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“AÑO DEL DIÁLOGO Y LA RECONCILIACIÓN NACIONAL”

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUMBES


FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

APLICACIÓN DE LA LEY

Integrantes:
Castro Sunción Jhon Lenon

Juárez Agurto Christofer Alexander

Saavedra Alva Nancy Alejandra

Docente: Raúl Chiroque Guerrero

Monografía requerida en la asignatura de Derecho Penal I.

Ciudad de Tumbes, abril de 2018

1
AGRADECIMIENTO
Principalmente agradecemos a Dios por darnos
fuerza y sabiduría al momento de desarrollar esta
misión; a nuestros padres por ser nuestro apoyo y
ejemplo de vida y a nuestro docente, que con cada
cátedra nos brinda conocimientos que nos
servirán para forjarnos como profesionales doctos
en nuestra carrera.

2
DEDICATORIA
El presente trabajo está dedicado a todas aquellas
personas que no dudaron en cada uno de nosotros, sin
embargo fueron ellos quien nos incentivaron a lograr
aquello que nos parecía imposible, a nuestros padres por
darnos un mundo lleno de posibilidades y a nosotros
mismos, por la exigencia dada día a día en el camino de
la vida, para incrementar nos conocimientos y forma de
relacionarnos con diversos temas que nos acontecen y
asemejan a la realidad.

3
INTRODUCCIÓN

Antes de que entre en vigencia la ley nº 30076, carecíamos de un “procedimiento”


de determinación judicial de la pena, toda vez que no se contaba con normas que
regulasen los pasos a seguir para la determinación y fundamentación de la pena
concreta, y peor aún, tampoco se pronunciaba sobre el camino a seguir ante la
concurrencia de circunstancias agravantes, atenuantes o ambas a la vez.
Actualmente esto ha cambiado, tenemos una multiplicidad de normas a la que el
juez tiene que acudir para determinar la pena, excluyendo totalmente una posible
arbitrariedad en la decisión de aumentar o disminuir el quantum de la pena.

En el presente trabajo se dará explicación e interpretación al capítulo 2


“APLICACIÓN DE LA PENA” del título 3 “DE LAS PENAS” de la PARTE GENERAL
de nuestro Código Penal peruano, teniendo como punto de partida al fin informador
de la norma penal: más allá de un pretendido efecto disuasivo de la pena, el
potencial agente debe conocer cuál será la consecuencia jurídica (en lo posible, a
detalle) de su conducta criminal.

4
Índice

I. La pena………………………………………………………………………………………………………………pg. 6

1.1 definición………………………………………………………………...………………………………pg. 6

1.2 clases de pena…………………………………………………………….……………………………pg. 6

II. Aplicación de la pena………………………………………………………………………….……………………pg. 6

2.1 determinación de la pena…………………………………………………………………………….…pg. 6

2.2 principios de la determinación de la pena……………………………………………………………pg. 6

2.3 presupuestos para la fundamentación y determinación de la pena (art. 45)


………………………………………………………………………………………………………...………pg. 7

2.3.1 individualización de la pena (art. 45-a) …………………………………………………pg. 8

2.4 circunstancia de atenuación y agravación (art.


46)…………………………………………………………………………………………………………..pg. 11

2.4.1 circunstancia gravitante por condición de sujeto activo (art.46-a)


……………………………………………………………………………………………………pg. 23

2.4.2 reincidencia (art.46-b) ………………………………………………………………..…pg. 24

2.4.3 habitualidad (art.46-c) ……………………………………………………………………pg. 26

2.4.4 uso de menores en la comisión de delitos (art. 46-d)


………………………………………………………………………………………………...…pg. 27

2.4.5 circunstancia agravante cualificada por abuso de parentesco (art.46-e)


………………………………………………………………………………………………...…pg. 28

2.5 computo de la detención (art.47) …………………………………………………………..………pg. 29

2.6 concurso ideal de delitos (art. 48) …………………………………………………………………pg. 30

2.7 delito continuado (art. 49) …………………………………………………………………………pg. 31

2.8 concurso real de delitos (art.50) ………………………………………….………………………pg. 32

2.8.1 concurso real de faltas (art. 50-a) ……………………………………………….………………pg. 33

2.9 concurso real retrospectivo (art. 51) ………………………………………………………………pg. 34

Conclusiones…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………35
Referencias.......................................................................................................................................................................... 36

