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AÑO lxxXII N° 189 Tomo La Ley 2018-E

BUENOS AIRES, argentina - Lunes 8 de octubre de 2018 ISSN 0024-1636

_Columna de OPINIÓN
La figura del “arrepentido”
La Unidad Su problemática a la luz de la responsabilidad penal
de Medida y mercantil empresarial
Arancelaria Ernesto E. Martorell (*) y Alejandro Tazza (**)
Luces y sombras de
la acordada 27/2018 SUMARIO: I. Introducción.— II. La figura del arrepentido y las ilicitudes que son compatibles con esta modalidad.— III. Aplicación de la ley
de la Corte Suprema en el tiempo.— IV. La Ley de Responsabilidad Penal Empresarial y la figura del arrepentido.— V. Impacto de las admisiones del “arrepentido”
en el seno de la compañía o grupo empresario que dirige y/o gestiona: responsabilidades.— VI. Conmociones societarias internas
y externas posibles por los ilícitos admitidos por el “arrepentido”. Efectos.— VII. Conclusiones.
Carlos E. Ure (*)

Desde la perspectiva penal, el recurrir a alternativas investigativas y a criminales involucradas en la comisión de

C
on la firma de los ministros Ricar- herramientas legales y procesales para tales ilícitos.
do Luis Lorenzetti, Elena I. Highton arrepentimiento de aquel que ocupa combatirlas en orden a su prevención o
de Nolasco, Juan Carlos Maqueda y un cargo directivo o gerencial de una represión. El objetivo, claro está, ha sido el de fa-
Horacio Daniel Rosatti, la Corte Suprema cilitar de algún modo la investigación del
de Justicia de la Nación dictó el 4 de sep- persona jurídica privada conlleva, por Sabido es que en nuestro país, rige des- hecho delictivo, que permita la comproba-
tiembre de 2018 la Acordada 27, median- efecto extensivo, una nueva y original de el año 2016 la ley 27.304 que incorpora ción de la participación de otros sujetos en
te la cual se establecieron nuevos valores en la Parte General del Código Penal ar- la actividad delictiva, brindando un “pre-
para la “unidad de medida arancelaria” investigación acerca de la eventual gentino, específicamente en el art. 41 ter, mio” a quien así proceda, puesto que su
instituida por el art. 19 de la ley 27.423. responsabilidad penal de la empresa la figura del “arrepentido”, permitiendo su aporte contribuye a la acreditación de la
aplicación para quien haya intervenido en intervención de quienes se encuentran en
I. Aplicaciones varias del nuevo dispositivo involucrada, la que también podrá la comisión de alguno de los delitos que el una escala jerárquica igual o superior a la
ser sancionada penalmente si se de- articulado menciona, estableciendo una re- del imputado; o porque su aporte significa
Recordemos que dicha norma, siguien- ducción de la escala punitiva similar a la de un avance en la investigación o el descu-
do el criterio del Arancel de la Provincia y muestra que se ha actuado en su re- la tentativa, para aquellos sujetos —autores brimiento de otros elementos probatorios,
el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires presentación o en su nombre, interés o partícipes— que durante la sustanciación que de no ser por esta modalidad, serían
(“jus” y “UMA”, respectivamente) esta- de un proceso penal brinden información o de dificultosa o imposible comprobación
bleció un módulo de aplicación a las regu- o beneficio. datos precisos, comprobables y verosími- judicial.
laciones de honorarios de letrados y pro- les, relacionados con la comisión delictiva
curadores, peritos y demás auxiliares de investigada. Se ha sostenido en tal sentido que nos
la Justicia. Con finalidad eminentemente I. Introducción encontramos estrictamente ante una per-
práctica, este patrón se adopta: Concretamente, otorga la posibilidad a sona que aporta datos en el marco de una
Habíamos señalado en otro lugar, que la un imputado de cualquiera de dichas ilicitu- investigación judicial a cambio de un bene-
a) en todos los casos en que los proce- criminalidad moderna ha adoptado formas des a obtener un pronunciamiento judicial ficio propio, al que podrá acceder una vez
sos carezcan de envergadura patrimonial, diversas respecto de las tradicionales es- que reduzca la pena que el delito establece, que dicha información contribuya en forma
según cuotas mínimas prescriptas por el tructuras del derecho penal (1). El denomi- en la medida en que aporte información o probada con la Justicia en la persecución
mismo cuerpo normativo; nado “crimen organizado” o la criminalidad datos precisos que contribuyan a evitar o de hechos de corrupción (2), y otros ilícitos
trasnacional compleja han reemplazado al impedir tanto el comienzo, la permanencia expresamente señalados por la norma.
b) en lo que se refiere a los trabajos ex- delito cometido por uno o varios autores en o consumación de un delito; o esclarezcan
trajudiciales; forma particular; y en los términos antes el hecho objeto de investigación u otros a Es una herramienta jurídica que represen-
conocidos. él conexos; revelen la identidad o paradero ta para algunos una técnica no convencional
c) también en los juicios susceptibles de de autores, partícipes o instigadores de los de investigación (3), que, aunque bien cierta,
apreciación pecuniaria. La aparición en escena de medianas o mismos ilícitos; o proporcionen datos sufi- no deja de tener connotaciones estrictamen-
grandes estructuras organizadas a modo cientes que permitan un avance significa- te de índole penal sustantivo. A tal punto, que
En este último supuesto, la utilización de agrupaciones operativas en el ámbi- tivo en la investigación o, si fuese el caso, la figura es receptada por el art. 41 del Cód.
de la unidad de medida arancelaria exhibe to delictual, especialmente en aquellos de las víctimas privadas de su libertad; o Penal, de la Parte General, en su tít. 5 —Im-
dos fases. sectores en donde se generan pingües di- estén orientados a averiguar el destino de putabilidad—, en lo relativo a la fijación de la
videndos económicos, han acaparado la bienes, efectos, instrumentos o ganancias
atención de los gobiernos y de los sistemas del delito; o, finalmente, indique las fuen-
continúa en página 4 de persecución penal, y se ha intentado tes del financiamiento de organizaciones continúa en página 2

Columna de OPINIÓN Conflicto de competencia. Procesos colectivos. Aumento de cuotas de un prestador

La Unidad de Medida Arancelaria. Luces y sombras de la acordada 27/2018 de la Corte Suprema de salud. Competencia de la justicia civil y comercial federal (CS).................................... 7
Carlos E. Ure.................................................................................................................................. 1

DOCTRINA. La figura del “arrepentido”. Su problemática a la luz de la responsabilidad Acción preventiva. Restricciones al derecho de propiedad. Amenaza de daño. Legitima-
penal y mercantil empresarial ción pasiva del fiduciario. Obligación de control y dirección del emprendimiento (CNCiv.)...... 8
Ernesto E. Martorell y Alejandro Tazza..................................................................................... 1
CORREO
ARGENTINO
NOTA A FALLO. Reinstalación del trabajador despedido. Un avance y un retroceso Ejecución de la pena. Violencia de género. Reglas de conducta. Competencia de los jueces
CENTRAL B

Jorge Rodríguez Mancini............................................................................................................. 5 de ejecución. Nuevas condiciones sobre la ejecución de la pena (CNCas. Crim. y Correc.)........11

jurisprudencia
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA N° 10269F1

Contiendas de competencia. Acción emanada de un club de campo contra uno de

Despido discriminatorio. Actividad sindical del trabajador. Valoración probatoria.
sus accionistas. Comercialidad (CNCom.)................................................................... 12
Carga de la prueba del trabajador y del empleador. Aplicación de las leyes 23.551 y 23.592.
Arbitrariedad de la sentencia que rechazó la demanda (CS)............................................ 5
2 | Lunes 8 de octubre de 2018
La figura del
“arrepentido”
viene de tapa
pena para la comisión de un hecho delictivo,
equiparable a los atenuantes a ser tenidos en
cuenta por el tribunal al momento de dictar
sentencia condenatoria y establecer el monto
definitivo de la misma.
Esto nos parece importante, por cuanto
puede llegar a ser determinante y decisivo
a la hora de establecer si la figura puede ser
aplicada a procesos judiciales en trámite o si
por el contrario es operativa en aquellos pro-
cesos iniciados con posterioridad a su incor-
poración legal, algo sobre lo que volveremos.
II. La figura del arrepentido y las ilicitudes que
son compatibles con esta modalidad
El instituto del arrepentido no es una ca-
tegoría que pueda ser aplicada a cualquier
situación y frente a la investigación de cual-
quier delito (4).
Por el contrario, en nuestra ley sólo re-
sulta operativo cuando nos encontramos en
presencia de un proceso penal iniciado por
la presunta comisión de los delitos mencio-
nados en el art. 41 ter del Cód. Penal (pro-
ducción y tráfico de estupefacientes, pre-
cursores químicos o materias primas para
su elaboración; el delito de contrabando; los
delitos con finalidad terrorista conforme el
art. 41 quinquies del Cód. Penal; la corrup-
ción de menores, promoción o facilitación
de prostitución y el rufianismo, tanto en su
forma básica como en la modalidad agra-
vada, y la pornografía infantil; la privación
coactiva de libertad, la desaparición forzo-
sa de personas y el secuestro extorsivo; la
trata de personas en su tipo básico y agra-
vado; la asociación ilícita simple y la que
tenga por finalidad atentar contra el orden
constitucional; los delitos de corrupción
como el cohecho, malversación de caudales,
negociaciones incompatibles con la función
pública, las exacciones ilegales y el fraude
a la administración pública; y finalmente
todos los delitos contra el orden económi-
co y financiero previstos en el tít. XIII del
Código Penal, como el lavado de dinero,
la financiación del terrorismo, el abuso de
información privilegiada, intermediación
financiera y el soborno financiero, entre
otros allí contemplados).
Este instituto ha sido muy controvertido,
tanto por su propia naturaleza, como por su
técnica legislativa (5).
Incluso hasta su propia denominación ge-
nera diversas interpretaciones y dificulta el
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Doctor en Derecho. Profesor Titular en Maestrías
y Doctorados en distintas universidades argentinas y
extranjeras. Tratadista. Integrante de la Comisión Re-
dactora de la “Ley de Sociedades Anónimas Deportivas”
(1998/1999). Miembro de la Subcomisión Redactora del
Código Civil y Comercial de la Nación y de la Comisión
de Reforma de la Ley de Concursos y Quiebras (Justicia
2020). Consultor de empresas. Socio de “Ernesto Marto-
rell Abogados: Kabas & Martorell”.
(**) Presidente de la Cámara Federal de Mar del Plata
(1) MARTORELL, Ernesto E. y TAZZA, Alejandro en
la conferencia dictada por ambos en la Bolsa de Comer-
cio de Buenos Aires el 28 de noviembre de 2014, sobre
“La responsabilidad de los directores de sociedades co-
merciales frente a los nuevos paradigmas del siglo XX”,
como apertura de la Convención Anual del Instituto de Go-
bernanza Empresaria, y también en nuestro artículo: “La
responsabilidad (comercial y penal) de los Directores de
Sociedades Comerciales”, Ed. La Ley, ejemplar del lunes
entendimiento de qué es lo que realmente
se quiso legislar. Es que la denominación de
“arrepentido” parecería referirse a alguien
que reacciona en su fuero interno y reconoce
su error o equívoco, pidiendo sea disculpado
por su yerro. Sin embargo, para que tenga
plenos efectos jurídicos debe existir un pro-
ceso penal en trámite, una participación a
título de autoría o complicidad primaria, y un
reconocimiento de esa intervención por par-
te de quien se arrepiente.
Por supuesto que no basta con ello; quien
se “arrepiente” en términos jurídicos, debe
aportar datos o información que contribuya
a evitar o impedir tanto el comienzo, como
la permanencia o consumación de un delito;
o que su declaración sea útil para esclarecer
el hecho objeto de la investigación o de otras
investigaciones que realmente sean conexas
a ella; o que sirva para revelar la identidad o
el paradero de otros autores, coautores, ins-
tigadores o partícipes de esos hechos inves-
tigados o de otros que tengan conexión con
aquél; o que su aporte permita un significa-
tivo avance de la investigación o del parade-
ro de víctimas privadas de su libertad; o que
pueda echar luz sobre el destino de los ins-
trumentos, bienes, efectos, productos o ga-
nancias del delito; o finalmente que indique
con precisión las fuentes de financiamiento
de organizaciones criminales que participen
en la comisión de alguno de los hechos delic-
tivos que son taxativamente enunciados por
este articulado.
Más allá de todas las consideraciones que
puedan formularse respecto de esta técnica
legislativa seguida por nuestro sistema jurí-
dico, lo cierto es que se exige un reconoci-
miento de una participación delictiva, o sea
una confesión sobre las imputaciones que se
le formulan, y una declaración reveladora de
alguna de las formas que la ley permite y au-
toriza.
Implica una confesión de responsabilidad
criminal, por un lado; y un aporte de infor-
mación relevante para la investigación, por
el otro.
Se delata a otros partícipes de la comisión
delictiva o se aporta información sobre la
víctima, los bienes producto del delito, o la
fuente de financiación de una organización
criminal referida a esos hechos delictivos.
El arrepentimiento puede ser así visto
como una delación premiada (delata a sus
cómplices a cambio de una reducción penal),
o como una colaboración eficaz (aporta infor-
mación relevante para el avance de la inves-
tigación o para perseguir la ruta del dinero,
identificar el lugar donde se encuentran víc-
timas privadas de su libertad, o los respon-
sables de financiar estas actividades ilícitas).
Delineado ello en apretada síntesis, vere-
mos las dificultades que pueden plantearse
31/08/2015, ps. 1 y ss.
(2) Cfr. CARRERA, María Luna - BERTACHINI,
Julián M., “El delator como solución a la ineficacia judi-
cial”, LA  LEY 2016-C, 939.
(3) Ver RIQUERT, Marcelo “El delator (¿arrepenti-
do?) en el derecho penal argentino”, www.unifr.ch/dpp1/
derechopenal, septiembre, 2010, ps. 1 y ss. RIQUERT,
Marcelo, “La delación premiada en el derecho Penal”,
Ed. Hammurabi - José Luis Depalma Editor, Argentina,
2011, ps. 7 y ss.
(4) Si bien sus antecedentes son remotos, la forma
actual deriva fundamentalmente de los modelos esta-
blecidos en Estados Unidos de Norteamérica y en Italia,
donde se inició en la década del 90 con el fenómeno del
“pentitismo”, con el fin de combatir a la mafia. En Bra-
sil, por su parte, la figura del arrepentido surgió como
consecuencia de la ley de crímenes hediondos, contra
la corrupción, siendo previsto bajo la forma de delación
premiada. Cfr. CARRERA - BERTACHINI, ob. cit., p. 5.
(5) Este instituto ha sido caracterizado por llamar
a su operatividad en procesos penales ya
iniciados con imputaciones concretas a otros
acusados, y su relevancia en torno a la even-
tual intervención de una organización em-
presarial involucrada en los hechos ilícitos
que se investigan.
III. Aplicación de la ley en el tiempo
El primer interrogante que nos viene a la
mente es el que tiene que ver con la vigencia
de esta nueva legislación con relación al tiem-
po y a los procesos a los que puede aplicarse.
En efecto, ese interrogante se traduce
concretamente en poder establecer si sien-
do este instituto una forma novedosa de in-
vestigación asume un carácter procesal que,
por propia definición, se aplica a todos aque-
llos procesos penales que se encuentran en
trámite; o si, por el contrario, al tratarse de
una disposición de neto corte penal que se
encuentra consignada en la Parte General (6),
debe regirse según los principios que infor-
man esta materia.
No abrigamos duda alguna en cuanto a que
la llamada “ley del arrepentido” es una ley en
sentido penal propiamente dicho y, por tan-
to, su aplicación rige desde el momento de
su sanción para aquellos procesos judiciales
iniciados con posterioridad a tal momento.
Sin embargo, y precisamente por tratarse de
una ley de carácter penal, no procesal, puede
y debe aplicarse retroactivamente si resulta
más beneficiosa para el imputado, en virtud
del principio de la retroactividad de la ley penal
más benigna (7).
Es decir, aun cuando el hecho investiga-
do se haya cometido con anterioridad a la
sanción de esta nueva ley, entendemos que
el imputado podrá acogerse a los beneficios
que esta legislación otorga, siempre y cuan-
do concurran —lógicamente— las restantes
exigencias de dicha normativa.
La problemática en torno a la determina-
ción de la mayor benignidad de esta nueva
legislación podrá plantearse, en todo caso,
en aquellos delitos de delincuencia bilate-
ral o necesaria, como, p. ej., con el delito
de cohecho, en donde alguien entrega y otro
acepta.
Imaginemos, por caso, un proceso penal
abierto al funcionario público por la comi-
sión de tal delito cuya fecha de comisión es
anterior a la ley del arrepentido; no existirá
inconveniente en que dicho funcionario pue-
da acogerse a sus beneficios ni bien la opera-
tividad legal así lo permita, en los términos
y condiciones establecidos por la norma en
comentario.
Ahora bien, si durante el curso de investi-
gación, quien se presenta luego de la sanción
de esta ley es un particular solicitando aco-
gerse a lo allí dispuesto, lo que debería anali-
“testigo de la corona”, arrepentido, informador o de-
lator a quien identifica a la figura, e implica la necesi-
dad de una “confesión” a cambio de lo que se traduce
en una reducción o eximición de pena según los mo-
delos legislativos. Se cuestiona que se construya so-
bre tales bases, representando el acuerdo entre fiscal
e imputado arrepentido, una mera ficción, ya que en
modo alguno se encuentran en igualdad de condicio-
nes, toda vez que quien lleva adelante la acusación,
tiene para sí el poder del Estado, y además —en nues-
tro país— se encuentra obligado a perseguirlo. Ver
MINOGGIO, Dino, “La figura del arrepentido o cola-
borador eficaz en nuestra legislación, en el derecho
comparado y su intensión constitucional: eficacia de
la investigación vs. Garantías constitucionales”, con
cita de SANCINETTI, Marcelo A., Observaciones crí-
ticas sobre el proyecto de ley de tratamiento privilegiado
al “testigo de la corona” (¿arrepentido?), en Cuadernos
de Doctrina y Jurisprudencia Penal, 7, año III, Ed. Ad-
Hoc, 1997, p. 791.
zarse es la benignidad de esta legislación te-
niendo en cuenta la posición jurídica de am-
bas partes de la relación ilícita. Y ello, porque
bien puede sostenerse que las circunstancias
son más beneficiosas para quien así declara
en estos términos (debido a la reducción pu-
nitiva), pero paralelamente pueden ser des-
favorables para quien se encuentra en el otro
extremo de esa relación delictiva, frente a la
confesión y delación del espontáneo arrepen-
tido.
Aun así, deberá considerarse que la eva-
luación debida en estos casos es la de la apli-
cación más benigna para quien ya se encuen-
tra imputado, es decir, para alguien a quien
la justicia ha requerido su investigación y se
encuentra sometido al proceso penal en cur-
so. Por tanto, deberá tenerse en considera-
ción que siempre la ley penal se aplica a futu-
ro y no retroactivamente, a excepción de que
ello sea más favorable para un imputado, que
deberá ostentar dicha condición al momento
de la sanción de la legislación que se preten-
de aplicar.
Es decir, entendemos que para que esta
ley sea considerada más benigna y, por tanto,
aplicable a procesos penales en trámite, sus
beneficios deberán evaluarse según la situa-
ción procesal de quien ya se encuentra impu-
tado de algún modo en dicho proceso, pues
tal beneficio ha sido establecido en su favor y
no en su perjuicio (8).
IV. La Ley de Responsabilidad Penal Empresa-
rial y la figura del arrepentido
Es sabido también que en nuestro país,
luego de la sanción de la ley 27.401 en el año
2017, las personas jurídicas privadas, sean de
capital nacional o extranjero, con o sin par-
ticipación estatal, pueden ser sancionadas
penalmente a la luz de esta normativa, con
las penalidades consignadas en el articulado
séptimo de la mencionada disposición legal.
Ello solamente será aplicable para cuan-
do se cometa alguna de las ilicitudes seña-
ladas en el primer artículo de la ley, que
comprende los delitos de cohecho y tráfico
de influencia, nacional y transnacional; ne-
gociaciones incompatibles; concusión; enri-
quecimiento ilícito; y balances o informes
falsos agravados.
En apretada síntesis podemos decir que
la persona jurídica puede ser sancionada
penalmente en el marco de una investiga-
ción penal por la comisión de alguno de los
delitos anteriores, cuando el autor hubiera
obrado en nombre, interés o beneficio de esa
entidad, o cuando hubiere actuado con su in-
tervención, directa o indirectamente, en el
hecho punible.
También puede ser responsabilizada en
estos términos, cuando quien haya actuado
en beneficio o interés de la persona jurídica
(6) La doctrina en general afirma que el principio de
la irretroactividad de la ley no alcanza a la ley procesal,
sino que sólo se refiere a las normas del Derecho, aun-
que debe aclararse que a condición de que no se afecten
garantías constitucionales del imputado. Cfr. DONNA,
Edgardo A., “Derecho Penal - Parte General”, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2006, t. I, p. 403.
(7) Cfr. CREUS, Carlos, “Derecho Penal - Parte Gene-
ral”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina, 1988, ps. 77
y ss. En el mismo sentido, Donna sostiene que dicho
principio tiene reconocimiento desde lo constitucional
y también en los instrumentos internacionales. Además
de lo dispuesto por el art. 18 de la CN, la cuestión se en-
cuentra tratada en el art. 11.2 de la Declaración Univer-
sal de Derechos Humanos, el art. 15.1 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos, y el art. 9º de
la Convención Americana de Derechos Humanos. Ver
obra citada, p. 405.
(8) Ver art. 18 de la CN, y arts. 1º, 2º y 3º del Código de
Procedimientos Penales de la Nación.

