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SUMARIO: I. Introducción.- II. Función de la teoría.- III. El concepto de acto.- IV. El acto como
declaración.- V. Órganos estatales o entes no estatales.- VI. En ejercicio de la función
administrativa.- VII. La producción de efectos jurídicos directos.- VIII. El caso de los dictámenes
notificados.- IX. El supuesto de las notas decisorias y notificatorias.- X. Las preadjudicaciones
condicionadas.- XI. Efectos individuales.- XII. Los terceros. Los requisitos esenciales y su
vinculación sistemática con el régimen de la invalidez. Régimen de la invalidez.- XIII. Los vicios.
Algunas cuestiones. La incompetencia. El vicio en la causa y las actuaciones reservadas o secretas.-
XIV. El debido procedimiento previo a todo acto administrativo.- XV. La teoría de la subsanación.-
XVI. Los dictámenes jurídicos previos.- XVII. La motivación que remite a las normas que dan
sustento a la competencia para emitir el acto.- XVIII. La desviación de poder.- XIX. La notificación
como recaudo de eficacia y no de validez.- XX. Los caracteres. La presunción de legitimidad. La
ejecutoriedad.- XXI. La condición instrumental.- XXII. La extinción del acto. La revocación por
ilegitimidad. La revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
I. INTRODUCCIÓN
La teoría del acto administrativo está, en algún sentido, un tanto olvidada hoy por los
administrativistas. No tiene, obviamente, el atractivo de otros temas que pueden considerarse de
moda.
Ciertamente, no está llamada a tener el papel central que tuvo en los orígenes de la disciplina. Sin
embargo, no deja de ser una cuestión de permanente actualidad en tanto el acto administrativo es
uno de los modos fundamentales de expresión de la voluntad administrativa.
La actividad legislativa del Estado, esto es, el cómo de la atención de los intereses públicos, necesita
de la inmediatez de la actividad administrativa, traducida en los actos. No se me escapa la
importancia de la actividad reglamentaria, pero aun ésta, fuera de los supuestos de los reglamentos
de directa aplicación, necesita del acto para instrumentarse en la realidad. El propio contrato -que, en
rigor, es una especie de acto- genera durante su desarrollo, actividad unilateral, del mismo modo que
la origina la actividad precontractual.
Por otra parte, no es poca la importancia de la actividad administrativa de los Poderes Legislativo y
Judicial, en tanto las respectivas organizaciones administrativas son el soporte necesario de la
eficacia de la actividad institucional llamados a desarrollar.
Destacar la importancia del conocimiento de la teoría pretende ser, además, un estímulo para la
formación integral de los jóvenes interesados por el derecho administrativo, quienes seducidos por
los temas del momento encuentran no pocas dificultades prácticas a la hora de concretar su juicio
sobre el modo concreto adoptado por la Administración para expedirse.
Se ha puntualizado en la doctrina, con todo acierto, que una función de la teoría del acto
administrativo debe responder, sustancialmente a dos objetivos básicos:
Por un lado, nuclear en el concepto los actos sometidos a un régimen jurídico uniforme (1). Por otro,
elaborar una noción útil para la protección de los derechos (2). Por mi parte, agregaría dentro de esta
última finalidad, la necesidad de pensar, también, en la protección del interés público. El derecho
administrativo es, a mi juicio,no solo un sistema de protección de los derechos individuales frente al
Estado, sino además, un medio de preservación de las prerrogativas públicas. En mi opinión, sigue
teniendo vigencia la propuesta formulada en su momento por Garrido Falla respecto del interés
público como standard de interpretación de la relación jurídica administrativa (3).
Pues bien, desde ese marco conceptual voy a proponer una noción de acto administrativo, a la que
habré de analizar, sumariamente, para después encarar, también sintéticamente, una rápida incursión
acerca de las principales cuestiones inherentes al tema.
Entiendo por acto administrativo toda declaración de un órgano del Estado, o de un ente no estatal,
emitida en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos e
individuales respecto de terceros.
