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A tres años de la sanción del Código Civil y Comercial, las sentencias siguen
siendo poco comunicativas en cuanto a la metodología de cuantificación
económica de la unidad productiva (UP) que porta el ser humano en su
“proyecto de vida económico”, conforme a la Constitución Nacional (arts. 14 y
17), así como al CCC, en los arts. 1740 (reparación plena o integral) y 1738 (los
rubros). Están quienes simplemente creen que todo se soluciona con una simple
fórmula o quienes siguen apostando al art. 165 del cód. Procesal civil y
comercial, e, incluso, algunos que simplemente colocan un monto, sin
explicación alguna. Entendemos que el Código Civil y Comercial, en los arts.
1745 y 1746, poco ha contribuido a solucionar el tema, ya que el art. 1745
debió solo aludir al art. 1740, párr. 1º, y a los rubros del art. 1738, así el daño
emergente, con la sola desaparición de la UP, que generaba recursos
económicos para su familia; lucro cesante, el excedente que la UP generaba
para el grupo familiar que se patrimonializaba y, si hubiera lugar, al derecho de
chance propio (meritocracia), evitando así la ineficiente redacción y contenido
del art. 1745 del cód. Civil y comercial. En cuanto a la incapacidad del art. 1746,
intentó colocar una fórmula, pero que lamentablemente está al revés, no se
puede calcular el capital (K) si antes no se calcula la renta (R). Ahora bien, el
cálculo de la renta tiene como pautas las mismas que el art. 1745, solo que debe
proporcionarse el (Y %) porcentaje de incapacidad, sin embargo, tampoco esto
es apropiado, por las razones que expondremos. En suma, lamentablemente
estamos otra vez en fojas cero, con el presente solo queremos humildemente
contribuir a dar pautas para esas cuantificaciones económicas.
El Código Civil y Comercial con gran acierto ha dividido los proyectos de vida: a)
por un lado, el del ser humano como tal (arts. 51, 52, 53, 1770 y
complementarios del CCC); b) por otro, el proyecto de vida económico con
fundamento en el Sistema de Economía Capitalista de Acumulación Privada
(SECAP), arts. 14 y 17, CN, los tratados, pactos y convenciones internacionales,
así como los arts. 1745 y 1746 del cód. civil y comercial. En suma, el ser humano
es portador de una UP que posee “características” que le permiten alquilarse en
el mercado y obtener una remuneración (salarios u otros recursos económicos
en especie o dinero por trabajo formal o informal), con la triple finalidad de
consumo (supervivencia; calidad de vida; suntuario), ahorrar los excedentes
(patrimonializarlo) y constituir la base económica de desarrollo del ser humano
y su familia generacionalmente. Esta UP puede autogenerar recursos
económicos, ser un individuo sin familia (cónyuge, conviviente, ascendientes y
descendientes, etc.), por lo cual su desaparición no genera reparación alguna
(salvo que entendamos que en algunas oportunidades el Estado puede ser un
legitimado para repetir recursos económicos de formación del ser humano). En
cambio, cuando posee familia (matrimonio/conviviente y descendientes) o solo
ascendientes (en este caso solo puede generar derecho de chance para los
padres), los recursos económicos deben seguir produciéndose como si el hecho
dañoso no hubiese ocurrido (art. 1740, cód. civil y comercial). Bajo estas
características haremos nuestro humilde aporte desde dos aspectos: cómo
caracterizar a la UP y cómo tratar de cuantificar los recursos económicos que
produce.
Bajo qué pautas reales podemos categorizar/caracterizar una UP Cada UP
posee una inversión que le va dando menos o más posibilidades de insertarse
en el mercado, es aquí donde, a partir de la ENES, pretendemos hacer este
primer aporte (que puede ser útil para los investigadores; abogados y
magistrados). La primera clasificación es simple: a) por un lado, trabajo en
relación de dependencia; b) por otro, trabajo autónomo o sin relación de
dependencia. Si bien in extremis son las categorías con que se trabaja
judicialmente, sin embargo, hoy no es suficiente, resulta necesario clarificar más
estas categorías. Respecto de los trabajadores en relación de dependencia,
conforme a las pautas que la Argentina suscribió, la Organización Mundial de la
Salud determina que el promedio de esa población económicamente activa
finaliza a los 65 (años), a partir del cual inicia el período jubilatorio, en el que el
jubilado recibe un salario-jubilatorio y teóricamente deja su lugar en el mercado
a otra UP a partir de los 16 años (14 con autorización de padre-madre); se trata
de un promedio estadístico global elaborado por la OMS. La inversión cultural
(escuela primaria/secundaria/ universidad y post-universidad), social (espacio
territorial interno –calidad de vivienda– y externo –lugar de radicación–, medios
de transporte, calidad de servicios de vivienda) determina una primera pauta de
caracterización de la UP y su incorporación en el sistema de mercado. En ambos
elementos, esa inversión genera la reproducción de las clases socioeconómicas
y culturales (relación interna intergeneracional), y esa cantidad de recursos
económicos de la UP anterior para invertir en la nueva UP (obvio que también el
Estado hace su aporte) genera esa permanencia categorizada.
