce una circunstancia de hecho, mientras que en el error de pro-
hibición lo que se ignora es la ilicitud del acto. Así por ejemplo, en el ejemplo planteado
de la mujer que aborta, habrá que afirmar que no se incurre en error de tipo pues ella
sabe que se está sometiendo a una práctica abortiva que terminará con la vida del feto:
conoce pues el hecho que realiza. Pero, al creer erróneamente que abortar no está pro-
hibido, desconoce la valoración jurídica que recae sobre el hecho que realiza.
De lo anterior se desprende que quien incurre en error de tipo incurrirá siempre en error
de prohibición: si, por ejemplo, el sujeto no sabe que dispara contra otra persona porque
cree que el disparo se dirige contra un muñeco, no podrá conocer que el homicidio que
realiza está prohibido, pues ni siquiera sabe que está matando a otro. Solo quien actúa
con dolo puede incurrir luego en error de prohibición. De ahí que el artículo 39 del Có-
digo Penal establezca que: “No es culpable quien, conociendo las condiciones o las cir-
cunstancias del hecho que integran la conducta, por error invencible ignora su ilicitud”:
quien conoce las condiciones o circunstancias del hecho actúa con dolo.
El concepto dogmático del error de prohibición es el desconocimiento de la ilicitud penal.

Y, como se ha dicho, solo los imputables pueden incurrir en error de prohibición. La regu-
lación legal del error de prohibición se prevé en los artículos 39 y 42 del Código Penal, y estos
preceptos distinguen entre el llamado error de prohibición directo y el error de prohibición
indirecto, en función a si el desconocimiento de la ilicitud se origina en la creencia de que el
comportamiento es lícito (error de prohibición indirecto) o si se origina en la creencia de
que actúa al amparo de una causa de justificación (error de prohibición indirecto). Así, el
error de prohibición directo se regula en el artículo 39 del Código Penal señala: “No es cul-
pable quien, conociendo las condiciones o las circunstancias del hecho que integran la con-
ducta, por error invencible ignora su ilicitud”; y el error de prohibición indirecto en el
artículo 42 del Código Penal: “No es culpable quien actúa bajo una de las siguientes circuns-
tancias: […] Convencido erróneamente de que está amparado por una causa de justificación”.
4.2.2. Clases y tratamiento
En doctrina se admiten dos tipos de error de prohibición: el error de prohibición puede

ser vencible o invencible. Será invencible cuando el sujeto, por más esfuerzos que hu-
biera hecho, no hubiera podido percatarse de la ilicitud de su conducta; es decir, cuando
ya no se le exija conocer la ilicitud. Y el error de prohibición será vencible cuando resulta
exigible al sujeto que hubiera sido más diligente y prudente para que se percatara de la
ilicitud de su acto; es decir, cuando se le exija conocer la ilicitud. Así, el común deno-
minador en ambos tipos de error de prohibición es el desconocimiento de la prohibi-
ción penal, pero en el error invencible ya no se exige conocerla y en el vencible sí.
La Ley Penal solo regula el error de prohibición invencible, pues la consecuencia jurídica que
prevén los artículos 39 y 42 del Código Penal es la no culpabilidad del agente. Como se puede
intuir, solo tiene sentido declarar la no culpabilidad del sujeto cuando no sea posible exigirle
que se hubiera superado el error de prohibición, pues ya no es posible reprocharle su acto.
Sin embargo, como se ha visto, es posible que el sujeto ignore la ilicitud penal pero que se
le exija conocerla. De hecho, el ejemplo de la mujer que aborta es de error de prohibición
vencible, pues bien podría averiguar si el aborto es punible en el país al cual viaja. En la
medida en que el error de prohibición invencible descarta el conocimiento de la ilicitud,
y este es un elemento de la culpabilidad, el error de prohibición vencible no podrá eximir
de culpabilidad, pero sí atenuarla, y con ello atenuar la pena. En efecto, a la persona que
ignora la ilicitud de su acto pero se le exige que la hubiera conocido, todavía es posible
formularle un reproche penal, precisamente, porque se le exigía advertir que su compor-
tamiento se encontraba prohibido. Así, siendo posible un reproche penal, el sujeto es cul-
pable, pero su culpabilidad es inferior a la de quien actúa conociendo plenamente la ilicitud
penal de su comportamiento, y la pena ha de reflejar esta diferencia. Por eso se dice que
en el error de prohibición vencible el sujeto tiene un conocimiento potencial de la ilicitud.
Si bien la Ley Penal no regula expresamente la atenuación de la pena en los casos de

error de prohibición vencible (en realidad ni siquiera regula el error de prohibición
vencible), es posible invocar el artículo 90.7 del Código Penal para atenuar la pena. En
efecto, este precepto establece que: “Son circunstancias atenuantes comunes las si-
guientes: […] Cualquier otra circunstancia no prestablecida por la ley que, a juicio del
Tribunal, deba ser apreciada”. Esto significa que el juez puede y debe atender la invo-
cación de error de prohibición vencible que formule la defensa, atenuando la pena por
ser la culpabilidad del sujeto una culpabilidad disminuida.
La demostración del error de prohibición como circunstancia que elimina el cono-

cimiento potencial de la ilicitud corresponde a la defensa. En un argumento de des-
cargo. Esto no significa, sin embargo, que deba ser discutido únicamente en juicio,
pues es posible lo sea también en la investigación. Si ello ocurre, debe precisarse si
el error es vencible o invencible (lo que corresponde impulsar a la defensa). Si el fis-
cal entiende que el error en efecto es invencible, deberá archivar la investigación y
evitar pasar a juicio. Si el error de prohibición es vencible, deberá tenerlo como cir-
cunstancia atenuante al momento de solicitar la pena.
5. Exigibilidad de otra conducta

El tercer elemento de la culpabilidad es la exigibilidad de otra conducta. La comprensión
de este elemento, que se analiza solo si el sujeto es imputable y si además ha actuado co-
nociendo la ilicitud de su acto (en ausencia de error de prohibición) o siendo posible exi-
girle que la conozca (en error de prohibición vencible), presupone reconocer que el
sistema jurídico no exige comportamientos heroicos o comportamientos que signifiquen
un sacrificio extremo a las personas. En estos casos ya no es posible exigirles que se man-
tengan fieles al derecho, y se habla de la no exigibilidad de otra conducta. Es lo que sucede
por ejemplo si una persona tiene que elegir entre salvar su vida o la de otra persona, o
cuando una persona actúa compelida por un miedo insuperable, o bajo coacción o ame-
naza. Como se puede intuir, los casos en que ya no sea posible exigir al sujeto un com-
portamiento distinto al realizado, son excepcionales, pues lo normal será que al imputable
que además conoce la ilicitud de sus actos se le exija respetar el bien jurídico.
La Ley Penal reconoce cuatro circunstancias de no exigibilidad de otra conducta, siendo

que la concurrencia de alguna de ellas genera que el sujeto ya no sea culpable. Estas
causas de exculpación son: obediencia debida, estado de necesidad exculpante, coac-
ción o amenaza grave, y miedo insuperable.
5.2. Causas de no exigibilidad de otra conducta
5.2.1. Obediencia debida
La obediencia debida se regula en el artículo 40 del Código Penal: “No es culpable quien
actúa en virtud de orden emanada de una autoridad competente para expedirla, reves-
tida de las formalidades legales correspondientes, que el agente esté obligado a cum-
plirla y que no tenga carácter de una evidente infracción punible. Se exceptúan los
miembros de la Fuerza Pública, cuando estén en servicio, en cuyo caso la responsabi-
lidad recae únicamente sobre el superior jerárquico que imparta la orden. Esta excep-
ción no es aplicable cuando se trate de delitos contra la Humanidad o del delito de
desaparición forzada de personas”. En las siguientes líneas se analiza esta eximente de
responsabilidad.
Los requisitos de la obediencia debida son:
a. Que la orden emane de una autoridad competente para expedirla. Esto significa que,
en principio, el superior jerárquico está legitimado para emitir la orden, pues se exige
que sea competente para hacerlo. Así, implícitamente se reconoce que la obediencia
debida presupone una relación de subordinación entre quien emite la orden y quien
la recibe y está obligado a cumplirla. De ahí que esta eximente se analice, sobre todo,
en el ámbito de las relaciones castrenses y policiales, en donde el principio de jerar-
quía es una característica de la organización militar y policial.
b. La orden ha de revestir las formalidades legales correspondientes. Este requisito da a

entender que la orden, en realidad, no es lícita, pues se exige únicamente que revista
las formalidades legales correspondientes, pero no se precisa que la orden deba ade-
más cumplir con los requisitos materiales o de fondo para que sea legítima. Así por
ejemplo, una orden de detención cumplirá con las formalidades legales en tanto sea
escrita y emitida por un juez, pero es posible que dicha orden no sea lícita por de-
fectos de fondo: es posible que la persona a quien se ordena detener no sea sospe-
chosa de un delito o que el juez se haya equivocado al identificar al sospechoso.
c. El agente ha de estar obligado a cumplir la orden. Este tercer requisito refuerza la tesis
de que la obediencia debida se da en relaciones marcadas por el principio de subor-
dinación, y por tanto, en las que el inferior jerárquico está obligado a cumplir la
orden. Sin embargo, si lo que se quiere es privilegiar la obediencia, no se entiende
porqué en un Estado de Derecho se obliga a obedecer una orden ilícita. En efecto, la
única forma de entender la obediencia debida es asumir que la orden que se emite
es ilegítima, pues si se tratara de una orden lícita y legítima, el subordinado que la
cumple actuaría en cumplimiento de un deber legal y su comportamiento quedaría
justificado por la concurrencia de la causa de justificación que regula el artículo 31
del Código Penal.
d. La orden no ha de tener carácter de una evidente infracción punible. Este cuarto re-
quisito confirma lo que se dijo en el párrafo anterior, en el sentido de que la orden es
ilegítima. Más aún, con este requisito queda claro que la orden es una infracción pu-
nible, aunque ese carácter no es evidente.
A partir de la regulación legal de la obediencia debida, se concluye que la orden ilícita

no tiene capacidad para justificar el comportamiento de quien la cumple, pues en un
Estado de Derecho las órdenes ilícitas no solo no son vinculantes, sino que conllevan
responsabilidad para quienes las emiten. Sucede así por ejemplo cuando el superior je-
rárquico ordena a su subordinado sustraer el dinero de la entidad pública que admi-
nistra. Es obvio que la orden, al ser ilícita y por tanto opuesta al Derecho no puede
justificar el hecho (no puede convertir el hecho ilícito en uno lícito), y que quien la
emite incurre en responsabilidad penal.
Por eso, si la obediencia debida se regula como eximente de culpabilidad es porque re-
presenta una situación de riesgo grave para el subordinado. De otro modo el sistema
jurídico le exigiría hacer frente a la orden ilícita y desobedecerla. Pero para eximir de
responsabilidad a quien se encuentra en una situación de riesgo grave existen ya otras
eximentes, como el estado de necesidad exculpante o el miedo insuperable. Incluso si
el subordinado desconoce la ilicitud de la orden es posible invocar el error de prohibi-
ción. Esta es la razón por la cual la obediencia debida viene siendo retirada de los Có-
digo Penales modernos.
Lejos de afiliarse a la tendencia más moderna en cuya virtud la obediencia debida viene
siendo derogada, el legislador la regula y, más grave todavía, señala que: “Se exceptúan
los miembros de la Fuerza Pública, cuando estén en servicio, en cuyo caso la respon-
sabilidad recae únicamente sobre el superior jerárquico que imparta la orden”. Esto sig-
nifica que los miembros de la Fuerza Pública estarán siempre eximidos de
responsabilidad cuando cumplan órdenes del superior, con la excepción de los casos
en que se trate de delitos contra la Humanidad o del delito de desaparición forzada de
personas. Así por ejemplo, el subordinado que recibe la orden de destruir evidencia
que prueba la comisión de un delito, o de fraguar documentos, o de desviar fondos pú-
blicos, no solo no está obligado a resistirse, sino que es exonerado de responsabilidad,
incluso cuando sepa que la orden es ilícita.
5.2.2. Estado de necesidad exculpante
El estado de necesidad exculpante, como todo estado de necesidad, es una situación

de conflicto actual, inminente e insuperable para bienes jurídicos, con la particularidad
de que quien lo invoca no ha de haberlo provocado y el bien jurídico que se preserva
sea igual o de mayor importancia al bien jurídico que se sacrifica. Se regula en el ar-
tículo 41 del Código Penal: “No es culpable quien realiza un hecho punible no provo-
cado por el agente, para impedir un mal actual e inminente de un bien jurídico propio
o ajeno, no evitable de otro modo, siempre que este sea igual o superior al bien jurídico
lesionado”.
Con ocasión del estudio del estado de necesidad justificante se analizó en qué consiste
un estado de necesidad, y se dijo también que la razón por la cual el estado de necesidad
que regula el artículo 33 del Código Penal es una causa de justificación es porque la
importancia de los bienes jurídicos en conflicto no es la misma y eso permite ponderar
entre ellos y elegir preservar el más importante. El estado de necesidad exculpante, por
el contrario, es una causa de exculpación en la que ya no es posible exigir al sujeto un
comportamiento distinto. Esto significa que quien actúa al amparo de un estado de ne-
cesidad exculpante realiza un comportamiento antijurídico, pero no responde penal-
mente por él. Para ello es necesario que el peligro o mal que amenaza a los bienes
jurídicos sea equivalente, o que el mal que se evita sea superior al que expresa el com-
portamiento realizado.
Esto es importante porque si bien el legislador sostiene que la ponderación en el estado

de necesidad exculpante se da entre los bienes jurídicos, debiendo elegirse el bien su-
perior o en todo caso el bien equivalente, lo cierto es que como causa de exculpación,
el estado de necesidad propone una ponderación entre los males a los que están so-
metidos los bienes jurídicos y no necesariamente entre la importancia objetiva entre
los bienes jurídicos. Es distinto pues comparar los bienes jurídicos en conflicto que
comparar los males a los que están sujetos.
Así por ejemplo, si para salvar la vida propia es necesario matar a otro se tratará de un
estado de necesidad exculpante porque el valor de la vida que se sacrifica es igual que el
valor de la vida que se preserva. Pero en otros casos la valoración de los bienes jurídicos
en conflicto puede no ser la misma, e incluso puede ser que el bien preservado sea de
menor valor que el bien sacrificado. Ello es posible cuando existe una especial proximidad
o vinculación del sujeto a uno de los bienes jurídicos, lo que permite que pueda decantarse
incluso por el bien jurídico de menor valor. Así por ejemplo, el padre de familia puede
elegir preservar la integridad de su hija a costa de la vida de un tercero (para rescatarla
de un secuestro por ejemplo), pues si la pregunta a responder es si se le exige un com-
portamiento distinto, no debería uno limitarse a indagar por la importancia de los bienes
jurídicos, sino que debe analizarse además la magnitud del peligro.
Por eso es que el propio 33 del Código Penal impide aplicar el estado de necesidad
exculpante cuando el conflicto para los bienes jurídicos ha sido provocado por él. En
efecto, en estos casos se entiende que quien crea el riesgo prohibido asume las con-
secuencias que de dicho riesgo se generen. Así, quien coloca la bomba en el centro
comercial no puede argumentar que actúa en estado de necesidad exculpante cuando,
ante la amenaza de bomba, lesiona a otras personas para salir ileso del local. En estos
casos, el análisis del caso no debe restringirse a la importancia objetiva de los bienes
jurídicos, pues la integridad del terrorista que coloca la bomba vale tanto como la de
la víctima. La única manera de elegir preservar la integridad de la víctima es incor-
porando al análisis jurídico el criterio de la exigibilidad de otro comportamiento:
quien crea el riesgo para el bien jurídico está obligado a soportarlo y, a diferencia de
quien no lo provoca, sí se le exige un comportamiento concreto, que es, precisa-
mente, el de hacer frente al riesgo o peligro que ha causado. La razón que está detrás
de esta argumentación es que quien crea el peligro para el bien jurídico se torna en
garante (por injerencia o comportamiento previo) de dicho bien jurídico, y responde
penalmente por su lesión.
La Ley penal no distingue si el agente que provoca el mal actúa con dolo o culpa. Y es
correcto que sea así: también quien por culpa provoca el peligro está obligado a hacerle
frente, pues se le exigía ser más precavido para no causar la situación de peligro actual
e insuperable para los bienes jurídicos.
El criterio de la posición de garante obliga a reconocer una segunda restricción en el

estado de necesidad exculpante junto a la de haber provocado la situación de conflicto.
Esta segunda restricción no se regula en el artículo 33 del Código Penal, pero al ser su
razón de ser la misma que la que impide aplicar la eximente cuando el agente provoca
el peligro (posición de garante por injerencia), debe aceptarse. Se trata de los casos en
que el agente no ha provocado el peligro pero tiene la obligación legal de hacerle frente.
Sucede así por ejemplo con los miembros de la Policía que tienen la obligación de in-
tervenir para evitar delitos. Es obvio que el cumplimiento de este deber implica algún
riesgo para la integridad e incluso para la vida del policía, pero también lo es que si
está obligado a cumplirlo, es porque el sistema jurídico le exige arriesgarse en deter-
minadas ocasiones y no puede invocar que el riesgo para sus bienes jurídicos es una
causa que neutraliza su deber de actuación. Lo mismo ocurre con el salvavidas, el bom-
bero, el rescatista de montaña, etc.
Lo anterior no significa que las personas obligadas por ley a soportar riesgos deban sa-
crificarse. Simplemente que la ponderación en estos casos debe incorporar la obligación
que tienen de actuar, siendo posible que en algunos casos ya no resulte exigible que sa-
crifique el bien jurídico. Así por ejemplo, el bombero podrá no entrar a la casa que se
incinera y no rescatar a la víctima si hacerlo implica una muerte segura, y el salvavidas
podrá no rescatar a la persona que se ahora si las condiciones del mar hacen inviable
el rescate y aseguran la muerte del salvavidas. Esta posibilidad de ponderación no se
admite cuando el agente provoca el mal.
5.2.3. Coacción o amenaza grave
La tercera causa de no exigibilidad de otra conducta es la coacción o amenaza grave.