5
APLICACIÓN DE LA LEY

I.LA PENA

1.1 DEFINICION

La pena es la consecuencia lógica del delito y consiste en la privación o


restricción de ciertos derechos del trasgresor que debe estar previamente
establecida en la ley y que es impuesta a través de un proceso como
retribución en razón del mal del delito cometido1

1.2 CLASES DE PENA

1). Pena privativa de libertad

2). Pena restrictiva de libertad

3). Pena limitativa de derechos

4). Multas

II.APLICACION DE LA PENA

2.1 DETERMINACIÓN DE LA PENA

Acto por el cual el juez pondera la infracción a la norma y la transforma en


una medida de pena determinada (pena concreta)”

2.2 PRINCIPIOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

1. FUNCION PREVENTIVA. - que busca la preservación de bienes jurídicos y


consolidar la vigencia del orden jurídico.
2. LEGALIDAD. - sólo puede imponerse la pena prevista por la ley (“nulla poena
sine lege”), en la forma que la ley prevé y dentro del procedimiento reglado
para ello (debido proceso)

1
(Estudios juridicos, s.f.)

6
3. CULPABILIDAD. - pues exige la comprobación de la responsabilidad (no hay
pena sin culpabilidad)

- No responsabilidad objetiva, ni pena por el resultado. - Responsabilidad y pena


por el acto y no por el autor. - Culpabilidad es la medida y el límite de la pena.

4. LESIVIDAD. - pena exige vulneración o puesta en peligro de bienes jurídicos.


5. HUMANIDAD. - Estado no puede diseñar, aplicar ni ejecutar penas que
afecten dignidad humana. - Ejem. - Revisión de cadena perpetua.
6. PROPORCIONALIDAD. - pena no puede sobrepasar la afectación generada
por el delito. Esto no habilita penas por debajo del mínimo legal, sin expresión
de atenuantes privilegiadas.

2.3 PRESUPUESTOS PARA LA FUNDAMENTACIÓN Y DETERMINACIÓN


DE LA PENA

Art. 45 CODIGO PENAL PERUANO

El juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, tiene en cuenta:

- Las carencias sociales que hubiese sufrido el agente o el abuso de su cargo,


posición económica, formación, poder, oficio, o profesión o la función que
ocupe en la sociedad.

- Cultura y costumbres.

- Los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella


dependan, así como la afectación de sus derechos y considerando
especialmente su situación de vulnerabilidad.

Interpretación

En el presente artículo, encontramos las reglas que definen criterios de


fecundamente y determinación de la pena que como podemos deducir, el
Derecho nacional concede al juez un amplio arbitrio para cumplir su tarea
funcional de individualizar en el caso concreto la pena aplicable, bajo el único

7
control de la justificación interna y externa de los resultados. Por tanto, más
que por obra de la Ley, depende de la aleatoria capacidad técnica y ética del
operador judicial obtener como resultado una pena justa, finalidad única de
la determinación judicial de la pena.

Dentro de estos presupuestos se considera, las carencias sociales,


situaciones como la necesidad económica o estado de pobreza, la falta de
valores o de un ambiente adecuado para su desarrollo, que dentro de estos
hayan influido para la comisión de un delito o hecho punible,

También considera agravantes para el imputado en la comisión del delito,


tales como el abuso de su cargo, posición económica, formación, poder,
oficio, profesión o la función que ocupe en la sociedad; en esa misma línea,
se consideran presupuestos que sirven para eximir o atenuar, tal es el caso
de la cultura y costumbres del imputado sobre la penalidad del hecho punible,
en este presupuesto se consideran los artículos 14 y 15 del código penal.

Por último, se toma en cuenta la posición de la víctima, considerando sus


intereses, las personas que de ella dependan y la afectación de sus
derechos, teniendo en cuenta su situación de vulnerabilidad.

2.3.1 INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA

Art. 45 – A CODIGO PENAL PERUANO

Toda condena contiene fundamentación explicita y suficiente sobre los


motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena. Para
determinar la pena dentro de los limites fiados por la ley, el juez atiende la
responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto a la
gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente
constitutivas de delito o modificatorias de la responsabilidad.

El juez determina la pena aplicable desarrollando las siguientes etapas:

8
1. Identificar el espacio punitivo de determinación a partir de la pena prevista
en la ley para el delito y la divide en tres partes.

