Análisis Económico del Derecho

CONTENIDO DE LA SESION DE APRENDIZAJE Nº 05

2. PLAN DE SESION Nº 05.

El plan de sesión Nº 05 forma parte de la Primera Unidad de Aprendizaje, cuyo
objetivo específico es comprender los fundamentos teóricos del Análisis
Económico del Derecho. El tema de sesión, como ha quedado dicho, se
denomina “Régimen Económico de la Constitución del Estado y el Análisis
Económico del Derecho”.

REGIMEN ECONÓMICO DE LA CONSTITUCION DEL ESTADO Y EL

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO.

Los Constitucionalistas Marcial Rubio Correa y Enrique Bernales Ballesteros 1,

al comentar el régimen económico de la Constitución del Estado de 1979,
formularon las siguientes interrogantes: ¿Quiénes podrán ser dueños de los
principales bienes productivos y que forma de propiedad detentan?, ¿Cuáles
normas regirán el funcionamiento del mercado de trabajo, es decir, deberes y
derechos de trabajadores y empleadores?, ¿cómo se regulará el mercado de
los productos, si habrá prioridades productivas que reciban tratamiento más
favorables, si habrá sistemas de control de precios o de regimentación de la
distribución de los productos, si habrá competencia o monopolio, etc.?. ¿Cuál
será la participación del Estado en la vida económica, tanto como ente
planificador y controlador de la actividad de los sujetos (personas naturales o
jurídicas), como es su función de agente económico directo, es decir, como
inversionista productor y comercializador a través de empresas públicas?.
En cada uno de los elementos, a decir de los mismos autores, existen fuertes
conflictos de intereses, que podrían simplificarse y reducirlos a dos intereses
globales antagónicos: el de los propietarios de los bienes de producción y el de
los trabajan para ellos. Sin embargo, esta formulación es común a cualquier
economía capitalista, y por tanto, tal afirmación debe ser precisada para
interpretar nuestra realidad y, en tal sentido debe tenerse en cuenta que el Perú
1
Rubio Correa Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: “Perú: Constitución y Sociedad Política”.
DESCO, 1981. págs. 447.

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está inserto en el sistema capitalista bajo forma subordinada, dependiente y

que, por lo tanto, nuestro atraso significa mayor complejidad socio –
económica, pues el capitalista, sistema dominante, coexiste con formas
precapitalistas, como es fácil observar en las relaciones de producción en
nuestra serranía.
Aún cuando las ideologías socialistas han sufrido un revés en el mundo y el
triunfo del liberalismo es incuestionable, no debe olvidarse que aún perviven
diversidad de partidos y de ideologías que aun plantean diferentes modelos de
organización de la vida económica, lo que tampoco obvia el que puedan
resumirse los modelos en dos grandes grupos. Los que están de acuerdo con
las reglas básicas del capitalismo y los que tratan de evolucionarlo hacia otro
sistema (socialista) con sus respectivas variables. Esto es tan cierto que entre
los pro – capitalistas y los pro – socialistas existen varias subdivisiones que
explican las tremendas contradicciones en el mundo de las ideas,
planteamientos y proyectos, que sumados a la diversidad geográfica, modos de
producción y otros, dificultan la tarea del desarrollo.
El título III- Del Régimen Económico, de la vigente Constitución Política,
contiene 6 capítulos que se refieren a los siguientes aspectos: Principios
generales, del ambiente y los recursos naturales, de la propiedad, del régimen
tributario y presupuestal, de la moneda y la banca; y del régimen agrario y de
las comunidades campesinas y nativas.
Para el desarrollo de nuestro curso, solo abordaremos, por ahora, los Principios
Generales que rigen el modelo económico en nuestro país, el mismo que se
sustenta sobre tres elementos básicos y fundamentales que dominan sobre los
demás: La economía social de mercado (art. 58º CE)2, la libertad de trabajo, de
empresa, industria y comercio (artículo 59º CE)3 y el pluralismo económico
(artículo 60º CE)4.
2
“La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el
Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo,
salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura” (artículo 58º CE).
3
“El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa,
comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la
seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades” (artículo 59º
CE).
4
“El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de

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Análisis Económico del Derecho