En primer lugar, se lo diferencia del mero hecho constituido por el comportamiento material del
agente estatal. La declaración importa, precisamente, la exteriorización de una idea, de un
pensamiento, algo más que la mera conducta física. Es una expresión intelectual a través del
lenguaje escrito, oral o de otro signo convencional o ideográfico. La diferencia con el hecho está
llamada a tener repercusiones jurídicas: la Corte Suprema ha resuelto, por ejemplo, que los límites
del art. 17 de la LPA. no se aplican a los hechos (4).
La declaración puede ser, además, verbal si las circunstancias lo exigen o lo permiten (5).
En segundo, se excluye como componente necesario a la voluntad psicológica del agente, en tanto
ella carece, a mi juicio, de relevancia jurídica en la actividad preponderantemente reglada (6).
Además, permite asumir el fenómeno de la ausencia de vinculación inmediata que en muchos casos
se observa entre la "voluntad" del agente y la declaración.
Entre los órganos estatales cabe incluir a los legislativos y judiciales, cuando actúan en ejercicio de
la función administrativa. La jurisprudencia así lo ha aceptado (7). Una consecuencia importante de
esta categorización, especialmente en relación con la actividad no jurisdiccional del Poder Judicial,
es el sometimiento de sus actos administrativos al régimen propio de la función administrativa, lo
cual supone, inexcusablemente, su debido control jurisdiccional.
Respecto de los entes no estatales, coincido con la doctrina que admite la existencia de actos
administrativos en aquellos entes no estatales que tienen atribuido el ejercicio de una determinada
porción de la función administrativa, cuando actúan en el ejercicio de esa función. Esta circunstancia
fue señalada en Francia (10) como una de las manifestaciones de la tendencia extensiva del derecho
administrativo y aceptada, en ciertos casos, en España (11).
La Corte Suprema, por adhesión al dictamen de su Procurador General, ha asignado a ciertos actos
del Colegio Público de Abogados de la ciudad de Bs. As., naturaleza administrativa (12). Se basó,
para ello, en el art. 17 Ver Texto párr. 3 ley 23187 (LA 1985-B-1030), de acuerdo con el cual sin
perjuicio de las remisiones especiales, la actuación del Colegio que se refiere al ejercicio del
cometido administrativo que la ley le habilita, se rige, supletoriamente, por la ley 19549 Ver Texto
(ALJA 1972-A-382) de procedimientos administrativos.
Abordar el concepto de función administrativa excedería, largamente, el objeto de este trabajo. Sólo
cabe recordar aquí dos aspectos. Primero, que ella está presente en la mayor parte de la actividad del
Se marginan del concepto, obviamente, las declaraciones que no producen efectos jurídicos.
Empero, no cualquier clase de efectos jurídicos es idónea para configurar el acto.
Por lo pronto se excluyen los efectos sólo indirectos. Por tal motivo los dictámenes, aun cuando sean
de requerimiento obligatorio y, eventualmente, de efectos vinculantes, no adquieren la condición de
actos. El efecto jurídico debe ser directo, emerger del propio acto.
Es más. Aun cuando el dictamen fuera notificado, directamente, al administrado por el órgano
actuante -competente, o no, para adoptar la decisión-, ni siquiera en ese caso el asesoramiento
mutaría su naturaleza jurídica. La Procuración del Tesoro de la Nación ha tenido ocasión de
pronunciarse, señalando precisamente, la inidoneidad del dictamen puesto en conocimiento del
administrado para configurar un acto tácito (13).
Desde otra perspectiva sí deben considerarse, en cambio, actos administrativos, las notas que, en
ausencia de acto administrativo expreso, remiten las autoridades administrativas a los administrados
haciéndoles conocer una determinada decisión, habida cuenta que aparece en ella, más allá de su
eventual imperfección formal, la declaración configuradora del acto. La Procuración del Tesoro de
la Nación ha asignado, a esta especie de nota, la doble condición de acto y notificación (14).
Una situación singular se plantea con algunos actos de administración o meramente preparatorios -
por ejemplo preadjudicaciones en los procedimientos de selección- las cuales, en mi opinión, dejan
de ser tales, pese a su autocalificación como preadjudicaciones, cuando contienen condiciones
suspensivas.