2. Determina la pena concreta aplicable al condenado evaluando la


concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes observando las
siguientes reglas:

a) Cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente


circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina dentro del
tercio inferior.

b) Cuando concurran circunstancias de agravación y de atenuación, la


pena concreta se determina dentro del tercio intermedio.

c) Cuando concurran únicamente circunstancias agravantes, la pena


concreta se determina dentro del tercio superior.

3. Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas o agravantes


cualificadas, la pena concreta se determina de la siguiente manera:

a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se


determina por debajo del tercio inferior.

b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se


determina por encima del tercio superior.

c) En los casos de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena


concreta se determina dentro de los límites de la pena básica
correspondiente al delito.

Interpretación:

La determinación judicial de la pena tiene relación con esta última


decisión judicial. Su función, por tanto, es identificar y medir las
dimensiones cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurídicas
que corresponde aplicar al autor o partícipe de un delito. Se trata, pues,
de un procedimiento técnico y valorativo de individualización de

9
sanciones penales. Por consiguiente, en términos concretos, podríamos
señalar que la expresión determinación judicial de la pena alude a toda
la actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar, de
modo cualitativo y cuantitativo, la sanción a imponer en el caso sub
judice. Esto es, mediante él se procede a evaluar y decidir sobre el tipo,
la extensión y el modo de ejecución de la pena, medida de seguridad o
consecuencia accesoria que resulte aplicable.

Al respecto, desde un enfoque más general, JESCHECK precisa que la


«determinación judicial de la pena es la determinación de las
consecuencias jurídicas del hecho punible llevada a cabo por el juez
conforme a su naturaleza, gravedad y forma de ejecución, eligiendo una
de las diversas posibilidades previstas legalmente. La determinación
judicial de la pena no comprende, como su nombre parece indicar,
solamente la fijación de la pena aplicable, sino también su suspensión
condicional con imposición de obligaciones e instrucciones, la
amonestación con reserva de pena, la dispensa de pena, la declaración
de impunibilidad, la imposición de medidas de seguridad, la imposición
del comiso y de la confiscación, así como las de las consecuencias
accesorias»

El órgano jurisdiccional tiene que determinar la pena correspondiente al


caso por una razón de técnica legislativa. Efectivamente, la conminación
abstracta que tiene la pena en la Ley se expresa, generalmente, en
magnitudes abiertas o semi abiertas donde sólo se consigna una
extensión mínima o máxima. En el caso de nuestra legislación penal esa
es la técnica legislativa utilizada. Por tanto, cada delito tipificado en la
Parte Especial del Código Penal o en Leyes Especiales o Accesorias a
él tiene señalada una o más penas a partir de extremos de duración o
realización mínimos o máximos. Así, por ejemplo, el homicidio simple-
que tipifica el artículo 106° de nuestro código sustantivo-tiene como
sanción conminada una pena privativa de libertad cuyo mínimo es de seis

10
años y cuyo máximo es de veinte años. En consecuencia, pues, la
realización culpable y comprobada judicialmente de un homicidio simple,
conlleva a que el juez competente deba determinar entre ambos limites
punitivos la extensión concreta de pena privativa de libertad que
corresponde imponer al autor o participe de dicho delito. Resumiendo,
entonces, podemos precisar que la determinación judicial de la pena
comprende todo el procedimiento que permite evaluar, decidir y justificar
el tipo, extensión y, en determinadas circunstancias, la modalidad de
ejecución de la pena que resulta aplicable. Sin embargo, como sostiene
GARCÍA CAVERO, «este proceso no está desprovisto de ciertas líneas
de orientación legalmente previstas, de manera que no puede
considerarse una cuestión propia de la discrecionalidad judicial. La
individualización de la pena está sometida al principio constitucional de
la proporcionalidad, el cual se encuentra concretado en un conjunto de
criterios específicos establecidos en el Código Penal que el juez penal
debe observar de manera especial” (Percy García Cavero. Lecciones de
Derecho Penal. Parte General. Grijley. Lima. 2008, págs. 709 y 71 O).

2.4 CIRCUNSTANCIA DE ATENUACIÓN Y AGRAVACIÓN

ART. 46 CODIGO PENAL PERUANO

La Ley 30076 renovó el marco legal correspondiente a la determinación


judicial de la pena que regulaba el Código Penal desde su promulgación en
1991. A través de la inclusión de un inédito artículo 45 A, el legislador
nacional introdujo un esquema operativo para orientar al juez en su delicada
tarea de aplicar penas justas al autor o partícipe culpables de un delito. Pero,
además, con las modificaciones producidas en el artículo 46 construyó dos
catálogos de circunstancias que facilitarían ese importante rol del órgano
jurisdiccional. Uno de esos listados circunstanciales estaba dedicado a
integrar y sistematizar las circunstancias atenuantes genéricas y explicar su
eficacia teórica y práctica.