haya sido un tercero que carece de atribu-
ciones como para obrar en su representa-
ción, siempre que la empresa o entidad haya
ratificado su gestión, aunque sea de manera
tácita.
Sólo quedará exenta de responsabilidad
penal cuando la persona humana que haya
cometido el delito hubiere actuado en su ex-
clusivo beneficio, sin generar provecho algu-
no para la persona jurídica.
Vemos aquí que en el hipotético supuesto
en que un directivo de una empresa —persona
jurídica privada— haya cometido un delito de
cohecho (p. ej.), que ha beneficiado a la enti-
dad de manera significativa a través de alguna
prerrogativa proveniente del aparato estatal,
y luego se “arrepiente” en términos del art. 41
ter del Código Penal, puede comprometer la
responsabilidad penal de la persona jurídica
involucrada, pero a su vez también ser pasible
de otra investigación en torno al eventual des-
conocimiento del resto de los integrantes del
directorio y de los otros accionistas.
En efecto, una cosa es que la dádiva o el be-
neficio económico entregado como parte de
la negociación, y también parte del acuerdo
venal con un funcionario público, haya sido
dado en nombre de esa empresa y con total
conocimiento de sus integrantes, y otra muy
distinta es haber procedido sin conocimiento
y autorización de dichos miembros de la or-
ganización.
En este caso no sólo seguramente existi-
rá un posible delito balance o informe falso
(según la mecánica seguida en estos casos),
agravado por haber sido realizado con el fin
de ocultar la comisión del delito de cohecho
o de tráfico de influencias, según lo que se
determina en la actualidad por el art. 300 bis
del Cód. Penal, sino que también ello compro-
meterá la responsabilidad comercial dentro
del seno de la empresa, en la relación con los
demás socios directivos o accionistas, y se-
guramente se hará extensivo a otros sujetos
que interactúan con dicha organización em-
presarial, sin contar también la probable co-
misión del delito de evasión tributaria, simple
o agravada según el monto del tributo evadi-
do (ver ley 24.769 y modificatorias).
Desde la perspectiva penal, el arrepenti-
miento de aquel que ocupa un cargo directivo
o gerencial de una persona jurídica privada
conlleva por efecto extensivo una nueva y
original investigación acerca de la eventual
responsabilidad penal de la empresa involu-
crada, la que también podrá ser sancionada
penalmente si se demuestra que se ha actuado
en su representación, o en su nombre, interés
o beneficio. Excepcionalmente podrá eximir-
se de pena, tanto en su faz punitiva como en
su faceta administrativa, la persona jurídica
que haya denunciado previamente el delito en
forma espontánea como consecuencia de su
propia actividad de detección e investigación
interna, y a la vez haya implementado con an-
terioridad un sistema de control y de supervi-
sión adecuado en los términos de los arts. 22
y 23 de la Ley de Responsabilidad Penal Em-
presarial (9).
Por supuesto que todo ello con las salve-
dades que hemos hecho respecto de la apli-
cación de la ley penal en el tiempo, debiendo
tratarse de conductas que queden abarcadas
temporalmente dentro de la vigencia y alcan-
ce de la nueva Ley de Responsabilidad Em-
presarial, y a partir de la fecha de su sanción.
{ NOTAS }
(9) Ver VÍTOLO, Daniel R., “Personas jurídica priva-
das. ¿Responsabilidad penal por defectos de complian-
ce?”, Errepar, Suplemento Especial, “La nueva ley de res-
ponsabilidad penal de personas jurídicas y el compliance.
Análisis de la ley 27.401”, Erreius, ps. 8 y ss.
(10) YACOBUCCI, Guillermo J., comentario al libro
“Responsabilidad comercial y penal por fraude societa-
V. Impacto de las admisiones del “arrepentido” en
el seno de la compañía o grupo empresario que di-
rige y/o gestiona: responsabilidades
Tal como sostuviera con acierto Guillermo
Yacobucci, precisamente al comentar una obra
nuestra de reciente aparición (10), la política
criminal se ha interesado de manera explícita
en las consecuencias que la actividad de las
sociedades comerciales vuelca en los ámbitos
de los negocios y de las finanzas. Y, probable-
mente, lo ha hecho no sólo por lo original de las
nuevas formas de ilícitos que viene exhibiendo
hoy la realidad y a las que nos hemos venido
refiriendo en recientes estudios emprendidos
en conjunto (11), sino, además, como reflejo o
consecuencia del clamor comunitario existente
hoy en la República Argentina, por la danza o
“revoleo” de decenas, sino centenares y/o miles
de millones de dólares involucrados en el ver-
dadero espectáculo público que se ha vuelto la
corrupción, convertida hoy en “trend topic” de
los llamados “mass media”.
A lo anterior, se le suma el hecho de la acep-
tación como fenómeno irreversible ya adelan-
tado en la primera parte de este artículo, de la
aparición de estructuras medianas o grandes
—léase, grandes corporaciones y/o “grupos”
empresarios— organizados a modo de estruc-
turas operativas en el ámbito delictual que, en
no pocos casos, se han visto vinculadas a em-
presarios otrora tenidos por emblemáticos:
Los llamados en la década del ‘90 “capitanes
de la industria”.
Ahora bien, el incipiente desarrollo de no-
vedosa doctrina penal, en no pocos casos
calificada y surgida a la luz de las nuevas
normativas punitivas, fundamentalmente a
la vera de la incorporación al Código Penal
argentino, por la ley 27.304, de la figura del
“arrepentido”, a lo que viniera a sumársele la
recepción en nuestro Derecho positivo de la
empresa como sujeto sancionable (ley 27.401,
de Responsabilidad Penal Empresaria), en
parte por la verdadera conmoción científica
que ello aparejara y, probablemente, por la
inexistencia de precedentes que permitan
prever con elevado grado de certeza cuáles
serán los efectos comerciales —léase, so-
cietarios— del reconocimiento expreso de
su participación delictiva por parte de CEO
(Chief Executive Officer), Directores o Geren-
tes “arrepentidos”, impone transitar el cami-
no de su análisis desde la perspectiva de la
dogmática corporativa, hoy absolutamente
virgen.
Adelantamos al lector que no se trata de
un “tema sencillo” ni estamos frente a una
cuestión menor, sobre todo si se pondera la
situación a la luz de la monumental enverga-
dura patrimonial que puede llegar a adquirir
la revelación de los descomunales montos in-
volucrados, por parte de prominentes empre-
sarios de los sectores más golpeados por la
corrupción en la última década (como ser la
obra pública, las concesiones de juego —bin-
gos, casinos y un vasto etcétera—, la energía
y el petróleo, y los denominados multimedios,
en donde el directivo que asuma el rol de “arre-
pentido” revele, a cambio de la obtención de un
beneficio penal, la participación delictiva de la
sociedad o grupo empresario por él conducido
o gerenciado en maniobras vinculadas con el
cohecho, malversación de caudales, negocia-
ciones incompatibles con la función pública,
exacciones ilegales, fraude a la administración
pública y/o delitos contra el orden económico
y financiero (tít. XIII, Cód. Penal).
rio”, de Ernesto E. MARTORELL - Alejandro TAZZA,
LA LEY, 2018-D, 1133.
(11) Vid MARTORELL, Ernesto E. - TAZZA, Alejan-
dro, “El ‘Administrador de hecho’ de sociedades frente
a las últimas reformas legislativas”, LA  LEY, 2018-C,
910, y también en “El ‘trasvasamiento’ de sociedades
frente a la Ley de Responsabilidad Penal Empresaria”,
Si partimos de la base de que todo el “ma-
nagement” de la compañía y sus socios esta-
ban al tanto de todo lo ocurrido, la cuestión
pasará —exclusivamente— por las conse-
cuencias penales previstas por nuestro nue-
vo régimen punitivo para el arrepentimiento;
y allí habrá de terminar.
Empero, cabe preguntarse qué es lo que
habrá de ocurrir si, por ejemplo, en el seno
de una mega-corporación o grupo econó-
mico, existían los llamados “directores de
asiento”, y socios no-controlantes que, a raíz
del escándalo, toman conocimiento del invo-
lucramiento no autorizado de la Estructura
corporativa que integran en maniobras cri-
minosas cuya ocurrencia ignoraban las que,
indefectiblemente, habrán de tener un efecto
expansivo negativo sobre la compañía, com-
prometiendo gravemente su responsabilidad
comercial.
¿Acaso las denuncias efectuadas por el
“arrepentido”, consistentes en el reconoci-
miento de su participación en conductas de-
lictivas y su pedido de disculpa en busca de
un atenuante penal, podrán operar como un
“bill” de exculpación de su responsabilidad
mercantil? ¿Alcanzarán para evitar perjui-
cios quizás descomunales a la Compañía que
dirigía o Preside?
La denuncia por parte del “arrepentido”
de la identidad o paradero de los autores,
partícipes o instigadores de las felonías co-
metidas, y del eventual destino de los bienes,
instrumentos, efectos o ganancias del delito,
las que, en el común de los casos, habrán sido
encubiertas mediante informes o balances
falsos elaborados para disimular el desvío de
fondos (habitualmente cuantiosos) del giro
ordinario de la empresa:
¿Cómo lo coloca o sitúa ello al mentado
“arrepentido” frente a los directores inocen-
tes o ajenos a la maniobra y a los accionistas
perjudicados por sus enjuagues?
Tal cuadro, que carece de antecedentes
en el ámbito del derecho corporativo, puede
quizás parangonarse —aun cuando el im-
pacto social y la ilicitud en que se incurriera
pareciera ser sensiblemente menor— con
la situación de los directores de sociedades
que, a fin de evitar sanciones fiscales o pre-
visionales, acogieron en su momento a sus
empresas al “blanqueo”, ya fuere laboral o
tributario.
Es que, si alguien “blanqueaba” era porque
antes “negreó”, y la única explicación acerca
de cómo pudo conformar una masa dineraria
y/o de propiedades de valor significativo al
margen del seguimiento fiscal, o abonó men-
sualmente una plantilla de “sobre-sueldos”
“en negro”, fue manteniendo un circuito ope-
rativo clandestino o marginal de recaudación
de fondos.
Ahora bien, como ya sostuvimos en su mo-
mento, la obtención del pertinente “perdón”
fiscal, previsional o laboral, en modo alguno
protege al directorio que admite haber ac-
tuado al margen de la ley, de todo el plexo de
acciones de responsabilidad que le podrían
promover los accionistas y/o directores aje-
nos a las maniobras delictuales “blanquea-
das” (arg., arts. 54, 59, 274, 276, concs. y ss.
de la ley 19.550), pudiendo requerirse su in-
mediata remoción “por mal desempeño del
cargo”, en acción mercantil prácticamente
imposible de detener (12).
LA  LEY, 2018-D, 848.
(12) MARTORELL, Ernesto E., “El acogimiento
de una sociedad al ‘blanqueo’, como causal de remo-
ción judicial de los directores, gerentes y síndicos”,
LA  LEY, 2010-B, 1101 ; “El acogimiento de una com-
pañía al ‘blanqueo’ como causal de conflictos societa-
rios (Remoción de directores, gerentes y síndicos)”,
Lunes 8 de octubre de 2018 | 3
VI. Conmociones societarias internas y externas
posibles por los ilícitos admitidos por el “arrepen-
tido”. Efectos
En el trance de establecer cuáles serían los
efectos mercantiles que puede aparejar en el
seno intra-corporativo la toma de conocimiento
de que el CEO, algunos, varios o todos los direc-
tores de una compañía, sea en forma autóno-
ma o inserta su acción en el seno de un “grupo
empresario”, se han presentado ante la Justicia
del Crimen como “arrepentidos” y admitido su
involucramiento, sus fondos y responsabilidad
en maniobras delictivas determinadas, debere-
mos considerar:
Primero: que de existir directores no partí-
cipes en las “maniobras”que demuestren que
los “arrepentidos” —con sofisticación— los
mantuvieron ajenos al giro operativo margi-
nal del ente, a la elaboración de estados con-
tables e informes falsos y/o adulterados que
lo encubrieran y a los actos criminosos en
cuestión, rápidamente podrán requerir el tra-
tamiento del “thema” en reunión de directo-
rio a llevar a cabo al efecto en los términos del
art. 267 de la ley 19.550 la que, como se sabe,
podrá ser celebradas “...por pedido de cual-
quier director”, y solicitar allí la convocatoria
a asamblea para plantear la remoción del o de
los administradores infieles y, en su caso, de
los síndicos, “por mal desempeño del cargo”
(arg., art. 274, LGS).
La convocatoria deberá indicar en forma ex-
presa los términos a tratar.
Segundo: como puede llegar a ocurrir que él
o los “arrepentidos” integren el grupo de accio-
nistas “controlantes” del ente y bloqueen dicha
posibilidad, le quedará al director inocente o
ajeno a las maniobras solicitarle su interven-
ción al órgano de fiscalización, con la preven-
ción de que, como es sabido, tanto el síndico o la
comisión fiscalizadora, también podrán per se,
en ejercicio de las facultades que les otorga el
art. 294 de la LGS, convocar a la asamblea ge-
neral extraordinaria, incluyendo en su “orden
del día”, por su gravedad, el tratamiento del
punto en cuestión (arg., art. 294, incs. 7º, 8º, ss.,
y ccs., ley 19.550);
Tercero: También podrán los accionistas titu-
lares de no menos del 5% del capital social, o
de la representación menor establecida por el
estatuto (arg., art. 236, LGS), que fueren ajenos
a los ilícitos motivadores del mentado “arre-
pentimiento”, solicitar al directorio, la sindi-
catura o, en su caso, directamente a la justicia,
la convocatoria a una asamblea para tratar la
cuestión, en la cual todos los inocentes legitima-
dos podrán:
— Plantear la inmediata remoción de los in-
volucrados en los ilícitos en cuestión por vía de
la llamada “acción social de responsabilidad”,
la cual, por implicar el requerimiento de des-
plazamiento con causa del administrador infiel,
se traducirá en “...la remoción del director o di-
rectores afectados y obligará a su reemplazo”
(arg., art. 276, LGS);
— Requerir la inhabilitación de los impu-
tados para votar en dicho acto, aplicándose
analógicamente la interdicción prevista por el
art. 241 de la ley sustantiva, por tratarse de la
reprobación “...de sus actos de gestión “, y de
“.....resoluciones atinentes a su responsabilidad
o remoción con causa”;
— Solicitar su responsabilidad ilimitada y
solidaria por haber actuado con culpa y/o dolo
LA  LEY, 2016-E, 898, y también en MARTORELL,
Ernesto E., “Tratado de las Sociedades Comerciales y
de los Grupos Económicos”, Ed. Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 2016, 2ª ed., t. V, cap. VII: “La invocación de
‘blanqueos’ (Tributarios, Previsionales, etc.), por el
socio ajeno a los mismos como causal de remoción de
administradores y síndicos”, ps. 233 y ss.
4 | Lunes 8 de octubre de 2018
en perjuicio de la compañía, obligándolos a in-
demnizar con su propio patrimonio “...sin que
puedan alegar compensación con el lucro que
su actuación haya proporcionado en otros ne-
gocios...” (arg., art. 54, ley 19.550).
Cabe destacar también, que la improcedencia
del intento de compensación del mentado “...lu-
cro cum damno”, tampoco habrá de operar si el
CEO y/o director “arrepentido” invocase que, si
bien la sociedad de que se trate efectivamente
sufrió perjuicios, ellos se vieron compensados
—a lo mejor con creces— con la transferencia
indirecta de negocios y/o ganancias a otras
sociedades del mismo grupo económico que
quizá el mismo sujeto físico también dirige, ya
que, como es bien sabido, a la inversa de lo que
ocurre en otros regímenes normativos, como el
italiano (13), en la República Argentina, por ex-
preso imperativo legal (art. 266, ley 19.550), “...
el cargo de director es personal e indelegable”.
Y, a raíz de ello, “...las modalidades de gestión de
los negocios sociales no excusarán las obligacio-
nes y responsabilidades que le competen” (14).
Cuarto: finalmente, and last but not least, de
acreditarse que los actos criminosos objeto de
“arrepentimiento” fueron llevados a cabo por
el CEO y/o los demás agentes dañosos con el
aval, expreso o tácito, de uno o varios accionis-
tas —probablemente del denominado “grupo
de control”—, las acciones societarias resarci-
torias podrán ser planteadas también contra
ellos, los que “...serán responsables de los daños
y perjuicios...”, por haber actuado en la especie
en forma encontrada con el interés social (arg.,
art. 248, ley 19.550).
VII. Conclusiones (15)
El objetivo de este trabajo ha sido el de plan-
tear algunos interrogantes a la hora de compa-
tibilizar la nueva legislación vigente en Argen-
tina en materia de la llamada Ley de Arrepen-
tido, y su vinculación con la Ley de Responsabi-
lidad Empresarial, cuando un directivo de una
empresa comercial se acoge a los beneficios
{ NOTAS }
(13) Vid PAVONE LA ROSA, Antonio, “I Gruppi di
società”, Bolonia, 1982, p. 14; ABBADESSA, P., “I gruppi
nell diritto italiano...”, en la obra de PAVONE LA ROSA
mencionado anteriormente, ps. 103 y ss.; PETIT PIERRE-
Sauvin, A., “Droit des sociétés et groupes des sociétés”,
_Columna de OPINIÓN
La Unidad de Medida
Arancelaria
viene de tapa
Inicialmente, para discernir los porcentua-
les que corresponde asignar en función de la
base regulatoria (que se calcula en “UMA”:
art. 21).
Luego, para resignificar el importe de numera-
rio contenido en la regulación, según su equiva-
lencia referida al canon objetivo de medida a la
fecha de la resolución (art. 51).
Aclaremos a esta altura que la referida uni-
dad consiste en el tres por ciento (3%) de la “re-
muneración básica asignada al cargo de juez fe-
deral de primera instancia”.
Nunca se entenderán las razones por las que
los señores legisladores nacionales implanta-
ron un pie regulatorio tan soberanamente bajo.
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Abogado. Ex Titular de la Comisión de Honorarios
que otorga el art. 41 ter del Cód. Penal, y presta
en consecuencia una colaboración a la inves-
tigación judicial en curso, con el propósito de
obtener los beneficios de la reducción punitiva
consagrada en el mencionado articulado. En tal
sentido podemos señalar lo siguiente:
1) Para que sea operativa la cláusula que
consagra la figura del “arrepentido”, quien la
solicita debe reconocerse como autor o par-
tícipe de la comisión de un delito de los que
autoriza la legislación. Es decir —en apretada
síntesis— de los delitos de tráfico de estupefa-
cientes, contrabando, terrorismo, corrupción
de menores, prostitución y su explotación,
pornografía infantil, privación coactiva de
libertad, desaparición forzada de personas,
secuestro extorsivo, trata de personas, aso-
ciación ilícita simple y agravada, delitos de
corrupción pública y fraude a una adminis-
tración pública. Sólo ampara a quienes hayan
intervenido en tal condición en un hecho de-
lictivo, pero no alcanza —lógicamente— a las
víctimas o perjudicados por la perpetración
delictiva. A los efectos de su aceptación por
parte de las autoridades judiciales, debe el
arrepentido (además de reconocer su partici-
pación delictiva) revelar la identidad de otros
partícipes o coautores que se encuentren al
menos en igual o superior posición dentro de
lo que podría denominarse una escala jerár-
quica delictiva, que tenga una responsabilidad
penal igual o mayor a la del imputado arrepen-
tido. Fuera de ello, también puede lograrse la
obtención del beneficio cuando el arrepentido
aporte datos relevantes para un avance signi-
ficativo de la investigación, el esclarecimiento
del hecho investigado o la averiguación de la
ubicación de víctimas privadas de su libertad.
Y, asimismo, puede versar sobre el destino
que se le ha dado a los instrumentos, bienes,
efectos, productos o ganancias del delito, o
para indicar las fuentes de financiación de
organizaciones criminales que se encuentren
involucradas en la comisión de los delitos que
permiten la aplicación de esta nueva figura en
el derecho penal argentino.
Genève, 1972, 109; BAIGÚN, David - BERGEL, Salvador
D., “El fraude en la administración societaria”, Ed. Depal-
ma, Buenos Aires, 1988, 1ª ed., p. 66, y especialmente en
MARTORELL, Ernesto E., “Los grupos económicos y de
sociedades: Responsabilidad Concursal. Laboral. Socie-
El arancel de la Ciudad de Buenos Aires (no-
viembre de 2014) fija la unidad de honorarios
del abogado o procurador en “el uno y medio
por ciento de la remuneración total asignada
al cargo de juez de primera instancia con ju-
risdicción y competencia en la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires, entendiéndose por tal
la suma de todos aquellos rubros, sea cual fuere su
denominación, incluida la bonificación por anti-
güedad de cinco años” (art. 20 de la ley 5134).
La ley bonaerense 14.967 (agosto de 2017)
con concepto también amplio y abarcativo,
establece en su art. 9º que el “jus” representa
“el 1,5% de la retribución que por todo concep-
to perciba el cargo de Juez de Primera Ins-
tancia en la Provincia de Buenos Aires, con la
sola excepción de la bonificación por asigna-
ciones familiares”.
La medida arancelaria vigente en jurisdic-
ción nacional, tan baja en su contraste con las
cláusulas transcriptas, motivó incluso su de-
claración de inconstitucionalidad, extensiva
además al resto de la ley 27 423, vertebrada
sobre ese sistema modular (1).
y Aranceles del Colegio Público de Abogados de la Capi-
tal Federal.
2) La norma que establece este cuestio-
nado instituto, más allá de sus requisitos
procesales en torno a su efectiva implemen-
tación, representa una ley de carácter penal
por encontrarse consagrada en la Parte Ge-
neral del Código Penal en lo relativo a la im-
putabilidad, y al monto y pautas de gradua-
ción de la pena. Siendo ello así, únicamente
podrá aplicarse para supuestos delictivos
cometidos con posterioridad a la fecha de su
sanción, a excepción de que su aplicación re-
sultase más favorable para el imputado. En
este último caso deberá evaluarse, en primer
lugar, que el sujeto que pretende acogerse a
los beneficios del “arrepentido” ostentase
dicha condición procesal con anterioridad
a la promulgación de la ley y, en segundo
término, que su situación procesal resulte
efectivamente menos gravosa al momento
de la determinación de la pena que pudiera
corresponderle por la perpetración del he-
cho delictivo que se propone reconocer, sea
en calidad de autor o de partícipe de la con-
ducta ilícita investigada.
3) Cuando se trate de un hecho cometido
por un representante legal de una persona
jurídica, el arrepentimiento de uno de sus
directivos podrá implicar necesariamente
una paralela investigación por la presunta
responsabilidad de la persona jurídica en
la que con su intervención, o en su nombre,
interés o beneficio el hecho ilícito se ha eje-
cutado. Esto podrá representar, a su vez, la
aparición de otras figuras penales —según la
persona jurídica de que se trate— cuando se
haya recurrido a informes o balances falsos
para disimular u ocultar un desvío de fondos
del giro ordinario de la empresa, si es que el
resto de los órganos de gestión y control de
la persona jurídica desconocían la maniobra;
o una posible comisión del delito de evasión
tributaria, y eventualmente una serie de res-
ponsabilidades administrativas y comercia-
les frente al resto de accionistas de la orga-
nización empresarial y terceros perjudicados
por dicha maniobra ilícita.
taria”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1991, 1ª ed., ps. 217 y ss.
(14) CNFed. Cont., “Etchart, Arnaldo”, en www.la-
leyonline.com, in re MARTORELL - TAZZA en nuestra
obra “Responsabilidad Comercial y Penal por fraude so-
cietario”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018, 1ª ed., ps. 181
II. Obligación legal
Prescindiendo de estos factores operati-
vos, no caben dudas acerca de las ventajas
del nuevo sistema, ya que, al fijar un patrón
variable en el tiempo por venir (esto es, ajus-
table en función de los incrementos de la re-
tribución de los magistrados), apunta a man-
tener la integridad de la recompensa letrada
frente a la depreciación monetaria y la degra-
dación del peso, estigma que a través de suce-
sivas crisis ha venido sacudiendo la economía
argentina desde hace tantas décadas.
La ley 27.423 pone a cargo de nuestro más Alto
Tribunal la obligación de definir mensualmen-
te el valor monetario de la “UMA”. La cuestión
tuvo (y tiene) sus bemoles, como lo vamos a ver.
Al comienzo, como ese valor era tan llama-
tivamente bajo ($540 hasta el 31 de diciem-
bre), la Corte demoró la publicación de la ci-
fra por varios meses, hasta que finalmente la
dio a conocer el 3 de mayo de 2018 (Acordada
13; el nuevo Arancel había sido promulgado el
20 de diciembre de 2017 por dec. 1077).
(1) JNCiv. Nº 91, 16 de agosto de 2018, “Estudio Tonelli
Abogados SH c. Scaravaglione, Claudia M.”, expedien-
4) De la vasta nómina de acciones delictivas
que pudieran ser objeto de “arrepentimiento”, es
de toda evidencia que —de estar a lo que exhibe
hoy la realidad nacional tanto en la Justicia como
en los “mass media”— la asociación ilícita simple
y agravada, y los delitos de corrupción pública y
fraude a una administración pública, son los que
más atención están convocando y, además, los
que por la descomunal envergadura del perjuicio
patrimonial y comunitario que suelen causar re-
visten mayor interés punitivo y resarcitorio.
5) En el trance de establecer qué efectos co-
laterales habrá de causar en el seno intra-cor-
porativo el hecho de que el CEO, uno, varios o
todos sus funcionarios sociales admitan el invo-
lucramiento penal del ente que legal y/o estatu-
tariamente estaban llamados a administrar y/o
fiscalizar, incumpliendo gravemente los deberes
a su cargo, es de toda evidencia que ello habrá
de abrir a favor de los legitimados un amplísimo
abanico de acciones societarias en su contra, ha-
llándose el estudio de sus condiciones de proce-
dencia y alcances resarcitorios, en la actualidad,
en forma absolutamente embrionaria, preten-
diendo los autores que estos estudios —que po-
nemos a disposición del lector— sean un punto
de partida fructífero para la búsqueda y consa-
gración de una mejor atribución de Justicia. l
Cita on line: AR/DOC/2069/2018
MÁS INFORMACIÓN
Lopez Malah, Ramiro, “Algunas reflexiones sobre
la figura del arrepentido”, DPyC 2018 (julio), 127; AR/
DOC/1197/2018.
Sebastián, Ernesto, “La excarcelación del arrepen-
tido”, LA  LEY, 2018-A, 1; AR/DOC/3199/2017.
Frezzini, Marcos, “El arrepentido (ley 27.034),
¿técnica de investigación o mecanismo de nego-
ciación? Instrumentación de la herramienta en el
ámbito nacional y federal”, DPyC 2017 (noviembre),
76; Sup. Penal 2017 (noviembre), 1; LA  LEY 2017-F,
685; AR/DOC/2694/2017.
y ss., especialmente cita [167], y también ROITMAN, Ho-
racio, “Ley de Sociedades...”, Buenos Aires, 2006, t. V, 2,
nota 436.
(15) “El problema del escándalo, es que uno se acos-
tumbra a vivir en él” (Simone de Beauvoir).
Las reacciones que este importe y los de
los períodos sucesivos provocaron en el foro
fueron importantes, toda vez que la determi-
nación de la unidad de medida en la referida
cuantía conducía a resultados monetarios de
muy escaso relieve, para nada compensato-
rios de la labor de abogados y procuradores
(los siguientes guarismos fueron: $567 en ene-
ro y $624 en abril de 2018).
El Máximo Tribunal rectificó ahora su cri-
terio, por intermedio de la Acordada que se
comenta, precisando que la unidad de medida
arancelaria debía ser computada en correlación
con el sueldo básico de un juez federal de primera
instancia, al que debe añadirse “la compensación
jerárquica” asignada al mismo magistrado.
III. Dificultades prácticas
Desde luego que esta cifra, muchísimo más
generosa que las anteriores, derrama un be-
neficio global indiscutible para abogados,
procuradores y peritos. Sin embargo, la cons-
titucionalidad de esta interpretación extensi-
va de la Corte parece dudosa, ya que se apar-
te 2824/14, resolución no firme del Dr. Carlos Goggi, con
amplitud de fundamentos.