La economía social de mercado: Prescribe la Constitución del Estado en su

artículo 58º que “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía
social de mercado”. El acceso al mercado es libre, por tanto, estamos ante la
presencia de la tesis del Libre Mercado, perfectamente compatible con la Ley
de la Oferta y la demanda, introducida en el mercado hace más de dos siglos y
medio por la economía clásica, originada por las grandes fortunas amasadas
durante el desarrollo del capitalismo comercial.
Las dificultades que confrontaba la transferencia del capital comercial a la
industria por las relaciones feudales que se daban en la agricultura y los rasgos
corporativos predominantes en la ciudad, propios del sistema feudal, originó la
necesidad de romper con tal situación, de modo que se permitiera la libre
expansión de los capitales de los inversionistas, dando lugar a la aparición de
los conceptos de LIBERTAD DE EMPRESA O LIBERTAD DE INDUSTRIA, o
también la LIBRE INICIATIVA.
En conformidad con la economía de mercado, cuyos objetivos son precisos, la
búsqueda de cada productor y consumidor de su máxima satisfacción y
bienestar llevará al sistema económico a óptimos resultados, de modo que los
productores satisfacen la necesidad de los consumidores a través del mercado.
Son éstos los que plantean sus necesidades y aquellos que las atienden, por lo
que sólo puede producirse lo que el público pide y no otra cosa. Los precios
serán fijados, entonces, por los productores de los bienes de consumo de
acuerdo con la ley de la oferta y la demanda. Esto es la LIBERTAD DE
EMPRESA O INDUSTRIA, nada más ni nada menos. El mercado se convierte,
así en el lugar donde entran en juego la ley de la oferta y la demanda.
Los propulsores del Libre Mercado afirman que la presencia de productores en
el mercado, no permitirá el acaparamiento, así como tampoco fijar los precios
que quieran. Sin embargo, observamos en la historia económica, que
precisamente, la competencia entre productores ha generado la formación de
los grandes monopolios, desde que quien pone las condiciones siempre será
quien mayor poder económico tiene. El capital se concentra en las grandes
diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar
subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de
manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo
tratamiento legal” (artículo 60º CE).

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empresas, las que al obtener las más altas utilidades están en mejores
condiciones de invertir y diversificar su producción; y por tanto con mayores
posibilidades de cubrirse de los riesgos.
El artículo 58º formula dos declaraciones: Primero: La iniciativa privada es
libre; y segundo: la economía social de mercado, dentro de la que se ejerce la
libre iniciativa. Se alude, ya no a una economía de mercado, sino a una
economía “social” de mercado, siendo por ello que el mismo artículo 58º se
encarga de aclarar en qué consiste la parte “social” del mercado, en su
segunda parte. Corresponde al Estado está función, a través de su actividad en
áreas no productivas, como el empleo, salud, educación, seguridad, servicios
públicos e infraestructura, dejando que la libre concurrencia se exprese, aún
cuando no haya competencia, por lo que debe facilitar que esta produzca5
La libre competencia importa la coexistencia de una pluralidad de ofertas, de
varios agentes económicos, respecto de un mismo bien o servicios. El Estado,
como se lee en el articulo 61º facilita y vigila esta libre competencia. Presupone
necesariamente la presencia de tres requisitos: Dos libertades y una igualdad:
La libertad de iniciativa o de acceso a la actividad económica (art. 58º CE),
Libertad para determinar las circunstancias y el modo, o forma de su
actividad (determinar la calidad, modelo, producción, etc., tal como puede
verse de los artículos 59º y 60º de la Constitución) y la igualdad de los
competidores ante la ley (Se trata de una igualdad formal y no real, que se
encuentra contemplada en e la ultima parte del articulo 60º).
Las declaraciones son expresas, pues no solamente facilita la libre
competencia, sino que además, vigila que se produzca, así como la
coexistencia de diversas formas de organización empresarial y las distintas
formas de propiedad. Por ello: Combate toda práctica monopólica, combate,
igualmente, el abuso de la posición dominante en el mercado, del mismo modo,
combate los acuerdos destinados a crear monopolios (Cartel y otros).
La Constitución, prescribe, además que el Estado realizara actividad
empresarial, subsidiariamente y en los siguientes casos: a) Por razón de alto
interés público, b) por manifiesta conveniencia nacional; y c) siempre que esté
5
“El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de
posiciones dominantes o monopólicas” (artículo 61º CE, parte pertinente).