11
CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS Una de las
definiciones más claras e ideográficas sobre las circunstancias del delito es
la aportada por Antolisei, quien señalaba que “circunstancia del delito (de
cincum stat) es, en general, aquello que está en torno al delito. Implicando
por su misma índole la idea de accesoriedad, presupone necesariamente lo
principal, que está constituido por un delito perfecto en su estructura”. Las
circunstancias adoptan la forma de factores o indicadores de carácter
objetivo o subjetivo que ayudan a la medición de la intensidad de un delito.
Es decir, posibilitan cuantificar la mayor o menor desvaloración de la
conducta ilícita (antijuridicidad del hecho), o el mayor o menor grado de
reproche que cabe formular al autor de dicha conducta (culpabilidad del
agente). Las circunstancias permiten, pues, valorar si un delito es más o
menos grave y a partir de ello ponderar el alcance cualitativo y cuantitativo
de la pena que debe imponerse a su autor o partícipe. Su función principal,
por tanto, no es otra que coadyuvar a la graduación o determinación del
quantum o extensión de la pena concreta aplicable al hecho punible
cometido.

Las circunstancias pueden clasificarse por:

1) Por su naturaleza:
- Comunes o genéricas (las que están establecidas en el artículo 46)
- Especificas o especiales (las que se encuentran establecidas en la parte
especial)
- Elementos típicos accidentales (crean un nuevo tipo penal adhiriéndose
a otro tipo penal)
2) Por sus efectos:
- Agravantes (promueven una penalidad conminada o pena concreta
mayor)
- Atenuantes (auspician una penalidad conminada o pena concreta menor)
3) Por la relación a la pena conminada:
- Cualificadas (46 A, 46 B, 46 C, 46 C, 46 D, 46 E)

12
- Privilegiadas (art. 22, art. 25, art 16 del CP.)

LAS CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS DEL ARTÍCULO 46 DEL CÓDIGO


PENAL Son circunstancias genéricas las que se regulan en la Parte General
del Código Penal y que pueden operar en la determinación de la pena
concreta de cualquier tipo de delito. Esta clase de circunstancias sólo
permiten al juez individualizar la pena que corresponde al delito cometido y a
su autor o partícipes, dentro del espacio punitivo generado entre los límites
inicial y final de la pena básica o espacio de punición que conforme al artículo
45 A debe configurar previamente el juez. Ahora bien, cuando se trata de
atenuantes genéricas que identifican una menor antijuridicidad del hecho o
una menor culpabilidad de su autor, ellas producen como consecuencia una
menor punibilidad o posibilidad de sanción del delito, y van a determinar una
pena concreta menor, la que siempre se ha de proyectar hacia el extremo
inicial o mínimo de la pena básica y que en el artículo 45 A corresponde al
primer tercio. Por el contrario, si son agravantes genéricas que tienen el rol
de indicar una mayor antijuricidad de la conducta o una mayor culpabilidad
del autor, su eficacia se expresará también como una mayor punibilidad o
posibilidad de sanción del delito, la cual se materializará en una pena
concreta mayor que se dirigirá siempre hacia el extremo final o máximo de la
pena básica o tercer tercio.

La Ley 30076 ha reunido un detallado listado de circunstancias genéricas en


el artículo 46, diferenciándolas sistemáticamente entre atenuantes y
agravantes.

LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES GENÉRICAS

En el primer inciso del artículo 46 del Código Penal se incluyen ocho


circunstancias atenuantes. Pasaremos ahora a interpretar sus características
y presupuestos. a) La carencia de antecedentes penales. Cabe señalar
que los antecedentes penales registran y dan constancia de las condenas
impuestas a una persona para fines de control del cumplimiento de las penas
aplicadas. Pero, también, ellos pueden indicar una actitud proclive al delito o