ta del texto expreso de la Ley de Arancel (“ubi
lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”,
según el tradicional aforismo romano).
Aparte de ello, cabe advertir que apar-
te de proporcionar un monto actual ($1715
a contar de agosto de 2018), la Corte define
valores retroactivos para los períodos com-
prendidos entre septiembre y diciembre de
2017, enero y marzo, y abril y julio de 2018,
corrigiendo los que había publicado con an-
terioridad.
No resulta para nada claro este mecanismo di-
rigido al tiempo que pasó, por más de una razón.
NOTA A FALLO
Despido
discriminatorio
Actividad sindical del trabajador. Valo-
ración probatoria. Carga de la prueba del
trabajador y del empleador. Aplicación de
las leyes 23.551 y 23.592. Arbitrariedad de
la sentencia que rechazó la demanda.
Hechos: El trabajador de una cadena de
supermercados, que comenzó una activi-
dad dirigida a que los trabajadores de esa
sucursal sean representados por el sindi-
cato, fue despedido. Inició una demanda
contra la empresa sosteniendo la discri-
minación de su desvinculación. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación revocó
la sentencia que rechazó la pretensión del
trabajador.
1. - La sentencia que rechazó el reclamo di-
rigido a obtener la nulidad de un despi-
Reinstalación del trabajador despedido
Un avance y un retroceso
Jorge Rodríguez Mancini (*)
SUMARIO: I. Introducción.— II. El avance.— III. El retroceso.
I. Introducción
En la sentencia del 04/09/2018 en el caso
“Varela, José G. c. Disco SA” se pone de ma-
nifiesto un criterio mayoritario respecto del
tema de la aplicación de la ley 23.592 y la ló-
gica de la carga probatoria, así como de los
efectos de la nulidad en cuestión, que, a mi
juicio, representa un avance para el cono-
cimiento de cuál es la doctrina de la Corte
Suprema sobre semejantes temas; pero tam-
bién —y esto es en lo que estimo necesario
insistir por mi parte— un retroceso en torno
a la aplicación de principios básicos que nu-
tren los derechos constitucionales.
Para orientar al lector sobre estos razona-
mientos que desarrollaré, me permitiré tomar
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(*) Abogado. Profesor titular consulto de la Univer-
sidad Nacional de Buenos Aires. Profesor emérito de
la Pontificia Universidad Católica Argentina. Ex juez
de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Ex
conjuez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Premio Konex de Platino 2006. Director de la obra “El
Código Civil y Comercial y su proyección en el Derecho
del Trabajo”, Ed. La Ley (2015).
(1) CS, “Varela, José G. c. Disco SA”.
En primer lugar, si la regulación se fijó en
“UMA” y el deudor la abonó según el monto
vigente en ese entonces, percibido sin reser-
vas por el acreedor, va de suyo que la obliga-
ción debe considerarse jurídicamente cance-
lada y mal podría renacer en función de las
nuevas cifras, porque ha quedado extinguida.
Por otro lado, si el honorario fue cuantifica-
do en unidades de medida y aún no fue satisfe-
cho, tampoco tendría sentido adecuarlo a pau-
tas retroactivas, porque en su expresión prác-
tica deberá ser abonado sobre la base del valor
de la unidad arancelaria válido en oportunidad
de materializarse el pago. Esto es: si se asig-
do de un trabajador que realizaba activi-
dad sindical, con fundamento en que la
ley 23.551 sólo protege a los representan-
tes gremiales, es arbitraria, pues el supe-
rior tribunal provincial no consideró ma-
terial probatorio que daba cuenta de que
la desvinculación obedeció al ejercicio de
derechos sindicales que daba cuenta del
apoyo de sus compañeros de trabajo a los
reclamos por él iniciados y al conocimien-
to de la empresa de la gestión que desa-
rrollaba.
2. - Cuando se discute si el despido obedece
a un motivo discriminatorio, se lo con-
siderará probado si el interesado acre-
dita de modo verosímil que la medida
fue dispuesta por esa razón y, en ese
caso, el demandado no prueba que res-
ponde a un móvil ajeno a toda discrimi-
nación.
3. - En la medida en que nuestro régimen
constitucional y laboral no ha vedado el
parte de textos escritos con anterioridad. Es
obvio que no puedo reproducir totalmente
los argumentos desarrollados en esos comen-
tarios, pero resulta que a raíz de la recompo-
sición en la integración de la Corte Suprema,
como consecuencia de renuncias y fallecimien-
tos, se había creado una expectativa acerca de
si la doctrina resultante de la mayoría estricta
—4 sobre 7— se mantendría con las nuevas in-
tegraciones. Pues bien, esta duda ha quedado
develada con el pronunciamiento que aquí se
publica (1) y del cual, a mi juicio, como lo antici-
pé, surge un avance y un retroceso.
Es propio de los contratos por tiempo indeter-
minado —no sólo del de trabajo, pero también
de él, como lo anticipé— que la facultad resciso-
ria unilateral, que consiste en una “facultad sub-
(2) HERRERA, “Extinción de la relación laboral”, en
Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, Ed.
Astrea, 2000, ps. 413/4.
(3) CENTENO, Norberto O., “Ley de Contrato de Trabajo
comentada”, Ed. Contabilidad Moderna, 1978, t. I, p. 564.
(4) HERRERA, “Extinción del contrato de trabajo”, en
VÁZQUEZ VIALARD (dir.), Tratado de derecho del trabajo,
t. 5, p. 95. Una reiteración de esta posición la encontramos en
la obra de actualización a cargo de GUISADO, Héctor, “Ex-
tinción de la relación de trabajo”, Ed. Astrea, 2015, ps. 239 y
na un salario de honor que equivale a diez (10)
“UMA” y el pago tiene lugar dentro de diez
meses, la cuantía de la unidad al tiempo de la
regulación pierde significado, porque lo que
interesa es la definición de esa misma medida
para la ocasión exacta del pago (y no antes).
Mal puede pensarse por último, frente al sa-
lario impago, en una readecuación de la canti-
dad de módulos ya determinados por resolución
firme. Queremos decir que, si con una pauta me-
nor, la traducción del emolumento podía llevar
a mayor cantidad de unidades (v.gr., un hono-
rario de $5400 convertido a 10 unidades aran-
celarias), resula obvio que no podría reducirse
supuesto de despido sin causa y, por lo
tanto, el empleador puede rescindir el
vínculo laboral sin justificación alguna, es
suficiente para evitar las consecuencias
que las leyes 23.551 y 23.592 determinan
en caso de despidos discriminatorios que
el empleador acredite que el trato dispen-
sado al trabajador no obedeció al motivo
discriminatorio reprochado: bastará que
demuestre que el distracto se dispuso por
cualquier otro motivo, de la naturaleza
que fuere.
4. - La ley 23.592 es una regla general que
vino a ampliar la cobertura que, ante una
misma situación, prevén las leyes espe-
ciales —en el caso, la ley 23.551—, sin
que de su letra surja restricción alguna
de la que pueda derivarse incompatibili-
dad con las normas que contemplan un
resarcimiento económico ni la exclusión
de un colectivo de personas del remedio
que el legislador quiso como regla, por
lo tanto, nada obsta a que el juzgador,
jetiva que se puede considerar como virtualmen-
te ilimitada, para resolver sin causa la relación
laboral en cualquier momento”, como lo explica
Herrera (2), es un “derecho a despedir”, con las
palabras precisas de Centeno, autor indiscuti-
do del proyecto que dio lugar a la ley 20.744 (3).
Herrera explica que “en todos los contratos de
tracto sucesivo o plazo indeterminado, se entien-
de que existe la misma facultad para ponerle fin
sin invocación de causa”, y cita en tal sentido, y a
modo de ejemplo, los arts. 1604, inc. 2º, del Cód.
Civil y 792 del Cód. Com. Destaca que, como su-
cede en esas relaciones, el contrato de trabajo
está destinado a agotarse en el tiempo, ya que
no puede durar indefinidamente, y por consi-
guiente puede extinguirse por cualquiera de los
modos previstos para ese tipo de vínculos jurídi-
cos y, aunque con las limitaciones propias de la
disciplina orientada a la protección del trabaja-
dor, “se reconoce en nuestro derecho un amplio
poder de disposición de las partes sobre la suer-
te del contrato, de manera que pueden ponerle
fin en cualquier momento por medio de actos
jurídicos de carácter bilateral o unilateral, con
ss., en la que se renueva y ratifica aquella opinión acompaña-
da de referencias a las normas del Código Civil y Comercial.
(5) Puede leerse en la Exposición de Motivos que
acompañó el proyecto de ley que luego fue sancionado,
sin modificaciones al respecto, como ley 20.744, aproba-
toria de la LCT, que “el despido (es un) acto constitutivo
(negativo o resolutorio)”, lo cual implica que se trata de
un acto jurídico y como tal lícito (art. 944 del Cód. Civil).
(6) CIFUENTES, Santos, en BELLUSCIO, Augusto
(dir.), “Código Civil y leyes complementarias, comentado,
Lunes 8 de octubre de 2018 | 5
ese número de unidades como consecuencia de
los nuevos valores corregidos a posteriori para
la misma época ($5400 dividido $1350, o sea 4
unidades de medida), porque ello, aparte de le-
sionar el derecho de propiedad del profesional,
de evidente rango constitucional, vulneraría
asimismo el principio de la cosa juzgada.
Son todas estas incógnitas generadas por
la Acordada 27/2018, que la interpretación de
los autores y el criterio de los tribunales de-
berán ir despejando en lo sucesivo. l
Cita on line: AR/DOC/2071/2018
ante el dilema de normas especiales apli-
cables al caso y el reclamo del damnifi-
cado basado en la ley 23.592, respete la
opción formulada por este. (Del voto del
Dr. Rosatti).
5. - Si el caso no configura ninguno de los
supuestos especiales para los que el le-
gislador previó una reparación indemni-
zatoria para conductas discriminatorias
en el ámbito laboral, la ley aplicable será
la ley antidiscriminatoria 23.592. (Del
voto del Dr. Rosatti).
121.423 — CS, 04/09/2018. - Varela, José Gil-
berto c. Disco S.A. s/ Amparo sindical.
[Cita on line: AR/JUR/47017/2018]
[El fallo in extenso puede consultarse en el Dia-
rio LA  LEY del 17/09/2018, p. 9, Atención al
Cliente, http://informacionlegal.com.ar o en
Proview]
invocación de causa o sin ella. Empero, como la
ley procura la ‘subsistencia de la relación’ en be-
neficio exclusivo del trabajador, restringe de he-
cho su ejercicio, imponiéndole a éste una serie de
cargas de carácter indemnizatorio. Ello así con
obvio propósito de posibilitar al trabajador man-
tenerse en su empleo si así lo desea mientras sea
material, moral y económicamente posible” (4).
Por lo tanto, cuando el empleador despide o
menciona la posibilidad de hacerlo, sin invocar
una justa causa (ad nutum, o sea, desnudo), no
está incumpliendo la ley o advirtiendo que va
a violar la ley, sino simplemente ejerciendo el
derecho de resolución ínsito en todo contrato
por tiempo indeterminado, produciendo unila-
teralmente un negocio derogatorio que deja sin
efecto el vínculo jurídico creado en forma bilate-
ral por el contrato de trabajo que deroga (5). El
acto jurídico es por definición lícito y es propio
de aquél producir efectos jurídicos, en el caso,
la modificación o aniquilación de derechos, con
lo queda caracterizado el acto o negocio jurídi-
co (6) (7). A partir de esta base conceptual es que
debemos encarar el tema de la naturaleza del
anotado y concordado”, Ed. Astrea, 1982, t. 4, p. 265. Éste
es un acto jurídico unilateral, lo cual no lo priva de licitud
en cuanto no esté prohibido, lo cual es evidente que no se
registra en el caso que autoriza el despido sin justa cau-
sa. Entre los actos unilaterales la doctrina civil menciona,
precisamente, “la rescisión de una locación, el despido de
un dependiente...”; CIFUENTES, Santos, cit., p. 316.
(7) “¿El despido sin causa es un derecho o un acto ilí-
cito?”, Revista de Derecho Laboral, 2018-1, Ed. Rubinzal-
Culzoni, p. 271.
6 | Lunes 8 de octubre de 2018
despido sin causa dispuesto por el empleador.
Por otra parte, la confusión en la que a mi jui-
cio se incurre al calificar el despido injustificado
como un acto ilícito —sin la diferenciación ano-
tada— ya chocaba con la disposición del art. 1107
del, hoy derogado, Cód. Civil, que encabezaba el
título IX: “De las obligaciones que nacen de los
hechos ilícitos que no son delitos”, según el cual
“Los hechos o las omisiones en el cumplimien-
to de las obligaciones convencionales, no están
comprendidos en los artículos de este título, si
no degeneran en delitos del derecho criminal”.
Por eso calificar el despido injustificado como
acto ilícito no es más que una forma genérica re-
ferida a “la invasión en la esfera jurídica de otra
persona”, utilizando la expresión en un sentido
y significado mayor de lo que técnicamente co-
rresponde. Mezclar en este sentido instituciones
y técnicas que el codificador civil ha distinguido
siguiendo la tradición romana no puede condu-
cir a encuadramientos correctos. Por eso, por
ejemplo, no es admisible hacer referencia al
art. 1067 del Cód. Civil para argumentar acerca
de los daños resarcibles cuando la propia norma
citada expresa claramente que no habrá acto
ilícito si “no fuera expresamente prohibido por
las leyes ordinarias, municipales o reglamentos
de policía”, lo cual dista bastante de la fórmula
utilizada por el legislador en el juego entre los
arts. 242 y 245 de la LCT.
Efectivamente, si se analiza la norma del
art. 245 desde la perspectiva del art. 242 que
describe la posición jurídica contraria, la cues-
tión relativa a que el despido es un derecho
aparece, a mi juicio, claramente. Así, según el
art. 242, “una de las partes podrá hacer denun-
cia del contrato de trabajo en caso de inobser-
vancia por parte de la otra de las obligaciones
resultantes del mismo...”. O sea que la cuestión
gira en torno a una inobservancia contractual
de uno de los sujetos, que es lo que autoriza al
otro a denunciar el contrato; si existe tal inob-
servancia —y es el trabajador quien no ha cum-
plido con alguna de las obligaciones propias de
la relación—, el empleador puede denunciar el
contrato y extinguirlo sin otra obligación. Si,
por el contrario, quien incumple —con grave-
dad que no consienta la continuación de la rela-
ción— es el empleador, ha caído en la hipótesis
del art. 245 y debe pagar la indemnización. Es
pues una cuestión de reparto de las responsabi-
lidades por el incumplimiento, y no es correcto,
por lo tanto, hablar de una prohibición de des-
pido cuando la ley expresamente regula aquella
distribución de consecuencias según quién y
cómo produce el incumplimiento.
Despedir sin justa causa no está prohibido;
es un derecho del empleador que viene acom-
pañado de una obligación indemnizatoria, por-
que el trabajador pierde un empleo, es decir,
sufre un daño. Pero lo mismo sucede con cual-
quier contrato dentro de cuyas posibilidades
está la del incumplimiento y el resarcimiento,
sin que ello signifique que no pagar el precio
de una compraventa, o el alquiler de una lo-
cación, configuren actos ilícitos en el sentido
que esta expresión tiene en el terreno de las
obligaciones.
La cuestión en ese campo creo que está acla-
rada y nos sirve precisamente para tratar de
entender otro asunto que ha sido justamente
el que provocó los importantes conflictos que
resultaron en su momento resueltos por la
Corte Suprema en el caso “Álvarez”. Me refie-
ro al dictado de la ley 23.592 estableciendo la
prohibición de la discriminación y abarcando,
por supuesto, a la relación laboral. La cuestión
no presentó dificultades y debe recordarse
que el primer fallo que aplicó de manera cabal
la disposición del art. 1º de esa ley fue el caso
“Stafforini”, resuelto por la sala X de la Cáma-
ra Nacional de Apelaciones del Trabajo, con
{ NOTAS }
(8) CNTrab., sala X, 16/08/2005, “Stafforini, Mar-
celo R. c. Poder Ejecutivo Nacional y otros”, AR/
JUR/4362/2005.
(9) Si había algún indicio —dudoso— de un posible
voto del juez Scotti (8). No creo necesario aquí
analizar ese pronunciamiento, pero resulta de
interés tenerlo en cuenta como punto de re-
ferencia para la interpretación de la norma y
especialmente respecto de las consecuencias
del incumplimiento por parte del empleador.
La nulidad se sancionaba con el pago de una
indemnización o, en todo caso, la indemniza-
ción por el incumplimiento y el daño moral.
Pero más adelante se tramita el juicio de
“Álvarez c. Cencosud” y allí aparece la inter-
pretación que por escasa mayoría impone la
solución de la reincorporación obligatoria.
Luego se añade el criterio sobre la carga de la
prueba que se expresa en el caso “Pellicori”.
Esa escasa mayoría y las sucesivas vacantes
que se fueron produciendo hicieron que se
creara la duda acerca del mantenimiento de
esa postura adoptada por cuatro de los enton-
ces siete integrantes del cuerpo del Alto Tri-
bunal. Pero la historia ha sido distinta, y re-
sulta que por medio del fallo “Varela” se esta-
blece una posición coincidente con la mayoría
anterior, pero ahora formada por jueces que
presentan la estabilidad y permanencia natu-
ral. Esto es sin duda un dato positivo dentro
del esquema de seguridad jurídica indispensa-
ble, y por eso lo califico como un avance.
II. El avance
Denomino así a la clarificación o despejo de
duda que mencioné originada en los cambios
de integración del Alto Tribunal. Según surge
de este fallo (“Varela”), la casi totalidad de los
miembros que componen la Corte Suprema
ratifica la doctrina de “Álvarez” y también de
“Pellicori” (9). El adverbio relativizante que uti-
lizo se refiere a que llamativamente el ministro
Lorenzetti no vota en esta sentencia. No creo que
esta ausencia tenga vinculación con la termina-
ción de su mandato como presidente produci-
da algún tiempo después, sino que la atribuyo
—obviamente es una opinión sin apoyo cierto—
a mantener su posición contraria a la de la ma-
yoría anterior y a la actual, acerca de los efectos
de un despido discriminatorio (10). También es
digno de destacar otro dato que no tiene, abso-
lutamente, explicación o fundamento. Me refie-
ro a que la ministra Highton de Nolasco acom-
paña a la mayoría en la doctrina de los efectos
de la nulidad y en el criterio sobre la carga de
la prueba (al menos ese acompañamiento se
manifiesta con la firma del voto mayoritario).
Es decir que sin explicación ha cambiado su
opinión expresada en la minoría de “Álvarez”.
Como lo expliqué en los comentarios del año
2011, la ministra Highton de Nolasco, coinci-
diendo con la opinión del ministro Lorenzetti,
no aceptaba la validez constitucional de la con-
secuencia pretendida de obligar a reincorpo-
rar al trabajador víctima de la discriminación
y sólo admitía una reparación adecuada para
tal caso. Tales sus votos y adhesiones en los
antecedentes citados. Súbitamente en “Varela”
abandona esa posición sin explicación.
III. El retroceso
Califico como tal la circunstancia de que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación man-
tenga una posición extrema y avanzada en re-
lación con una garantía en relación con la cual
no se discute que pertenece al núcleo de de-
rechos fundamentales de la persona, sino que
con esa interpretación que ahora se mantiene
conmueve el sistema mismo de relaciones la-
borales, limitando derechos que pertenecen a
otro sujeto también alcanzado por garantías
constitucionales. Éste es el problema que de-
seo destacar y que aparece sin solucionar.
La posición contraria a la que sustentó la
mayoría de entonces y la que ahora lo ha con-
cambio operado o en gestación sobre la carga de la prue-
ba en el caso de despido discriminatorio (como el que in-
sinúan GONZÁLEZ ROSSI, Alejandro - KHEDAYAN,
Eugenia, DT 2018-1828), tal hipótesis ha sido descartada
firmado padece a mi juicio de errores y sobre
todo de consecuencias.
Antes de desarrollar esas observaciones
creo indispensable puntualizar que no se tra-
ta aquí de criticar el fallo “Álvarez” y ahora la
sentencia “Varela” porque declaran aplicable
a las relaciones laborales la ley 23.592, conclu-
sión que reúne la unanimidad de los pronun-
ciamientos, sino centralmente de mostrar, por
un lado, la omisión de considerar las conse-
cuencias que provoca y, por otro, por no man-
tener los criterios de distinción que efectuó
acertadamente en su momento, entre la esta-
bilidad que asegura la Constitución Nacional a
los empleados públicos y a los privados, dato
que ha sido considerado esencial para los jue-
ces que integran la minoría.
La mayoría de esos argumentos está contro-
vertida por el voto de la minoría en “Álvarez”,
pero creo interesante marcar que en el consid.
7° de la mayoría en ese pronunciamiento se
incurre en una evidente marginación de una
circunstancia que no puede ser ignorada por
los magistrados que lo suscriben. Y es que si
bien es cierto que el antecedente “De Luca”
invocado por el recurrente fue dictado en un
momento que difiere del actual “marco cons-
titucional” debido a la reforma constitucional
de 1994, el voto no considera que en el fallo
“Madorrán”, emitido en el marco de la nueva
fórmula de incorporación del “bloque de consti-
tucionalidad federal” por los mismos magistra-
dos que votan en “Álvarez”, se desarrolló, con
trascripción de párrafos de “De Luca”, la di-
ferencia que el constituyente de 1957 destacó
entre el régimen de estabilidad del empleado
público y el del empleado privado, por aquello
de que “resulta muy difícil obligar a un em-
pleador a readmitir en el local de su empresa,
para reincorporarlo al empleo, al trabajador
cuyo servicio desea no utilizar más (...), se
trata de una imposibilidad lógica y humana,
caso del comerciante y del banquero de gran
confianza, etc.”. Es decir que según el voto de
la mayoría, “Madorrán” sirve para fundar el
derecho contra la discriminación, pero no se
tiene en cuenta, en cambio, para distinguir de
qué manera se puede proteger al trabajador
contra la discriminación, respetando simultá-
neamente los otros derechos fundamentales
que amparan al empleador. En otras palabras,
la mayoría ha dejado de lado la distinción que
se había ocupado de marcar de manera pun-
tual en el caso “Madorrán” y que es destacada
por el voto minoritario (consid. 15).
De una forma totalmente incidental, como
si no tuviera trascendencia para la decisión
que se adopta en el voto de la mayoría, en el
consid. 7º del fallo “Álvarez” se transita por
un aspecto que tiene a mi juicio importancia
fundamental, cual es el de los efectos o con-
secuencias que la doctrina allí adoptada tiene
para la subsistencia de un régimen legal nun-
ca cuestionado, sino por el contrario avalado
por la propia Corte, como sucede en el caso
“Vizotti”, donde se convalida el régimen de
estabilidad relativa que regula la LCT. Puede
leerse en el párr. 1º del considerando mencio-
nado que por lo visto la intención de los jueces
que integran la mayoría no es la de no “poner
en liza un régimen general de estabilidad pro-
pia o absoluta como protección contra todo
despido arbitrario, sino la reincorporación
para el litigio y en el litigio derivada del singu-
lar motivo de ruptura del contrato de trabajo:
la discriminación”. Esto, al fin y al cabo, no es
más que reiterar un principio procesal ele-
mental, cual es el del alcance personal y ma-
terial de las sentencias judiciales. Pero parece
olvidarse cuál es el efecto que la propia Corte
Suprema adjudica a las doctrinas de sus fallos,
sea éste el más riguroso o el menos intenso de
con este fallo.
(10) Me remito a los comentarios citados en la
nota 1.
(11) “García Rams y Herrera” (Fallos 212:251); “Cerá-
la obligatoriedad moral. Tan incuestionable
como la libertad de juicio de los jueces en ejer-
cicio de su función propia es que la interpre-
tación de la Constitución Nacional por parte
de esta Corte Suprema tiene, por disposición
de aquélla y de la correspondiente ley regla-
mentaria, autoridad definitiva para la justicia
de toda la República (art. 100, hoy art. 116 de la
CN; ley 48, art. 14) y que la interpretación de
la Corte Suprema no tiene únicamente autori-
dad moral, sino institucional (11).
Con la mención de que la sentencia es “para
el litigio y en el litigio” no se salva la doctri-
na de la obligatoriedad institucional, y por lo
tanto con este fallo la Corte Suprema, por la
mayoría relativa apuntada, está creando una
doctrina obligatoria según la cual los despi-
dos discriminatorios son nulos y corresponde
imponer la reinstalación del trabajador des-
pedido por ese motivo. Con esa expresión se
pretende superar el argumento fundamental
relativo a que una vez reincorporado el traba-
jador encuadrado en el supuesto del despido
discriminatorio, se ha instalado a su respecto
una protección de carácter absoluto (la esta-
bilidad propia) por todo el tiempo de duración
de su contrato por tiempo indeterminado.
Porque no se necesita demasiada argumen-
tación o imaginación para reconocer que si
el empleador, haciendo uso de la reconocida
facultad de despedir sin causa que admite la
LCT, la ejerciera pretendiendo disolver el
vínculo con el pago de la indemnización legal,
surgiría la objeción de parte del trabajador in-
vocando la descalificación de ese despido que
tendría la presunción a su favor de haber sido
dispuesto discriminándolo por causa del ante-
cedente de su discriminación anterior. Y, en
tal caso, ¿qué juez negaría la nulidad y la nue-
va reincorporación con base en el antecedente
“Álvarez” ahora ratificado en “Varela”?
Es que se ha omitido ponderar una cuestión
central, cual es la lógica jurídica de la decisión
de reinstalar sin advertir cómo jugará esta
sentencia en un eventual futuro ejercicio de
la facultad rescisoria que admite la LCT sin
expresión de causa. Este aspecto del fallo y
del tema de que trata es el que explica mi re-
ferencia a la doctrina del consecuencialismo. En
el caso, por el contrario, no se han tenido en
cuenta cuáles pueden ser las consecuencias de
la doctrina que adoptan y que representa, al
fin y al cabo, como se verá en seguida, la desa-
parición por obra jurisprudencial de la norma
de la LCT que admite —sea como acto lícito o
ilícito, según sea la postura interpretativa que
se adopte— el despido sin justa causa.
Esta última conclusión se halla apoyada en
varias razones. La primera es que si se tiene en
cuenta la directiva doctrinaria y jurispruden-
cial en materia de onus probandi en los casos
de despidos discriminatorios (lo mismo si se
trata de otro acto del empleador que implique
ese trato), según la cual al reclamante le basta
con aportar, con la denuncia de la conducta
discriminatoria, indicios suficientes acerca de
ese comportamiento ilícito (la discriminación,
no el despido) del empleador, será a éste a
quien corresponda acreditar la existencia de
una causa que haya originado su decisión de
despedir. Esta distribución de la carga de la
prueba aparece de algún modo consolidada
en otro fallo de la misma fecha que “Álvarez”,
en el cual se desestimó la pretensión de nuli-
dad del despido porque “quedó demostrada
la no configuración de un supuesto de discri-
minación susceptible de ser encuadrado en
el art. 1º de la ley 23.592”. Estimo que el otro
párrafo en que se sostiene que el tribunal a
quo no dio explicación sobre “qué modo o me-
diante qué hechos o circunstancias concretas
habría quedado patentizada la alegada con-
mica San Lorenzo” (Fallos 307:1094) y “Viñas, Pablo, c.
EN-Ministerio de Justicia y DD.HH. Conf. GELLI, María
Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comen-
tada y concordada”, Ed. La Ley, 2008, 4ª ed., t. II, p. 559.