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Análisis Económico del Derecho

autorizado por ley expresa (2do. Párrafo art.60º).

Antecedentes del modelo económico propuesto por la Constitución de 1993, lo
constituyen los dispositivos legales que a continuación se enumeran:
 Dec. Leg. 7016, Ley para eliminar las prácticas
Monopólicas, centralistas y restrictivas de la libre competencia.
 Decreto Ley 261227, Ley sobre represión de competencia
desleal.
 Dec. Leg. 688, Ley de Organización y Funciones del
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
protección de propiedad Intelectual INDECOPI.

El pluralismo económico, se encuentra proclamado en el artículo 60º, importa

el reconocimiento de la coexistencia de diversas formas de propiedad y de
empresa. La garantía del pluralismo económico, se complementa con la
economía social de mercado. Se trata del reconocimiento expreso de que
pueden existir en nuestro país, diversas formas de propiedad y de empresa
dentro de la actividad económica. Es decir, el reconocimiento de los principios
de LIBERTAD, IGUALDAD DE DERECHOS y POSIBILIDADES DE COMPETIR
EN ESAS CONDICIONES DE IGUALDAD. Dentro de este mismo orden de
cosas, encontramos el contenido del artículo 63º de la Constitución, referido a
la IGUALDAD DE CONDICIONES PARA LA INVERSIÓN EXTRANJERA8. Así
mismo, se hace referencias expresas a medidas proteccionistas y
discriminatorias que pudieran adoptar otros países, frente a lo cual se le
reconoce a nuestro país, el derecho de adoptar las mismas medidas.
Igualmente, se alude al derecho del Estado y de todas las personas de derecho

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Actualmente se encuentra vigente el Decreto Legislativo Nº 1034, del 25.06.2008.
7
Derogado por el Decreto Legislativo Nº 1044, del 26.06.2008, que es el que actualmente rige.
8
“La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y
servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o
discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de este, adoptar
medidas análogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros
domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y
su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los
contratos de carácter financiero. El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter
las controversias derivadas de la relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en
vigor. Pueden también someterlas a arbitraje naciona o internacional, o en la forma que disponga la
ley” (artículo 63º CE).

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Análisis Económico del Derecho

público, de establecer en los contratos que celebren con extranjeros

domiciliados, el sometimiento a los órganos jurisdiccionales de la República y
su renuncia a toda reclamación diplomática, así como la facultad de someter
las controversias derivadas de las relaciones contractuales a tribunales
constituidos en virtud de tratados en vigor, pudiendo someterlos a arbitraje
nacional o internacional.
Asumiendo una posición crítica, respecto al proyecto de desarrollo propuesto
por la Constitución y haciendo uso del Análisis Económico (costo – beneficio),
puede afirmarse, en conformidad con la experiencia, que la presencia de
empresas transnacionales, con las cuales deben competir los inversionistas
nacionales y sobre todo las pequeñas empresas, dificultan la libre competencia,
dada la desigualdad económica de los competidores, que ubica a éstos últimos
en situación de desventaja frente a las transnacionales. El inmenso poder
económico y la gran concentración de capitales que detentan las
transnacionales o la gran empresa, absorbe sin mayor dificultad la hegemonía,
eliminando todo tipo de competencia al imponer precios, producción y
direccionar la oferta y la demanda, según sus propios objetivos y planes de
desarrollo. En este esquema prolifera el monopolio en todas sus variantes,
distorsionando el mercado supuestamente libre.
Dentro de la misma lógica, la Constitución, reconoce al Estado la potestad de
participar en el campo empresarial, en forma directa o indirecta, pero solo
subsidiariamente, para cuyo efecto deben cumplirse dos requisitos
fundamentales: el alto interés público o la manifiesta conveniencia nacional
(párrafo segundo del artículo 60 CE). Más todavía, debe estar debidamente
autorizado por ley. La lógica de esta disposición es la exclusión del Estado de
la economía.
Libertad de comercio y de industrial, aunque en verdad se trata de la libertad
de empresa, proclamada por el liberalismo, cuando se pasó del feudalismo al
capitalismo. Actualmente, la libertad de empresa es parte de la Economía de
Mercado y tiene sus mismas características. Desde la Gran Depresión y en
especial de la Segunda Guerra Mundial se encuentra intervenida por el Estado,
aunque como ya se dijo, las grandes corporaciones no resultan fáciles de ser