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un estado de reincidencia (artículo 46 B). Por tanto, la ausencia de condenas
penales anteriores coloca al autor o partícipe de un delito en una condición
más propicia a la búsqueda de efectos preventivos especiales que indican
una menor necesidad punitiva. La atenuante, sin embargo, sólo debe
excluirse ante la existencia de antecedentes penales que registren condenas
firmes. Tampoco afectan su eficacia la mera existencia de antecedentes
policiales o judiciales. b) El obrar por móviles nobles o altruistas. esta
atenuante, según Velásquez Velásquez, demanda la necesidad de “indagar
aquellas motivaciones que demuestran nobleza y altruismo por parte del
agente, todo lo que permite fundarlo en un menor desvalor de acto por
tratarse de un injusto menos grave”. Al respecto, es de señalar que la
motivación que determina, induce o guía la acción delictiva del agente,
influye, de modo determinante, en la menor intensidad de su culpabilidad.
Esto es, esta clase de circunstancias reducen el grado de reproche que cabe
formular al autor del delito. Su naturaleza subjetiva es preeminente y se
expresa en una valoración positiva de lo “noble o altruista” de los móviles
internos del agente. Cabe señalar, además, que en determinados delitos este
tipo de móviles operan también como circunstancias atenuantes específicas.
Ello ocurre, por ejemplo, en el artículo 146, que considera una menor
punibilidad para los delitos contra el estado civil de una persona cuando se
“comete el hecho por un móvil de honor”. c) El obrar en estado de emoción
o de temor excusables. Es evidente que esta circunstancia atenuante nos
vincula también con un supuesto que incide en la medición de la culpabilidad
del autor. Cabe recordar que en el Derecho Penal nacional se ha tipificado
una modalidad de homicidio privilegiado en el artículo 109 del Código Penal
que también puede ayudar a definir el sentido de esta atenuante. En dicha
disposición se alude también a una “emoción violenta que las circunstancias
hacen excusable […]”. Al respecto, como lo ha destacado la doctrina nacional
al comentar dicha disposición: “No es posible distinguir las emociones
conforme a su propia naturaleza. Es inadmisible considerar que ciertas
emociones son en sí excusables y otras, condenables. Como exige la ley,

14
este carácter de la emoción debe ser determinado en cada caso concreto y
apreciando las circunstancias en que actuó el agente”. Pero, además, en
torno al autor del delito “la emoción violenta debe ser excusable. No quiere
decir que sea exculpable, sino disculpable en el sentido de atenuarle la pena
por encontrarse ofuscado producto de una situación externa que motiva su
comportamiento y reacción frente a lo sucedido”.

En cuanto al temor excusable, este queda referido a un sentimiento de


inseguridad o riesgo de sufrir un mal que afecta al autor y lo constriñe
directamente hacia la comisión del delito. Este temor debe igualmente ser
aceptable o atendible desde la valoración que sobre él y los factores que lo
generaron deberá de realizar necesariamente el órgano jurisdiccional caso
por caso. Sin embargo, el temor que menciona la norma no debe ser
equiparable al miedo insuperable cuyos presupuestos exculpantes regula el
inciso 7 del artículo 20. d) La influencia de apremiantes circunstancias
personales o familiares en ejecución de la conducta punible. Esta
atenuante reduce también la intensidad del reproche que cabe formular al
autor del delito. Ella se edifica sobre la base de la incidencia de factores
extraordinarios y trascendentes, ligados al ámbito personal o familiar del
delincuente, los cuales concurren e interactúan en la formación y limitación
del espacio decisional del agente, condicionándolo a la comisión del delito.
Son, pues, este tipo de situaciones extremas las que deben tomarse en
cuenta para decidir su configuración y eficacia. La casuística al respecto
alude a casos como la urgencia de atender el tratamiento de la enfermedad
que afecta a un familiar cercano o la de proveer alimentos para sí o para los
hijos menores, y que pueden determinar al agente a cometer un hurto o un
robo en la medida en que no se configure, en tales supuestos, una justificante
perfecta o imperfecta por estado de necesidad. e) Procurar
voluntariamente, después de consumado el delito, la disminución de
sus consecuencias. Se trata de una circunstancia de carácter subsecuente
al delito y de origen italiano. Como señalaba Ranieri, se le construye a partir
de una actitud de arrepentimiento posterior que hace posible reconocer en el