Me refiero a los casos en los que la preadjudicación se sujeta a la condición de que el o, incluso, los
oferentes cumplan con ciertos requisitos exigidos en el pliego, esenciales o no esenciales. En estas
situaciones, a mi juicio, la teoría de la calificación jurídica debe llevar a considerar a esas presuntas
preadjudicaciones como verdaderos actos administrativos, con todas las consecuencias que de ello
se derivan, en especial en el plano de los medios impugnatorios.
No obstante, si uno de los propósitos de la teoría del acto es, como dije al comienzo, reunir en su
ámbito a las declaraciones sujetas a un régimen jurídico uniforme, aquella consideración genérica
obsta al logro de ese anunciado fin clarificador y sistematizador.
Los actos de alcance general, poseen, en efecto, singularidades que impiden asimilarlos, en su
régimen jurídico, a los actos individuales. Basta mencionar la diversidad en el procedimiento de
elaboración, modos de adquisición de eficacia, extinción e impugnación. Y, por supuesto, la
Los efectos jurídicos deben producirse en relación con terceros. Adquieren esta calidad las personas
físicas, las personas jurídicas, las personas jurídico-públicas no estatales y los agentes estatales, en
este último caso cuando ellos resulten afectados en la esfera de la relación de servicio. Arroja
claridad en este tema la clásica distinción efectuada por García Trevijano Fos, entre relación
orgánica y relación de servicio (16).
De lo dicho se desprende que, técnicamente, no son actos administrativos, en tanto se rigen por
principios específicos diferentes de los que caracterizan a aquél, los actos que produciendo efectos
jurídicos se agotan en el ámbito orgánico interno de la Administración (relaciones interorgánicas) o
no exceden la esfera interadministrativa (entre sujetos públicos estatales pertenecientes a una misma
esfera de gobierno). Sus notas distintivas han sido suficientemente destacadas por la doctrina y no
insistiré, ahora, en ellas (17).
Sólo cabe puntualizar que la idea de excluir de la justiciabilidad los conflictos inter-administrativos
que sentara en su momento la jurisprudencia (18), incluso en materia universitaria (19),
experimenta, ahora, en virtud de lo dispuesto por el art. 34 Ver Texto ley 24521 (LA 1995-B-1534),
una importante excepción en la referida materia. Dicha cláusula posibilita, en efecto, que la
discrepancia entre las Universidades y el Ministerio de Cultura y Educación acerca del ajuste de los
Estatutos de aquéllas a la ley de Educación Superior sea resuelta por la Cámara Federal de
Apelaciones competente.
En lo personal, abrigo mis dudas respecto de la constitucionalidad de la ley en esta cuestión, porque
por un lado margina al Poder Ejecutivo de la valoración y, por otro, radica en el ámbito judicial un
conflicto típicamente inter-administrativo.
Esbozados, así, los lineamientos del concepto de acto administrativo me referiré, seguidamente, al
criterio de definición de los requisitos esenciales.
Se consideran requisitos esenciales los elementos que, necesariamente, deben concurrir para que un
acto sea plenamente válido.
De ello se desprende que la invalidez será la consecuencia atribuida por el ordenamiento, al acto que
adolezca de vicios en todos o algunos de sus elementos esenciales.
Esta vinculación entre los elementos esenciales y el régimen de la invalidez ha sido señalada por la
doctrina nacional (20) y extranjera (21) y, a mi modo de ver, aceptada por la jurisprudencia de la
Corte Suprema (22).
Garrido Falla puntualiza, en ese sentido, que para determinar en rigor qué actos son legalmente
válidos y cuáles no, es necesario conocer, previamente, cuáles son, desde el punto de vista jurídico,
los requisitos de validez del acto (23).
En mi opinión, en cambio, relacionar la invalidez del acto con la afectación de sus elementos
esenciales no implica, necesariamente, prescindir de la gravedad del vicio como pauta de
determinación de la clase de invalidez, toda vez que, con ese modo de conceptualización, la
consecuencia jurídica imputada al vicio depende, precisamente, de la gravedad de la afectación
padecida por los recaudos valorados por el ordenamiento como esenciales para la validez del acto.
En efecto, mientras el inc. a) del art. 14 contempla los vicios en la voluntad -presupuesto de la
existencia del acto según la doctrina inspiradora de la ley (26)- en el inc. b) se contemplan,
sucesivamente, los vicios susceptibles de afectar a los distintos elementos.