Se regula en el artículo 42.1 del Código Penal: “No es culpable quien actúa bajo una de
las siguientes circunstancias: Por coacción o amenaza grave, insuperable, actual o in-
minente ejercida por un tercero”. La coacción o amenaza grave se distingue de la vio-
lencia f ísica en que quien es coaccionado o amenazado tiene la posibilidad de resistirse,
pero el sistema ya no le exige que lo haga, pues se trata de una coacción o amenaza
grave, mientras que en los casos de violencia f ísica el sujeto no puede resistirse. Si la
coacción o la amenaza no fueran graves, sería posible exigirle al sujeto que las resista.
La Ley Penal no menciona las razones que permiten calificar de grave a la coacción o
a la amenaza ni se refiere a los bienes jurídicos que podrían ser amenazados. Ello, sin
embargo, no impide la aplicación de la eximente, pues la gravedad de la coacción o de
la amenaza se determina en función al bien jurídico y también en comparación al
comportamiento que realiza el sujeto para superarla. Así por ejemplo, la amenaza de
matar será siempre grave, y no se le exige a quien la padece que la resista; es decir, no
se le exige un comportamiento distinto al que realiza para superar el riesgo de morir
(matar, lesionar, etc.). La gravedad de la coacción o de la amenaza también podrá afir-

marse pero a partir de la comparación con los bienes que se lesionan para resistir la
coacción, aun cuando no sea la vida, el cuerpo y la salud. Sucede así por ejemplo cuando
se amenaza con revelar un secreto íntimo y se paga un precio para evitarlo.
La coacción o amenaza grave se diferencia de la legítima defensa. En la legítima defensa

existe una agresión ilícita ante la cual se reacciona frente al agresor, mientras que en la
coacción o amenaza grave la reacción del sujeto puede recaer sobre un tercero distinto
de aquel que profiere la amenaza o la coacción. Esto se desprende no solo de la nece-
saria diferenciación que tiene que existir entre una causa de justificación como la legí-
tima defensa, y una eximente de culpabilidad como la coacción o amenaza grave, sino
porque el propio artículo 42 del Código Penal señala que la coacción viene “ejercida
por un tercero”, pero no exige que el comportamiento sea dirigido contra ese tercero.
Así por ejemplo, quien es amenazado por un tercero con ser agredido y empuja a otro
contra el agresor para escapar, ocasionando lesiones a quien empujó, no es en puridad
un supuesto de legítima defensa, pues la defensa no se practica contra quien agrede.
Se trata de la actuación bajo coacción o amenaza grave.
Se entiende entonces que actuar bajo coacción o amenaza grave es una causa de ex-
culpación: aunque ya no se le exija un comportamiento distinto, el comportamiento
de quien actúa sigue siendo antijurídico y tendrá que reparar patrimonialmente los
daños causados. Así, en el caso planteado quien empuja a un tercero para librarse de
la amenaza cometerá un hecho típico y antijurídico (lesiones), aunque no culpable, y
deberá reparar los daños causados.
La coacción o amenaza, además de grave, debe ser actual o inminente. Esto significa
que tiene que ser real: una amenaza que no pueda realizarse, o sea simplemente el ejer-
cicio de un derecho, no es actual ni inminente. Esto incluiría, por ejemplo, amenazar
con emitir una opinión (libertad de expresión) o amenazar con matar a una persona
que ya está muerta.
5.2.4. Miedo insuperable
La cuarta eximente de culpabilidad que se origina en la exigencia de otra conducta es

el miedo insuperable. Se regula en el artículo 42.2 del Código Penal: “No es culpable
quien actúa bajo una de las siguientes circunstancias: […] Impulsado por miedo insu-
perable, serio, real e inminente de un mal mayor o igual al causado”. El miedo insupe-
rable se asemeja a la coacción o amenaza grave, pues quien actúa impulsado por miedo
insuperable lo hace para enfrentar una situación de peligro real para un bien jurídico.
El miedo insuperable es, como su nombre lo dice, un miedo que el sujeto no puede
superar. Esto no significa, sin embargo, que cualquier miedo que sea insuperable para
la persona podrá ser considerado eximente. Cuando la Ley Penal estipula que el mal
que ocasionaría el miedo insuperable ha de ser igual o mayor al mal causado por el su-
jeto cuando actúa por miedo, se condiciona la eximente a ciertos parámetros objetivos:
el carácter de insuperable del miedo no se determinada a partir de lo que sujeto siente
o percibe, sino sobre lo que se le exige percibir, pues de otra forma no debería requerirse
que el mal que se evita sea mayor o igual al que se causa.
Así por ejemplo, la señora que tiene pánico a las ratas y, al divisar una en la cocina,
empuja a su esposo contra la mampara de vidrio, causándole graves lesiones. No queda
duda que la reacción de la mujer se origina en el miedo que tiene a los roedores, que para
ella es insuperable. Pero este no es un caso de miedo insuperable según el artículo 42.2
del Código Penal, ya que el mal evitado (una mordida), no es mayor o igual al que cau-
sado (lesiones graves).
Con todo, el miedo insuperable no ha de ser causado por un tercero, pues en tal caso
sería coacción o amenaza grave. Por tanto, el miedo ha de provenir de un hecho de la
naturaleza o de un caso fortuito. Así por ejemplo, un terremoto puede generar miedo
insuperable, como también una estampida o una bomba.
Con las eximentes sucede lo que ocurre con la causas de justificación: todas tienen
las mismas consecuencias y han de ser invocadas y demostradas por la defensa.
Esto significa, en primer lugar, que si bien las eximentes son argumentos de des-
cargo, cuando sea obvio y manifiesto que el sujeto ha actuado al amparo de una
eximente, el fiscal debe declararlo de oficio en fase de investigación. Debe por tanto
evitar ir a juicio si existen suficientes elementos probatorios que permitan acreditar
que el sujeto, por ejemplo, actuó en estado de necesidad exculpante, en obediencia
debida o por miedo insuperable. Esta es una obligación del fiscal en el sistema acu-
satorio que viene impuesta por el principio de eficacia y economía procesal.
En segundo lugar, cuando la eximente sea planteada por la defensa, lo puede hacer
tanto en fase de investigación como en el juicio. Si es planteada en fase de investi-
gación, el fiscal deberá evaluarla y, en caso tenga mérito, archivar sin más la inves-
tigación, evitando saturar al sistema de administración de justicia. Si la eximente es
planteada en juicio, será tenida como argumento de descargo y debe ser analizada
y valorada en la sentencia, pudiendo generar la absolución si es admitida. Cuando
la defensa postula en juicio la concurrencia de una eximente, debe seguir las reglas
que rigen la prueba: concentración, inmediación, oralidad y publicidad.
Capítulo
7 La omisión
1. Acción y omisión como formas de

comportamiento penalmente relevante
Las normas penales no solo impiden realizar activamente comportamientos de riesgo
para bienes jurídicos. La protección integral de un bien jurídico por parte del Derecho
Penal requiere que las normas penales, en algunas ocasiones, obliguen a las personas a
no realizar determinados comportamientos para mantener a salvo los bienes jurídicos.
Esta aproximación explica por qué algunas normas penales son normas prohibitivas, en
el sentido de que prohíben realizar comportamientos y son las normas que dan lugar a
los delitos activos, y otras normas penales son normas preceptivas, en el sentido de que
demandan la realización de un comportamiento y dan lugar a delitos omisivos.
Esta diferencia entre delitos comisivos y delitos omisivos es reconocida ampliamente

en doctrina y derecho comparado, pues es reflejo de la actual dinámica social y además
es necesaria para una correcta regulación jurídica de las actividades humanas que
ponen en riesgo bienes jurídicos. En efecto, piénsese, por ejemplo, en el proceso de
producción industrial que implica división del trabajo y también subordinación. En
estos casos es probable que la lesión al bien jurídico sea consecuencia de la suma de
varios comportamientos y que muchos de ellos sean omisivos (además de impruden-
tes). Así, por ejemplo, la manipulación de una máquina en mal estado es un compor-
tamiento activo que realiza el operario de la fábrica, pero su superior jerárquico omite
controlar y fiscalizar la labor del operario.
Piénsese también en los casos menos complejos en que un médico omite suministrar
al enfermo la medicina debida o en que la madre omita alimentar a su hijo recién na-
cido, o cuando el bombero o el salvavidas no rescata a la víctima. En todos estos casos
la lesión o puesta en peligro del bien jurídico se produce a consecuencia de un com-
portamiento omisivo.
Tanto la acción como la omisión son formas del comportamiento típico y ambas son
capaces de lesionar el bien jurídico. Cuando se repasa la legislación vigente se advierte
que el artículo 25 del Código Penal admite expresamente la posibilidad de que los de-
litos se perpetren por comisión así como por omisión, y que incluso ofrece conceptos
para uno y otro. El artículo 25 del Código Penal señala: “Los delitos pueden cometerse
por comisión u omisión. Hay delito por comisión cuando el agente, personalmente o
usando otra persona, realiza la conducta descrita en la norma penal, y hay delito por
omisión cuando el sujeto incumple el mandato previsto en la norma. Cuando este Có-
digo incrimine un hecho en razón de un resultado prohibido, también lo realiza quien
tiene el deber jurídico de evitarlo y no lo evitó pudiendo hacerlo”.
La Ley Penal menciona además a la omisión en otros momentos. Así por ejemplo, el
artículo 17 del Código Penal señala que: “Los delitos son penados de acuerdo con la
ley vigente al tiempo de la acción u omisión, independientemente de cuándo se pro-
duzca el resultado […]”; el artículo 30 del Código Penal indica que: “No delinque quien
actúa con la convicción errada e invencible de que su acción u omisión no concurre en
alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripción
legal”; el artículo 38 del Código Penal dispone que: “Actúa con imputabilidad disminuida
quien, en el momento de la acción u omisión no posea completa capacidad de com-
prender el carácter ilícito del hecho”; y el artículo 83 del Código Penal manifiesta que:
“Hay concurso ideal o formal cuando el agente, mediante una sola acción u omisión,
infringe varias disposiciones de la ley penal que no se excluyan entre sí”.
Más allá del reconocimiento explícito que hace la Ley Penal del comportamiento omi-
sivo, debe reconocerse que la teoría del delito ha sido pensada y creada en función al
comportamiento activo. La evolución dogmática ha estado pensada en la acción. Así
por ejemplo, el dolo y la imprudencia, la autoría y la participación, la relación de cau-
salidad y la imputación objetiva son categorías que han sido históricamente definidas
para el comportamiento activo, y cuando se ha querido emplearlas para el omisivo se
ha tenido que adecuarlas a la naturaleza de la omisión.
Por otro lado, conviene resaltar ya algunas características de los comportamientos omi-
sivos. A diferencia de los delitos comisivos, en los que el sujeto participa directamente o
mediante otro en la ejecución del hecho, en los delitos omisivos el hecho es realizado por
un tercero o es un curso causal de la naturaleza. En efecto, la particularidad de la omisión
es que el sujeto omite realizar un comportamiento para evitar el resultado lesivo. Sucede
así por ejemplo cuando el vigilante del manicomio no impide que el interno agreda a una
visita (se omite la realización del hecho por un tercero), o cuando el salvavidas no ingresa
al mar a rescatar a la víctima o la madre no alimenta a su hijo recién nacido (se impide
que se produzca un hecho de la naturaleza: la muerte por ahogamiento o por inanición).
Como se verá, en ambos casos se incurre en responsabilidad por omisión.
La distinción entre comportamiento activo y comportamiento omisivo corresponde

a la tipicidad. Por tanto, es responsabilidad del Ministerio Público precisar en la fase
de investigación si el hecho que investiga es comisivo u omisivo. Si ocurre un cam-
bio de calificación jurídica (de delito activo o omisivo o de omisivo a activo) en el
juicio se pueden generar situaciones de indefensión pues las estructura típica de
estos delitos no son iguales.
2. Elementos de la omisión
Se reconoce en doctrina que todos los comportamientos omisivos tienen tres elementos
objetivos comunes: situación típica, ausencia de acción esperada, y capacidad de acción.
En la llamada comisión por omisión, estos elementos son complementados por otros
adicionales, a saber:
a. Situación típica. Es la situación de riesgo para un bien jurídico que activa el deber de
actuar y que, precisamente, se incumple en los delitos omisivos. Así por ejemplo, el
asalto al banco activa el deber del policía de intervenir, o el incendio del centro co-
mercial reclama que el bombero actúe, o el accidente automovilístico que el médico
intervenga. La situación típica no conlleva responsabilidad penal, pues ante ella caben
dos posibilidades: o se actúa y se controla el riesgo para el bien jurídico, en cuyo caso
no se incurre en delito omisivo (el policía evita el asalto al banco, el bombero apaga
el incendio), o se omite actuar (el médico no cura al enfermo, el salvavidas no ingresa
el mar a rescatar al bañista), en cuyo caso sí se perpetra el delito por omisión. Como
se ha visto, la situación típica puede ser causada por un tercero o por la naturaleza.
b. Ausencia de acción esperada. Es la omisión propiamente dicha y solo puede darse

frente a la situación típica. La acción esperada que no se realiza es precisamente la
acción que hubiera evitado la lesión del bien jurídico. Los ejemplos descritos en el
párrafo anterior son ejemplos de ausencia de acción esperada: el médico que no salva
al enfermo o el salvavidas que no ingresa el mar a rescatar al bañista.
La ausencia de acción esperada no significa que el sujeto permanece inerte, sino

que no realiza el comportamiento que se le exige realizar. De ahí que la omisión
no sea, como se pensó en algún momento de la evolución dogmática de la teoría
del delito, una inacción, un quedarse “de brazos cruzados”. La diferencia entre ac-
ción y omisión que le interesa al Derecho Penal no es naturalística ni gestual, sino
normativa: las nomas que prohíben comportamientos dan lugar a delitos comisi-
vos, y las normas que exigen realizar comportamientos dan lugar a delitos omisivos.
Por eso omite salvar al bañista el salvavidas que se queda sentado en la silla de
playa, y también el que corre en dirección opuesta.
c. Capacidad de acción. Para responsabilizar a una persona por no haber actuado es ne-
cesario analizar su capacidad de acción. No todos tienen la misma capacidad de ac-
ción y no siempre se exige actuar de la misma manera. Por eso, para determinar la
ausencia de acción es necesario analizar la capacidad de acción. En efecto, solo podrá
afirmarse que se omitió actuar si el sujeto omitente, y no otro, tenía la capacidad de
actuar. Así por ejemplo, el minusválido tiene menos posibilidades de socorrer al ac-
cidentado, pero puede intentarlo, o avisar a la autoridad para que intervenga.
A nivel de tipicidad subjetiva el comportamiento omisivo también tienen particulari-

dades. El dolo, definido tradicionalmente como conocimiento y voluntad de realizar
los elementos objetivos del tipo, se satisface en la omisión, solo con el conocimiento:
dado que el omitente no es quien realiza el hecho, sino que se produce por un hecho
de la naturaleza o es realizado por un tercero, el omitente podrá conocer que su omisión
no impedirá la lesión del bien jurídico, pero no podrá querer que su comportamiento
omisivo lesione el bien jurídico porque dicha lesión se produce por otro curso causal.
A lo sumo podrá querer que su omisión no impida la lesión del bien jurídico.
Tanto la situación típica, como la ausencia de la acción esperada y la capacidad de