ducta discriminatoria de la empleadora” no es
suficiente para alterar aquella regla de distri-
bución. En realidad, lo que apoya la decisión
en este fallo —me estoy refiriendo obviamente
al caso “Pellejero” (12)— es que se demostró que
no se había configurado el supuesto; la forma ne-
gativa de expresar el concepto —“la no confi-
guración”— indica que se tomó en cuenta la
prueba de que no hubo discriminación contra
la afirmación hecha originalmente por la acto-
ra y que había bastado al tribunal a quo para
acoger el reclamo.
A partir de ese criterio, que es por otra
parte el adoptado casi unánimemente por los
tribunales inferiores, incluyendo a la Suprema
Corte de Buenos Aires (13), bastará con la in-
vocación de la víctima del supuesto acto dis-
criminatorio y el señalamiento de “indicios”
para que se traslade la carga de la prueba al
empleador, o, lo que es lo mismo, ya no podrá
éste, en ningún caso en que se formulen esas
condiciones —no demasiado exigentes y al al-
cance de cualquiera que pretenda encontrar
discriminación en una conducta del emplea-
dor—, invocar la potestad de denuncia incau-
sada, sino que asumirá —por imperio de esa
doctrina procesal innovatoria— la obligación
de probar la causa distinta de la alegada por
el actor. Esto significa adoptar como regla la
exigencia de la causa en el despido, directi-
va que es la que recoge el Convenio 158 de la
Organización Internacional del Trabajo, ele-
mento normativo no vinculante por la sencilla
y suficiente razón de que no ha sido ratificado
por la República Argentina, circunstancia que
la Corte no computa como definitoria a los fi-
nes de la aplicación de su directiva, creando
de este modo una situación de inseguridad
{ NOTAS }
(12) CS, 07/12/2010, “Pellejero, María Mabel”.
(13) Sentencia del 22/12/2010, en autos “Villalba,
jurisprudencia
Conflicto fensa del Consumidor; Ley 26.682 de Medici-
na Prepaga y su dec. reglamentario 1993/2011;
de competencia las resoluciones del Ministerio de Salud
82/2016, 502/2015, 1001/2015 y 1567/2015). En
Procesos colectivos. Aumento de cuotas de
un prestador de salud. Competencia de la
justicia civil y comercial federal.
La demanda colectiva que tiene por ob-
jeto cuestionar el aumento de cuotas de
contratos de prestaciones de salud debe
tramitar ante la justicia civil y comercial
federal, porque así lo resolvió la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencio-
so Administrativo Federal, conforme el
art. 20 de la ley 26.854.
121.424 — CS, 18/09/2018. - Asociación por
la Defensa de Usuarios y Consumidores c.
Hospital Alemán Asociación Civil s/ daños
y perjuicios.
[Cita on line: AR/JUR/47358/2018]
Dictamen del Procurador Fiscal
-I-
La Asociación por la Defensa de Usuarios
y Consumidores en adelante —ADUC— pro-
movió la presente demanda ante el Juzgado
Nacional de Primera Instancia en lo Civil
N° 80, contra el Hospital Alemán Asociación
Civil, con el objeto de cuestionar ciertos au-
mentos de las cuotas de los contratos por
prestaciones de salud dado que habrían sido
aplicados unilateral e ilegítimamente, sin que
mediara información previa adecuada y ve-
raz, e incumpliendo la notificación impuesta
en la normativa aplicable (Ley 24.240 de De-
jurídica preocupante, ya que, al prescindir de
ese elemental dato, deja en manos de los jue-
ces la posibilidad de incorporar como derecho
vigente reglas que según la Constitución Na-
cional deben ser establecidas por el legislador.
Y aquí aparece el otro motivo para afirmar,
como lo hice, que ha desaparecido la figura
del despido incausado, desaparición operada
por vía judicial. En efecto, según el voto de la
mayoría en “Álvarez”, “aun cuando la Repú-
blica no ha ratificado el Convenio 158 sobre
la terminación de la relación de trabajo (OIT,
1982) (...), el mentado Comité (se refiere al
Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, creado por el PIDESC) no ha de-
jado de considerar que los alcances del dere-
cho al trabajo del PIDESC son determinables
a la luz del instrumento citado, al menos en
cuanto impone, en particular la necesidad de
ofrecer motivos válidos para el despido” (14).
Con esto se redondea la postura y se reafir-
ma que siempre, para despedir, debe mediar al-
guna causa (“motivo válido”). Siempre, quiere
decir, siempre que se muestre un indicio de
discriminación. No es demasiada exigencia.
Esta conclusión, que no puede ser tachada
de exagerada conociendo el mecanismo de
los planteos judiciales, es la consecuencia a
la que aludía en renglones precedentes y es
seguramente la que han tenido en cuenta,
prudentemente, los jueces que formaban el
voto en minoría en el caso “Álvarez”.
Por lo demás, al invocar el Convenio 158 y
considerarlo obligatorio debe procederse con
lógica jurídica acerca de la integridad del do-
cumento, en el cual —aparte de la exigencia
Franco R. c. The Value Brands Company de Argentina”,
voto de la jueza Kogan, invocando jurisprudencia y doc-
ese contexto, ADUC peticionó que la deman-
dada cese en el cobro de esos aumentos y res-
tituya las sumas percibidas en infracción a las
normas mencionadas (fs. 25/47 del principal,
al que me referiré en lo sucesivo, salvo aclara-
ción en contrario).
El magistrado nacional en lo civil se declaró
incompetente pues consideró que la deman-
da pone en debate la interpretación y alcance
de normas generales del sistema de seguro
de salud, cuyo conocimiento se encuentra
reservado a la justicia federal, a tenor de lo
prescripto en el artículo 38 de la ley 23.661. En
consecuencia, remitió las presentes actuacio-
nes al fuero contencioso administrativo fede-
ral (fs. 50/51).
A su turno, el Juzgado Contencioso Ad-
ministrativo Federal N° 12 remitió el caso al
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Civil N° 17, donde, según había denunciado la
actora, tramitaba un proceso colectivo en el
que se perseguía el mismo objeto procesal,
pero respecto de otra empresa. Ello, en los
términos de la acordada 12/2016 de la Corte
Suprema (fs. 67).
Por su parte, el Juzgado Nacional de Pri-
mera Instancia en lo Civil N° 17 consideró
improcedente la prórroga de competencia.
Advirtió que no existe identidad de sujetos
—pues difieren los accionados— ni de objeto,
ya que los contratos de prestaciones de salud
involucrados son diferentes (fs. 69).
Devueltas las actuaciones al Juzgado Con-
tencioso Administrativo Federal N° 12, el ma-
de justificación del despido— se admite que
la sanción del acto considerado ilícito sea
por la vía de la nulidad y la reinstalación y,
cuando no estuviera autorizado esto por la legis-
lación o la práctica, proceda el pago de una in-
demnización razonable (art. 10), alternativa
que el fallo que comento omite al transcribir
expresiones sueltas sacándolas del contexto
de la norma, como sucede en el consid. 7º,
párr. 2º in fine.
Como se ve, la cuestión no se aclara y mu-
cho menos se define a nivel constitucional, ni
con la invocación parcial de un convenio no
ratificado, ni con antecedentes del derecho
comparado, ni con mención fragmentada de
un fallo ejemplar como “Madorrán”.
Y ahora dirijamos la atención al nuevo fallo
“Varela”.
Ninguna de las dos explicaciones que lu-
cen, respectivamente, en los votos de la ma-
yoría y del ministro Rosatti dan respuesta al
planteo que vengo efectuando sobre la apli-
cación de la carga probatoria que se desa-
rrolló en el caso “Pellicori” y que se ha man-
tenido y ratificado en este último pronuncia-
miento de la Corte Suprema que origina este
comentario. Porque lo que no se responde es
que desaparece la institución legal del despido
sin causa, máximo exponente de la libertad
de contratar que protege al empleador. No
se trata de que éste pueda probar que dis-
puso el despido por “otro motivo”, “de la
naturaleza que fuere” (15), que un acto dis-
criminatorio. La cuestión es que siempre
que se denuncie discriminación, con simples
indicios, el empleador tiene que probar algún
trina españolas, consid. 6º.
(14) Aquí tenemos otra cuestión debatible, cual es la
gistrado a cargo declinó competencia a favor
del fuero civil y comercial federal. Consideró
—compartiendo los argumentos expuestos en
el dictamen de la representante de este Mi-
nisterio Público Fiscal obrante a fojas 58/59—
que la materia —vinculada con la prestación
de servicios médicos y/o asistenciales— re-
sulta ajena a la especialización del fuero con-
tencioso administrativo (fs. 73).
En consecuencia, las actuaciones fueron re-
mitidas al Juzgado Civil y Comercial Federal
N° 1, que rechazó la radicación de la causa,
por considerar que la decisión era extempo-
ránea, ya que el juzgado en lo contencioso
administrativo federal ya había previamente
dispuesto la remisión de las actuaciones al
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Civil N° 17. Además, advirtió que el Juzgado
Contencioso Administrativo Federal N° 12
debió haber ceñido su pronunciamiento al
conflicto planteado entre el fuero civil y el
contencioso administrativo federal, ya que le
estaba vedado declarar la competencia de un
tercer magistrado (fs. 76).
En atención a lo anterior, el Juzgado Con-
tencioso Administrativo y Federal N° 12 re-
mitió las actuaciones a la Cámara Federal de
Apelaciones en lo Contencioso Administrati-
vo y Federal a fin de que dirima la cuestión
(fs. 78).
En ese contexto, la Sala V de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal emitió la resolución
obrante a fojas 97/98. Allí el tribunal recordó
que la correcta traba de una contienda exige
la atribución recíproca de competencia por
parte de dos magistrados, lo que no había
ocurrido en el supuesto de autos. No obstante,
ello, consideró que no se encontraba contro-
Lunes 8 de octubre de 2018 | 7
motivo diferente al del acto discriminatorio,
y si no tiene ningún otro motivo que no sea
su voluntad de terminar con la relación jurí-
dica habida con ese trabajador, está conde-
nado a que ese despido sea discriminatorio,
afectado de nulidad y de carga probatoria
inversa. Esta cuestión, esta privación de un
derecho elemental, cual es el de mantener o
no relaciones jurídicas, no está resuelta con
el argumento intentado en ese voto. Tampo-
co lo está con la declaración que el ministro
Rosatti intenta en el consid. 15 de su voto,
ya que no explica qué queda de la libertad
de contratación destruida totalmente por
la prohibición de una discriminación, aun
cuando no exista tal acto violatorio de de-
rechos del trabajador. Por lo visto, siempre
habrá que probar un motivo, y si no hay otro
motivo que la simple voluntad de no conti-
nuar la relación con ese trabajador, esta
posición supondrá un acto discriminatorio.
O sea que ya no se admite un despido sin
causa; siempre habrá que demostrar frente
a la denuncia (“los indicios”) de un acto dis-
criminatorio que hay una causa; no importa
si es suficiente para justificar el despido, no
importa en qué consiste esa causa o razón
del empleador; siempre debe demostrar que
hay una causa y con eso, reitero, desaparece
el supuesto que la LCT contempla. No pa-
rece que esta forma de argumentar sea co-
rrecta o más bien respetuosa del derecho de
contratar y de la restricción respecto de la
estabilidad en el empleo para el sector pri-
vado que consagran los arts. 14 y 14 bis de la
CN. Éste es sin duda un retroceso. l
Cita on line: AR/DOC/2039/2018
de la obligatoriedad de esos dictámenes.
(15) Consid. 9º del voto mayoritario.
vertido que el juicio debe ser resuelto por la
justicia federal y que, al tratarse de una cues-
tión suscitada en el marco de las relaciones
jurídicas contractuales entre particulares,
cuya dilucidación requerirá la interpretación
y aplicación de normas y principios propios
del derecho privado, resultaba competente el
fuero civil y comercial federal. En consecuen-
cia, resolvió atribuir la competencia para en-
tender en autos al Juzgado Civil y Comercial
Federal N° 1 (fs. 97/98).
Finalmente, a fojas 108 la jueza civil y co-
mercial federal interviniente consideró que
en autos se suscitó un conflicto de competen-
cia entre el fuero civil y el fuero contencioso
administrativo federal que debe ser dirimido
por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción. A esos fines, elevó el caso a la Corte Su-
prema, que confirió vista a esta Procuración
General de la Nación (fs. 108 y 112).
- II -
De conformidad con la jurisprudencia de
la Corte Suprema con relación con la apli-
cación del artículo 20, segundo párrafo, de
la ley 26.854, todo conflicto de competencia
planteado entre un juez nacional en lo conten-
cioso administrativo federal y un juez de otro
fuero debe ser resuelto por la Cámara Nacio-
nal de Apelaciones en lo Contencioso Admi-
nistrativo Federal (CSJ, 373/2014 [50-C]/CS1,
“Escalera Pérez Víctor y otros s/ proceso de
conocimiento” y CSJ, 224/2013 (49-C)/CS1.
“Consumidores Libres Ltds. de Provisión de
Servicios Ac c. Telefónica Móviles de Argen-
tina SA. s/ sumarísimo”, sentencia del 24 de
septiembre de 2015; CSJ, 400/2013 (49-C)/
CS1, “Costa, Matías H. c. Registro Automotor
N° 46 (Sra. A. Norma F. de López) s/ diligen-
cia preliminar”, sentencia del 2 de junio de
8 | Lunes 8 de octubre de 2018
2015; entre otros). En el mismo sentido se ha
pronunciado recientemente este Ministerio
Público Fiscal (dictamen emitido el 12 de abril
de 2018 en autos CCF 8478/2016/CS1-CA2,
“Catena, Marcelo G. c. Edesur SA s/ proceso
de conocimiento”).
Por lo tanto, dado que el presente conflicto
involucra a un juez nacional en lo contencioso
administrativo federal, opino que ha quedado
resuelto a partir de lo decidido por la Cáma-
ra Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal (fs. 97/98).
- III -
De acuerdo con lo resuelto en el citado
pronunciamiento de fojas 97/98, opino que la
causa debe continuar su trámite ante Juzga-
do Civil y Comercial Federal N° 1, al que ha-
brá de remitirse, a sus efectos. Buenos Aires,
23 de mayo de 2018. — Víctor Abramovich.
Buenos Aires, septiembre 18 de 2018.
Vistos:
De conformidad con lo dictaminado por el
señor Procurador Fiscal, remítanse las ac-
tuaciones en devolución al Juzgado Nacional
de Primera Instancia en lo Civil y Comercial
Federal N° 1. — Ricardo L. Lorenzetti. — Juan
C. Maqueda. — Horacio Rosatti.
Acción preventiva
Restricciones al derecho de propiedad.
Amenaza de daño. Legitimación pasiva
del fiduciario. Obligación de control y di-
rección del emprendimiento.
Hechos: Los actores solicitaron la inaplica-
bilidad de algunas reglas de un reglamento
interno de copropiedad que impedían el in-
greso de menores al complejo de viviendas
que habían adquirido. El tribunal arbitral
recogió el reclamo. Apelada la decisión, la
Cámara la modificó parcialmente.
1. - El fiduciario debe abstenerse de dictar
cláusulas en el reglamento interno que im-
pongan cualquier restricción futura que
disponga que la unidad puede ser ocupa-
da exclusivamente por personas de la ter-
cera edad, dado que no fue previsto en el
boleto de compraventa y por lo tanto afec-
taría intereses contractuales que integran
el derecho de propiedad; a lo que se suma
que de las conductas previas llevadas a
cabo por el accionado se probaron los pre-
supuestos de antijuridicidad, amenaza de
daño y relación de causalidad probable.
2. - El desarrollador de un proyecto inmobi-
liario posee legitimación para ser deman-
dado con respecto a la inaplicabilidad
de varias reglas del reglamento interno,
dado que el complejo no se encuentra has-
ta ahora afectado al régimen de propie-
dad horizontal y por esa razón la sociedad
fiduciaria tiene a su cargo las obligaciones
contractualmente asumidas de control y
dirección del emprendimiento.
121.425 — CNCiv., sala I, 12/07/2018. - M. M.
C. c/ Antasel SRL s/ nulidad c. Tribunal de
Arbitraje General de la Bolsa de Comercio
de Bs.  As. Expte. 1100/16 y otro s/ Recurso
directo a Cámara.
[Cita on line: AR/JUR/45120/2018]
COSTAS
Se imponen en un 30% a los actores y en un 70% a la
demandada.
2ª Instancia. — Buenos Aires, julio 12 de
2018.
Considerando: I. Llegan las presentes actua-
ciones con motivo del recurso de apelación
deducido a fs. 968/977 por Antasel SRL con-
tra el laudo arbitral de fs. 960/967. Los funda-
mentos del recurso lucen en esa misma pieza
procesal y fueron contestados por la parte
actora a fs. 980/990.
II. Este proceso fue iniciado por el Sr. M. C.
J. M. y la Sra. T. M. A. contra Antasel SRL en
su calidad de fiduciaria del Fideicomiso Anta-
res Nordelta.
Explicaron en su escrito constitutivo que
el día 10 de septiembre de 2010 suscribieron
con la sociedad demandada un boleto para la
compra de una unidad funcional —identifica-
da con el número 511 y su complementaria—
en el quinto piso del complejo a desarrollarse
en el edificio ‘F.’. Apuntaron que, debido a la
relación de confianza que los unía con la ar-
quitecta V., se amplió el metraje preestable-
cido para esa unidad y se adelantó el total del
precio en ese mismo momento a pesar de que
la obra no se había iniciado.
Indicaron que la ejecución de la obra insu-
mió tres años más de lo estipulado por lo que
finalmente tomaron posesión de la unidad el
día 18 de agosto de 2015. Luego de eso, cuan-
do contactaron con distintas inmobiliarias
en miras a lograr el alquiler de la unidad, co-
menzó el conflicto ya que fueron anoticiados
de que el complejo no permitía el ingreso de
familias con chicos menores de edad.
Apuntaron que, frente a esta novedad, sor-
presiva para ellos, se pusieron en contacto
con la arquitecta V. y recibieron su respuesta
el 26 de enero de 2016 referida a que el espíri-
tu del complejo se pierde si hay chicos y que el
reglamento estaba listo para ser firmado. Fue
así que, según relataron, el día 29 de ese mes
recibieron por correo electrónico una versión
modificada del reglamento interno que sus-
tituía tanto la de julio como la de diciembre
de 2015 e imponía un límite al uso que sería
atribuido a “personas adultas mayores”, a lo
cual se opusieron desde ese mismo momento
en forma fehaciente.
En definitiva, su pretensión quedó plasma-
da en estos términos: (i) se declaren inoponi-
bles, ineficaces, nulos, inválidos e ilícitos los
actos jurídicos o materiales e ilícitas las vías
de hecho que cercenen o puedan cercenar
el derecho de posesión y de propiedad de los
demandantes y en particular del reglamento
interno en su versión del 29 de enero de 2016
y los que en el futuro se dicten con igual o si-
milar sentido; y (ii) se tengan por ineficaces
frente a los actores las normas reglamenta-
rias que dispongan o sean susceptibles de ser
interpretadas con el alcance de que la unidad
adquirida es de uso exclusivo de adultos de la
tercera edad o cercanos a ella.
La demanda fue posteriormente ampliada
a fs. 330 para que se condene a la accionada
a resarcir los perjuicios sufridos como conse-
cuencia de la arbitraria limitación que les fue
impuesta.
Por su parte, la sociedad contestó la deman-
da y su ampliación a fs. 437/447 y 456/469.
Refirió que en julio del año 2015 se emitió
un primer proyecto de reglamento interno y
que en agosto de ese mismo año se otorgó la
posesión a los actores. Fue así que, luego de
analizar con sobrado tiempo ese proyecto so-
bre la base de las inquietudes planteadas, los
propietarios adaptaron el día 29 de enero de
2016 la nueva versión cuestionada.
Alegó luego que, sobre la base de los re-
clamos de varios adquirentes, entre ellos los
actores, comenzaron a evaluar la posibilidad
de modificar el reglamento y fue así que en la
reunión del día 7 de mayo de 2016 los propie-
tarios decidieron aplazar la restricción que
impedía el acceso de menores al complejo.
Luego de eso, apuntó que el día 23 de junio
de 2016 se comunicó por correo electrónico a
la totalidad de los propietarios la aprobación
del nuevo reglamento interno que eliminó la
limitación de que las unidades funcionales
del complejo son de uso exclusivo de adultos
de la tercera edad o cercanos a ella. Rechazó
finalmente la procedencia del reclamo indem-
nizatorio.
Se derivaron luego distintos avatares pro-
cesales vinculados a los hechos novedosos in-
vocados en la contestación, ya que la actora
justificó que subsistía la existencia de interés
procesal para su acción, para luego de la au-
diencia celebrada conforme el acta de fs. 566
fijar los puntos de compromiso de fs. 583.
El tribunal arbitral calificó la solución del
caso en la regulación de los arts. 984 y conc.
del Cód. Civ. y Com. de la Nación, hizo lugar
a la demanda y declaró inoponibles frente a la
unidad adquirida por la actora cualquier acto
actual o futuro que disponga que puede ser
ocupada exclusivamente por personas adul-
tas de la tercera edad. Además, condenó a la
demandada al pago de las sumas indicadas en
los considerandos 4.1. y 4.2 del laudo, con más
intereses y costas.
A. SRL fundó su recurso de apelación a
fs. 980/990. En prieta síntesis, insistió en su
falta de legitimación pasiva y subsidiaria-
mente cuestionó que no se haya rechazado
la demanda en lo central y también en lo que
hace al reclamo pecuniario de los actores. No
cuestionó la aplicación normativa del caso.
Los actores dieron respuesta a fs. 980/990 y
pidieron su rechazo.
III. Sobre la legitimación pasiva
El primer punto del memorial de agravios
se centra en el rechazo de la defensa de fal-
ta de legitimación pasiva oportunamente
deducida. Según sostiene la apelante, carece
de toda responsabilidad por las limitaciones
impuestas en el reglamento interno del com-
plejo dado que esa decisión fue tomada por la
mayoría de los propietarios y ejecutada por la
administración. En definitiva, según su postu-
ra, debió el actor demandar a ellos y no a la
sociedad desarrolladora del emprendimiento
quien luego de otorgar la posesión de las uni-
dades se volvió ajena a este tipo de decisiones.
Adelantamos que ninguno de los cuestio-
namientos logra revertir las conclusiones del
laudo sobre este tópico. En efecto, la empresa
insiste en fundar esta defensa únicamente en
cuestiones de hecho relativas a quién habría
tomado la decisión de imponer las limitacio-
nes de edad en el reglamento cuestionado y
sus modificaciones posteriores. Olvida por
completo hacerse cargo de los fundamentos
de derecho plasmados por el tribunal arbitral
que son dirimentes para esta cuestión: el com-
plejo no se encuentra hasta ahora afectado al
régimen de propiedad horizontal y por esa ra-
zón la sociedad fiduciaria tiene a su cargo las
obligaciones contractualmente asumidas de
control y dirección del emprendimiento.
Es así de que la lectura del boleto de com-
praventa se desprende que la sociedad fidu-
ciaria, con recursos del Fideicomiso Antares
Nordelta I, adquirió el lote de terreno con
el objeto de destinarlo a la construcción de
viviendas unifamiliares y multifamiliares
(punto 3 de la cláusula primera, fs. 11 vta.) y
afectarlo al régimen de propiedad horizon-
tal conforme las previsiones de la ley 13.512
vigente en ese momento (cláusula segunda,
fs. 12 vta.).
De hecho, expresamente se pactó en el con-
trato que tanto la sociedad vendedora como
Nordelta podrían modificar los reglamentos
internos, tanto fuera por sugerencia de la au-
toridad registral provincial como por inicia-
tiva propia, hasta que tuvieran aprobación.
Recién entonces, se dijo, la competencia sería
de los órganos correspondientes (punto 4 de
la cláusula décima, fs. 18 vta.).
Es cierto que por su falta de claridad al-
guien podría preguntarse con razón a qué
aprobación hace referencia esa previsión con-
tractual como punto final de la competencia
excluyente de la fiduciaria en las cuestiones
reglamentarias. Sin embargo, la interpreta-
ción de esta cláusula en el contexto general
del contrato que expresamente disponen los
arts. 1061 y 1064 del Cód. Civ. y Com. de la
Nación —cuerpo legal cuya aplicación al caso
no está cuestionada— no puede arrojar una
conclusión distinta que la hasta ahora dicha:
la modificación de cualquier aspecto regla-
mentario hasta que el complejo sea afectado
al régimen de horizontalidad, y por lo tanto
formalmente aprobado el reglamento de pro-
piedad horizontal por la autoridad registral,
es facultad exclusiva de la fiduciaria que tiene
a su cargo el desarrollo del emprendimiento
y que será quien formalmente lo otorgue. A
partir de entonces, ese instrumento integrará
el título suficiente de cada titular de las unida-
des funcionales.
Por otra parte, a idéntica conclusión se
arriba a poco que se examine la naturaleza
jurídica del fideicomiso instrumentado y las
obligaciones que ese negocio jurídico pone en
cabeza del fiduciario. Esos deberes, a no du-
darlo, tienen una relevante repercusión para
con los terceros que contratan con él en el
desarrollo de su gestión. Así, aún en vigencia
total de la ley 24.441 se dijo que es necesario
determinar con claridad cuáles son los fines
del fideicomiso dado que el cumplimiento
de esa finalidad por parte del fiduciario es
la causa esencial de su actuación: cumplir el
designio para cuya realización el fiduciante le
transmite los bienes como un patrimonio de
afectación (conf. Etchegaray, Natalio Pedro,
“Fideicomiso. Técnica y práctica documen-
tal”, Buenos Aires, Astrea, 2008, p. 28). Lue-
go, de eso se sigue su obligación de actuar con
la prudencia y diligencia de un buen hombre
de negocios para cumplir con esos objetivos
contractualmente asumidos (arts. 1° y 6° de la
ley 24.441, ahora replicados en el art. 1674 del
Cód. Civ. y Com. de la Nación). Con lo cual,
con solo reparar en la finalidad explicitada
en el punto 2.4 del contrato de fideicomiso
(fs. 647), se concluye que la sociedad no pue-
de liberarse de la responsabilidad que por
imposición legal y contractual le es propia y
pretender ponerla en cabeza del resto de los
adquirentes quienes, como se vio, no tendrán
poder de decisión real hasta que titularicen
un derecho real de propiedad horizontal y
puedan canalizarlo por intermedio de los ór-
ganos legales que componen la persona jurí-
dica del consorcio.
El panorama recién descripto tampoco fue
desconocido por el grupo de adquirentes que
conformó el órgano ad hoc que se autodenomi-
nó consejo de administración provisorio. Tal
es así que del acta de notoriedad instrumen-
tada mediante escritura número ciento tres
(agregada en copia a fs. 12/16 del expediente
número 1101/16 e invocada por la propia de-
mandada en su alegato) surge que en esa re-
unión se tuvo en cuenta que el edificio aún no
se encuentra dividido en propiedad horizon-
tal y por lo tanto era conveniente establecer
un marco operativo mediante la designación
de un grupo de adquirentes para que en esa
etapa de preconsorcio (textual de fs. 15 en el
acta en cuestión) represente a los demás fren-
te a la fiduciaria e impulse la terminación del
complejo. Las mismas consideraciones deben
extenderse a la actuación de quienes hacen
las veces de administradores y que, pese a lo
propuesto en los agravios, de ninguna mane-
ra pueden juzgarse con autonomía funcional
frente al verdadero poder de decisión que úni-
camente le cabe a la accionada.
En definitiva, las reuniones de adquirentes
(y las decisiones allí tomadas que hagan a la
comunidad de intereses) solo deben ser con-
sideradas desde el punto de vista consultivo