Régimen de la invalidez
Respecto de esa cuestión, cabe señalar, en el marco sumario propio de esta exposición, tres datos
fundamentales: la firme tendencia jurisprudencial de aplicar el mismo plazo de caducidad a los actos
nulos, de nulidad absoluta y anulables, de nulidad relativa (27), la constitucionalidad de los plazos
de caducidad, también firmemente sostenidos por la jurisprudencia del alto tribunal (28) y la
improcedencia de la declaración judicial de oficio de la invalidez (29).
La incompetencia
A mi juicio, resulta posible una conciliación entre ambas posturas, definiendo el contenido de los
poderes implícitos por medio de la especialidad, sin perjuicio de utilizar también esta última pauta
para dar contenido a los poderes inherentes.
Estos últimos, conforme con la categorización que de ellos ha formulado entre nosotros Aja Espil
(32), son los que derivan de la propia existencia y naturaleza del órgano, aun cuando no tengan
soporte expreso en la literalidad de la norma de creación.
Esta doble proyección de la especialidad, como pauta definidora de los poderes implícitos e
inherentes, es aceptada por Cassagne en la última edición de su obra Derecho Administrativo, quien,
de ese modo, amplía la perspectiva de su primera edición, en la cual no había considerado,
expresamente, la extensión de la especialidad a los poderes inherentes (33).
Como es sabido, la LPA. consagra un criterio objetivo en la materia, al establecer que el acto debe
sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirven de causa y en el derecho aplicable (art. 7 inc.
a] LPA.).
Una cuestión interesante se plantea, en relación con la causa, cuando se trata de determinar la
validez de elementos de juicio que, amparados, por ejemplo, por el sigilo o secreto de la actuación
de los organismos de inteligencia, se los pretende hacer pesar sobre un administrado.
La causa reservada no es, pues, de acuerdo con este pronunciamiento, susceptible de ser opuesta al
administrado. Y aún cuando el fallo tuvo en cuenta la situación generada por un informe de
seguridad, sus conclusiones son extensibles a todo supuesto en el que se pretenda hacer gravitar
como causa de un acto administrativo, antecedentes sustraídos, por cualquier causa, al conocimiento
del administrado.
Antecedentes no evidenciables carecen, pues, de virtualidad jurídica para operar como sustento
causal de actos afectantes de derechos o intereses y, consiguientemente, me permito agregar, un
antecedente normativo del que se intentara derivar una conclusión distinta no resistiría el análisis de
constitucionalidad.
El inc. d) art. 7 Ver Texto LPA. exige como requisito esencial el respeto de los procedimientos
esenciales y sustanciales previos previstos para la emisión de los actos administrativos, entre los
cuales menciona, expresamente, al dictamen proveniente de los servicios permanentes de
asesoramiento jurídico.
Es común referirse, entonces, al "debido proceso adjetivo" como recaudo esencial de validez del
acto.
El debido proceso adjetivo está, a su vez, contemplado como uno de los principios en los que debe
sustentarse el procedimiento administrativo. Su configuración legislativa tiene, como señaló Fiorini
(35), un claro perfil garantista de reminiscencia judicialista. Está concebido como un instrumento
tuitivo del administrado frente a la administración.
Sin embargo, la realidad evidencia que el administrado no sólo se defiende frente a la autoridad
administrativa, supuesto en el cual el debido proceso es garantía formal de justicia. El particular
también aspira, por ejemplo, a acceder en condiciones igualitarias a la distribución de los fondos
públicos involucrada en la contratación administrativa, o a la participación útil en el control de la
gestión de servicios que lo tienen por usuario.
Por eso, la licitación pública bien puede erigirse en la regla general de la contratación
administrativa, con fundamento en la garantía de igualdad establecida por el art. 16 CN. Ver Texto ,
o atribuirse la calidad de procedimiento previo esencial a la audiencia pública cuando ella es exigida
por el marco regulatorio pertinente.
La defensa en sede administrativa ha generado, sin embargo, una cuestión ciertamente polémica y de
gran importancia teórico-práctica en atención a su significación axiológica. Me refiero al efecto
atribuible a la indefensión en aquella sede.