acción son elementos típicos que forman parte de los hechos que han de ser so-
metidos a fase de investigación. En tal medida, corresponde al fiscal acreditarlos y
someterlos a las reglas probatorias del juicio.
3. Las modalidades de delitos omisivos
3.1. Omisión pura u omisión propia
La omisión pura, también conocida como omisión propia, es aquella que la Ley Penal
prevé como tal; es decir, son delitos de omisión pura los delitos que expresamente pre-
vén como comportamiento prohibido la omisión de algún comportamiento. Dicho en
palabras del artículo 25 del Código Penal, la omisión pura se da cuando “el sujeto in-
cumple el mandato previsto en la norma”. Así por ejemplo, el delito tipificado en el ar-
tículo 397 del Código Penal sanciona a: “Quien incumpla una decisión jurisdiccional
ejecutoriada de pensión alimenticia o una pena accesoria de naturaleza penal será san-
cionado con prisión de seis meses a dos años o su equivalente en días-multa o arresto
de fines de semana”.
La omisión pura es un delito de mera actividad. En tal sentido, no se exige la causación

de un resultado a consecuencia de la omisión. Solo es necesario el comportamiento
omisivo.
3.2. Comisión por omisión u omisión impropia
La omisión impropia o comisión por omisión es una forma (omisiva) de perpetrar de-
litos de resultado. Estos, los delitos de resultado, suelen describir la producción de un
resultado sin hacer mención a los medios que lo causan. Así por ejemplo, el delito de
homicidio se limita a sancionar a quien causa la muerte a otra persona, sin pronunciarse
sobre si la muerte es a consecuencia de un disparo, un golpe, una intoxicación o un ac-
cidente automovilístico. En estos casos, la producción del resultado puede darse debido
a un comportamiento activo como a uno omisivo. Sucederá lo primero si, por ejemplo,
se dispara a otro y se le causa la muerte. Y será un homicidio mediante un comporta-
miento omisivo si, por ejemplo, la madre no alimenta a su hijo recién nacido.
Dado que en estos casos no se trata en puridad de un delito que la Ley Penal haya pre-
visto como delito omisivo, pues el delito puede ser cometido mediante comportamien-
tos activos u omisivos, se habla de comisión por omisión si el comportamiento que
causa el resultado es omisivo: el delito se comete por omisión. En este sentido debe in-
terpretase el artículo 25 del Código Penal cuando señala: “Cuando este Código incri-
mine un hecho en razón de un resultado prohibido, también lo realiza quien tiene el
deber jurídico de evitarlo y no lo evitó pudiendo hacerlo”.
3.2.1. El deber de garante
En comparación a la realización activa de un delito de resultado, la comisión por omi-

sión plantea algunas preguntas que es menester responder. La primera de ellas se refiere
a la autoría y participación. Mientras que en la realización activa de un delito será autor
quien realiza el comportamiento típico, en la comisión por omisión la determinación
de la autoría y participación se rige por criterios distintos. Ello es así porque en muchos
casos de delitos omisivos el hecho punible es perpetrado por un tercero mediante un
comportamiento activo, y responde además por el delito cometido, mientras que el
omitente responderá por no evitarlo. Esto significa que a partir de la realización activa
de un delito es posible que responda no solo quien realiza el hecho, sino también quien
no lo evita. Además, mientras que en los delitos activos la determinación de la autoría
y de la participación puede zanjarse con arreglo a la creación del riesgo (quien realiza
el comportamiento típico crea un riesgo penalmente prohibido), para saber quién res-
ponde como autor de un delito omisivo es necesario acudir a parámetros normativos
que permitan saber quién está obligado a actuar. Así lo exige el propio artículo 25 del
Código Penal.
En efecto, será autor del delito omisivo quien tenga el deber de garante de actuar y no
solamente quien pueda actuar. Para decirlo con un ejemplo: cuando el bañista se ahoga
en el mar, todos los que están en la playa y saben nadar pueden rescatarlo, pero no
están obligados a hacerlo. El único obligado es el salvavidas, y ello aun cuando uno de
los que están en la playa sea campeón nacional de natación y hubiera podido llegar
donde el bañista y rescatarlo en menos tiempo.
El deber de actuar ante una situación típica se llama posición de garante. Solo quien
tiene el deber de garante tiene la obligación de evitar la lesión del bien jurídico y puede
responder penalmente por su vulneración. El deber de garante es un deber jurídico, no
moral o ético, pues solo el Derecho puede obligar a una persona a actuar e imputarle
responsabilidad penal por no hacerlo.
En un Estado de Derecho que privilegia la libertad de las personas, la única posibilidad

de afirmar que alguien es portador de un deber de garante es que lo haya asumido vo-
luntaria y previamente a la omisión de dicho deber. La doctrina se ha encargado de sis-
tematizar las fuentes de posiciones de garantes (situaciones en las que se asume el deber
de evitar la lesión del bien jurídico) en dos grandes grupos.
Por un lado, se encuentran las llamadas posiciones de garante que se vinculan al

deber de protección de un bien jurídico. Dentro de este grupo se reconoce a:
• Relaciones familiares estrechas. Son los deberes que surgen en el ámbito familiar y
que obligan a velar por otro. Así, los padres frente a los menores hijos, los hijos
frente a sus padres mayores, o un cónyuge frente a otro.
• Comunidad de vida. Situaciones de riesgo que son asumidas voluntariamente por
un grupo de personas en donde todos se deben mutua protección, como por ejem-
plo el grupo de alpinistas que escala un pico de montaña; si uno sufre un accidente
y queda herido sin poder moverse, el resto es garante de él.
• Contrato o Ley. El sistema jurídico también opera como fuente de deberes de ga-
rante. En algunos casos la propia ley incorpora deberes de garante a ciertos cargos,
profesiones o empleos, como sucede con los efectivos del orden y en general con
los funcionarios públicos. En otros casos es mediante el contrato que el sujeto se
torna garante. Sucede así por ejemplo con el guardaespaldas o el vigilante de se-
guridad privada.
Por otro lado, se encuentran las posiciones de garante que se vinculan al deber de
cautelar una fuente de riesgo. En este grupo se ubica:
• Injerencia o comportamiento precedente. Es el deber de garante que se asume como
consecuencia de la realización de un comportamiento de riesgo. Así por ejemplo,
quien atropella a otra persona y crea un riesgo para su vida e integridad es garante
de que dichos riesgos no se tornen en lesiones de bienes jurídicos.
• Responsabilidad por terceros. En virtud de ella se asume el deber de garante de ter-
ceras personas irresponsables que están al cuidado de uno a fin de evitar que le-
sionen bienes jurídicos. Sucede así por ejemplo con los enfermos mentales, a
quienes se debe cuidar, incluso frente a ellos mismos.
• Responsabilidad por una fuente de peligro propiamente dicha. Por esta fuente de
garante se asume el deber de evitar los peligros que las mascotas o máquinas que
se encuentran bajo el cuidado de uno puedan generar. Así, por ejemplo, quien
pasea a su perro bravo debe hacerlo con bozal, y quien manipula una excavadora
debe hacerlo con diligencia.
Debe tenerse en cuenta que asumir una posición de garante no significa incurrir en
responsabilidad penal. Significa, tan solo, que se es garante y se debe actuar. La res-
ponsabilidad penal se desencadenará cuando el garante haga caso omiso a su deber de
garante. Solo el garante puede ser autor de un delito omisivo, por eso se dice que los
delitos omisivos son delitos especiales.
3.2.2. La relación de causalidad
La segunda diferencia frente a los delitos que se realizan mediante un comportamiento

activo es que en la comisión por omisión la relación de causalidad no puede ser com-
probada como en la acción. Pues la omisión nada causa. O mejor dicho, la lesión al
bien jurídico no es producida causalmente por el comportamiento omisivo, ya que es
consecuencia de otro comportamiento o de un hecho de la naturaleza. A lo sumo se
podrá afirmar que el comportamiento omisivo no impide el resultado lesivo. Por eso
es que la doctrina asume que la relación entre la omisión y el resultado lesivo no puede
comprobarse según las teorías de la causalidad que sirven para el comportamiento ac-
tivo. Por el contrario, en estos casos la relación entre el comportamiento omisivo y el
resultado debe establecerse con arreglo a criterios normativos.
En efecto, se trata de responder a la pregunta de si la realización de la acción espe-

rada hubiera evitado el resultado. Esta teoría, conocida como causalidad hipotética,
conlleva que si desde el punto de vista hipotético se estima que el resultado no se
hubiera producido si el garante hubiera realizado el acto que estaba obligado a llevar
a cabo, el resultado será consecuencia de la omisión. Así por ejemplo, si el médico
hubiera brindado el remedio al paciente lo más probable es que este no hubiera fa-
llecido, y si el bombero hubiera ingresado al edificio en llamas la víctima hubiera
sido rescatada.
Debe tenerse en cuenta sin embargo que se trata de una causalidad hipotética, y como
tal nunca será posible comprobar científicamente que el resultado no se hubiera pro-
ducido, si el garante hubiera actuado. Pero se trata de acudir a las reglas de la expe-
riencia y afirmar, con el grado de conocimientos que se tiene, si resulta probable que
de haber actuado el garante el bien jurídico no se hubiera vulnerado.
Tanto la posición de garante como la relación de causalidad en los delitos omisivos

son elementos del tipo objetivo y forman parte de la tipicidad que ha de ser acre-
ditada por el Ministerio Público. Las reglas del sistema acusatorio obligan a que
estos elementos no se presuman, sino que se demuestren en el juicio siguiendo las
reglas de la contradicción, oralidad, publicidad e inmediatez. La sentencia conde-
natoria deberá pronunciarse también sobre ellos, recogiendo los argumentos pro-
batorios del fiscal.
Capítulo
8 Formas imperfectas de
la realización del delito
1. El iter criminis
La comisión de un delito doloso se puede describir a partir de una serie de fases o es-
tadios, que empiezan en el fuero interno del autor y culminan en actos exteriores que
ponen de peligro o lesionan los bienes jurídicos penales. Estas etapas del delito se de-
nominan iter criminis y son cinco: ideación, preparación, tentativa, consumación y ago-
tamiento.
1.1. Ideación
La etapa de ideación se lleva a cabo en la psiquis del autor y consiste en decidirse a co-
meter el delito, imaginar y representarse los medios a emplear para perpetrar el delito
y considerar las circunstancias concomitantes, ventajas y desventajas, de la realización
del mismo. Por ejemplo, el sobrino cuyo tío millonario no tiene más herederos que él
decide matarlo para quedarse con su fortuna. Para esto, idea darle muerte invitándole
un café con cianuro (idea criminal y medios de comisión de delito) en la cena navideña
que ha preparado y a la cual le ha participado como invitado de honor.
Idear la comisión de un delito es un comportamiento atípico, por ende, no es punible.

La no punición del momento de ideación del delito es una de las mayores conquistas
liberales que distingue entre moral y derecho. A partir de esta idea la ley solo puede
regular actos exteriores que se integren en sociedad, pero no ideas o pensamiento que
se mantengan en la mente del sujeto. Esto es más claro con respecto a la Ley Penal,
pues las ideas no tienen capacidad de lesionar bienes jurídicos.
Del mismo modo, la ideación de delitos, como cualquier otro pensamiento, es una
forma de expresión del derecho a la libertad de pensamientos e ideas, que se protege
en los artículos 17 y 37 de la Constitución.
1.2. Actos preparatorios
La etapa de preparación del delito es el segundo momento del iter criminis y abarca las
actividades y comportamientos que lleva a cabo el autor en aras de procurarse los me-
dios necesarios para realizar el hecho punible y preparar la escena delictiva. Por ejem-
plo, comprar el veneno para matar a la víctima, rentar un auto para secuestrar al
banquero, comprar los planos de un edificio para planear un asalto, etc. Para seguir
con el ejemplo anterior del sobrino que ideó matar a su tío en la cena navideña, serán
actos preparatorios comprar el cianuro, preparar el café, preparar la cena con ingre-
dientes que neutralicen el sabor del cianuro para que el tío no se percate de su consumo,
invitar a más personas para aparentar que se trata de una cena familiar, entre otros.
La etapa de preparación también es atípica; es decir, no es punible. Pues en realidad

las acciones que aquí se llevan a cabo son comportamientos de riesgo permitido. En
efecto, los actos de preparación del delito son comportamientos neutrales que, como
tales, forman parte regular de actividades lícitas o son actos cotidianos que la sociedad
admite y tolera. Así, comprar veneno (cianuro) es un acto lícito, como también lo es
preparar café, ofrecer una cena navideña, invitar familiares, etc. Los actos de prepara-
ción serán siempre atípicos, a pesar que el sujeto activo los realiza con la intención de
cometer el delito.
Sin perjuicio de los antes indicado, la excepción a la regla general de la atipicidad y no

punición de los actos preparatorios es cuando por sí solos configuran la comisión de
un delito. Esto ocurre cuando el legislador, por consideraciones político-criminales,
decide elevarlos a la categoría de delito autónomo (actos de preparación) para conseguir
así su punición. En estos casos se habla de adelantamiento de la barrera de punición.
Por ejemplo el sicario que ha sido contratado para matar a la víctima y compra un arma
en el mercado negro, comete delito consumado de tenencia ilegal de armas (artículo 333
del Código Penal). No obstante, la tenencia ilegal de armas seguirá siendo un acto pre-
paratorio para el delito de homicidio. La razón de esta diferenciación tiene que ver con
el bien jurídico protegido: tener ilícitamente armas pone en riesgo la seguridad pública,
y como tal es ejecución del delito tipificado en el artículo 333 del Código Penal. Mien-
tras que de cara al bien jurídico vida humana, portar un arma sin autorización no sig-
nifica una puesta en peligro y menos una lesión para el bien jurídico.
Del mismo modo, otras formas de penar los actos preparatorios son fruto de políticas
integrales que los Estados asumen con el objetivo de luchar contra la criminalidad or-
ganizada. Por ejemplo, en algunos países se castiga el tráfico de ciertas cantidades de
elementos químicos o combustibles para evitar que se empleen en la elaboración de
ciertos tipos de drogas ilegales. Esta situación que se advierte en la redacción de los
artículos 312 y 314.1 del Código Penal por ejemplo. En efecto, el primer artículo san-
ciona que varias personas planeen la realización de un delito relacionado con drogas.
El segundo artículo mencionado sanciona la siembra o cultivo de semillas destinadas
a la producción de drogas. Estas actividades, en puridad de términos, son actos prepa-
ratorios del delito de tráfico ilícito de drogas, pero en aras de mantener una respuesta
global al fenómeno delictivo es que se tipifican como delitos autónomos.
1.3. Inicio de ejecución. Tentativa
Es la tercera etapa del iter criminis, en donde comienza la ejecución del delito, o dicho
de otro modo, donde empieza la puesta en peligro del bien jurídico penalmente prote-
gido. Por ejemplo, cercar a la víctima en un delito de secuestro o amenazar al personal
de seguridad de un local comercial que será asaltado. En el ejemplo propuesto del so-
brino que decide matar a su tío en la cena navideña, será ya ejecución del delito de ho-
micidio alcanzarle la taza de café con cianuro para que ingiera el mortal líquido, pues
en ese momento, y no antes, el bien jurídico vida se somete a una situación de riesgo
inmediata, manifiesta, intolerable y, por tanto, ilícita. Es por tanto un comportamiento
típico que expresa un riesgo penalmente prohibido.
En doctrina se conocen por lo menos tres teorías que intentan distinguir dónde termi-
nan los actos preparatorios (atípicos e impunes) y cuándo empiezan los actos de eje-
cución (típicos y punibles). Esta distinción es sumamente importante y tiene
consecuencias prácticas relevantes porque decide el momento a partir del cual el De-
recho Penal interviene sancionando por un comportamiento de riesgo contra un bien
jurídico cuya tutela se le ha confiado, a saber:
a. Tesis puramente subjetiva. Para distinguir entre actos de preparación y de ejecución,

la tesis puramente subjetiva apela al plan criminal del autor. Esto significa que deberá
tomarse en cuenta la representación mental del autor con respecto a en qué mo-
mento y con qué actos pondría en riesgo el bien jurídico. La teoría puramente sub-
jetiva suele ser descartada pues el ordenamiento jurídico penal no puede dejar la
calificación de lo prohibido al propio destinatario de la norma.
b. Teoría objetivo formal. La segunda tesis que intentó distinguir los conceptos de actos
de preparación de los actos de ejecución fue la teoría objetivo formal. Esta atiende a la
literalidad del precepto penal para identificar las conductas de ejecución del delito y
concluye que habrá tentativa (inicio de ejecución) cuando el sujeto activo empiece a
realizar alguno de los elementos objetivos del tipo. Sin embargo, la crítica que se esboza
frente a esta tesis, es que no ofrece suficiente seguridad jurídica: la poca claridad de al-
gunos preceptos penales y la vaguedad conceptual de sus términos, impiden tomarlos
como criterios válidos para decidir desde cuándo el Derecho Penal puede intervenir.
c. Teoría mixta u objetiva-individual. Esta tesis tiene en cuenta la descripción típica del
delito (por eso es objetiva), pero también analiza el plan criminal del autor (por eso
individual o subjetiva), a fin de constatar si existe una identidad o convergencia su-
ficiente entre ambos elementos. Esta convergencia entre la descripción del compor-
tamiento típico y el plan criminal del autor se logra si puede afirmarse que la
conducta del agente produjo, por lo menos, cierta conmoción en la colectividad. Esta
es la tesis mantenida actualmente por un gran sector de la doctrina y la asumida por
el Código Penal panameño en el artículo 48.
Todo lo anterior puede ser expresado a modo de tesis: si el comportamiento de riesgo