o de opinión, pero de ninguna manera como
vinculantes para la fiduciaria. De esta forma,
hasta tanto se afecte el complejo al régimen
de propiedad horizontal, se constituya la per-
sona jurídica del consorcio y nazcan entonces
sus órganos de deliberación (la asamblea),
de representación (el administrador) y, en
su caso, el consejo de propietarios, conserva
la sociedad el deber de velar por el cumpli-
miento de las obligaciones impuestas por el
fideicomiso y por las promesas de venta ins-
trumentadas en los boletos de compraventa.
Con lo cual, por las razones recién expli-
cadas, deben rechazarse los agravios que
sostienen la falta de legitimación pasiva de la
fiduciaria y confirmarse el laudo arbitral en
este aspecto.
IV. Sobre los planteos de ineficacia de actos
actuales y futuros
a. El tribunal arbitral dispuso textualmen-
te: “declarar ineficaces, por inoponibles, con
relación a la unidad inmobiliaria adquirida
por la parte actora, cualquier acto actual o
futuro que disponga que la misma es o puede
ser ocupada ya sea en calidad de propietario,
tenedor y/o poseedor, usufructuario, como-
datario, usuario por cualquier título, exclusi-
vamente por personas adultas de la tercera
edad” (fs. 967).
La lectura de los agravios vertidos por la
fiduciaria arroja como primera conclusión
relevante la falta de cuestionamientos hacia
el laudo en cuanto consideró ilegítimas las
restricciones cuestionadas inicialmente por
la actora e incluidas en el reglamento interno
redactado en el mes de enero de 2016. Antes
bien, sus quejas pasan por el hecho de que no
se haya juzgado abstracto el planteo de nuli-
dad y se haya dispuesto además una condena
hacia el futuro.
b. La situación actual
1. Evidentes razones metodológicas impo-
nen la necesidad de examinar en forma sepa-
rada el laudo en cuanto refiere a la ineficacia
de las limitaciones oportunamente impuestas
y en tanto alude por otro lado a la prohibición
de imponer restricciones en el futuro.
Nos ocuparemos inicialmente sobre el pri-
mer punto y recordaremos que la previsión
del reglamento interno específicamente cues-
tionada por los actores fue aquella introduci-
da en estos términos en la versión del mes de
enero de 2016: “‘Antares Senior Living | Nor-
delta’ es el primer y único desarrollo inmobi-
liario de la Argentina pensado especialmente
para adultos activos. Es un nuevo estilo de
vida, que consiste en una comunidad de per-
sonas de tercera edad, pero con la premisa de
que sean sumamente independientes, activos
y que disfruten de vivir entre pares. Por eso
decimos que, ‘Antares Senior Living | Nordel-
ta’ es de uso exclusivo para personas adultas
de la tercera edad o cercanos a ella” (textual
de fs. 134, el resaltado es agregado).
Luego, como se adelantó, no se encuentran
controvertidas a esta altura las conclusiones
del laudo en cuanto juzgaron que esa regla-
mentación que impuso un uso exclusivo im-
portó una indebida restricción hacia los acto-
res dado que no fue prevista en el boleto de
compraventa y por lo tanto afectó sus intere-
ses contractuales que integran su derecho de
propiedad (arts. 17 de la Constitución Nacio-
nal y 965 del Cód. Civ. y Com. de la Nación).
La objeción recursiva pasa porque no se
haya considerado abstracto el planteo de la
actora frente a la modificación del reglamen-
to interno a partir del mes de junio de 2016.
Allí, en otro punto en que hay acuerdo entre
las partes, la cláusula inicialmente cuestiona-
da mutó y quedó redactada en estos térmi-
nos: “‘Antares Senior Living | Nordelta’ es el
primer y único desarrollo inmobiliario de la
Argentina pensado especialmente para adul-
tos activos. Es un nuevo estilo de vida, que
consiste en una comunidad de personas de
tercera edad, pero con la premisa de que sean
sumamente independientes, activos y que dis-
fruten de vivir entre pares. Antares Senior Li-
ving está especialmente pensado y diseñado
para que vivan personas de la tercera edad,
ya que cuenta con instalaciones y servicios
especialmente diseñados para sus necesida-
des. Por eso decimos que la organización fun-
cional y el sustento de ‘Antares Senior Living
| Nordelta’ se regirá y focalizará en cumplir
con ese objetivo” (textual de fs. 413, el resalta-
do es agregado).
El tribunal arbitral consideró que, no obs-
tante, esta modificación, subsiste el temor
fundado para la actora de que sus derechos
contractuales puedan verse vulnerados dado
que —como se explicó al tratar la legitima-
ción pasiva— la fiduciaria cuenta con la facul-
tad de modificar nuevamente su postura en
el futuro.
2. No adherimos al criterio expuesto por la
fiduciaria en su recurso relativo a la inexis-
tencia de caso judicial que habilite al tribu-
nal a un pronunciamiento sobre el punto. En
efecto, según sostiene la sociedad, debe omi-
tirse toda consideración sobre la cuestión de
fondo ya abstracta y decidirse únicamente
sobre la reparación pecuniaria pedida por
los actores.
Con base en el art. 116 de la Constitución
Nacional, la corte federal tiene dicho que
para que haya caso contencioso se requiere
una controversia entre partes que respectiva-
mente afirman y contradicen sus pretendidos
derechos, ya que a los jueces no les está per-
mitido decidir cuestiones abstractas ni juzgar
la inconstitucionalidad de una ley o decreto
sino cuando se trata de aplicación a un caso
contencioso (CSJN, Fallos 103:53; 130:157;
186:414, entre otros). Ya desde antaño el
Máximo Tribunal del país dejó clara las pau-
tas sobre cuándo hay caso judicial y sostuvo
al respecto: allí donde no hay discusión real
entre el actor y el demandado, ya porque el
juicio es ficticio desde su comienzo o porque
a raíz de acontecimientos subsiguientes se
ha extinguido la controversia o ha cesado de
existir la causa de la acción, o donde las cues-
tiones a decidir no son concretas, o los suce-
sos ocurridos han tornado imposible para el
tribunal acordar una reparación efectiva, la
causa debe ser considerada abstracta (CSJN,
Fallos 193:524).
El solo hecho de que los actores hayan in-
cluido en su pretensión una condena para que
restricciones similares no puedan ser impues-
tas en el futuro habilita la existencia de caso
contencioso y desestima los agravios en este
punto. De ese aspecto dio cuenta en definitiva
el tribunal arbitral cuando hizo referencia a
que la acción se sostenía por el temor fundado
de los actores.
3. Sin embargo, sí debe ser atendido el re-
curso en cuanto a que no es posible declarar
en la actualidad la ineficacia de un acto jurí-
dico que carece de efectos. Sucede que ese
temor al que se hizo referencia en el laudo
bien puede fundar una condena preventiva
para que restricciones similares no vuelvan
a ser impuestas en el futuro, aspecto sobre
el que profundizaremos luego, pero de nin-
guna manera puede justificar la declaración
de ineficacia de una limitación que ya fue
desistida.
No es suficiente para sostener lo contrario
el concepto del complejo habitacional incluido
en el último reglamento interno, antes trans-
cripto, en cuanto refiere que está ideado para
personas de la tercera edad (fs. 413). El escri-
to constitutivo de fs. 291/310 fue absolutamen-
te claro en cuanto a que los cuestionamientos
versaron sobre la imposición de que fuera ha-
bitado exclusivamente por adultos. De hecho,
por caso, se hizo expresa mención de que se
consentía una razonable reglamentación que
limitara el acceso de menores a determinados
sectores (ver párrafo 58, punto II del escrito
inicial, a fs. 303 vta./304).
En definitiva, el Cód. Civ. y Com. de la Na-
ción solo reconoce en su art. 382 dos cate-
gorías de ineficacia de los actos jurídicos: la
nulidad y la inoponibilidad. Particularmente
en esta última, admitida en el laudo, no está
en juego la validez o eficacia estructural del
acto jurídico, sino que, dado que incide sobre
intereses de terceros y los perjudica, la ley
establece que para ellos ese acto ha de tener-
se por no celebrado (conf. Benavente, María
Isabel, en Lorenzetti, Ricardo Luis [director],
“Código Civil y Comercial de la Nación Co-
mentado”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2015,
T. II, p. 547).
Así es que la exigencia convencional y
constitucional de motivación de las decisio-
nes judiciales, además de actuar como una
auténtica garantía para los ciudadanos, pone
en cabeza de los jueces un auténtico deber de
rigurosidad técnica al momento de fundar sus
fallos. Desde ese razonamiento, no es posible
admitir una declaración de ineficacia genéri-
ca que abarque cualquier acto actual o futuro.
Una decisión de ese calibre necesariamen-
te debe precisar cuál es el acto que se juzga
ineficaz y que por lo tanto queda privado de
efectos jurídicos con relación a determinadas
personas.
Frente a estas pautas, no puede sino con-
cluirse que no es posible ninguna declaración
de inoponibilidad en el caso ya que no existen
restricciones en la actualidad. Basta con pen-
sar que, en tanto ese concepto integra una de
las dos categorías posibles de ineficacia de
los actos jurídicos, supone como derivación
lógica de su propia definición la existencia de
un acto susceptible de ser objeto de esa decla-
ración. Entonces, sin un acto jurídico vigente
que restrinja el uso del complejo exclusiva-
mente para personas adultas, no es factible
ninguna declaración de ineficacia en tal senti-
do y ese obstáculo no puede ser superado por
el temor de que las restricciones desistidas se
vuelvan a repetir en el futuro.
Por lo tanto, con este alcance serán admiti-
dos los agravios y será parcialmente revoca-
do el punto 1) de la parte dispositiva del laudo.
c. El escenario futuro
1. Las restantes quejas de la sociedad de-
mandada se centran en que se haya dispuesto
que no será oponible a los actores cualquier
restricción futura que disponga que la unidad
puede ser ocupada en calidad de propietario,
tenedor, poseedor, usufructuario, comoda-
tario o usuario por cualquier título, exclu-
sivamente por personas de la tercera edad.
Ejemplifica su agravio en estos términos: no
sería posible la condena al propietario de una
unidad funcional que, frente al reclamo por
deuda de expensas que pagó en forma previa
al traslado de la demanda, disponga que en el
futuro nunca más adeude expensas en lugar
de declarar abstracto el caso.
Los actores, por su parte, sostienen en
su contestación que les asiste el derecho de
prevenir definitivamente hacia el futuro toda
turbación de hecho o de derecho que pueda
plantearse en los mismos términos que la
cuestionada.
2. El art. 1710 del Cód. Civ. y Com. de la Na-
ción establece en sus incisos a) y b) que toda
persona tiene el deber, en cuanto de ella de-
penda, de evitar causar un daño no justifica-
do y de adoptar, de buena fe y conforme a las
circunstancias, las medidas razonables para
evitar que se produzca un daño. Este precep-
to y los concordantes contenidos en el Código
de fondo la, a esta altura, por todos conocida
función preventiva, con independencia de que
doctrinariamente prefiera enmarcársela den-
tro de la responsabilidad civil o del llamado
derecho de daños.
Lunes 8 de octubre de 2018 | 9
Al igual que la tutela resarcitoria, la tutela
inhibitoria es una institución del derecho de
fondo que protege intereses sustanciales y
puede referirse o no a derechos patrimonia-
les. Por eso, Matilde M. Zavala de González
exponía su preferencia a hablar de tutela
sustancial inhibitoria dado que los intereses
protegidos pueden concernir a cualquier ám-
bito jurídico e inclusive tener rango consti-
tucional (conf. Zavala de González, Matilde
M., “La tutela inhibitoria contra daños”, Pu-
blicado en: RCyS, 1999, 1; La Ley Online: AR/
DOC/2708/2001).
Para admitir la acción no es necesario acre-
ditar ningún factor de atribución (dolo o cul-
pa) sino que es suficiente con demostrar que
existe un peligro en la producción de un daño
que puede evitarse, detenerse o siquiera re-
ducirse (art. 1712 del Código de fondo). Claro
que, para su procedencia, además de la ame-
naza de un daño, es preciso que exista una
acción u omisión antijurídica y, asimismo, el
establecimiento de una relación de causalidad
probable entre la antijuridicidad y el daño que
previsiblemente amenaza acontecer.
Acreditados todos los presupuestos enun-
ciados, la sentencia que admite la acción
preventiva debe ordenar, incluso de oficio,
en forma definitiva o provisoria, obligaciones
de hacer o de no hacer, procurando la menor
restricción posible y el medio más idóneo para
asegurar la eficacia del mandato (art. 1713 del
Cód. Civ. y Com. de la Nación). Estos dos prin-
cipios fundamentales, menor restricción posi-
ble y medio más idóneo para asegurar la efi-
cacia del mandato, integran la noción de justa
medida que debe servir como norte para las
decisiones de los jueces. Tal como lo afirma
Marinoni, esta idea tiene una estrecha rela-
ción con la noción de justicia, de modo que la
tutela inhibitoria solamente puede calificarse
como justa cuando la forma de protección
del derecho, además de idónea, no implica
excesivos o irrazonables perjuicios para el
demandado frente al bien que se quiere pro-
teger. La ética de la tutela inhibitoria consiste
en lograr una prevención efectiva sin causar
perjuicios excesivos para el demandado, favo-
reciendo el equilibrio y la justa medida como
criterios que deben informar la relación entre
la efectividad de la tutela preventiva y la ne-
cesidad de preservación de la esfera jurídica
del demandado (conf. Marinoni, Luiz Guilher-
me, “Tutela inhibitoria”, traducción de Laura
Criado Sánchez, Madrid, Marcial Pons, 2014,
ps. 76/77 y sus citas en notas 88 a 92).
3. Insistimos en que no está en debate a
esta altura la ilegitimidad de las restricciones
impuestas en el reglamento interno del mes
de enero de 2016 y vigentes hasta el mes de
junio de ese año que imponían la exclusividad
en el uso del complejo para personas adultas
mayores. Ese punto del laudo no fue cuestio-
nado por la fiduciaria ni en lo atinente a la
condena principal ni tampoco en sus agravios
sobre la reparación pecuniaria que serán es-
tudiados luego. Solo achacó su ausencia de
legitimación pasiva y, en lo que refiere al se-
gundo tópico, la falta de prueba de los daños
admitidos.
Con lo cual, acreditada la antijuridicidad
patentizada en el caso por ese incumplimien-
to contractual, cabe indagar si existe una
amenaza de daño causalmente vinculada que
justifique adoptar medidas de restricción ha-
cia el futuro tal como se hizo en el laudo. Así
es que entendemos que —aunque con otra
terminología— son exactamente esos pre-
supuestos los que tuvo en cuenta el tribunal
arbitral cuando explícitamente aludió a un te-
mor fundado de que las restricciones impues-
tas en aquel momento se repitan en el futuro.
Efectivamente, la lectura de la causa ad-
vierte la existencia de numerosos elementos
de prueba en tal sentido que fueron conside-
rados en la decisión impugnada y la apelante
no se encargó de rebatir. Basta con destacar
que a partir del nuevo reglamento interno no
10 | Lunes 8 de octubre de 2018
sólo la desarrolladora cuenta con la facultad
de modificarlo, sino que también la delegó
en quien hace las veces de administrador a
su nombre y en la figura del operador que no
estuvo contemplada en ninguno de los regla-
mentos anteriores.
Por otra parte, es definitorio que al comu-
nicar inicialmente a los adquirentes la elimi-
nación de la restricción cuestionada fue du-
bitativa en cuanto a los alcances de la deci-
sión. Así, en el mes de mayo de 2016 —antes
del nuevo reglamento interno— se les hizo
saber que la cláusula que impedía el ingreso
de menores sería aplazada (acta agregada a
fs. 14/15 del expediente N° 1101/16). La palabra
aplazar significa, en su primera acepción, re-
trasar el momento de realizar algo (Dicciona-
rio de la Real Academia Española, consultado
en www.rae.es). O sea que, aun cuando final-
mente la modificación se hizo efectiva por
medio del nuevo reglamento interno del mes
de junio de aquel año, las particularidades
que rodearon esa decisión permiten tener por
configurada la amenaza de daño que exige la
norma para la procedencia de un mandato
preventivo.
Para abonar lo expuesto, cabe tener pre-
sente que la doctrina plantea tres grandes
escenarios que perfilan la acción inhibi-
toria: (i) la acción inhibitoria destinada a
impedir la práctica de un acto contrario a
derecho, aun cuando ningún acto de igual
naturaleza haya sido practicado antes;
(ii) la acción inhibitoria destinada a impedir
la repetición de un acto contrario a derecho; y
(iii) la acción inhibitoria orientada a impedir
la continuación de un acto contrario a dere-
cho (conf. Marinoni, Luiz Guilherme, “Tu-
tela anticipatoria y tutela inhibitoria”, tra-
ducción de Christian Delgado Suárez, Lima,
Palestra Editores, 2016, p. 326). Cuando se
pretende impedir la repetición de un ilícito,
como en el presente caso, la prueba de que
existió un incumplimiento de la misma natu-
raleza es un indicio de suficiente gravedad
como para formar la presunción de que pue-
da cometerse un acto igual.
En definitiva, por estos argumentos, deben
juzgarse probados los presupuestos de antiju-
ricidad, amenaza de daño y relación de causa-
lidad probable que tornan viable el mandato
preventivo pedido por los accionantes.
4. Dicho lo anterior, lo cierto es que el défi-
cit técnico anteriormente mencionado se pre-
senta nuevamente en este aspecto del laudo.
En primer lugar, porque no es posible que
el mandato preventivo se canalice mediante
una declaración genérica de ineficacia de un
acto jurídico futuro e hipotético; no puede ad-
mitirse una inoponibilidad en esos términos
pues no respeta la genética del propio institu-
to que tiene en miras privar de determinados
efectos a un negocio jurídico que ya se con-
cretó. Y si se trata de soslayar efectos nocivos
de un acto posible o eventual, la solución debe
hallarse en la función preventiva del derecho
sustancial y no en la teoría de las ineficacias
de los actos jurídicos.
En segundo orden, ya que esa declaración
de inoponibilidad futura no respeta la her-
menéutica del art. 1713 del Código de fondo
en cuanto dispone como medio para efecti-
vizar la tutela inhibitoria la imposición de
obligaciones de dar, hacer o no hacer, pro-
curando la menor restricción posible y el
medio más idóneo para asegurar la eficacia
del mandato.
Por propia definición, esta condena pre-
ventiva debe mutar hacia una obligación de
no hacer que imponga a la fiduciaria el deber
de abstenerse en el futuro de imponer a los
actores limitaciones similares a las objeta-
das en este proceso. De esta manera quedará
resguardada la pretensión de la actora y tam-
bién acotado el margen de condena para la
sociedad demandada; en otras palabras, dis-
puesto el medio más idóneo para asegurar la
eficacia del mandato y garantizada la menor
restricción posible en la esfera de la sociedad
demandada.
Con ese alcance, entonces, se modificará la
condena decidida en el laudo arbitral apelado.
V. La reparación
a. Daño patrimonial
El laudo apelado admitió la suma de cien-
to veinticuatro mil pesos ($124.000), con más
intereses a computarse desde la fecha de in-
terposición de la demanda y hasta su efectivo
pago, correspondiente a los alquileres que los
actores se vieron privados de percibir duran-
te el período comprendido entre febrero y ju-
nio de 2016.
Esa decisión provocó las quejas de la fidu-
ciaria que se apoyan en dos pilares centrales:
su ausencia de legitimación pasiva y la falta
de prueba del daño alegado.
Sobre la cuestión atinente a la legitimación
de la sociedad no cabe más que remitirnos
a lo dicho al inicio de la presente resolución.
Es así que, ya probado el incumplimiento
contractual consistente en las restricciones
impuestas entre enero y junio de 2016, co-
rrespondía a los actores la prueba de un daño
cierto vinculado causalmente de manera ade-
cuada con ese comportamiento ilícito.
Dicho esto, es preciso recordar que con-
forme lo dispone el art. 1737 del Cód. Civ. y
Com. de la Nación hay daño cuando se lesiona
un derecho o un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico que tenga por obje-
to la persona o el patrimonio. A su vez, y de
acuerdo con lo previsto en el artículo 1739,
el daño para ser resarcido debe ser cierto,
lo cual como reconoce la doctrina calificada
desde hace décadas significa que debe ser
actual y debidamente verificado para po-
der condenarse al pago de la indemnización,
pues de otro modo podría resarcirse un daño
inexistente que generaría un enriquecimien-
to sin causa (conf. Llambías, Jorge Joaquín,
“Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, 6ª
edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2005,
T. I, ps. 254/255).
Luce agregada a fs. 594/606 una contesta-
ción de oficio correspondiente a la inmobilia-
ria A. C. y Cía. SA De su lectura se desprende
que los actores otorgaron en el transcurso del
segundo semestre de 2015 una autorización
de locación y que, en el mes de enero de 2016,
la inmobiliaria le comunicó a M. M. la inquie-
tud que generaba la posibilidad de que el in-
mueble fuera habitado por menores de edad
dado que había sido visitado por una familia
integrada por una niña de cuatro años intere-
sada en una futura locación.
Más contundente resulta la prueba in-
formativa dirigida a Mieres Propiedades e
incorporada a fs. 630/638. Allí se reconoció
como auténtico un correo electrónico inter-
cambiado con el coactor M. el día 25 de ene-
ro de 2016 mediante el cual le comunicaron
que un interesado había visitado el departa-
mento junto con su esposa embarazada y su
hijo y estaban decididos a alquilar el depar-
tamento (fs. 633). Solo plantearon inquietu-
des relativas a la posibilidad de que los futu-
ros locadores se hicieran cargo de adquirir
equipos de aire acondicionado a cambio de
colocar ellos protección para niños en los
ventanales del living.
Frente al panorama descripto, no son ad-
misibles los agravios de la sociedad vincula-
das a la falta de prueba del daño reclamado
aun cuando no haya existido una oferta fir-
me de locación frustrada por la imposibili-
dad de que el departamento fuera habita-
do por menores. Así, al estar debidamente
acreditado que el inmueble estaba destina-
do a la locación, el pedido debe juzgarse a te-
nor de lo dispuesto por el art. 1738 del Cód.
Civ. y Com. de la Nación y sobre ese tópico
en particular es sabido que no impera una
certeza absoluta de existencia del daño sino
relativa.
Las reflexiones de Orgaz al respecto son
ya clásicas y reiteradamente citadas: “Con
respecto al lucro cesante, el daño se consi-
dera cierto cuando las ganancias frustradas
debían lograrse por la víctima con suficien-
te probabilidad de no haber ocurrido el acto
ilícito. No se trata de la mera posibilidad de
esas ganancias, tampoco de la seguridad de
que ellas se habrían obtenido, ya que tal cer-
teza no puede lógicamente existir con respec-
to a ganancias en cierto modo ‘supuestas’. El
criterio a aplicar es uno intermedio entre esos
dos extremos, el de la probabilidad objetiva,
de acuerdo con las circunstancias del caso”.
(Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, Córdo-
ba, ed. Lerner, 2008, p. 68).
Con lo cual, a tenor de las pruebas señala-
das, debe juzgarse debidamente acreditado
este perjuicio conforme lo prevé el art. 377
del Código Procesal y confirmase el laudo en
este aspecto.
b. Daño extrapatrimonial
El tribunal arbitral condenó a la deman-
dada a abonar la suma de sesenta mil pesos
($60.000) a favor de los demandantes. Para
decidir de esta forma, tuvo en cuenta que la
sinuosa actitud evidenciada por la sociedad
accionada permite aceptar la existencia de
tribulaciones susceptibles de ser indemniza-
das.
La apelante considera que no ha existi-
do prueba concreta de la existencia de este
daño y que, aun de lograr superar esa valla,
debe reducirse la desproporcionada suma
establecida.
Tiene dicho esta Sala que el daño moral se
configura por todo sufrimiento o dolor que
se padece independientemente de cualquier
reparación de orden patrimonial. Es el me-
noscabo en los sentimientos, consistente en
los padecimientos físicos, la pena moral, las
inquietudes o cualesquiera otras dificultades
o molestias que puedan ser consecuencia del
hecho perjudicial (conf. esta Sala en causas
N° 35.064/06 del 27/08/2013 y N° 109.053/00
del 15/04/2014, entre muchas otras, con cita
a Jorge Joaquín Llambías).
En lo que atañe a su prueba, aspecto espe-
cialmente cuestionado por la apelante, cabe
señalar que a tenor del principio que sienta
el art. 377 del Código Procesal se encuentra
en cabeza de los accionantes la acreditación
de su existencia y magnitud. Claro que, en
atención a las características de esta espe-
cial clase de perjuicios, es muy difícil produ-
cir prueba directa en ese sentido y por esa
razón se les otorga un gran valor a las pre-
sunciones (conf. Bustamante Alsina, Jorge,
“Equitativa valuación del daño no mensura-
ble”, LA  LEY, 1990-A, 655).
En el caso, debe tenerse en cuenta que
los actores no solo han sufrido el perjuicio
patrimonial derivado de la imposibilidad de
alquilar el inmueble, sino que se han visto
involucrados en una problemática de largos
meses que sin duda ha generado en ellos
perturbaciones que deben ser reparadas.
Basta con pensar que las restricciones im-
puestas derivaron en un conflicto que im-
pactó en su relación con la sociedad vende-
dora y también con el resto de los vecinos
del complejo, sumado a que generó múl-
tiples reuniones, intercambio de correos
electrónicos, etcétera.
Con lo cual, no es suficiente para rebatir
con éxito su procedencia el solo hecho de que
se trate de un incumplimiento contractual
tal como se propone en los agravios. Por el
contrario, las especiales circunstancias que
rodearon el conflicto permiten tenerlo por
acreditado con base en lo normado por los
arts. 163 inc. 5°, 165 y 377 del Código Proce-
sal.
En cuanto a su valuación, también cues-
tionada, debe considerarse especialmente lo
dispuesto en el art. 1741 Cód. Civ. y Com. de
la Nación y la jurisprudencia perfilada por el
Máximo Tribunal del país. Así, tiene dicho
la Corte Suprema de Justicia de la Nación
que: “aun cuando el dinero sea un factor muy
inadecuado de reparación, puede procurar
algunas satisfacciones de orden moral, sus-
ceptibles, en cierto grado, de reemplazar en
el patrimonio moral el valor que del mismo
ha desaparecido. Se trata de compensar, en
la medida posible, un daño consumado (...).
El dinero es un medio de obtener satisfac-
ción, goces y distracciones para restablecer
el equilibrio en los bienes extrapatrimonia-
les. El dinero no cumple una función valo-
rativa exacta, el dolor no puede medirse o
tasarse, sino que se trata solamente de dar
algunos medios de satisfacción, lo cual no es
igual a la equivalencia. Empero, la dificultad
en calcular los dolores no impide apreciar-
los en su intensidad y grado, por lo que cabe
sostener que es posible justipreciar la satis-
facción que procede para resarcir dentro de
lo humanamente posible, las angustias, in-
quietudes, miedos, padecimientos y tristeza
propios de la situación vivida” (CSJN, “Bae-
za, Silvia O. c. Provincia de Buenos Aires y
otros”, del 12/04/2011).
En otras palabras, el daño moral puede
medirse en la suma de dinero equivalen-
te para utilizarla y afectarla a actividades,
quehaceres o tareas que proporcionen gozo,
satisfacciones, distracciones y esparcimien-
to que mitiguen el padecimiento extrapatri-
monial sufrido por la víctima (conf. Galdós,
Jorge M., “Breve apostilla sobre el daño
moral (como ‘precio del consuelo’) y la Corte
Nacional”, RCyS, noviembre de 2011, p. 259
citado por esta Cámara, Sala A, “Rivero,
Gladys c. Artuza, Juan César y otros s. daños
y perjuicios”, del 31/08/2015).
Bajo todas estas pautas, en consideración
de la situación de conflicto vivida, los valores
económicos en juego en el contrato y los de-
más elementos que surgen de los anteceden-
tes de la causa, habrán de desestimarse las
quejas en este punto y confirmarse el laudo
apelado.
Por las razones apuntadas, se resuelve:
1) Revocar lo dispuesto en el punto 7.1 del
laudo arbitral de fs. 960/967, declarar abs-
tracto el planteo de inoponibilidad de acto
jurídico y disponer, en reemplazo de la con-
dena a futuro allí decidida, que Antasel SRL
—en su calidad de fiduciaria del Fideicomiso
Antares Nordelta I— deberá abstenerse en
lo sucesivo de imponer por intermedio suyo
o de cualquier otro involucrado en el desa-
rrollo del complejo habitacional limitaciones
a los Sres. M. C. J. M. y T. M. A. referidas a
la edad de las personas que pueden habitar
por cualquier título la unidad número 511 por
ellos adquirida. Lo dicho, bajo apercibimien-
to de lo dispuesto por el art. 514 del Código
Procesal; 2) Confirmar el laudo arbitral en
todo cuanto demás decide y fue motivo de
agravios; y 3) Imponer las costas de alzada
en un treinta por ciento (30%) a los actores
y en un setenta por ciento (70%) a los de-
mandados en la medida que prosperan los
agravios (arts. 68 y 71 del Código Procesal).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. La doc-
tora Castro no interviene por hallarse en uso
de licencia (art. 14, R.L.). Se hace constar
que la publicación de la presente sentencia
se encuentra sometida a lo dispuesto por
el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y
art. 64 del Reglamento para la Justicia Na-
cional, sin perjuicio de lo cual será remitida
al Centro de Información Judicial a los fines
previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de
la CSJN — Paola M. Guisado. — Fernando
Posse Saguier.