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Análisis Económico del Derecho

intervenidas; por el contrario, son ellas las que intervienen en las decisiones
políticas. En efecto, el Liberalismo, a partir de los años 30 ha revisado y
replanteado la irrestricta libertad de empresa, dando lugar a modalidades de
intervencionismo estatal “tanto en el corto plazo (medidas de estimulación o de
concentración de la economía), como mediano plazo y largo plazo
(mecanismos de planificación y planteamiento de la vida económica”9
Según el viejo principio del liberalismo, en la economía de mercado no existen,
monopolios u oligopolios desnaturalizantes de las leyes de a oferta y la
demanda, por lo que su prohibición no constituye un hecho extraño a la
economía de mercado, sino todo lo contrario, aun cuando existan sanciones
contra ellos. Pese a todo los monopolios y oligopolios existen, rebasando su
poder económico al condicionar a los gobiernos a un comportamiento que los
protejan.
Nuestra Constitución, también contiene expresas referencias a la prensa, la
radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación
social, así como, en general, a las empresas, bienes y servicios y de
comunicación, los mismos que no pueden ser objeto de exclusividad,
monopolio, ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni
de los particulares (ver artículo 61º, parte final CE).
La Ley Fundamental hace referencia expresa a la DEFENSA DEL
CONSUMIDOR10, a quien el Estado defiende, garantizando el derecho de
información sobre los bienes y servicios que se encontraran a su disposición en
el mercado, velando, además, por la salud y seguridad de la población
Con relación al Análisis Económico del Derecho aplicado al régimen económico
de la Constitución del Estado, cabe preguntarse, si existe alguna posibilidad de
desarrollo del país con el modelo ahí propuesto. La respuesta será positiva si
es que la regulación jurídica de la Constitución, respecto a la libre iniciativa, la
libertad de comercio y de industria, la propia economía social de mercado, el
pluralismo económico (empresarial), responde únicamente a las leyes del
mercado. La respuesta será negativa, si se produce interferencia alguna, a
9
Rubio Correa Marcial y Bernales Ballesteros, Enrique: Obra citada, pág. 456.
10
“El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la
información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo
vela, por la salud y la seguridad de la población” (art. 65º CE).

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Análisis Económico del Derecho

través de una legislación que desnaturalice la ley de la oferta y la demanda.

Si la economía tiene sus propias leyes que el Derecho no puede cambiar, tanto
como las leyes naturales, conforme se anotó al aludir al Estado y Poder11, el
Derecho sólo ha de limitarse a reconocer esa realidad y sobre ella legislar sin
pretender cambiar las leyes económicas. Hacer lo contrario es nadar
contracorriente y ello resulta perjudicial para el Estado y la ciudadanía en
general. Por ello el AED ha llegado para recordarnos cómo son las cosas, y
que es bueno entender las órdenes naturales para saber cuáles son los límites
que tiene la ley.
Alfredo Bullard González12, afirma que: “Gran parte de la absurda carga
tributaria que soportamos proviene del terco propósito (en realidad
despropósito) de ir contra las leyes económicas. De la misma manera que
nadar contra la corriente desgasta nuestro físico, ir contra la economía
desgasta a un país. Consume recursos inútilmente, desincentiva que las cosas
funciones como deberían, genera la sensación de un Estado incapaz e
inefectivo, produce desazón y frustración, traiciona falsas expectativas y nos
conduce finalmente al atraso”.
Resulta oportuno, ahora preguntar, si las distorsiones del mercado que
conocemos desde que surgió el Libre Mercado, motivadas por el monopolio y
otros factores, no constituyen una realidad que debe reconocerse y que por
tanto no resulta posible eliminar a través del Derecho.
.

11
Ver “Estado y Poder: Su intervención en la economía y en el Mercado, págs. 56, 57, 58 de este libro.
12
Obra citada, págs. 26 y 27.