prohibido se determina a partir de las circunstancias propias del caso, es lógico concluir
que existirán actos de ejecución cuando la conducta desplegada por el agente exprese
de forma objetiva la puesta en peligro de algún bien jurídico protegido, siempre que
dicha conducta esté guiada por la voluntad de lesionar del sujeto activo (criterios
objetivo y subjetivo de la tentativa, respectivamente).
1.4. Consumación
La cuarta etapa de iter criminis (consumación) consiste en la realización de todos los

elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de la Parte Especial del Código Penal.
En el ejemplo planteado del sobrino que invita a su tío a la cena navideña y le ofrece la
taza de café envenado, el delito de homicidio se consumará cuando el tío muere a con-
secuencia de la ingesta del ponzoñoso brebaje.
Debe tenerse presente que los delitos se tipifican en su modalidad de delitos consuma-
dos. Esto no debe llevar a la confusión de que solo es posible sancionar los casos en
que el delito se consuma, ya que, como se ha visto, el Derecho Penal interviene desde
el momento de inicio de ejecución del delito (tentativa); es decir, desde que el compor-
tamiento pone en riesgo el bien jurídico protegido.
Los tipos penales de resultado se consuman cuando el resultado típico acaece. Por ejemplo,
en los delitos contra la vida, cuando el sujeto pasivo muere. Sin embargo, no siempre es así,
pues existen casos en los cuales el legislador ha considerado prioritario adelantar la consu-
mación a un momento anterior. Esto sucede por ejemplo, en los delitos de peligro, donde
el tipo penal ya se considera consumado con la sola realización formal de los elementos del
tipo. Por ejemplo, el artículo 296 del Código Penal sanciona el hecho de generar incendio,
inundación, derrumbe o explosión, sin requerir que dichas acciones causen efectivamente
un daño en la vida o bienes de otras personas. Del mismo modo, existen supuestos donde
la acción y el resultado típico no pueden ser separados espacio-temporalmente, como por
ejemplo en los delitos de mera actividad, como la tenencia ilegal de armas (en estos casos
el resultado se da en el mismo lugar y momento en que se produce la acción).
1.5. Agotamiento
Quinta y última etapa del iter criminis, conocida también como consumación material,
el agotamiento o terminación del delito es el momento en el cual el autor, habiendo
consumado el delito, consigue satisfacer la finalidad que perseguía cuando ideó la co-
misión del delito. En el ejemplo del sobrino y el tío, el delito se agotará cuando el so-
brino herede la fortuna del causante. Esto demuestra que la etapa de agotamiento, al
ser posterior a la consumación, ya no tiene capacidad para lesionar o poner el riesgo el
bien jurídico (esta ya fue lesionado en la consumación). Por tanto, no es un comporta-
miento típico ni punible.
Sin embargo, existen fórmulas legales que comprenden los actos de agotamiento de al-
guna u otra manera dentro de la valoración jurídica del Derecho Penal. Por ejemplo, los
fines o motivos del autor pueden ser un criterio para individualizar la pena (artículo 79
del Código Penal). Del mismo modo, pueden constituir una modalidad típica agravada,
pues no es lo mismo matar a alguien en una riña que matarlo para extraerle sus órganos
(artículo 132.11 del Código Penal). Por último, los fines posteriores a la consumación
pueden servir también para fundamentar casos de participación criminal. Piense por
ejemplo en el supuesto en que el autor, antes de la comisión del robo, solicita a un cóm-
plice que le ayude a esconder el dinero que robará con la promesa de premiarlo con
parte del botín ilícitamente obtenido en caso de lograr consumar el delito. Este supuesto
está regulado en el artículo 45.2 del Código Penal.
La distinción entre las distintas etapas del iter criminis debe realizarse en la fase de
investigación, pues forma parte de la imputación, y por tanto de lo que se investiga.
La precisión de si se está frente a un momento atípico (ideación, actos preparatorios,
agotamiento) o típico (tentativa y consumación) corresponde al fiscal.
2. Tentativa
2.1. Concepto
El artículo 48 del Código Penal menciona: “Hay tentativa cuando se inicia la ejecución
del delito mediante actos idóneos dirigidos a su consumación, pero esta no se produce
por causas ajenas a la voluntad del agente”. La tentativa está compuesta por dos ele-
mentos. Un elemento objetivo, que es la puesta en peligro de bienes jurídicos, y otro
elemento subjetivo, que consiste en la voluntad o intención del sujeto activo para
lesionar o poner el riesgo bienes jurídicos. Ambos elementos están recogidos en el
artículo 48 del Código Penal: actos idóneos de consumación (objetivo) y voluntad del
agente (subjetivo). Se entiende que el agente tiene voluntad de lesión, pues el código
menciona que los actos idóneos están dirigidos a la consumación del delito.
El elemento objetivo de la tentativa se determina por la inmediatez temporal y la puesta

en peligro inmediata del bien jurídico. Dicho de otra forma, una conducta que signifi-
que un peligro potencial y real contra el bien jurídico protegido debe ser considerada
una conducta de tentativa. Con respecto al elemento subjetivo, la tentativa se refiere
siempre a un delito consumado, pues lo que el agente persigue mediante la realización
de actos idóneos es, precisamente, consumar el delito. El elemento subjetivo de la ten-
tativa (finalidad de consumar el delito) descarta la posibilidad de tentativa en el delito
culposo. Solo puede haber tentativa en los delitos dolosos.
En este sentido, atendiendo a lo regulado en el artículo 27 del Código Penal (“Actúa

con dolo quien quiere el resultado del hecho legalmente descrito, y quien lo acepta en
el caso de representárselo como posible”), el elemento subjetivo de la tentativa no solo
contiene al dolo directo de primer grado, sino también al que en doctrina se denomina
dolo indirecto o de consecuencias necesarias, donde el agente, en un primer momento,
no busca el resultado, pero acepta incorporarlo en su plan criminal en caso las circuns-
tancias así lo requieran. Por tanto, si el elemento subjetivo de la tentativa está referido
al dolo, ello abarca a todos las clases de dolo (directo de primer grado, indirecto o de
consecuencias necesarias y dolo eventual).
Existen dos modalidades de tentativa: tentativa acabada y tentativa inacabada. La pri-

mera de ellas se caracteriza porque el autor ha realizado todos los elementos del delito
que se requieren para que el resultado típico acaezca. Por ejemplo, en el delito de ho-
micidio (131 del Código Penal), el sujeto activo dispara a su víctima y esta se encuentra
herida de muerte en el suelo. Si la víctima muere, la tentativa acabada de homicidio
dará lugar a un delito consumado de homicidio. En la tentativa acabada el agente ya
no tiene la posibilidad de evitar el comportamiento típico, pues este se ha realizado,
faltando solo el resultado para que el delito se consuma.
En la tentativa inacabada el sujeto activo empieza la ejecución del delito, pero no logra
realizar todos los actos ejecutivos necesarios para que el resultado acaezca. En estos
casos, el comportamiento típico no se realiza completamente, sino solo parcialmente.
En el ejemplo del párrafo anterior, habrá tentativa inacabada en el momento en que el
sujeto activo apunta a su víctima con dolo de matar, pero es interceptado por un agente
policial que le impide disparar al arma de fuego.
Las semejanzas entre ambas modalidades de tentativa son: el elemento subjetivo (vo-
luntad de lesionar el bien jurídico) es el mismo y la ausencia del resultado típico por
causas ajenas a la voluntad del agente. La diferencia entre la tentativa acabada y la in-
acabada radica en el elemento objetivo: en la primera los actos idóneos para lograr la
consumación del delito se han realizado de forma completa sin que el resultado se pro-
duzca, mientras que en la segunda falta realizar alguno o algunos elementos del com-
portamiento típico.
El artículo 48 del Código Penal regula ambos supuestos de tentativa. Por un lado, por-
que tanto la tentativa acabada como la inacabada cumplen con los elementos consti-
tutivos de la tentativa (objetivo y subjetivo); y, por otro, porque el texto legal se refiere
al “inicio de ejecución”; es decir, el legislador entiende que la ejecución del delito tiene
un inicio, un desarrollo y un fin. Esto significa que la tentativa es un proceso que puede
culminarse (tentativa acabada) o ejecutarse parcialmente (tentativa inacabada).
A partir de la lectura del artículo 48 del Código Penal, debe quedar claro que el legis-
lador no ha previsto la sanción del supuesto de hecho que en doctrina se conoce como
“tentativa inidónea” o “delito imposible”. En efecto, la impunidad de la tentativa inidónea
se debe a la vigencia en Derecho Penal de los principios de lesividad y mínima inter-
vención: ahí donde el comportamiento no sea capaz de lesionar o poner en riesgo el
bien jurídico, se tratará de un comportamiento de riesgo permitido y por ende atípico.
En la tentativa inidónea el comportamiento adolece por completo de capacidad lesiva
y es incapaz de consumar el delito.
Existen dos modalidades de tentativa inidónea. La tentativa inidónea por el medio, y

la tentativa inidónea por el objeto. La primera es aquella en la cual los medios que se
emplean son absolutamente ineficaces o inapropiados para lesionar o poner el riesgo
el bien jurídico. Sucede así por ejemplo con quien intenta envenenar a otro con agua,
o apuñalarle con una servilleta. De otro lado, la tentativa inidónea por el objeto significa
que el comportamiento recae sobre un objeto absolutamente inidóneo al no tener pro-
tección penal. Es el caso de disparar a matar sobre un cadáver.
La inidoneidad de la tentativa para no ser punible debe ser absoluta y no relativa. Esto
significa, por ejemplo, que quien vierte cinco gotas de veneno en el café de otra persona
para causarle la muerte, pero se requieren no menos de treinta gotas para lograrlo, de
manera que la cantidad de veneno solo causará una indigestión, el medio empleado en
sí es idóneo paro la cantidad no. En estos casos se habla de tentativa relativamente in-
idónea y se admite su punición.
En la tentativa inidónea, como en toda tentativa, el sujeto activo actúa con el elemento
subjetivo (dolo). Sin embargo, como se ha mencionado, para que la tentativa sea punible
es necesario que se verifique además el elemento objetivo (puesta en riesgo del bien
jurídico).
2. 2. Fundamento de punición de la tentativa
El sustento de punición de la tentativa es el mismo que el de la consumación: lesionar

o poner en peligro bienes jurídicos. Lo que legitima la intervención del Derecho Penal
en el supuesto de tentativa es la puesta en peligro de un bien jurídico a través de actos
idóneos destinados a la consumación. En líneas generales, la tentativa es una causa de
extensión de la pena que responde a la necesidad político-criminal preventiva de ex-
tender la amenaza penal incluso a momentos previos a la consumación de delitos. De
esta manera, el ordenamiento penal previene resultados prohibiendo no solo ocasio-
narlos, sino también intentarlos.
Por tanto, el criterio que distingue entre el desvalor de la conducta intentada y el de la

conducta consumada (pues ambas se realizan con dolo) es simplemente el quantum
de la pena a imponer en razón del resultado producido.
Este razonamiento se condice con lo regulado en el artículo 82 del Código Penal que es-
tipula: “La tentativa será reprimida con pena no menor de la mitad del mínimo, ni mayor
de los dos tercios de la pena máxima”. Por ejemplo, el delito de homicidio consumado
que regula el artículo 131 del Código Penal tiene una pena legal no menor de diez ni
mayor de veinte años. Cuando el homicidio queda en grado de tentativa, el marco de la
pena legal será no menor de cinco años ni mayor de un delito sea sancionado con una
pena no menor de cuatro años ni mayor de treces años y cuatro meses. Esto es así, pues,
como se indicó, el injusto penal de la tentativa es el mismo que el de la consumación: un
comportamiento de riesgo penalmente prohibido. Lo que les distingue es un criterio
cuantitativo de mayor reproche penal que incide en el marco de pena a imponer.
2.3. Restricción del ámbito de aplicación de la tentativa
Los delitos de mera actividad se caracterizan porque su consumación se produce de

forma instantánea con la sola realización de la conducta desvalorada. Esta especial
estructura típica no admite que el delito de mera actividad pueda realizarse en grado
de tentativa, pues no es posible separar la conducta del preciso momento de consu-
mación del delito. Un ejemplo de delito de mera actividad es la tenencia ilegal de
armas (artículo 333 del Código Penal). En este caso el comportamiento de portar el
arma consuma ya el delito.
Lo mismo sucede en los delitos de peligro donde el legislador adelanta el momento de

consumación del delito a la sola realización formal del tipo penal. Por ejemplo, el artí-
culo 289 del Código Penal sanciona a: “Quien indebidamente ingrese o utilice una base
de datos, red o sistema informático será sancionado con dos años de prisión”. Nótese
que el texto legal no exige que el ingreso indebido perjudique algún soporte virtual o
ponga en peligro la información almacenada en el sistema informático, por tanto, san-

ciona el peligro potencial que podría causar la conducta prohibida. De acuerdo a los
presupuestos de la tentativa –la prohibición de un resultado típico es un requisito in-
dispensable– en estos supuestos no cabe su aplicación.
Finalmente, tampoco cabe tentativa en los delitos culposos. En los comportamientos

imprudentes el elemento subjetivo de la tentativa no se registra, esto es, no existe la
resolución criminal dirigida a la consumación del delito (dolo). Por tanto, el ámbito de
aplicación de la tentativa es en el delito de resultado doloso.
La tentativa es un comportamiento típico, y como tal tiene que seguir las reglas
que se han establecido para la demostración de los hechos típicos: ha de precisarse
en la fase de investigación, su carga probatoria corresponde al Ministerio Público y
las pruebas que se emplee para su demostración deben respetar los principios de
oralidad, inmediación y contradicción. La acusación que da lugar al juicio debe con-
signar claramente si se juzga por un delito en grado de tentativa o por un delito
consumado. Esto además repercute en la pena a imponer, por lo que la sentencia
condenatoria debe incorporarlo.
3. Desistimiento voluntario
3.1. Concepto
En el desistimiento voluntario el sujeto activo interrumpe el proceso de ejecución

del delito que él mismo inició y deja de realizar el resto de acciones destinadas a con-
seguir el resultado típico o, en caso se haya realizado todos los actos necesarios para
producirlo, el desistimiento consiste en evitar el resultado típico. Solo cabe desistirse
cuando se ha dado inicio a la ejecución del delito, pues los actos preparatorios no
son punibles.
El artículo 49 del Código Penal regula la figura del desistimiento en los siguientes tér-
minos: “Si el agente desiste voluntariamente de la ejecución o impide que el resultado
se produzca, solo responde criminalmente si los hechos realizados constituyen otro
delito”. El texto legal se sitúa en dos momentos: a) Tentativa inacabada, en donde el
agente podrá desistirse durante la ejecución del delito, ya que todavía no culmina la
totalidad de los elementos típicos del delito; y b) Tentativa acabada, donde el agente
tendrá que evitar la producción del resultado típico, pues los actos constitutivos de eje-
cución ya fueron realizados en su totalidad.
Según doctrina mayoritaria, el desistimiento es una causa personal de exclusión de la

pena. Esto significa que beneficia únicamente al sujeto que se desiste, y condiciona la
razón de ser de su impunidad. En efecto, un gran sector doctrina considera que es la
teoría del premio la que explica que el desistimiento sea impune, pues reconoce en el
agente el mérito de interrumpir voluntariamente su accionar delictivo. Para otro sector
de la doctrina, el sustento del desistimiento responde a criterios político-criminales
que ven en la impunidad de quien se desiste un “puente de plata para el enemigo que
huye” (tratar mejor a quien se desiste). Según esta tesis el Derecho Penal buscaría mo-
tivar a las personas incluso cuando están cometiendo delitos, de ahí que se le siga in-
quiriendo para que no culmine la lesión del bien jurídico que ha iniciado. Sin embargo,
y esta es la posición más aceptada en la actualidad, la no punición de quien se desiste
voluntariamente se debe a razones de estricta ponderación de necesidades de pena,
que indican que es razonable dejar sin castigo el comportamiento de quien se desiste,
pero no los actos que por sí constituyen otros delitos.
3.2. Voluntariedad del desistimiento
La voluntariedad del desistimiento radica en la libre decisión del agente. No hay desis-
timiento cuando el sujeto activo deja de realizar los actos típicos por motivos ajenos a
su voluntad, como por ejemplo la defensa de la víctima o la intervención de un tercero
salvador. Así, no podrá alegar desistimiento, por ejemplo, quien al verse cercado por la
policía libere a quien tiene secuestrado, o el agresor que no puede continuar con el de-
lito de lesiones porque la víctima se defiende.
Para explicar la voluntariedad y entender que es un requisito del desistimiento, la doc-