En efecto, en virtud de la doctrina que Linares dio en llamar "teoría de la subsanación" (36) la
jurisprudencia de la Corte Suprema ha sentado el criterio, siempre recurrente y actualmente en
vigencia, según el cual los vicios o deficiencias observados en el procedimiento administrativo
pueden ser subsanados mediante el ejercicio pleno de la defensa en sede judicial (37). Criterio que
Ciertamente, no han faltado pronunciamientos del alto tribunal consagratorios de la, en mi opinión,
buena doctrina, esto es, la nulidad absoluta e insanable de toda actuación administrativa sustanciada
en violación de la garantía constitucional de la defensa (39). Existen, asimismo, ejemplares
sentencias de algunas salas del fuero contencioso administrativo que así lo han establecido (40) y
dictámenes de la Procuración que también han sentado el principio de la necesidad de oír al afectado
y posibilitar su participación "útil" en el procedimiento, antes de la adopción de la resolución que lo
afecte (41).
De todos modos, la subsanación parece estar destinada a no desaparecer, sea para purgar en la
Justicia los vicios producidos en la actuación de la Administración, sea para aplicar igual remedio
respecto de las instancias administrativas entre sí. El Poder Judicial se inhibe, con esa
jurisprudencia, de ejercer el papel docente y ejemplificador que en él debería hallar la autoridad
administrativa (42).
Una manifestación importante de esta tendencia está en el alcance otorgado a la intervención previa
del servicio permanente de asesoramiento jurídico, porque tanto la Corte Suprema (43) como la
Procuración del Tesoro de la Nación (44) e, incluso, algunos fallos del fuero contencioso
administrativo (45), han asignado a este requisito la condición de un trámite omitible y salvable en
instancias administrativas superiores.
La omitibilidad del dictamen previo ha llegado a tal punto que en una sentencia de Cámara del fuero
contencioso administrativo se llegó a fundar la omisión -que en el caso se refería al dictamen de la
Procuración del Tesoro de la Nación- en el carácter no vinculante del asesoramiento (46). Cabe, no
obstante, destacar un reciente fallo de la misma sala en el cual se resolvió la nulidad absoluta de un
acto de la Dirección General Impositiva emitido sin el dictamen jurídico previo exigido por la
legislación impositiva para la actuación de "jueces administrativos" no abogados (47).
Por mi parte, estimo que con un criterio que elevara al dictamen del órgano permanente de
asesoramiento jurídico a la condición de requisito esencial -tal como lo prevé la ley- no sólo se
jerarquizaría la importancia de los asesores letrados del Estado, sino, además, se reforzaría,
significativamente, la garantía "formal" de legalidad de las decisiones administrativas. Garantía, por
lo demás, que, a mi modo de ver, debería exigirse respecto no sólo de los actos eventualmente
afectantes de derechos, sino también de aquellas decisiones que comprometieran la hacienda
pública.
Pese a ello, la Corte Suprema ha legitimado actos administrativos que no ostentan otra motivación
que la remisión a las normas legales que les dan sustento. Desde esta perspectiva, la sola voluntad
del funcionario invocante de la norma adquiere virtualidad para cumplir con el requisito legal (49).
Al amparo de esta jurisprudencia podrían validarse revocaciones por oportunidad basadas sólo en la
invocación del art. 18 LPA. o ceses de personal sustentados únicamente en las clásicas razones de
servicio mentadas en las leyes de prescindibilidad.
Es ilustrativo destacar que en la misma línea axiológica cabe encuadrar pronunciamientos del fuero
contencioso administrativo en los que se ha resuelto que incluso las designaciones interinas
necesitan de motivación suficiente para ser válidas (52).
Pese a los inconvenientes que presenta este vicio en materia probatoria, él puede ser adecuadamente
desenmascarado cuando la Justicia actúa en plenitud e indaga, en profundidad, más allá de la letra de
los actos, la causa real de su emisión.
Existen, en ese sentido, pronunciamientos del alto tribunal nacional, especialmente en materia de
prescindibilidad de agentes estatales, que han descalificado actos aparentemente racionalizadores,
por contener pretensiones disciplinarias encubiertas (53). Y hay, asimismo, disidencias
esclarecedoras como la producida por el ministro Belluscio, en el año 1986, en la causa "Granada"
(54).