Ejecución de la pena
Violencia de género. Reglas de conducta.
Competencia de los jueces de ejecución.
Nuevas condiciones sobre la ejecución de
la pena.
Hechos: El tribunal condenó a una persona
a la pena de prisión de ejecución condicional
por ser autor penalmente responsable del
delito de abuso sexual simple, agravado por
ser el encargado de la guarda. El juez de eje-
cución impuso al condenado la obligación de
realizar un tratamiento psicológico con el ob-
jeto de abordar la conflictividad ventilada.
A su vez, estableció la prohibición de acer-
camiento del encausado a la menor damni-
ficada. Contra dicha resolución, el defensor
público oficial interpuso un recurso de casa-
ción. La Cámara acogió el remedio intentado
y dejó sin efecto las reglas de conducta.
1. - La obligación impuesta al condenado de
realizar un tratamiento psicológico debe
dejarse sin efecto, por cuanto la jueza de
ejecución carecía de competencia para
adicionar una regla de conducta que no
había sido impuesta por el tribunal de jui-
cio que condenó al imputado.
2. - Las reglas de conductas impuestas al en-
cartado deben dejarse sin efecto, pues si
bien no son inmutables y pueden sufrir
alteraciones según las necesidades que
requiera cada caso en particular, resulta
inviable que el juez de ejecución establez-
ca nuevas condiciones sobre la ejecución
de la pena; máxime teniendo en cuenta
las graves consecuencias que el incum-
plimiento de esas reglas podría acarrear
para la persona condenada. (Del voto del
Dr. Morin).
121.426 — CNCas. Crim. y Correc., sala II,
14/08/2018. - D., A. S. s/ reglas de conducta.
[Cita on line: AR/JUR/44773/2018]
Buenos Aires, agosto 14 de 2018.
Resulta: I. El 18 de abril de 2017, la jueza
a cargo del Juzgado Nacional de Ejecución
Penal N° 3 resolvió: “I. Imponer a A. S. D. la
obligación de realizar un tratamiento psicoló-
gico con el objeto de abordar la conflictividad
ventilada en autos, para lo cual se oficiará al
Patronato de Liberados de la Provincia de
Jujuy a fin de que lo derive a una institución
adecuada (art. 27 bis C.P.). II. Establecer la
prohibición de acercamiento del encausado
a la menor damnificada por el término de
“supervisión determinado en la sentencia de
condena” (cfr. fs. 34/38).
II. Contra dicha resolución, el defensor pú-
blico oficial P. C. interpuso un recurso de ca-
sación (cfr. fs. 40/45), que fue concedido por
el a quo (cfr. fs. 48) y debidamente mantenido
ante esta instancia (cfr. fs. 53).
III. Al realizar el análisis de admisibilidad, la
Sala de Turno de esta Cámara le imprimió el
trámite previsto en el art. 465, CPPN (cfr. fs. 55).
IV. Fijada la audiencia establecida en los
arts. 465 y 468, CPPN (cfr. fs. 65), concurrió
a ella la parte recurrente, representada por el
Dr. R. A. L., defensor oficial titular de la Uni-
dad Especializada en Derecho de Ejecución
de la Pena ante esta Cámara, quien argumen-
tó sobre su posición (cfr. fs. 66).
V. Realizada la deliberación prevista en el
art. 469, CPPN, el tribunal arribó al siguiente
acuerdo.
{ NOTAS }
(1) Sentencia del 06/08/2018, Sala II, jueces Morin,
Días y Sarrabayrouse, registro n° 909/2018.
El doctor Sarrabayrouse dijo:
1. Para una mejor comprensión del caso,
resulta pertinente recordar brevemente sus
antecedentes.
El 12 de diciembre de 2016, el Tribunal Oral
en lo Criminal y Correccional N° 23 resolvió,
tras la celebración de un juicio oral y público
“I.- Condenar a A. S. D. (...) a la Pena de tres
años de prisión de ejecución condicional y
costas, por ser autor penalmente responsable
del delito de abuso sexual simple, agravado
por ser el encargado de la guarda (...). II.- Su-
jetar la condicionalidad de la pena impuesta
en el punto anterior, a que, durante el término
de dos años, el nombrado A. S. D. fije domi-
cilio y se someta al cuidado de un Patronato
(art. 27 bis, inc. 1°, del Código Penal)”.
Tras haber sido designada para la super-
visión de la pena impuesta, la jueza de ejecu-
ción a cargo del Juzgado Nacional de Ejecu-
ción Penal N° 3 dispuso, por decreto de fecha
9 de marzo de 2017, correr vista a la fiscalía
actuante ante esa instancia, a fin de que eva-
lúe “...la posibilidad de aplicar una regla de
conducta adecuada a la problemática de vio-
lencia de género implicada en el delito conde-
nado en autos...” (cfr. fs. 27).
El representante del Ministerio Público Fis-
cal, al contestar la vista conferida, consideró
“...adecuado imponer a D. la obligación de
realizar un tratamiento psicológico...”, para
lo cual, indicó, debía oficiarse al Patronato
de Liberados de la Provincia de Jujuy a fin
de que derive a D. a una institución adecua-
da. Para más, requirió que se adicione como
regla de conducta la prohibición de cualquier
tipo de acercamiento o contacto con la “me-
nor damnificada”, bajo apercibimiento de lo
que por derecho corresponda.
A fs. 32/33, la defensa se opuso a lo solici-
tado por la Unidad Fiscal de Ejecución Penal.
2. El 18 de abril de 2017, el a quo dictó la re-
solución que viene aquí impugnada.
La magistrada expresó que las medidas so-
licitadas por el fiscal resultaban apropiadas y
conducentes al caso concreto y resaltó el tex-
to del art. 27 bis, en cuanto establece que las
reglas puedan ser modificadas por el tribunal
según resulte conveniente al caso. Así, desta-
có que la imposición de las reglas se orienta-
ba hacia una función de prevención especial
y que resultaba razonable que éstas pudieran
alterarse durante la etapa de ejecución, a me-
dida que se logra la finalidad de prevención
especial que las fundamenta.
Destacó las obligaciones existentes a nivel
convencional en punto a la protección de la
integridad física y psíquica de las mujeres, en
virtud de la ratificación por el Estado argentino
de la “Convención Interamericana para Preve-
nir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer”, razón por la cual no podía soslayarse
el tipo de delito por el que fue juzgado SA D.
Además, dijo que “...el art. 13 del Código
Penal otorga facultad a la autoridad judicial
competente para imponer cualquiera de las
reglas de conducta previstas por el artículo
27 bis de la citada norma...” y que, en ese sen-
tido “...el artículo 490 del C.P.P.N. le atribuye
competencia al Juez de Ejecución para resol-
ver todas las cuestiones o incidentes que se
susciten durante la ejecución...”.
Finalmente, sostuvo que de conformidad
con la función tuitiva propia de la instancia y
la exclusiva facultad del juez de ejecución de
resolver las cuestiones que se suscitasen du-
rante la ejecución de la condena, correspon-
día imponer las reglas de conducta solicitadas
por el Ministerio Público Fiscal, por resultar
pertinentes y acordes a las características del
hecho juzgado, el efectivo control de la con-
dena y la función de prevención especial que
persigue la sanción.
3. En el recurso de casación interpuesto, la
defensa sostuvo que la decisión impugnada
adolecía de una errónea interpretación del
art. 27 bis del Código Penal. Ello, por cuanto
dicha norma —desde la perspectiva del recu-
rrente— “...sólo hace mención a las faculta-
des que tienen los miembros del Tribunal de
juicio de adecuar o individualizar las reglas
de conducta en función del injusto que fuera
objeto de juzgamiento y las condiciones per-
sonales del autor, y ello lo hacen según resulte
conveniente al caso concreto...”.
Así, señaló “...el problema que supone que
un Juez de Ejecución se considere habilitado
para alterar una sentencia firme añadiendo
una regla de conducta de cuyo incumplimien-
to podría derivar ni más ni menos en la prisio-
nización del causante...”.
Resaltó además, que la magistrada hizo
alusión a la razonabilidad de la medida de
imponer a D. la obligación de un tratamiento
psicológico “...pero soslayó la preclusión de
tal posibilidad...”, amén de que no sólo no te-
nía facultades para diagnosticar la necesidad
de tal tratamiento y sino que, por caso, desde
la perspectiva de los principios constituciona-
les de estricta legalidad, propiedad, ne bis in
idem, estaba imposibilitada de modificar re-
glas de conducta que habían sido consentidas
por las partes.
Con relación a lo anterior, indicó que de-
bió reputarse como inválida la petición de la
fiscalía ante esa instancia, en virtud del prin-
cipio de unidad de actuación que le impedía
escindirse de una pretensión del Ministerio
Público Fiscal, “...ya definida, plasmada y
consentida por el Fiscal General actuante
quien consintió la valoración llevada ade-
lante por el tribunal de juicio y por ello se
conformó y allanó con las reglas de conducta
elegidas...”.
Por otro lado, tachó de inadmisible la analo-
gía realizada en la resolución con la previsión
del art. 13 del C.P, ya que dicha norma habilita
a que sea el juez que otorgó la libertad condi-
cional el que individualice las reglas de con-
ducta o cláusulas compromisorias a cumplir
por el liberado, contrario a lo que ocurre en
el caso donde “...el límite de la jurisdicción de
ejecución penal estaba dado por una senten-
cia firme que solo puede ceder en favor del
condenado...”.
Finalmente, adujo que cuando el artículo
27, CP, reza “...Las reglas podrán ser modifi-
cadas por el tribunal según resulte convenien-
te al caso...”, ello “...permitiría individualizar
jurisdiccionalmente las condiciones en esta
etapa si durante su ejecución sobreviniera
alguna circunstancia que tornara contradic-
toria la subsistencia de la condición con sus
fines inconstitucionales...”.
4. Resumidas que fueron las cuestiones
suscitadas, cabe decir que el asunto es sus-
tancialmente análogo a lo resuelto en el pre-
cedente “R.” (1).
Allí, compartí la solución que venía pro-
puesta en el voto que lideró el acuerdo y sos-
tuve que “en el caso particular”, la jueza de
ejecución carecía de competencia para adi-
cionar una regla de conducta que no había
sido impuesta por el tribunal de juicio que
condenó al imputado.
En esas actuaciones la jueza de ejecución
había añadido una regla de conducta —su-
pervisión por el Patronato de Liberados de
la Provincia de Buenos Aires— que no había
sido prevista por el tribunal de origen.
En el presente, inmediatamente después
de asumir el control de la ejecución de la
condena impuesta a S. A. D., la magistrada
decidió imponerle a S. A. D. la realización de
un tratamiento psicológico y la prohibición
de acercamiento respecto de la damnificada
en autos.
Lunes 8 de octubre de 2018 | 11
Se advierte así que, aquí también, la jueza
de ejecución carecía de competencia para
adicionar reglas de conducta que no habían
sido establecidas por el tribunal de mérito.
Por los motivos expuestos, corresponde ha-
cer lugar al recurso de casación interpuesto
por la defensa a fs. 40/45, casar la resolución
de fs. 34/38 y dejar sin efecto la obligación
de realizar un tratamiento psicológico y la
prohibición de acercamiento respecto de la
damnificada en autos, impuestas a A. S. D.
en el marco de las presentes actuaciones; sin
costas (arts. 27 bis, CP; 456, 465, 470, 530 y
531, CPPN).
El doctor Morin dijo:
Tales como fueron resumidas las cuestio-
nes suscitadas en la incidencia —puntos 1 y
2 del voto que antecede—, la solución al caso
debe ser idéntica a la expresada en el prece-
dente “R.”, ya citado.
Así, en primer término, cabe decir que el
art. 27 bis, CP faculta al juez a modificar las
reglas de conducta según resulte conveniente
al caso.
Se advierte que la norma es clara en cuanto
a que las reglas de conducta no son inmuta-
bles y pueden sufrir alteraciones según las
necesidades que requiera cada caso en par-
ticular.
Sentado ello, resulta pertinente señalar
que la definición del término “modificar” es-
tablece que es “cambiar una cosa variando
su disposición o alguna característica sin al-
terar sus cualidades o características esen-
ciales”.
Sobre esa base, se concluye que modificar
no es sinónimo de agregar.
De este modo, resulta inviable que el juez
de ejecución establezca nuevas condiciones
sobre la ejecución de la pena; máxime tenien-
do en cuenta las graves consecuencias que
el incumplimiento de esas reglas podría aca-
rrear para la persona condenada.
A modo de óbiter, si en un caso concreto
se presentaran fundadas y contundentes ra-
zones que justificaran la necesidad de impo-
ner una nueva regla de conducta, habrá que
evaluar en dicha oportunidad esa posibilidad,
pero de ninguna manera esto puede ocurrir
en la primera intervención del Juzgado de
Ejecución como supervisor, sin que se pre-
sente ningún motivo que amerite tomar tal
medida.
En virtud de lo expuesto corresponde ha-
cer lugar al recurso de casación interpuesto
por la defensa a fs. 40/45; casar la resolución
de fs. 34/38 y dejar sin efecto la obligación de
realizar un tratamiento psicológico y la prohi-
bición de acercamiento impuestas a A. S. D.;
sin costas (arts. 27 bis, CP; 456, 465, 470, 530
y 531, CPPN).
Así voto.
El doctor Días dijo:
Adhiero al voto del doctor Morin, por com-
partir, en lo sustancial, sus fundamentos.
Como mérito del acuerdo que antecede, la
Sala II de la Cámara Nacional de Casación
en lo Criminal y Correccional de la Capital
Federal, resuelve: Hacer lugar al recurso de
casación deducido por la defensa de A. S. D.
na fs. 40/45.; casar la resolución de fs. 34/38
y dejar sin efecto la obligación de realizar un
tratamiento psicológico y la prohibición de
acercamiento respecto de la damnificada en
autos, impuestas a A. S. D. en el marco de las
presentes actuaciones; sin costas (arts. 27
bis, CP; 456, 465, 470, 530 y 531, CPPN). Se
deja constancia que el juez Horacio L. Días
participó de la deliberación, emitió su voto
12 | Lunes 8 de octubre de 2018 Síganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey

en el sentido indicado y no suscribe la pre-
sente por encontrase en uso de licencia. Re-
gístrese, notifíquese, oportunamente comu-
níquese (Acordada 15/13 CSJN; Lex 100), y
remítase al Juzgado Nacional de Ejecución
Penal N° 3, sirviendo la presente de atenta
nota de envío. — Eugenio C. Sarrabayrouse. —
Daniel Morin.
Contiendas
de competencia
Acción emanada de un club de campo con-
tra uno de sus accionistas. Comercialidad.
Hechos: La administradora de un empren-
dimiento persiguió el cobro de las sumas de
dinero que decía le adeudaba la demandada
—en su calidad de accionista— en concep-
to de reintegro de gastos de administración
y mantenimiento. Suscitado un conflicto de
competencia, la Cámara entendió que debía
resolver la justicia comercial.
El cobro de dinero pretendido por la ad-
ministradora de un club de campo contra
uno de sus accionistas debe ser resuelto
por la justicia comercial, pues la acción
entablada por la reclamante es con sus-
tento en el estatuto por el que se rige, de
índole mercantil; a lo que se suma que en
el momento en que se generó el conflicto,
el régimen actual sobre conjuntos inmo-
biliarios no había sido dictado.
121.427 — CNCom., sala B, 07/08/2018. - Ad-
ministradora Terravista S.A. c. Ríos, Claudio
Alberto s/ Cobro de sumas de dinero.
[Cita on line: AR/JUR/44772/2018]
2ª Instancia. — Buenos Aires, agosto 7 de
2018.
Vistos: I. El Sr. Juez titular del Juzgado
N° 10 se declaró incompetente para entender
en estas actuaciones y ordenó su remisión a
la Justicia Nacional en lo Civil (ver fs. 81/82).
El Magistrado a cargo del Tribunal N° 55 re-
sistió la asignación, ello motivó un conflicto
negativo de competencia que esta Sala debe
resolver.
II. Los argumentos del dictamen fiscal que
antecede, que esta Sala comparte —y ya plas-
mó en las actuaciones caratuladas: “Adminis-
tradora Terravista SA. c. Francone Gastón
M. s/ ord.” Expte. N° 9431/2017— resultan
suficientes para decidir en favor de la postura
del Magistrado en lo Civil.
Mediante la presente acción la sociedad
actora, administradora del emprendimiento
denominado “Barrio Privado Terravista”,
persigue el cobro de las sumas de dinero que
dice le adeuda la demandada —en su calidad
de accionista— en concepto de reintegro de
gastos de administración y mantenimiento.
En anteriores oportunidades, esta Sala re-
solvió que resulta competente la Justicia Co-
mercial para entender en un reclamo deduci-
do por un club de campo constituido bajo la
forma de sociedad anónima, por el que se re-
clama el cobro de sumas dinerarias devenga-
das por la falta de pago de obligaciones que se
dicen a cargo del demandado cuando —como
en el presente— se verifica que la acción en-
tablada por la reclamante, lo es con sustento
en el estatuto por el que se rige, el cual es de
índole mercantil y de competencia de la juris-
dicción comercial.
La actividad desarrollada por quien accio-
na está organizada como empresa, bajo la
mentada forma societaria —tipo legal cuya
adopción consagra su comercialidad aún con
prescindencia del objeto de explotación—
máxime considerándose que la deuda se re-
clama a un propietario que reviste el carácter
de accionista de la misma (conf. esta Sala, in
re, “Abril SA c. Freire María I. s/ ordinario”
del 21/06/2007 y sus citas, entre otros).
Por otra parte, no se desconoce que el últi-
mo párrafo del art. 2075 del Cód. Civ. y Com.
de la Nación dispone que los barrios privados,
casas de campo, etc., que sean preexisten-
tes a la sanción de dicho cuerpo legal, deben
adecuarse a las previsiones normativas que
regulan el derecho real especial del “conjun-
to inmobiliario”, que —a su vez— dispone el
sometimiento a las pautas del derecho real de
propiedad horizontal.
Sin embargo, tratándose en el presente de
un complejo que aún no se habría adecuado
al régimen actual, parece razonable que la
consecuencia —ante el silencio de la norma—
habrá de ser la de obstar al nacimiento del
derecho real de que se trata, manteniéndose
—por ende— subsistente el régimen anterior
al que el emprendimiento fue sometido. En
tal sentido, ha sido dicho con referencia a esa
falta de adecuación, que el respeto al derecho
de propiedad incorporado al patrimonio de
los particulares y al status quo imperante de-
termina que tales conjuntos inmobiliarios se-
guirán funcionando bajo el sistema que hayan
escogido inicialmente (conf. Rivera - Medina,
“Código Civil y Comercial comentado”, T. V,
p. 617, LA  LEY, Bs.  As., 2014; en similar sen-
tido Alterini, Jorge, “Código civil y comercial.
Tratado exegético”, T. X, p. 31, LA  LEY, Bs. 
As., 2015). Pretender el automático recono-
cimiento de la existencia de un derecho real
sobre un complejo que no se ha adecuado a su
tipología, importaría tanto como soslayar las
reglas de estructura (que son de orden públi-
co) que rigen la materia (conf. CNCom., Sala
C, in re: “Altos de los Polvorines SA c. Casta-
ño, Mariana s/ Ejecutivo” del 13/10/2016).
III. Por todo lo expuesto, así como por
los argumentos vertidos por la Sra. Fiscal
en su dictamen de fs. 96, que se tienen aquí
por reproducidos en honor a la brevedad, se
resuelve dirimir el conflicto de competencia
a favor del titular del Juzgado Civil N° 55 y
decidir que en las actuaciones debe seguir
entendiendo el Juzgado Comercial N° 10.
Notifíquese por Secretaría del Tribunal, con-
forme Acordadas N° 31/11 y 38/13, CSJN, y
a la Sra. Fiscal de Cámara en su despacho.
Oportunamente, cúmplase con la publicación
a la Dirección de Comunicación Pública de
la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4° de
la Acordada N° 15/13 CSJN y, devuélvase al
Juzgado de origen, encomendándose al Sr.
Juez de la anterior instancia la comunicación
de esta decisión por oficio al Juzgado Civil
N° 55. Firman las suscriptas por encontrarse
vacante la vocalía N° 5 (conf. Art. 109, RJN).
— Matilde E. Ballerini. — María L. Gómez
Alonso de Díaz Cordero.