trina sigue dos planteamientos: el de la tesis psicológica y el de la tesis valorativa. El
primero de ellos menciona que el agente se desiste voluntariamente cuando puede al-
canzar la consumación del delito y no lo hace por decisión propia. No habrá desisti-
miento, por ende, cuando el sujeto no alcance el resultado típico porque no pudo
hacerlo.
La tesis valorativa se divide, a su vez, en dos posturas. En primer lugar, la valoración

positiva, para la cual la impunidad que genera el desistimiento se fundamenta en con-
sideraciones éticas. No cabría desistimiento, por ejemplo, cuando el sicario deja de
apuntar a la víctima porque acaba de caer en cuenta que el pago de sus servicios es
muy bajo.
En segundo lugar, la valoración jurídica, la cual discrepa de las exigencias éticas y valora
el desistimiento con argumentos objetivos como la “racionalidad del delincuente”. Si el
infractor se desiste de acuerdo a su propia racionalidad, el Derecho Penal tendrá que cas-
tigar el hecho. En caso se desista por criterios ajenos a su razonamiento delictivo podrá
operar la impunidad en el desistimiento. Por ejemplo, la racionalidad de quien roba le

aconseja desistirse si la policía está llegando al lugar de los hechos y puede detenerle. Y
va en contra de dicha racionalidad el desistirse valorando obstáculos de ínfima impor-
tancia de cara al éxito del delito, como por ejemplo la fugacidad del dinero mal habido.
Con todo, parece razonable que el desistimiento voluntario se vincule a criterios pre-
ventivo-generales (el agente da un buen mensaje al desistir) y preventivo-especiales (el
agente no merece pena, pues ha vuelto a la legalidad).
3.3. Supuestos de hecho del desistimiento
Los supuestos de hecho del desistimiento son dos y se relacionan con la tentativa in-
acabada y la tentativa acabada. En primer lugar, desistirse de continuar la ejecución del
delito (tentativa inacabada), y en segundo lugar, evitar el resultado, lo que presupone
haber realizado los actos necesarios para que el resultado acaezca (tentativa acabada).
Así lo regula el artículo 49 del Código Penal: “Si el agente desiste voluntariamente de
la ejecución del delito o impida que el resultado se produzca…”.
El común denominador en ambos casos es que se exige siempre que la conducta de desis-
timiento sea idónea para disminuir o neutralizar el riesgo prohibido creado por el sujeto
activo. Esto significa que el desistimiento tiene, como la tentativa, un elemento objetivo
(idoneidad del comportamiento para neutralizar el riesgo prohibido) y un elemento sub-
jetivo (voluntariedad). La ausencia del elemento objetivo impide beneficiar al sujeto con
la impunidad propia del desistimiento. Así por ejemplo, no es desistimiento el intentar
salvar a la víctima del disparo implorando al cielo una plegaria por su salud.
El primer supuesto se refiere a desistirse voluntariamente de la ejecución del delito.

Este supuesto presupone que el sujeto activo se encuentra en tentativa inacabada, y su
desistimiento consiste en dejar de realizar los actos de tentativa; es decir, consiste en
evitar que la tentativa pase a ser una tentativa acabada. Por ejemplo, quien habiendo
iniciado la ejecución del delito de violación contra la libertad sexual decide no conti-
nuarlo porque la víctima le da pena.
El segundo supuesto de hecho de desistimiento es el evitar el resultado, lo que presu-

pone que el comportamiento que ha de realizar el agente sea uno de tentativa acabada.
Esto queda claro cuando el artículo 49 del Código Penal señala si se “impide que el re-
sultado se produzca”, lo que solo se puede dar una vez que el comportamiento de ten-
tativa se ha ejecutado plenamente. El del Código Penal no habla aquí de actos idóneos
tendentes a evitar el resultado, sino que exige que efectivamente se evite el mismo. Por
ejemplo, si el terrorista ha instalado la bomba y programado su detonación, y luego se
arrepiente y avisa a las fuerzas especiales en desactivación de explosivos, solo podrá
beneficiarse con el desistimiento voluntario si las autoridades logran desactivar el apa-

rato y evitar la explosión, pues si el explosivo llegase a detonar, por mucho que haya
intentado remediarlo, responderá por el delito consumado.
3.4. Tratamiento del desistimiento
La impunidad del desistimiento solo recae sobre aquellos actos que no han logrado con-
sumar el delito y se encuentran todavía en grado de tentativa. De ahí que el artículo 49 del
Código Penal mencione: “…solo responde criminalmente si los hechos realizados cons-
tituyen otro delito”. Esto significa que el desistimiento tiene un límite: no procede frente
a delitos consumados. Por ejemplo, quien se desiste de continuar el asalto al banco no
responderá por delito de robo, pero sí por el delito de tenencia ilícita de armas y por el
homicidio al guardia de seguridad de la agencia bancaria.
El desistimiento procede no solo cuando es un único interviniente en el hecho delictivo.

También cuando son varios intervinientes. En estos casos es posible que alguno de
ellos tenga la intención de desistirse, pero que los demás no y que incluso se opongan
a quien se desiste y quiere evitar que el delito se siga realizando. El tratamiento el desis-
timiento en caso de pluralidad de agentes exige constatar que quien se desiste haya de-
jado de tomar parte en la ejecución del delito mediante actos idóneos.
La posibilidad que tiene quien se desiste cuando forma parte de una pluralidad de in-
tervinientes son menores que las que tiene quien actúa individualmente, pues cual-
quiera de los intervinientes en el hecho típico resueltos a conseguir el resultado podrá
anular los intentos de quien se desiste. Sin embargo, la aplicación del principio de res-
ponsabilidad por el propio hecho, además por un sentido de justicia, debe orientar la
interpretación del artículo 49 del Código Penal para aceptar el desistimiento cuando
son varios los intervinientes, siempre que los actos que realiza quien se desiste hayan
sido idóneos para evitar la producción del resultado típico (tentativa acabada) o evitar
la continuación de la ejecución del delito (tentativa inacabada).
El análisis del desistimiento corresponde, en un primer momento, al fiscal. En efecto,

en la medida en que la consecuencia del desistimiento es la impunidad, el fiscal de-
berá abstenerse de iniciar investigaciones si llega al convencimiento de que los he-
chos practicados no constituyen por sí otros delitos, y si ha iniciado ya investigación
deberá archivarla si llega a tal convencimiento. No se debe dejar esta discusión para
la etapa plenaria, pues ello supondría recargar el sistema procesal cuando se sabe
de antemano que el hecho es impune. Sin embargo, el desistimiento es únicamente
causal de impunidad pero deja intacta la responsabilidad civil.
Capítulo
9 Autoría y participación
1. Diferencia entre autor y partícipes

Los Códigos Penales modernos suelen distinguir entre autores y partícipes. El Código Penal
panameño lo hace en sus artículos 43 a 47. La necesaria distinción entre autores y partícipes
tiene como presupuesto que el hecho delictivo sea cometido por una pluralidad de inter-
vinientes. Es decir, ahí donde es un único sujeto quien ha realizado el comportamiento de
riesgo prohibido y no ha recibido colaboración de nadie, no tiene sentido preguntarse si
además de él otras personas deberían responder personalmente. Distinguir entre autores y
partícipes implica aceptar que no todos los aportes de los intervinientes en el hecho delictivo
tienen la misma importancia. Algunas contribuciones serán más importantes (autores) y
otras menos importantes (partícipes), y ello deberá reflejarse en la pena.
El término “participación” tiene dos acepciones en Derecho Penal. Una acepción amplia
y otra específica. El concepto amplio de participación abarca a todos los que intervienen
en la realización del hecho punible, sin tener en cuenta la importancia del aporte de
cada uno de los intervinientes. Esto incluye, por ejemplo, el instigador que determina
dolosamente al autor a cometer un delito de homicidio, y que es ayudado por un cóm-
plice que sujeta a la víctima cuando este le apuñala. El concepto amplio de participación
dirá que los tres, el instigador, el autor y el cómplice, han participado en el hecho de-
lictivo. En la presente obra se emplea el término participación en su acepción amplia,
salvo que se indique lo contrario.
La aceptación específica de participación incluye solamente a los que sin ser autores
participan en la preparación y/o ejecución del hecho delictivo. Desde este punto de
vista son partícipes el instigador, el cómplice primario y el cómplice secundario.
Sin perjuicio de analizarlo en detalle cuando se analicen las distintas modalidades de

autoría y de participación, conviene dejar en claro a esta altura de la explicación que el
autor es quien domina la realización hecho típico. Dominio del hecho típico significa,
grosso modo, que decide qué hecho se realiza, cuándo, dónde, determina los medios a
emplear, etc. Estas facultades le permiten al autor controlar la lesión del bien jurídico
y por eso es la figura central en el acontecer delictivo.
Los participes no tienen el dominio del hecho típico. Se limitan a intervenir en un

hecho delictivo ajeno (en el del autor). Por tanto, el comportamiento de los partícipes
no lesiona directamente el bien jurídico protegido, sino que colaboran con el autor a
que este lo lesione (las partícipes lesionan el bien jurídico de forma indirecta).
2. La autonomía de la autoría y
la accesoriedad de la participación
La primera consecuencia que se deriva de lo dicho hasta este momento es que la par-
ticipación es accesoria de la autoría: no puede existir un participe sin que exista un
autor, pero un autor no necesita a un partícipe. Así por ejemplo, es perfectamente po-
sible que el autor de un homicidio actúa solo, pero no que el cómplice primario o se-
cundario perpetre, él solo, un robo. Como tampoco es posible imaginar a un instigador
que no instiga a un autor. Que el autor sea autónomo de los partícipes y los partícipes
sean accesorios de la autoría, no significa sin embargo que el autor no pueda valerse
de los partícipes. Significa tan solo que es posible ser autor sin tener colaboración de
partícipes pero no es posible ser partícipe sin colaborar con un autor.
En doctrina se han ensayado cuatro modalidades de la accesoriedad de la participación,

basadas en las características que debe tener la conducta del autor: accesoriedad mí-
nima, limitada, máxima e hiperaccesoriedad, que a continuación explicamos:
a. Accesoriedad mínima. Exige que la conducta del autor sea típica para que pueda ad-
mitirse la participación. Esto significa que habrá participación criminal en hechos
típicos que se realizan al amparo de alguna causa de justificación. Por ejemplo, res-
ponderá por complicidad (primaria o secundaria) quien ayuda a otro a defenderse
en legítima defensa. Lo absurdo de esta tesis (¡Existe y se sanciona la participación
en una conducta lícita!) hace que no haya sido aceptada.
b. Accesoriedad limitada. La concepción limitada de la accesoriedad es la dominante

en la actualidad. Requiere que la conducta del autor sea típica y antijurídica para
que las conductas de participación sean punibles. Por ejemplo, será punible la cola-
boración de quien presta el arma al sicario para que mate a la víctima, pues el homi-
cidio en este caso es un hecho típico y antijurídico. Por lo mismo, quien ayuda al
agredido a defenderse legítimamente solo colabora en el hecho típico pero no anti-
jurídico y no responde como partícipe.
c. Accesoriedad máxima. La accesoriedad máxima no solo exige que la conducta del

autor sea típica y antijurídica, sino que exige además que el autor sea culpable. De
conformidad con ella, no habrá participación por parte de quien colabora con otra
persona que actúa bajo error de prohibición invencible (artículo 39 del Código Penal),
o bajo miedo insuperable (artículo 42.2 del Código Penal). Esta modalidad de acce-
soriedad debe ser rechazada porque, como se ha demostrado en el Capítulo 6, la cul-
pabilidad es un elemento individual y, como tal, cada uno de los autores y de los
partícipes tiene su propia culpabilidad. La participación criminal es participación en
el hecho (típico y antijurídico) del autor, y no en su culpabilidad. Por lo demás, como
se verá luego, participar en el hecho que realiza quien actúa bajo alguna eximente de
culpabilidad (artículo 39 y siguientes del Código Penal) es un supuesto de autoría
mediata.
d. Hiperaccesoriedad. Para admitir la participación, la hiperaccesoriedad exige que la

conducta del autor sea típica, antijurídica, culpable y punible. La aplicación práctica
de esta exigencia llevaría al extremo de dejar impune al partícipe que colaboró en
una conducta típica, antijurídica y culpable, pero que no se sanciona por alguna con-
sideración premial (confesión sincera, desistimiento, arrepentimiento, etc.) o por ha-
berse extinguido la acción penal con respecto al autor debido a alguna causa
estrictamente personal (por ejemplo, la muerte del autor).
Los tipos penales que tipifica la Parte Especial del Código Penal describen y sancionan
conductas de autoría. Así por ejemplo, cuando el artículo 131 del Código Penal san-
ciona a quien cause la muerte a otro describe el comportamiento del autor que lesiona
el bien jurídico vida, pero no describe ni prohíbe el comportamiento de quien colabora
con otro a causar la muerte de una personas. Las reglas que rigen la participación se
prevén en la Parte General del Código Penal (artículos 44, 45, 46 y 47 del Código Penal),
lo que avala la tesis de que el partícipe responde por la lesión indirecta de bienes jurí-
dicos y reafirma la importancia del principio de accesoriedad como fundamento del
reproche penal de las conductas de participación.
Por lo demás, si los preceptos de la Parte Especial se dirigen solo a los autores, los ar-
tículos 44, 45, 46 y 47 del Código Penal deben entenderse como cláusulas de extensión
de tipicidad, pues sancionan conductas que, en principio, no están recogidas por el tipo
penal, pero que se sancionan en mérito a las reglas de la participación de la Parte General.
Por ejemplo, el delito de competencia desleal (artículo 283 del Código Penal) no describe
la colaboración o instigación al autor para que divulgue información falsa sobre un com-
petidor, pero este tipo de conductas se desprende del artículo 44 del Código Penal.
La participación criminal requiere además de un elemento subjetivo que se conoce

como “doble dolo del partícipe”: las acciones de colaboración o instigación han de
llevarse a cabo de forma dolosa y, además, el partícipe ha de compartir el mismo dolo

del autor respecto de la comisión del delito en el que se participa. Así por ejemplo, para
que la entrega de un arma a otra persona que cometerá un homicidio sea considerada
como acto de colaboración criminal, se deberá no solo conocer que se ayuda a otro y
querer ayudar, sino también tener la intención o finalidad de que la muerte del tercero
efectivamente suceda.
Todos los intervinientes en el hecho delictivo, autores y partícipes tienen que ser iden-
tificados en la fase de investigación. Además, es necesario que la formulación de car-
gos explicite la calidad del intervinientes; es decir, si el sujeto es autor o partícipe. Esto
tiene especial relevancia ya que los partícipes necesitan de un autor para que su com-
portamiento sea típico y punible. Por lo demás, la diferenciación entre autores y par-
tícipes tiene importancia en el ámbito de la determinación judicial de la pena.
3. El autor
3.1. Concepto
A continuación se esbozan los varios intentos de definir el concepto de “autor” en la

evolución dogmática:
a. Teoría extensiva-unitaria. En primer lugar, la teoría extensiva-unitaria de autoría de-

finió a la autoría a partir de la relación causal entre una acción y el resultado típico.
Según esta concepción era autor tanto quien dispara el arma como quien la fabricó
y vendió al homicida.
b. Teoría formal de autoría. La teoría formal de autoría consideró autor a quien realiza
la acción típica descrita en el precepto penal. Así, el único autor de homicidio sería
quien mató a la víctima, pero no quien la sujetó mientras era apuñalada por la es-
palda.
c. Teoría objetivo-material. La teoría objetivo-material definió al autor a partir de la ca-

pacidad lesiva de su conducta para el bien jurídico. De esta forma era autor quien
apuñalaba a la víctima como quien la sujetaba para que otro la apuñale.
d. Teoría del dominio del hecho. La teoría del dominio es la de mayor aceptación tanto
por parte de la doctrina como por parte de los legisladores. Define al autor a partir
de dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. Con respecto al elemento objetivo,
será autor quién domine con su aporte el sí y el cómo del delito, esto es, quien decida
la ejecución o frustración del delito.
El elemento subjetivo exige que el autor esté consciente del dominio de los hechos
que tiene. Esto no debe confundirse con que el autor deba conocer la teoría del do-
minio del hecho ni tener el ánimo de responder como autor (anumis auctoris), sino,
simplemente que sea consciente que en los hechos él y no otra persona es quien go-
bierna el acontecer delictivo. Por ejemplo, dominará el hecho típico el francotirador
que tiene en su mira a la víctima, pues nadie más que él puede decidir si realiza el
disparo o no.
La tesis del dominio del hecho no es aplicable en delitos especiales (tipos penales en
los que se exige alguna cualificación especial para ser autor, como por ejemplo los de-
litos contra la Administración Pública cometido por servidores públicos). En estos de-
litos, que no pueden ser cometidos por cualquiera sino solo por quienes se encuentren
en una específica situación de control o custodia del bien jurídico, el criterio que dis-
tingue entre autoría y participación es quién tiene el deber de garante de evitar la lesión
del bien jurídico y responde como autor (intraneus) y quien no lo tiene y responde a lo
sumo como partícipe (extraneus).
Es necesario que se acredite el dominio del hecho en el investigado a quien se ca-