La jurisprudencia del alto tribunal tiene decidido, no obstante, que la notificación es sólo un recaudo
de eficacia. Con sustento en esta posición, la Corte ha podido considerar válida, por ejemplo, la
prescindibilidad de un agente público dispuesta al amparo de una ley vigente al momento de la
suscripción del acto, pero derogada al tiempo de la notificación (58).
Son variados los criterios asignativos de caracteres al acto administrativo. En este estudio me
referiré, resumidamente, a dos de ellos: la presunción de legitimidad y la ejecutoriedad.
La presunción de legitimidad
De la primera, que implica, como es sabido, la suposición "relativa" de que el acto ha sido emitido
con arreglo al ordenamiento jurídico, se han derivado, principalmente, las siguientes consecuencias:
a) no es necesario que la Justicia declare la legitimidad de los actos administrativos;
b) en razón de ella los actos no podrían ser anulados, de oficio, por los jueces;
c) es necesario, siempre, alegar y probar la ilegitimidad;
d) los actos deben ser obedecidos por los particulares;
e) entre dos interpretaciones posibles, se debe escoger la que favorezca la validez del acto.
En realidad, bien se ha indicado (59) que el segundo efecto (b), es derivación del principio de
división de poderes, mientras que el tercero (c), es, por su lado, consecuencia de la inviabilidad
jurisprudencial de la anulación judicial de oficio.
En primer lugar, presumir legítimo el acto no importa equiparar, jerárquicamente, el acto a la ley,
sino sólo afirmar que aquel cumple, supuestamente, con el ordenamiento en el cual se incluye, por
supuesto, la ley formal.
En segundo término, tampoco la revisión judicial conspira contra la presunción; en todo caso
significa que ella puede ser desvirtuada ante el tribunal. Por lo demás, también las leyes pueden ser
revisadas constitucionalmente por el Poder Judicial.
La jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional tiene resuelto, ya desde el caso "Los Lagos" (61),
que los actos estatales, por serlo, tienen presunción de legitimidad, habiendo sentado en la causa
"Lipara" que no basta, para enervar esa presunción, la sola manifestación de voluntad de los
administrados (62).
Sin embargo, es importante destacar que el alto tribunal ha afirmado, por otro lado, la carencia de
presunción de legitimidad del acto afectado por una nulidad manifiesta (63); mientras que en la
causa "Barraco Aguirre" (64), en el ámbito de una relación especial de sujeción, pudo, a su vez,
decidir que un profesor universitario debió cumplir su traslado en tanto la resolución que lo dispuso
no aparecía, ostensiblemente, desprovista de fundamento y, por tanto, no carecía de la
correspondiente presunción de legitimidad. A raíz de esta última decisión es posible, entonces,
preguntarse si un acto manifiestamente ilegítimo -al menos en el campo de las relaciones especiales
de sujeción- no puede ser desobedecido, válidamente, por el administrado.
La ejecutoriedad
La posibilidad de que la autoridad administrativa disponga la ejecución de sus actos, por sí y ante sí,
en razón de la fuerza ejecutoria de que estos están revestidos está, como es sabido, reconocida por la
LPA. en su artículo 12 Ver Texto .
Escapa a las posibilidades de este artículo estudiar, en profundidad, las cuestiones que genera este
importante instituto.
De todos modos, quiero señalar que el efecto no suspensivo de los recursos, consagrado por el art.
12 Ver Texto de la ley, puede ser relativizado, en el trámite de los procedimientos administrativos
de agotamiento de la vía, no sólo por las propias posibilidades suspensivas que el citado art. 12
habilita a la Administración, sino también, por las medidas cautelares autónomas acuñadas por la
jurisprudencia del fuero contencioso administrativo, por aplicación de los arts. 230 Ver Texto y ss.
CPr. de la Nación.
En este sentido me permito insistir en que, a mi juicio, es teórica y prácticamente viable aplicar, en
esos casos, el art. 12 LPA., incluso en sede judicial, instrumentando, en ese ámbito, una protección
cautelar autónoma, en el sentido de no estar vinculada necesariamente, a un proceso ulterior, sino
sólo al procedimiento administrativo de agotamiento de la vía y sujeta a su suerte.