Salvo que el Estado aporte elementos para la movilidad social, para la que
actualmente no hay posibilidades (como lo ha hecho desde la década del
cuarenta hasta mediados del sesenta del siglo XIX), las clases socioeconómicas y
culturales, insistimos, permanecen en su categoría (e incluso pueden acaecer
desplazamientos). La inmovilidad intergeneracional es lo real desde las tres
últimas décadas del siglo XIX y en esta década, y posiblemente en la próxima del
siglo XXI en Argentina. Dentro de esta inversión en la UP, podemos identificar a
aquellas que poseen un alto valor de inversión (poseen la propiedad de su
medio de producción de recursos económicos, doctorados, tecnológicos, etc.) y
aquellos que solo participan en la producción (fuerza de trabajo de gran
fungibilidad), lo cual indica no solo el nivel de retribución, sino de autonomía
(movilidad) o la relación de explotación (dependencia absoluta) en el sistema.
Con relación a las pautas para fijar la cuantía indemnizatoria por daño moral,
Ghersi propone un modelo estructural para tener una posibilidad de “medir” al
daño moral, el cual primeramente deberá ser evaluado por un licenciado en
psicología, mientras que el daño psíquico o psicológico será evaluado por un
médico psiquiatra, y posteriormente se empleará el modelo que a continuación
se explica. El modelo estructural del que se habla tiene tres variables que deben
combinarse: a) la ubicación temporal del damnificado, en cuanto a su edad
cronológica o, a determinados periodos de vida; b) la ubicación en el espectro
económico, social y cultural, es decir, la clase social de pertenencia o de
identidad, y c) la medición de la intensidad del daño moral por medio de los
síntomas, todo esto sin duda lo efectuará el perito psicológico; con esto, según
Ghersi, la valoración económica de la lesión moral estará a cargo de distintos
profesionales en materia de salud, física y psicológica o psiquiátrica,
dependiendo del bien moral transgredido.
En la doctrina nacional, Ghersi entiende que "la distinción entre ambos daños
debe atenderse al carácter patológico del daño psíquico...constituye una
enfermedad y, por lo tanto, es diagnosticable por la ciencia médica. Ello no
sucede con el daño moral... ". Este autor, avanza en sus estudios y ya distingue
apoyado por la ciencia médica, entre el daño a la psiquis, que entraña una
situación estático-neurológica del perjuicio psicológico que implica un
menoscabo a un proceso dinámico produciendo un desajuste de los diferentes
elementos que intervienen en el montaje de la inteligencia y el pensamiento
sistemático.
El desarrollo expositivo realizado hasta este punto permite aseverar, sin lugar a
hesitación, que el daño psíquico, a pesar de no ser una figura clásica del
derecho sino por el contrario de reciente aparición en el mundo médico-
jurídico, ha logrado plena identidad ontológica. En este sentido, bien se lo
conceptualiza como la lesión o perturbación patológica de la integridad
psíquica de la víctima que altera su equilibrio básico o agrava algún
desequilibrio precedente, comprende tanto las enfermedades mentales
permanentes, como los desequilibrios transitorios, pero siempre implica en todo
caso una faceta morbosa, que incide en la normalidad del sujeto y trasciende en
su vida individual, familiar y de relación, dificultando su reinserción en la
sociedad. Ahora bien, sin abandonar nuestros postulados sobre la unidad del
daño up supra expuesto, para una mejor comprensión del tema se aprovecha,
didácticamente, la división entre “daño evento” y “daño consecuencia”, para
describir que tipo de perjuicio debe ser ubicado en cada una de las categorías.