15
agente una “menor peligrosidad”. Esta atenuante requiere para su realización
que el autor del delito “se haya esforzado espontáneamente, esto es, con
base en motivos internos y no externos, como serían los surgidos a causa de
una presión ajena o por imposición de la ley ‒por ejemplo, por deber de
asistencia o socorro‒, por eliminar o atenuar las consecuencias dañosas o
peligrosas del delito. También se requiere que su actividad haya sido
desplegada eficazmente, es decir, de modo adecuado para alcanzar ese fin,
aunque, por motivos independientes de la voluntad del agente, no lo haya
alcanzado. La legislación nacional no hace precisiones al respecto ni
tampoco alude al modo en que tales actos deben producirse. f) Reparar
voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias derivadas del
peligro generado. Esta circunstancia toma también en cuenta para la
operatividad de su eficacia atenuante una conducta posterior al delito y que
debe exteriorizar el agente. Lo esencial radica en la decisión espontánea del
delincuente de reparar en lo posible el daño ocasionado u otras
consecuencias negativas generadas por su accionar ilícito. De esta manera,
él revela una actitud positiva que debe meritarse favorablemente en la
punibilidad del delito que aquél hubiera cometido. g) Presentarse
voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la
conducta punible, para admitir su responsabilidad. La presente
circunstancia es similar en su naturaleza y efectos a la que recogía el inciso
10 del texto original del artículo 46 (“La confesión sincera antes de haber sido
descubierto”). Ella también es regulada de modo frecuente en el Derecho
Penal extranjero. En esta atenuante nuevamente se valora un acto de
arrepentimiento posterior al delito. Con su conducta, el agente expresa su
voluntad de hacerse responsable por el ilícito cometido y de asumir
plenamente las consecuencias jurídicas que de ello derivan. Esta actitud se
destaca en favor del agente al alejarse este de un patrón conductual común
y que se suele orientar hacia el aseguramiento y la impunidad del infractor.
Al respecto, la doctrina nacional, se ha destacado que: “Hay diferencia
notable en el delincuente que huye después de consumado el delito, del que

16
se presenta voluntariamente a las autoridades para confesar. Este último
muestra arrepentimiento, o por lo menos, asume su responsabilidad,
lógicamente la atenuante es procedente; de suerte que no puede favorecerse
al delincuente que huye y regresa después acompañado de su abogado”. Por
su parte, los comentarios en torno a la fuente legal extranjera seguida por el
legislador peruano desarrollan una interpretación compatible con lo antes
señalado: “Como es de suponer, si el encartado confiesa la comisión de la
conducta punible lo hace como muestra de su arrepentimiento, aunque no
está obligado a ello. Por tanto, la circunstancia atenuante del artículo 46 del
Código Penal, que aquí se analiza, equivale, más bien, al denominado auto
denuncia. h) La edad del imputado en tanto que ella hubiese influido en
la conducta punible. Tanto el inciso 2 del artículo 51 del Código Penal de
1924, así como el inciso 8 del texto original del artículo 46 del Código vigente,
se referían genéricamente a la “edad” del agente al momento de comisión del
delito. Sin embargo, ambas disposiciones omitían cualquier exigencia en
torno a que este componente etéreo hubiese significado un determinado nivel
de influencia en la realización del hecho punible, como sí se demanda en la
fórmula introducida por la Ley 30076.

De hecho, cabe entender que el legislador nacional ha asumido que la edad


puede influir en la conducta punible. Lo que no se ha especificado son las
manifestaciones o eficacia de dicha influencia. Por ejemplo, en la norma
colombiana se alude expresamente a que ella afecte la capacidad penal
plena del agente. Esto es, se trataría de un supuesto equivalente al regulado
por el artículo 22, que califica la edad como un factor de imputabilidad
disminuida (“Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el
hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos
de veintiún años al momento de realizar la infracción […]”). Si esta fuese la
opción asumida, la atenuante introducida sería en principio innecesaria; y,
además, técnicamente incorrecta pues no sería una circunstancia atenuante
genérica sino una causal de disminución de punibilidad. Queda, pues, como

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una tarea futura de la jurisprudencia esclarecer estos aspectos y hacer el
deslinde pertinente.2