En estos supuestos, el juez aplicaría directamente el art. 12 Ver Texto -en el especial marco
cognoscitivo de la protección cautelar- sin por ello dejar de ser revisor, habida cuenta de que cuando
la Administración es llevada a la Justicia, el juez siempre revisa y, en su caso, "actúa" la voluntad de
la ley transgredida por el administrador.
En otro orden, cabe recordar que el criterio prevaleciente en el fuero contencioso administrativo para
habilitar, en general, la cautela suspensiva, consiste en vincular la mayor o menor exigencia de
verosimilitud del derecho con el menor o mayor peligro en la demora, respectivamente (65).
Y cabe, también, tomar en cuenta que existen pronunciamientos de la Corte en los cuales la
viabilidad de la protección cautelar estuvo condicionada, esencialmente, no al peligro en la demora
sino a la acreditación de la verosimilitud del derecho, resultante de la grave violación normativa
(66).
Aún cuando pueda asignarse a los instrumentos en los que constan los actos la calidad de
documentos públicos -en tanto no provienen de particulares- ello no implica, pues, que revistan por
el solo hecho de ser actos administrativos, la condición técnica de instrumentos públicos, con las
consecuencias que de ello se derivarían.
Ello, sin perjuicio, desde luego, de la posibilidad de que el legislador asigne esa calidad a ciertos
instrumentos en particular.
Me voy a referir, brevemente, a dos modalidades de extinción: la revocación del acto por razones de
ilegitimidad y la revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Tangencialmente,
mencionaré a la caducidad, habida cuenta que, lamentablemente, en ocasiones es confundida con la
primera, incluso en pronunciamientos del alto tribunal.
La extinción del acto, en sede administrativa, por vicios de legitimidad, supone un juicio de valor
acerca de la adecuación del acto al ordenamiento jurídico vigente en el momento de su emisión. La
posibilidad de revocar sus propios actos por razones de ilegitimidad constituye, en mi opinión, más
allá de su reconocimiento explícito en el ordenamiento, un poder inherente a la función de
administrar. Administrar, que viene de ad ministrare, "servir a", implica gestionar el interés público.
Y no es dudoso que hay un interés público comprometido en la vigencia de la juridicidad.
Por lo tanto, cuando la Administración revoca un acto en razón de su ilegitimidad, ejerce una
función que le es propia y debe hacerlo, además, con las mismas virtualidades que acompañan todo
el ejercicio de la función administrativa, entre ellas, la ejecutoriedad.
Este proceso axiológico ha sido, felizmente, relativizado por la jurisprudencia de la Corte Suprema,
la cual ha señalado, reiteradamente, que la potestad revocatoria es un principio o regla general,
respecto de la cual sus excepciones deben interpretarse restrictivamente en la medida en que
conducen a mantener vigente en sede administrativa un acto violatorio de la juridicidad (68).
Con base en esa categorización, pudo entonces, decidir la viabilidad de la validez de la revocación
de actos que, aun cuando generaron derechos subjetivos, no se comenzaron a cumplir (69).
No puedo dejar de puntualizar, sin embargo, que la Corte ha extendido, en materia previsional
militar, el instituto de la "cosa juzgada administrativa" a situaciones no vinculadas con la revocación
Como es sabido, la caducidad no se vincula con la legitimidad originaria del acto, sino con el grado
de cumplimiento por el particular de las obligaciones fijadas en aquél. Aplicar, por ende, en estos
casos, el nombrado instituto, implica sencillamente, una importante confusión conceptual que
debería superarse.
En esta clase de extinción del acto, el cuestionamiento se refiere a su grado de adecuación a las
exigencias "actuales" del interés público.
Dos problemas básicos podrían plantearse en esta temática. Por un lado, los requisitos normativos de
su procedencia. Por otro, el alcance de la indemnización debida al afectado por la revocación.
La primera cuestión viene resuelta por la jurisprudencia desde el caso "Pustelnik" (73), del cual se
desprende su viabilidad aun en ausencia del texto legal formal expreso que la habilite. Es la postura,
por ejemplo, del profesor Marienhoff, quien considera la potestad revocatoria un componente de la
función administrativa (74).