lifica de autor. La carga de la prueba recae sobre el Ministerio Público, y debe reali-
zarse en la fase de investigación.
3.2. Modalidades de autoría
Existen tres modalidades de autoría: autoría directa, autoría mediata y coautoría. En

cada una de ellas del dominio del hecho se presenta de una particular manera.
3.2.1. Autoría directa
La autoría directa se regula en el artículo 43 del Código Penal: “Es autor quien realiza
por sí mismo […] la conducta descrita en el tipo penal”. Es el supuesto de autoría por
excelencia donde el agente realiza por sí mismo todos los elementos que configuran el
delito. También se le conoce como autoría inmediata y, por lo general, se aplica a casos
en los que una sola persona domina los acontecimientos, desde los actos preparatorios
hasta la consumación del delito. Así por ejemplo, el robo cometido por una única per-
sona. Por eso se dice que el autor directo tiene el dominio inmediato de los hechos.
Sin embargo, nada impide que el autor directo pueda tener colaboración: el sicario que
planea matar a su víctima, para lo cual soborna al guardián del edificio contiguo a
donde se encuentra su oficina, para disparar desde la azotea y matar. El sicario es autor
y el guardia de seguridad será solo un partícipe. Por lo demás, y aunque no se mencione
explícitamente en el artículo 43 del Código Penal, las conductas de autoría directa pue-
den llevarse a cabo de forma comisiva u omisiva.
De acuerdo al artículo 80 del Código Penal el autor directo responde con la pena pre-
vista en la disposición penal infringida.
En el caso del autor directo será responsabilidad del Ministerio Público acreditar la
intervención directa en el hecho punible del sujeto. Es en la fase de investigación
en la que debe darse la calificación del autor como autor directo.
3.2.2. Coautoría
En la coautoría el hecho punible se realiza de forma conjunta por dos o más autores,
entre quienes existe un acuerdo previo para cometer el delito en el cual se reparten
funciones para la ejecución del delito. En tal medida, la coautoría tiene dos requisitos:
el intelectual o plan previo entre los coautores, y el ejecutivo o división de roles o ta-
reas en la comisión del delito. Así, todos los coautores tienen que haber participado
en el plan previo o haberse sumado a él, y participar de manera organizada en la eje-
cución del delito. Por ejemplo, son coautores los miembros de la banda criminal que
planean un asalto al banco y lo perpetran, distribuyéndose funciones: uno queda en
la puerta del banco, otro apunta al cajero, otro a los clientes, y otro toma el dinero
de la caja fuerte.
Los coautores tienen el dominio funcional del hecho, también conocido como codo-
minio. Esto significa que el dominio del hecho no lo detenta ningún coautor indivi-
dualmente considerado, sino que el dominio del hecho lo detentan todos los coautores
en conjunto.
A partir de esta idea es que se entiende que en la coautoría se produce una imputación
recíproca entre todos los coautores de los hechos que cada quien realiza: en el ejemplo
anterior de la banda que asalta una agencia bancaria, no puede afirmarse que cada uno
de los miembros tiene el dominio de hecho por separado, pues el control sobre el acon-
tecer delictivo lo tienen todos juntos. Así, el quedarse en la puerta de la agencia bancaria
no es delito de robo, como tampoco lo es el apuntar al cajero o a los clientes, ni sacar
dinero de la caja fuerte sin ejercer violencia o amenaza. En este caso, el significado ju-
rídico delito de robo que cometen los coautores solo se advierte en su verdadera di-
mensión si se analiza el hecho delictivo como hecho perteneciente a un colectivo de
personas que actúan coordinadamente.
La imputación recíproca de actos entre los coautores impide que los excesos en que
pueda incurrir alguno de ellos sean atribuidos al resto. Para decirlo con el ejemplo an-
terior: si el miembro de la banda que apunta a los clientes reconoce a su enemigo entre
ellos y le dispara y causa la muerte, ese acto no podrá ser imputado al resto pues no ha
formado parte del plan previo ni de la distribución de roles en la ejecución de roles.
Se reconocen dos modalidades de coautoría: la coautoría ejecutiva y la coautoría no

ejecutiva. El común denominador de ambas es que todos los coautores responden por
el delito, y se diferencian en que en la coautoría ejecutiva los coautores ejecutan ele-
mentos objetivos que se describen expresamente en el tipo penal correspondiente,
mientras que en la no ejecutiva alguno o algunos de los coautores realizan actos deter-
minantes del dominio del hecho, pero que no se corresponden necesariamente con
elementos objetivos que ejecutan el tipo penal.
Es coautoría ejecutiva el caso en que un coautor despoja de sus bienes a la víctima

mientras el otro la intimida con un arma, pues cada uno realiza un elemento del delito
de robo: sustraer un bien mueble ajeno y ejercer intimidación. Será un caso de coautoría
no ejecutiva cuando uno de los coautores del delito de violación sexual (artículo 174
del Código Penal) tiene acceso carnal con la victima (acto ejecutivo) mientras otro la
sujeta y anula su defensa (acto no ejecutivo).
La coautoría no se regula expresamente en el artículo 43 del Código Penal. Sin embargo,

existen sobrados argumentos que permiten su incorporación –vía integración– en el
precepto penal mencionado. Ello es así debido, en primer lugar, a que si la Ley Penal
admite la pluralidad de intervinientes en la realización del hecho típico, esta no puede
darse solo en el ámbito de las partícipes, sino que debe admitirse también para los “au-
tores”. Lo contrario implicaría una indeseable laguna de impunidad: como el dominio
del hecho no lo tiene cada uno de los coautores de manera independiente sino que lo
tiene el colectivo de coautores (codominio), rechazar la coautoría impediría considerar
a los intervinientes “autores” del delito y tampoco podrían responder como partícipes
pues no existiría un autor en cuyo delito participar (accesoriedad de la participación).
La segunda razón que habla a favor de incluir la coautoría en la Ley Penal es la propia
interpretación del artículo 43 del Código Penal. En efecto, si ya se regula la responsa-
bilidad penal del autor individual, no es preciso que se explicite la responsabilidad de
dos o más autores.
La sanción de los coautores se desprende de su propia naturaleza: siendo todos los in-
tervinientes en el delito autores del mismo, la pena que les corresponde es la que prevé
el tipo penal para el autor (artículo 80 del Código Penal). Esto no significa, sin embargo,
que todos los coautores deban tener la misma pena, pues la individualización de la
pena depende en gran medida de la culpabilidad que, como se ha visto, es individual.
La imputación del hecho a un colectivo de personas que responden como coauto-

res obliga a que sea en la fase de investigación en donde el Ministerio Público pos-
tule la intervención de los coautores. Esto significa que debe acreditarse el plan
previo y la distribución de roles en al ejecución del delito, lo que permite la impu-
tación recíproca de los hechos entre los coautores.
3.2.3. Autoría mediata
El artículo 43 del Código Penal regula expresamente esta modalidad de autoría cuando
menciona que: “Es autor quien realiza por sí mismo o por interpuesta persona, la con-
ducta descrita en el tipo penal”. La autoría mediata se caracteriza porque el autor no
realiza directa ni personalmente la conducta descrita en el tipo penal, sino que se vale
de otra persona que no responde penalmente para realizar el delito a través de ella.
Siendo que la persona que ejecuta materialmente incurre en alguna causa que le exime
de responsabilidad, y siendo que el autor mediato se aprovecha de ello para realizar el
delito, al ejecutor se le conoce como “instrumento”.
El dominio del hecho que tiene el autor mediato lo consigue mediante el control de la
voluntad de la persona (instrumento) de la cual se vale para ejecutar el delito. Es por eso
que en la autoría mediata el dominio del hecho es dominio de la voluntad del ejecutor.
Se define al “instrumento” como la persona que actúa sin libertad, voluntad o autono-
mía a la hora de lesionar o poner en peligro bienes jurídicos. Por este motivo no es su-
jeto de reproche penal. La instrumentalización de una persona puede darse por
diversos supuestos:
a. Ausencia de acción. Por ejemplo, cuando alguien empuja a otra persona que estaba
al borde de una piscina y al caer en ella quiebra la nuca de un bañista produciendo
su muerte (fuerza f ísica irresistible).
b. Error invencible. Quien engaña a otro para que vierta veneno en el café de la víctima
haciéndole creer que se trata de azúcar (error de tipo invencible), o quien engaña a
otro ocultándole la ilicitud del acto (error de prohibición invencible).
c. Coacción. El asaltante que apunta con el arma al cajero del banco amenazándole con
matarle si no le entrega el dinero de la caja fuerte.
d. Inimputabilidad. Cuando se instrumentaliza a un menor de edad o a una persona

que tiene graves alteraciones mentales para convencerle de sustraer objetos de un
supermercado.
Al ser una modalidad de autoría, la pena para el autor mediato es la misma que se es-
tipula en el artículo 80 del Código Penal. El instrumento no es sujeto de un reproche
penal y permanece impune.
La particularidad de la autoría mediata frente al sistema acusatorio es que además

de identificar al autor mediato es necesario identificar el sujeto a quien se instru-
mentaliza y, además, constatar que padece un déficit volitivo o cognitivo. La carga
de la prueba corresponde al fiscal.
4. Complicidad primaria
4.1. Concepto y particularidades
El cómplice primario contribuye con el autor con una prestación esencial para la rea-
lización de un delito. Es una complicidad primaria o necesaria porque implica un aporte
de tal magnitud que sin él, el delito no hubiera podido llevarse a cabo. Y así la regula el
artículo 44 del Código Penal: “Es cómplice primario quien toma parte en la ejecución
del hecho punible o presta al autor una ayuda sin la cual no habría podido cometer el
delito”.
A pesar que la Ley Penal prevé dos modalidades de complicidad necesaria: tomar parte
en la ejecución del hecho punible y prestar una ayuda al autor sin la cual no hubiera
podido realizarse el delito, debe aceptarse que lo relevante en todos los casos de com-
plicidad primaria es la trascendencia del aporte y no solo que intervenga en fase de eje-
cución del delito.
Pues, como se verá, también el cómplice secundario actúa en fase de ejecución del
delito, pero sin un aporte esencial para la realización del delito. Además, si el cóm-
plice primario que actúa en fase de ejecución del delito interviene con una ayuda
sin la cual no habría podido cometerse el delito, es porque tiene el dominio del
hecho y debería responder como coautor. En efecto, intervenir con un aporte esencial
para el delito significa que sin él el delito no se habría cometido, o lo que es lo

mismo, que se tiene la posibilidad de decidir si el delito se comete o no. Esto, como
se ha visto, se conoce como dominio del hecho. Así, quien neutraliza a la víctima
para que otro tenga acceso carnal con ella, interviene en fase de ejecución del delito
de violación sexual con un acto esencial para la comisión del delito; tiene el dominio
del hecho y es coautor.
Deben pues identificarse criterios que permitan distinguir cuándo el cómplice pri-
mario interviene con un aporte sin el cual el delito no habría podido ejecutarse y a
pesar de ello no tiene el dominio del hecho, y cuando por realizar un acto esencial
para el delito tiene ya el dominio del hecho y pasa a ser coautor. Esos criterios son
dos: la relevancia de la intervención y el momento de la intervención, que a conti-
nuación esbozamos.
a. Relevancia de la intervención. Para determinar la relevancia del aporte y afirmar que

se trata realmente de un acto sin el cual del delito no se hubiera podido realizar, se
acude al criterio de la escasez. Este concepto significa que la ayuda será propia de la
complicidad necesaria cuando sea escasa para el autor; es decir, que el autor no hu-
biera podido conseguir a otra persona que le suministre el aporte o lo hubiera podido
conseguir pero con mucha dificultad. Si por el contrario el aporte es fácil de obtener
para el autor no podrá considerarse un comportamiento de complicidad necesaria.
Por ejemplo, si conseguir un arma en el mercado negro no es complicado porque el

autor tiene amigos que trafican con armas o conoce gente que puede facilitársela,
quien le presta el arma homicida no es cómplice primario porque su contribución
no es escasa: el autor hubiera podido conseguir fácilmente que otro hiciera lo mismo.
Si por el contrario el cómplice le facilita al autor la clave secreta de la bóveda del
banco que roba, se tratará de una complicidad necesaria, pues ese aporte sí es escaso,
en el sentido de que el autor no hubiera podido conseguir dicha información de otra
manera.
b. Momento de la intervención. Siendo que lo relevante para determinar la complicidad

necesaria es la escasez del aporte, debe concluirse que si el cómplice primario actúa
en fase de ejecución del delito debería tener el dominio del hecho y ser coautor. Por
tanto, la intervención del cómplice necesario se da antes de la ejecución del delito,
esto es, en la fase de actos de preparación. Dicho en forma de tesis: quien interviene
en la fase de ejecución del delito con un acto sin el cual el delito no hubiera podido
cometer es porque tiene dominio del hecho, y es autor y no cómplice primario. Es el
caso de quien sujeta a la víctima para que otro le apuñale o de quien maneja el vehí-
culo en cual se secuestra a la víctima.
4.2. Formas de actuación del cómplice primario, en especial, la intervención

del sujeto no cualificado (extraneus) en delitos especiales
La conducta de complicidad necesaria debe ser dolosa. Así está regulado en la Ley
Penal. El artículo 26 del Código Penal menciona que: “La conducta que es considerada
delito debe ser realizada por dolo, salvo los casos de culpa previstos por este Código”.
Entonces, si no hay mención expresa de la complicidad necesaria culposa se entiende
que solo se tipifica y sanciona la complicidad necesaria dolosa.
Las conductas de complicidad necesaria puede ser comisivas u omisivas. Ejemplo de

lo primero es el caso en que se suministra el arma homicida o los planos para el asalto
al banco. Ejemplo de lo segundo es el caso del guardia de vigilancia que no alerta del
ingreso de los ladrones al banco.
Como se ha visto, la complicidad necesaria solo puede realizarse en fase de preparación,

pero no en fase de ejecución, pues ello significaría que se es coautor. La complicidad
necesaria tampoco puede tener lugar después de la consumación, pues en tal caso, ha-
biendo ya un delito consumado, no sería posible sostener que se colabora con el autor
a realizar el delito.
La accesoriedad de la participación impide la “complicidad en una complicidad”. En

estos casos falta el hecho principal del autor en el cual intervenir. Por tanto, si no es
posible demostrar que el “cómplice del cómplice” es en realidad cómplice del autor,
quedará impune. Es el caso de quien le presta dinero a otro para que compre una pistola
a un traficante de armas, y se la luego al quien matará a la víctima. La única posibilidad
de sancionar a quien presta el dinero como cómplice en el homicidio es considerarlo
cómplice del homicida.
Para decidir si cabe o no complicidad necesaria en delitos especiales por parte de quien
no tiene la cualidad que exige el tipo penal (extraneus), la doctrina ha postulado dos
teorías: la teoría de la ruptura del título de imputación y la teoría de la unidad del título
de imputación.
a. Teoría de la ruptura del título de imputación. Esta tesis plantea que el partícipe extra-
neus no puede responder por un delito especial en tanto no tiene la cualidad que
exige el tipo penal. Se habla de ruptura del título de imputación porque el autor res-
ponderá por el delito especial y el cómplice, en el mejor de los casos, por un delito
común, pero nunca por el mismo delito que el autor. Esta tesis parte de que la cua-
lidad que describen los delitos especiales se exige no solo para los autores, sino tam-
bién para los partícipes.
Así, si se colabora en un delito especial impropio se responderá por el delito común

al cual el delito especial sirve como tipo básico. Por ejemplo, el particular que cola-
bora con el servidor publico (intraneus) en la comisión del delito peculado (delito
especial impropio), no podrá responder como cómplice en el delito de peculado por
no tener la cualidad que exige el tipo penal, pero sí como cómplice en el delito de
apropiación indebida (delito común que sirve como tipo base al peculado).
Si la colaboración del extraneus se da en un delito especial propio no será posible su

sanción, pues los delitos especiales propios no tienen un delito común que les sirva
como tipo subsidiario o residual. Así, según la teoría de la ruptura del título de la im-
putación el particular que colabora con el autor en un delito enriquecimiento inde-
bido no podrá responder como cómplice en dicho delito, ni en ningún otro.
b. Teoría de la unidad del título de imputación. Esta tesis parte de que la cualidad que
exigen los delitos especiales es solo para los autores y no para los partícipes. A partir
de ello propone que el partícipe responde por el delito especial cometido por el autor,
y por eso se habla de unidad del título de imputación: el autor y el partícipe respon-
den por el mismo delito. Por ejemplo, quien colabora con el funcionario público en
el delito de enriquecimiento injustificado responderá como cómplice en ese delito
especial.
La doctrina y jurisprudencia aceptan mayoritariamente la tesis de la unidad del título