edictos
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Federal N° 8, Secretaría
N° 16, sito en Libertad 731, 7° piso de Capital
Federal, hace saber que FRANCIA BISLEY
ESCOBAR HERNÁNDEZ, nacida en Girar-
dot, Aragua, Venezuela, el 4 de octubre de
1980, con DNI N°: 95.409.528, ha peticio-
nado la concesión de la Ciudadanía Argenti-
na, a fin de que los interesados hagan saber a
este Juzgado las circunstancias que pudiesen
obstar a dicho pedido. El presente deberá ser
publicado por dos veces en un lapso de quin-
ce días en el diario “LA  LEY”.
Buenos Aires, 16 de abril de 2018
Sebastián Andrés Ferrero, sec.
LA  LEY: I. 08/10/18 V. 08/10/18
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Federal N° 8, Secretaría
N° 15, sito en Libertad 731, 7° piso de Capital
Federal, hace saber que MARIELITA MERU-
BIA CUELLAR, nacida en Santa Cruz, An-
drea Ibáñez, Jorochito, Bolivia, el 25 de abril
de 1982, con D.N.I. 94.171.017, ha peticiona-
do la concesión de la Ciudadanía Argentina,
a fin de que los interesados hagan saber a
este Juzgado las circunstancias que pudiesen
obstar a dicho pedido. El presente deberá ser
publicado por dos veces en un lapso de quin-
ce días en el diario “LA  LEY”.
Buenos Aires, 4 de agosto de 2017
Sebastián A. Ferrero, sec. ad hoc
LA  LEY: I. 08/10/18 V. 08/10/18
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Federal N° 3, a cargo del
Dr. José Luis Cassinerio, Juez Subrogante,
Secretaría N° 5, a mi cargo, sito en Libertad
731, piso 4°, de esta Ciudad, hace saber que
la Sra. ESTALINE LOUISMAT, con D.N.I.
95.314.684, de nacionalidad haitiana ha
solicitado la declaración de la “Ciudadanía
Argentina”. Cualquier persona que conozca
algún impedimento para la concesión de di-
cho beneficio podrá hacerlo saber a través del
Ministerio Público, dentro del plazo de quince
días. Publíquese por dos días en “LA  LEY”.
Buenos Aires, 31 de agosto de 2018
Ana María Álvarez, sec. fed.
LA  LEY: I. 08/10/18 V. 08/10/18
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Federal N° 10, Secretaría
N° 20, sito en Libertad 731, 9° piso, de esta
Ciudad, informa que el/la Sr./a CARLOS RO-
DOLFO LÓPEZ GONZÁLEZ, de nacionalidad
venezolana, con D.N.I. N° 95.520.005, ha
iniciado los trámites tendientes a obtener
la Ciudadanía Argentina. Por ello cualquier
persona que tuviere conocimiento de algún
acontecimiento que estimara podría obtar a
dicha concesión, deberá hacerlo saber a este
Juzgado. Publíquese por dos días en LA  LEY.
Buenos Aires, 18 de septiembre de 2018
Matías Abraham, sec. int.
LA  LEY: I. 08/10/18 V. 09/10/18
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Federal N° 5, Secretaría
N° 10, sito en Libertad 731, piso 10° de Capi-
tal Federal, hace saber que ANASTASIYA
SHATOVA, DNI N°: 93.877.955, de nacio-
nalidad ucraniana y de ocupación desarrol-
ladora de software, ha iniciado los trámites
tendientes a la obtención de la Ciudadanía
Argentina. Cualquier persona que tuviere
conocimiento de algún acontecimiento que
pudiere obstar a dicha concesión, deberá
hacer saber su oposición fundada al Juzgado.
Publíquese por dos veces, en el lapso de
quince días en “LA  LEY”.
Buenos Aires, 13 de agosto de 2018
M. Andrea Salamendy, sec.
LA  LEY: I. 08/10/18 V. 08/10/18

Propiedad de La Ley S.A.E. e I. - Administración, Comercialización y Redacción: Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Teléfono: 54-11-4378-4765 - Bs. As. Rep. Arg. - Registro Nacional de la Propiedad Intelectual Nº 5074180
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.