La segunda temática parece, también, estar resuelta por la Corte, en principio, a favor del
reconocimiento sólo del daño emergente (75). Es esta una cuestión polémica. Por mi parte,
considero que el alcance de la indemnización debe derivar, en estos casos, de las normas
expropiatorias y otras disposiciones reguladoras de la responsabilidad del Estado por actividad lícita
(vgr. contrato de suministro, ley de defensa nacional Ver Texto ) en las cuales se limita el quantum
al daño emergente.
En este último ámbito, donde también es conocida la responsabilidad derivada del accionar lícito
(por ejemplo, los casos del acto necesitado), ésta o no genera derecho indemnizatorio alguno o lo
genera limitadamente, con exclusión, siempre, del lucro cesante. Es que, como puntualizó en su
momento el maestro Llambías, la "integralidad" de la reparación no es un concepto material, sino
jurídico.
NOTAS:
(1) Cassagne, Juan C., "Derecho administrativo", Bs. As., 1993, 4ª ed., t. II, ps. 45/52.
(2) Gordillo, Agustín A., "Tratado de Derecho administrativo", Bs. As., 1979, t. 3, II-3.
(3) Garrido Falla, Fernando, "Las transformaciones del régimen administrativo", Madrid, 1962, p. 83.
(4) Corte Sup., 25/7/89, "Podestá y otros v. Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal" Ver Texto ,
dictamen del Procurador Fiscal, especialmente párr. 18, Fallos 312-1188.
(5) C. Nac. Cont.-Adm., sala 3ª, 4/11/86, "Allende, Jorge v. Est. Nac. s/ordinario", especialmente consid. VI, párr. 1º;
Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes 113-248, especialmente ap. II.1.
(6) Escola, Héctor J., "Tratado general de procedimiento administrativo", Bs. As., 1981, ps. 88/89; Fiorini, Bartolomé A.,
"La voluntad psicológica de los agentes en los actos administrativos", LL 154-1069; Forsthoff, Ernest, "Tratado de
Derecho administrativo", Madrid, 1958, p. 291; Garrido Falla, "Tratado de Derecho administrativo", vol. I, Madrid, 1987, p.
418; Gordillo, ob. cit., t. 3, II-20/24.
(7) Respecto de la actividad administrativa del poder legislativo, C. Nac. Cont.-Adm., sala 4ª, 2/6/92, "González, Claudio
v. Estado Nacional" Ver Texto , especialmente consid. II.
(8) Corte Sup., 23/12/92, "Rodríguez Varela, Florencio v. Corte Suprema de Justicia de la Nación s/ordinario" (JA 1993-
II-3 Ver Texto ), especialmente consids. 6, 7 y 8 del voto de los ministros Barra, Moliné O'Connor y Boggiano y voto de
los ministros Cavagna Martínez y Nazareno, especialmente consids. 6, 7 y 8.
(9) Sup. Corte Bs. As., "Villar de Puenzo, Leticia v. Pcia. de Bs. As.", LL 1984-D-145, con nota de Carlos Grecco.
(10) De Laubadére, André, "Las tendencias extensivas del derecho administrativo en Francia", Rev. de la Universidad de
Buenos Aires, vol. II, 1979, p. 1181.
(11) González Pérez, Jesús, "Comentarios a la Ley de Procedimientos Administrativos Ver Texto ", Madrid, 1977, p. 254;
García Trevijano Fos, José. A., "Los actos administrativos", 2ª ed., Madrid, 1991, p. 123.
(12) Corte Sup., 1/9/92, "Colegio Público de Abogados de la Capital Federal v. Martínez Echenique, Benjamín s/cobro de
sumas de dinero" Ver Texto y dictamen del Procurador Fiscal, especialmente párr. 14.
(13) Dictámenes 198-230, especialmente ap. II.
(14) Dictámenes 196-116, especialmente ap. IV.
(15) Sobre el tema de las preadjudicaciones condicionadas, pueden verse los dictámenes de la Procuración del Tesoro
de la Nación que se registran en Revista Régimen de la Administración Pública, n. 161, p. 161 y Dictámenes 202-151.
(16) García Trevijano Fos, "Principios jurídicos de la organización administrativa", Madrid, 1957, ps. 72 y ss.
(17) Por todos, Cassagne, "Derecho administrativo", ob. cit., t. II, ps. 58 y ss.