de imputación. De conformidad con ello, todos los intervinientes en el delito res-
ponden por el delito que comete el autor. Es él quien al dominar el hecho típico de-
termina qué delito se comete. El cómplice se limita a colaborar en la comisión de un
delito ajeno y por tanto no determina qué delito se comete.
4.3. Sanción
El artículo 80 del Código Penal prevé para el cómplice primario el mismo marco de
pena que para el autor del delito. Esta equiparación de pena abstracta no significa
que el juez deba imponerles a ambos la misma pena, pues, como se ha visto, la indi-
vidualización de la pena depende de la culpabilidad del sujeto a quien se sanciona.
Con todo, aun cuando la Ley Penal considere que el marco de pena abstracta del
cómplice necesario es el mismo que el del autor, el principio de proporcionalidad
obliga a tener en cuenta que el comportamiento del cómplice es menos grave para el
bien jurídico que el comportamiento del autor, que es el actor central del delito. Esta
diferencia en la intensidad del reproche debe reflejarse en el quantum de la pena: la
pena concreta que se imponga al autor debe ser mayor que la pena concreta que se
imponga al partícipe.
Así por ejemplo, el marco legal de pena tanto para el autor como para el cómplice ne-
cesario del delito de usurpación (artículo 228 del Código Penal) será prisión no menor
de dos años ni mayor de cuatro años. Pero en el proceso de individualización de pena
el juez deberá tener en cuenta que el autor es quien ha dominado el acontecer delictivo
y el cómplice primario ha prestado un aporte fundamental, pero no ha tenido el domi-
nio del hecho. Con lo cual la pena del autor podría ser, por ejemplo, de cuatro años y
la del cómplice de tres.
El principio de incomunicabilidad de circunstancia ahonda en la idea de que la pena

concreta del autor tiene que ser mayor que la pena que se imponga al cómplice prima-
rio, sobre todo en los delitos especiales. La incomunicabilidad de circunstancia impide
que los elementos personales que modifican la culpabilidad y la penalidad sean trans-
feridos desde quienes los detentan a quienes no los tienen. Este principio se desprende
del artículo 79.7 del Código Penal que estipula como criterio para la individualización
de la pena: “Las demás condiciones personales del sujeto activo…”; y se prevé en el ar-
tículo 94 del Código Penal que menciona que: “Las circunstancias agravantes o ate-
nuantes inherentes a la persona o al autor […] atenuarán o agravarán la responsabilidad
solo de los partícipes en quienes concurran”.
Así por ejemplo, la imputabilidad disminuida (artículo 38 del Código Penal) que padece
el autor no tiene por qué ser trasladada al cómplice; tampoco son transferibles los de-
beres que solo le competen al autor en razón de su cargo, como el cargo de servidor
público (elemento personal del injusto penal que incide en la penalidad).
La calificación de cómplice primario implica que el Ministerio Público acredite que

la intervención del sujeto ha sido esencial para la perpetración del hecho punible,
y que además, ha sido dolosa. Requiere además que se acredite que existe un autor,
aunque no es necesario que se logre identificarlo. La prueba de esta contribución
corre a cargo del fiscal y es necesario que se explicite en la fase de investigación: el
derecho de defensa exige que el investigado sepa si los hechos que son objeto de
investigación se el atribuyen como actos de complicidad, y de ser así, si se le impu-
tan como actos de complicidad primaria.
5. Complicidad secundaria
5.1. Concepto
El cómplice secundario interviene con un aporte no indispensable para la realización
del delito. Su intervención puede darse en fase de actos preparatorios o en la de actos
ejecutivos. El fundamento de su punibilidad, al igual que en el caso del cómplice nece-
sario, radica en que colabora con el autor en la vulneración o puesta en peligro del bien
jurídico protegido.
5.2. Formas de actuación del cómplice secundario

El artículo 45 del Código Penal prevé la posibilidad de actuación que tiene el cómplice
secundario: “Es cómplice secundario: 1) Quien ayude, de cualquier otro modo, al autor
o a los autores en la realización del hecho punible; o 2) Quien, de cualquier otro modo,
brinde ayuda u oculte el producto del delito en cumplimiento de una promesa hecha
con anterioridad a su ejecución”.
a. Ayudar de cualquier otro modo al autor o a los autores en la realización del hecho pu-
nible. La primera modalidad de complicidad secundaria se regula por oposición a la
complicidad necesaria. Cuando el artículo 45 del Código Penal establece “de cualquier
otro modo” es claro que se refiere a la complicidad necesaria. Es pues cómplice se-
cundario quien contribuye con el autor con un aporte no indispensable para su con-
sumación. La contribución no indispensable del cómplice secundario se determina,
al igual que la contribución indispensable del cómplice primario, según el criterio de
la escasez.
b. Ocultar el producto del delito en cumplimiento de una promesa hecha con anterioridad
a su ejecución. Entender esta modalidad de complicidad secundaria supone recordar
que no puede haber complicidad después de la consumación del delito. De ahí que
la complicidad secundaria no puede consistir en ocultar el producto del delito, pues
este acto tiene lugar cuando el delito se ha consumado. Por tanto, la complicidad se
da al momento de hacer la promesa (complicidad psicológica), esto es, antes o du-
rante la ejecución del delito. Para que la promesa sea considerada complicidad se-
cundaria debe descargar al autor de alguna preocupación en la comisión del delito.
Así, quien promete al homicida que le ayudará a esconde el cadáver cuando cometa
el homicidio, o quien promete al ladrón ayudarle a esconder el botín que obtendrá
en el robo, es cómplice secundario. Y ello con independencia de que logre cumplir
su promesa, pues, como se ha dicho, lo que ocurra después de la consumación del
delito no puede ser considerado complicidad. En los ejemplos propuestos: si no se
ayuda al homicida a ocultar el cadáver o si no se ayuda al ladrón a ocultar el botín,

incumpliendo la promesa hecha antes o durante la ejecución del delito, ello no al-
tera lo que ya se ha realizado, esto es, la promesa y su valoración como complicidad
secundaria.
Para sancionar las contribuciones posteriores a la consumación del delito que no son
producto de una promesa hecha con anterioridad, la Ley Penal recurre a los delitos de
encubrimiento (artículo 391 del Código Penal): “Quien después de cometido un delito,
sin haber participado en él, ayude a asegurar su provecho, a eludir las investigaciones
de la autoridad o a sustraerse a la acción de esta o al cumplimiento de la condena será
sancionado con prisión de uno a tres años o su equivalente en días-multa o arresto de
fines de semana. No comete delito quien encubra a un pariente cercano”.
5.3. Sanción
El artículo 81 del Código Penal estipula que el cómplice secundario será sancionado
con una pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de la mitad del máximo de
pena prevista por el delito cometido. Esta disminución del marco legal de pena para el
cómplice secundario se justifica por la menor relevancia que tiene su aporte en com-
paración a la del cómplice necesario.
La calificación de cómplice secundario implica que el Ministerio Público acredite

que la intervención del sujeto no ha sido esencial para la perpetración del hecho
punible, y que además ha sido dolosa. Requiere además que se acredite que existe
un autor, aunque no es necesario que se logre identificarlo. La prueba de esta con-
tribución corre a cargo del fiscal y es necesario que se explicite en la fase de inves-
tigación: el derecho de defensa exige que el investigado sepa si los hechos que son
objeto de investigación se le atribuyen como actos de complicidad, y de ser así, si
se le imputan como actos de complicidad secundaria.
6. Instigador
6.1. Concepto
También conocida como inducción, la instigación consiste en determinar a otro a re-

alizar un hecho punible. Así lo menciona el artículo 47 del Código Penal: “Es instigador
quien determina a otro u otros a cometer el delito”. Aunque la Ley Penal no lo men-
cione, el instigado es el autor del delito. Se puede instigar a una, dos o más personas;
es decir, a uno, dos o más coautores (ejemplo: se instiga a dos amigos a que hurten con-
juntamente un carro), como también a la realización de dos o más delitos (se instiga a
robar y matar).
Para que la instigación se sancione es necesario: a) Que haga surgir en el instigado

(autor) la idea criminal; y b) Que el autor dé inicio a la ejecución del delito (tentativa).
Lo primero significa que el instigado no debe estar resuelto a cometer el delito antes
de la instigación, o lo que es lo mismo, no puede instigarse a quien ya estaba decidido
a cometer el delito. En este caso a lo sumo se podrá reafirmar una idea criminal ya exis-
tente, lo que podría configurar en algunos casos complicidad secundaria. Lo segundo
significa que el comportamiento de instigar, per se, no es punible, sino que necesita
tener éxito en el sentido de que el autor empiece a ejecutar o consume el delito al cual
se le instigó. Si el autor, por los motivos que fueran, no empieza la ejecución del delito
el instigador permanece impune.
La instigación debe ser directa e idónea para lograr la resolución criminal en el indu-
cido. No bastan, por tanto, acciones que puedan catalogarse como simples sugerencias,
consejos o recomendaciones. Por tanto, la instigación ha de dirigirse a un determinado
sujeto y se debe instigar a un determinado hecho. Lo que no significa sin embargo que
el instigador debe precisar las circunstancia de tiempo, espacio, lugar ni otras particu-
laridades propias del autor que dominará el desarrollo posterior de los hechos.
La instigación debe ser dolosa y comisiva. No cabe instigación culposa ni se puede ins-
tigar mediante un comportamiento omisivo, aunque sí se puede instigar a que el autor
omita un deber e incurra así en responsabilidad penal. Es lo que sucede cuando se ins-
tiga al médico a que no suministre el medicamento y mate al paciente.
6.2. Comportamiento del instigador
Si el autor realiza un delito distinto al que fue instigado (exceso cualitativo), el instigador
no responde penalmente. Así, si se instiga a otra persona a que cometa homicidio con-
tra una mujer, pero el autor decide violarla, quien instigó no responderá como instiga-
dor del delito de violación. Del mismo modo, cuando el autor realiza algo más de lo
que el instigador se propuso (exceso cuantitativo), el instigador solo será responsable
por aquello a lo que instigó. Por ejemplo, si se instiga a robar un banco amenazando al
personal con una pistola, y el autor mata a los empleados y a clientes del banco, quien
instigó solo responde por el delito de robo pero no por los homicidios.
Suele aceptarse en doctrina la figura de “inducción en cadena”; es decir, inducir a

otro a que, a su vez, induzca a un tercero a la comisión de un delito. En este caso, el
inductor que se encuentre en la cadena no tiene que conocer el número ni nombres
de los demás intermediarios ni siquiera quién es el autor, lo que sí es preciso es que

se represente mentalmente el hecho principal. Sucede así cuando el empleado de una
empresa que a sabiendas de la avaricia del supervisor, le instigue a que convenza al
contador de alterar algunas cifras contables a afectos de beneficiarse ilícitamente en
el pago de sueldos.
6.3. Sanción
El artículo 80 del Código Penal estipula que instigador, al igual que el autor y el cómplice
primario, es sancionado con la pena que la ley señala para el hecho punible.
Lo expuesto acerca de la complicidad en delitos especiales y la teoría de la unidad del

título de imputación sirve también para la instigación: se deberá sancionar al extraneus
que induce al sujeto cualificado (intraneus) a cometer un delito especial propio o im-
propio. Por ejemplo, un abogado que induce al servidor público al delito de abuso de
autoridad (artículo 355 del Código Penal) responderá por el delito especial, aun cuando
él no tenga la cualidad que exige el delito de abuso de autoridad.
La calificación de instigador implica que el Ministerio Público acredite que la inter-

vención del sujeto ha consistido en determinar a otro a cometer un delito, y que
además ha sido dolosa. Requiere además que se acredite que existe un autor (el
instigado), aunque no es necesario que se logre identificarlo. La prueba de esta con-
tribución corre a cargo del fiscal y es necesario que se explicite en la fase de inves-
tigación: el derecho de defensa exige que el investigado sepa si los hechos que son
objeto de investigación se el atribuyen como actos de instigación.
Capítulo
10 Concurso de delitos y leyes
1. Unidad de acción y pluralidad de acciones

Hablar de concurso de delitos es referirse al supuesto de hecho donde uno o más
comportamientos de riesgo prohibido realizados lesionan o ponen en peligro más
de un bien jurídico protegido. A partir de esta premisa, es posible identificar los dos
tipos de concurso de delitos que regula la Ley Penal: concurso ideal y concurso real.
El primero, concurso ideal, se trata de un único comportamiento de riesgo prohibido
que genera varios resultados típicos (unidad de acción y pluralidad de resultados).
En el segundo, concurso real, concurren dos o más comportamientos de riesgo pro-
hibido que generan dos o más resultados típicos (pluralidad de acciones y pluralidad
de resultados).
Los conceptos de unidad de acción y de pluralidad de acciones son determinantes

en la teoría de los concursos de delitos, pues permiten distinguir si el hecho que se
analiza es una única acción (unidad de acción o unidad de hecho) subsumible en
varios preceptos penales, o si en realidad se trata de varias acciones distintas (plu-
ralidad de acciones o pluralidad de hechos) y cada una de ellas significa la comisión
de un delito independiente. Para definir el concepto de unidad y el de pluralidad de
acciones, y distinguirlos uno de lo otro, es preciso tomar en cuenta las siguientes
premisas.
En primer lugar, debe recordarse que no se puede identificar la acción con el resul-
tado. Pues un resultado típico puede producirse debido a varias acciones, y un único
comportamiento de riesgo prohibido puede producir más de un resultado. Ejemplo
de lo primero es el caso de quien dispara varias veces contra la víctima hasta matarla
(unidad de acción y unidad de resultado), y ejemplo de lo segundo es el caso de quien
detona una granada en un ambiente cerrado, causando muertes, lesiones y daños a
la propiedad privada (unidad de acción y pluralidad de resultados).
La segunda premisa consiste en que aun cuando cada movimiento corporal signifique
una acción en términos coloquiales, no es este tipo de identidad que el Derecho Penal
valora, pues a este le interesan solo las acciones que expresen un curso causal idóneo
para lesionar o poner en peligro de bienes jurídicos. Por ejemplo, en la violación se-
xual se realizan dos acciones (violentar f ísicamente a la víctima, y tener acceso carnal
con ella), pero lo que le interesa al Derecho Penal es que ambas conforman una única
acción típica (unidad de acción).
La tercera premisa para definir el concepto de unidad de acción y el de pluralidad de

acciones es que un comportamiento típico puede estar conformado por más de una
“acción natural”, siendo lo relevante que todas estas acciones naturales se vinculen
por un factor final y así se pueda constatar que se está frente a un unida de acción.
Sucede así por ejemplo cuando el asesino compra el arma, renta el auto para seguir
a la víctima, dispara y le causa la muerte. En este caso, se trata de varias acciones na-
turales (comprar el arma, seguir a la víctima, disparar y matar) pero todas ellas for-
man parte de un único comportamiento penalmente relevante, al estar vinculadas
por la intencionalidad del sujeto activo de darle muerte a la víctima. Es pues un único
comportamiento de homicidio.
En cuarto lugar, no habrá unidad de acción, sino pluralidad de acciones cuando el

factor normativo indique que las distintas acciones naturales, por más que estén vin-
culadas por un único factor final, se tipifican de manera independiente o al menos
una de ellas configura de por sí un delito autónomo. Así, en el ejemplo anterior, por
más que los actos realizados tengan todos la misma intención final de matar (factor
final), si el asesino emplea un arma que porta ilícitamente (artículo 333 del Código
Penal), se tratará de dos delitos distintos: homicidio y tenencia ilícita de armas, al
ser este último un delito autónomo (factor normativo).
La cantidad de delitos cometidos por el o los agentes debe precisarse en la inves-

tigación fiscal. Debe además individualizarse en qué consiste cada uno de ellos, y
debe tipificarse el hecho. El problema que plantea el concurso de delitos nada tiene
que ver con la tipicidad, pues en realidad el supuesto de hecho es que una persona
o varias personas cometen dos o más hechos punibles. En tal medida, lo que varía
es el tratamiento penológico: la pena varía cuando se está frente a un concurso de
delitos. La imputación de cargos, y la acusación en su caso, debe precisar la cantidad
de delitos y la tipicidad de todos ellos.
2. Concurso ideal o formal
2.1. Concepto
El artículo 83 del Código Penal estipula: “Hay concurso ideal o formal cuando el agente,
mediante una sola acción u omisión, infringe varias disposiciones de la ley penal que
no se excluyan entre sí”. Esto significa que existe concurso ideal o formal cuando una
sola conducta se subsume en por lo menos dos tipos penales. El concurso ideal puede
ser homogéneo o heterogéneo, dependiendo de si el comportamiento afecta bienes ju-
rídicos de igual o distinta naturaleza.
a. Concurso ideal homogéneo. Es el concurso en el cual la unidad de acción vulnera o

pone en riesgo bienes jurídicos de igual o semejante naturaleza. Es el caso de quien
atropella a dos peatones y les mata. En este caso se trata de un único comportamiento
de riesgo prohibido que causa dos resultados típicos que, no obstante, vulneran el
mismo bien jurídico vida (bienes jurídicos idénticos). También es un caso de con-
curso ideal homogéneo cuando se atropella a tres peatones, lesionando a uno de ellos
y causando la muerte a los otros dos. En este caso los bienes jurídicos son de seme-
jante naturaleza (vida e integridad).
b. Concurso real heterogéneo. En este caso la unidad de acción genera pluralidad de re-
sultados que vulneran bienes jurídicos de distinta naturaleza. Tal es el caso del ejem-
plo anteriormente descrito de detonar una granada y causar la muerte de la víctima
y daños a la propiedad.
2.2. Concurso ideal y concurso aparente de leyes
El concurso ideal se distingue del concurso de leyes. Habrá concurso de leyes o con-
curso aparente cuando varios preceptos penales, a primera vista, sean de aplicación
ante el hecho punible realizado. Sin embargo, con una correcta interpretación jurídica
se determina que solo un tipo penal es de aplicación y abarca en su totalidad el desvalor
de la conducta ilícita realizada. Es el caso de quien golpea a su víctima hasta causarle
la muerte. En principio, y solo de manera aparente, pareciera que se trata de los delitos
de lesiones graves y de homicidio. Pero una correcta interpretación de los hechos in-
dicará que el delito de homicidio desplaza en este caso al de lesiones, siendo aplicable
al caso solo el delito de homicidio.
En doctrina existen dos corrientes para explicar el concurso de leyes. La primera plan-
tea prescindir completamente de los tipos penales que aparentemente concurren en el
caso concreto, que son desplazados por el delito penal preferente. La segunda corriente
explica que aun cuando solo un tipo penal deba ser aplicado, no es recomendable pres-
cindir de los tipos desplazados pues en muchos casos será necesario tenerlos en cuenta,
por ejemplo, para combinarlos con el precepto preferente. Así, cuando el delito des-
plazado tenga una pena mínima más grave que la pena mínima del delito preferente
(aunque la pena máxima del delito preferente sea mucho más drástica que la pena má-
xima del delito desplazada), no es recomendable que la pena que se imponga por el de-
lito preferente sea menor que la pena mínima del delito desplazado.
Así también, se advierte la necesidad de tomar en cuenta al delito desplazado cuando

por alguna modificación legislativa o alguna causal personal de persecución, el prefe-
rente no pueda ser aplicado. Así, la derogatoria del delito preferente habilitará la apli-
cación del delito que fue desplazado. Y si el delito preferente no puede ser aplicado por
alguna prerrogativa propia del cargo del sujeto (inmunidad, etc.) debe también recobrar
vigencia el delito desplazado.
El concurso de leyes es un concurso aparente, pues siempre habrá que optar por alguno
de los preceptos que aparentemente convergen. Y para ello, la doctrina ha desarrollado
tres “principios de solución de concurso de leyes”, a saber:
a. Principio de especialidad. La aplicación del principio de especialidad resuelve el con-

curso aparente aplicando la ley especial sobre la ley general. Así por ejemplo, en caso
de realizarse un hurto de ganado, podría aplicarse el artículo 213 del Código Penal
que sanciona el hurto (el ganado es un bien mueble), sin embargo, existe un tipo
penal especial para este supuesto de hecho que se regula en el artículo 217 del Código
Penal que sanciona, en específico, el hurto de cabezas de ganado. El abigeato, ley es-
pecial, desplaza al hurto, ley general.
b. Principio de subsidiaridad. El principio de subsidiaridad resuelve el concurso aparente

aplicando el tipo penal subsidiario al no constatarse la comisión del tipo especial. El
razonamiento es inverso al principio de especialidad, pues aquí el tipo general des-
plaza al incompleto tipo especial. Es el caso del delito de enriquecimiento injustificado
(artículo 351 del Código Penal) que se aplica de forma subsidiaria o residual cuando
no se pueda probar que el incremento patrimonial sea consecuencia de un delito de
cohecho o de peculado por ejemplo.
c. Principio de consunción. Este principio indica que el comportamiento típico de un

delito forma parte del comportamiento típico de otro. Es el caso de quien amenaza
a otra persona para apoderarse de su billetera; no se comete coacciones y robo, sino
solamente delito de robo.
2.3. Tratamiento legal del concurso ideal
El supuesto de hecho del artículo 86 del Código Penal comprende tanto al concurso
ideal como al concurso real: “De sancionarse en un mismo proceso a una persona por
dos o más hechos punibles que tengan una misma clase de pena…”. Es así porque en
ambos concursos, al margen de la pluralidad de acciones y tipos penales aplicables, se
trata de una persona que afronta la imputación de por lo menos dos delitos. Tanto en
el concurso ideal como en el concurso real el proceso penal se seguirá contra una per-
sona por la comisión de varios hechos punibles.
Para el concurso ideal el artículo 86.1 del Código Penal utiliza las reglas de adición y
acumulación de las penas de cada delito cometido: “Se impondrá, conforme indica el
tercer párrafo del artículo 52, la sanción que resulte de la adición y acumulación de
todas las penas de cada uno de los delitos cometidos”. Es decir, el juez, luego de indivi-
dualizar la pena correspondiente a cada disposición penal infringida, las sumará.
El artículo 86.2 del Código Penal menciona: “El cumplimiento de cada una de las penas
sumadas y acumuladas se sucederá en atención a la gravedad del delito”. El texto trans-
crito significa un orden de prioridad en el cumplimiento de la pena que es consecuencia
de la acumulación de cada una de las penas individualizadas en el concurso ideal. Para
decirlo con un ejemplo. A una persona se le sentencia por tres delitos: por el primero
le imponen cuatro años de prisión, por el segundo delito cinco años y por el tercero
seis. Si el sujeto se acoge al régimen de Libertad Vigilada (artículo 103 del Código Penal)
el requisito de haber cumplido dos terceras parte de la pena impuesta, se refiere a la
pena más grave; es decir, a la pena de seis años.
Como se ha dicho, la relevancia del concurso de delitos se aprecia en la determina-

ción judicial de la pena. En tal medida, se deberá comprobar en juicio que el pro-
cesado ha cometido realmente los delitos que se le atribuyen. La carga de la prueba
en este caso corresponde al Ministerio Público, pero deben tenerse presente las re-
glas que rigen la antijuridicidad y la culpabilidad: estas dos categorías se presumen
a partir de la tipicidad, por lo que corresponderá a la defensa invocar las causas de
justificación y las eximentes.
3. Concurso real o material
3.1. Concepto
El artículo 84 del Código Penal señala que: “Hay concurso real o material cuando el
agente, mediante varias acciones independientes, infringe varias disposiciones de la ley
penal”. Existe concurso real cuando se realizan distintas acciones en distintos momen-
tos, las cuales, a su vez, se subsumen en distintos tipos penales (pluralidad de acciones
y pluralidad de resultados).
3.2. Tratamiento legal
Como se ha visto, el artículo 86.1 del Código Penal prevé que el tratamiento legal del
concurso ideal y del real es el mismo. Lo dicho para el concurso ideal es trasladable al
concurso real. El supuesto de hecho regulado en el artículo 86.3 del Código Penal, que
prevé la acumulación de penas en supuestos en donde los delitos no sean juzgados en
un mismo proceso penal, es más factible de presentarse en el caso del concurso real
que en el concurso ideal. Al tratarse el concurso real de una pluralidad de acciones es
más probable que el juzgamiento de ellas pueda darse en judicaturas distintas.
Como se ha dicho, la relevancia del concurso de delitos se aprecia en la determina-

ción judicial de la pena. En tal medida, se deberá comprobar en juicio que el pro-
cesado ha cometido realmente los delitos que se le atribuyen. La carga de la prueba
en este caso corresponde al Ministerio Público, pero deben tenerse presente las re-
glas que rigen la antijuridicidad y la culpabilidad: estas dos categorías se presumen
a partir de la tipicidad, por lo que corresponderá a la defensa invocar las causas de
justificación y las eximentes.
4. Delito continuado
4.1. Concepto
El artículo 85 del Código Penal establece que: “Se considera un solo delito la infracción
repetida de una misma disposición penal, cuando revele ser ejecución de un mismo
propósito criminal…”. El delito continuado es una ficción jurídica que consiste en rea-
lizar dos o más conductas homogéneas y guiadas por el mismo plan criminal, llevadas
a cabo en distintos momentos, pero en similares ocasiones, que expresen la comisión
del mismo delito o de otros de semejante o igual naturaleza. En otras palabras, se trata
de la comisión de un único delito mediante conductas independientes y consumadas

(o en grado de tentativa) que se realizan en distintos momentos. Por ello se suele decir
que la comisión del delito se “renueva” en el tiempo con conductas de similar o igual
índole lesiva.
La razón para concebir una pluralidad de acciones de la misma naturaleza como si

fuese realización de un único delito, se remonta a la edad media (jurisprudencia me-
dieval) en donde por la drasticidad de la sanción se intentaba proteger al reo de la su-
matoria de penas que no le permitía posibilidad alguna de recuperar su libertad.
En doctrina existe acuerdo en cuanto a los elementos que constituyen el delito conti-
nuado, los cuales pueden clasificarse en objetivos y subjetivos. El elemento objetivo
tiene tres características.
a. La homogeneidad del bien jurídico lesionado. Esto significa que entre los delitos co-
metidos solo exista diferencia en las formas de lesionar el bien jurídico, pero se
trata del mismo bien jurídico protegido. Por ejemplo, las conductas de hurto o
apropiación indebida solo son distintas en el modo de lesión del mismo bien jurí-
dico patrimonio.
b. Homogeneidad en la forma de comisión del delito. Las acciones realizadas de forma

reiterativa deben identificarse mediante cierto patrón común, propio del plan crimi-
nal. Por ejemplo, el caso del cajero bancario que sustrae dinero de distintas cuentas
bancarias, pero mediante un mismo mecanismo: cobro de tasas por mantenimiento,
membresía o seguros.
c. Conexión espacio-temporal entre la comisión de cada una de las conductas. De tal

forma que sea razonable hablar de continuidad en la comisión del delito. Para seguir
con el ejemplo del cajero bancario, no podrá alegarse continuidad si el cajero realiza
la conducta de apropiación del dinero dos veces en el transcurso de cinco años.
Con respecto al elemento subjetivo, se exige la presencia de un dolo común en la rea-

lización de cada una de las acciones continuadas, por ello es que se requiere que las
conductas realizadas respondan a un mismo propósito criminal.
4.2. Tratamiento legal
El artículo 85 del Código Penal sostiene que: “Se considera un solo delito la infracción
repetida de una misma disposición penal cuando revele ser ejecución del mismo pro-
pósito criminal. En este caso la pena se aumentará de un tercio a la mitad”. La agravante
de pena que se prevé para el delito continuado responde al mayor desvalor que tiene
frente a la comisión no continuada de un delito. De ahí que cuando el artículo 85 del

Código Penal mencione que la pena en el delito continuado se aumentará en un tercio
o en la mitad como máximo, se refiere a la pena individualizada y no a la pena legal del
delito de la Parte Especial.
A diferencia de los concursos ideal y real, el delito continuado tiene una particula-
ridad frente al sistema acusatorio: debe comprobarse la unidad del propósito cri-
minal porque ello determina que la investigación y el proceso se sigan por un único
delito. Sin embargo, el delito continuado comparte con los concursos de delitos
que se regula por una regla especial que le asigna una pena mayor, lo que obliga a
que se tome en cuenta en la determinación judicial de la pena.
5. Restricción para los concursos ideal y real

Advertida la necesidad del ordenamiento penal de reaccionar proporcionalmente frente
a las conductas que lesionan más de un bien jurídico, es preciso enmarcar la respuesta
punitiva dentro de los parámetros de un Estado de Derecho. En efecto, no tendría sen-
tido sancionar un hecho delictivo sin más motivación que el solo afán de retribución,
hasta límites inviables o que niegan los fines de la pena (una pena de prisión de cien
años no solo es imposible de ser cumplida sino que además impide la consecución de
los fines de la pena, artículo 6 del Código Penal y siguientes).
El artículo 52 del Código Penal establece que: “En caso de concurso de delitos la pena
de prisión máxima no excederá de cincuenta años”. Se restringe la acumulación de
penas, pues a criterio del legislador una sanción que supere los cincuenta años de pri-
sión desvirtúa el fin de reinserción de la pena, así como los principios de respeto por
la dignidad, justicia y bienestar general, que inspiran la Constitución.
Esta es una regla que se aplica también en la determinación judicial de la pena, y

establece un límite de la pena a imponer.
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Teoria Juridica Del Delito en El Sistema Penal Panameno - Ivan Meini

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Teoría jurídica del delito en

el Sistema Penal Acusatorio

Adaptado al Código Penal de la República de Panamá (Ley 14 de 2007),

©Alianza Ciudadana Pro Justicia

Esta obra fue elaborada por la Iniciativa de Transición Judicial

Redacción: Iván Meini, Profesor de Derecho Penal, Pontificia Universidad

Primera edición, julio 2012

Impreso en Colombia por Panamericana Formas e Impresos, S.A.,

La realización de este documento fue posible gracias al generoso apoyo

Capítulo 1. Norma penal y pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

Capítulo 3. Tipicidad objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

Capítulo 4. Tipicidad subjetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

Capítulo 8. Formas imperfectas de la realización del delito . . . . . . . . . . . . . . 127

Capítulo 9. Autoría y participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

Capítulo 10. Concurso de delitos y leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157

El Código Procesal Penal de la República de Panamá prevé un sistema procesal acusatorio

En el estudio de las instituciones de la Teoría del Delito y en la interpretación de la Ley

1. Libertades ciudadanas, bienes jurídicos y Estado de Derecho

el de robo, sí da lugar a responsabilidad penal. Así también, el divorcio es una institu-

La función de protección de bienes jurídicos a la cual se ha hecho referencia se des-

Cuando se vincula el modelo de Estado de Derecho con lo que señala el artículo 17 de

La prevención de delito ocurre, como es obvio, antes de que el delito se cometa. Se

3.1. Concepto y función

Debe quedar claro que la norma penal prohíbe comportamientos y no resultados. Si

Si no se pierde de vista la forma cómo las personas nos insertamos y participamos en

Además de ser norma de valoración, la norma penal es también norma de determina-

El contenido de la norma penal es fundamental porque determina el contenido de

3.2. Norma penal y precepto penal

La norma penal secundaria se dirige únicamente al juez y le obliga a imponer la pena

La diferencia entre penas y medidas de seguridad se establece a partir de la imputabi-

infractor por la comisión de un delito, aunque en algunas ocasiones debe priorizarse

La prevención general se subdivide en dos variantes. Por un lado, la prevención ge-

La segunda variante de la prevención general es la prevención general negativa. Me-

En primer lugar, porque retribución justa significa proporcionalidad, y este principio

En segundo lugar, es necesario admitir que la pena cumple fines retributivos

c. Prevención especial. La prevención especial que persigue la pena recae en el su-

A esta finalidad, hacer un uso responsable de su libertad, se orienta precisamente la

En esta línea interpretativa ahonda el artículo 28 de la Constitución que se inserta

A diferencia de la definición legal de delito, el concepto doctrinario o dogmático de

De entre toda la gama de posibles conceptos doctrinarios o dogmáticos de delito, deben

Este concepto de delito (comportamiento típico, antijurídico, culpable y punible) tiene

2. Elementos del delito

a. Queda totalmente vedada la posibilidad de imputar responsabilidad penal por pensa-

b. El comportamiento ha de ser un comportamiento humano. Con esto no solo se des-

c. El comportamiento tiene que ser expresión de la voluntariedad de quien lo realiza. Esto

profundo (estados de inconsciencia) golpea a otra persona o rompe un valioso jarrón,

Con el sistema acusatorio, el comportamiento, como núcleo de la imputación, debe

La tipicidad es un calificativo que recae sobre el comportamiento y significa que el

Se discute intensamente en doctrina si la lesión del bien jurídico debe constatarse en

Algunos delitos tienen la particularidad de poder realizarse tanto por comporta-

Tanto el comportamiento activo como el omisivo son comportamientos típicos.

b. Comportamientos típicos dolosos y culposos. El artículo 26 del Código Penal dis-

La principal consecuencia de ubicar el dolo y la culpa en la tipicidad es que la tipici-

En un sistema de corte acusatorio es imperante que la tipicidad se compruebe

Antijurídico es lo que se opone o contraviene al Derecho. Como al Derecho Penal

La relación entre tipicidad y antijuridicidad es, se suele afirmar, de ratio cognoscendi:

Las causas de justificación que el ordenamiento jurídico-penal panameño reconoce

De lo anterior, luego de la valoración de la tipicidad nos debemos avocar a la valo-

A diferencia de la tipicidad y de la antijuridicidad que son categorías que recaen sobre

Este juicio de reproche se divide en tres niveles o elementos:

a. Imputabilidad. En la imputabilidad se analiza la capacidad del sujeto para comprender

la incapacidad de autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión. Sin embargo,

A pesar que la doctrina mayoritaria entiende que la imputabilidad ha de constatarse

b. El conocimiento potencial de la ilicitud penal. Además de la imputabilidad del sujeto,