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN

a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a


actividades de utilidad común o a la satisfacción de necesidades
básicas de una colectividad. El desvalor de la conducta se hace residir en
el objeto material del delito, el mismo que está referido a bienes de utilidad
común o al servicio de todos los ciudadanos (barandas de la berma central,
señales de tránsito, asientos en parques, tapas de alcantarillado, lámparas y
torres de alumbrado público, etc.). No será de aplicación esta gravante, como
no podía ser menos, si ya fue objeto de valoración para la configuración de
una forma agravada, v. gr. el inc. 10 del segundo párrafo del artículo 186 CP,
esto es, la sustracción de bienes que forman parte de la infraestructura o
instalaciones de transporte de uso público, de sus equipos o elementos de
seguridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento,
electricidad, gas o telecomunicaciones. b) Ejecutar la conducta punible
sobre bienes o recursos públicos. De modo similar a la circunstancia
anterior, el fundamento de esta agravante radica en la naturaleza del objeto
material del delito: debe tratarse de un bien o recurso público, es decir, de un
bien que esté afecto al cumplimiento de los fines del Estado. Desde luego, a
fin de evitar la vulneración del ne bis in idem, no se ha de valorar esta
agravante en aquellos supuestos donde la naturaleza del bien conforma el
tipo (v. gr. delito de peculado, art. 387 CP) o sirva para la configuración de
una agravante específica (forma agravada de usurpación: sobre bienes del
Estado, art. 204 inc. 4 CP). c) Ejecutar la conducta punible por motivo
abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria.
En la antípoda de la atenuante consistente en obrar por móviles nobles o
altruistas, el legislador reconoce un mayor grado de injusto en aquel que

2
(Saldarriaga, 2015)

18
perpetra el delito movido por razones despreciables o insignificantes, por un
lado, o con el fin de obtener una ventaja económica, por otro. De este modo,
el desvalor de la conducta se ve incrementado por las inaceptables
motivaciones que inspiran la voluntad del agente. d) Ejecutar el delito bajo
móviles de intolerancia o discriminación de cualquier índole. Por
discriminar se puede entender toda distinción, exclusión o restricción basada
en motivos raciales, religiosos, políticos, de sexo u otros que tenga por objeto
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos y libertades fundamentales en las esferas política,
social y económica. No obstante, es de tener en cuenta que esto configuraría,
amén de la concurrencia de otros elementos, el delito de discriminación
previsto en el artículo 323 del Código Penal. Por ello, esta circunstancia de
agravación genérica parece dirigida a valorar incrementando el grado de
injusto aquellas conductas delictivas que no queden subsumidas en aquel,
pero en el que la realización del tipo obedezca a una motivación racial,
política o de otra índole. Estamos, pues, ante una circunstancia que debe ser
ajena a la estructura típica del delito objeto de agravación. En cualquier caso,
es de señalar que estamos ante una circunstancia de difícil concreción, al
menos dentro de un estricto respeto del principio de legalidad. e) Emplear
en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda
resultar peligro común. En este caso el legislador toma nota del mayor
grado de injusto que supone el hecho de realizar la conducta empleando
medios que representen un peligro general, esto es, que ocasionen un riesgo
a un número indeterminado de bienes o personas. De este modo, la
agravación obedece al mayor desvalor de resultado que entraña el empleo
de medios que son idóneos no parece exigirse un peligro concreto para
ocasionar daños a una multiplicidad de intereses individuales o colectivos (v.
gr. vida, integridad física, propiedad, medio ambiente, etc.). Entendemos que
esta agravante no es de aplicación en aquellos delitos cuyo contenido de
injusto esté conformado por un peligro común, en especial, algunos de los
delitos contra la seguridad pública, previstos en los artículos 273 y siguientes

19
del Código Penal. f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento,
con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima o
aprovechando circunstancias de tiempo, modo o lugar, que dificulten la
defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe. En atención
al principio de no autoincriminación, consideramos que no se debe agravar
la pena por el hecho de que el agente delictivo se oculte o dificulte su
identificación (imaginamos que la ley se coloca en el supuesto del empleo de
pasamontañas, medias o máscaras). Lo contrario supondría establecer una
suerte de deber de colaboración del autor o partícipe para el debido
esclarecimiento de sus propios delitos. Asimismo, es por demás dudoso que
el hecho de que el autor o partícipe pretenda obtener la impunidad de su
delito algo que está dentro del orden natural de las cosas y, por tanto, no
parece revelar un mayor grado de culpabilidad en el agente a través de un
medio que no parece incidir en un mayor grado de ataque al bien jurídico
protegido que, aunque huelgue decirlo, no es la administración de justicia,
deba configurar una circunstancia agravante. En cualquier caso, podría aún
interpretarse que el ocultamiento, como circunstancia agravante, es aquel
que se realiza sobre la propia víctima, sin embargo, esta parecería una
interpretación forzada que no se desprende necesariamente del texto de la
norma. Asimismo, el legislador agrava la conducta de aquel que se prevale o
aprovecha de su condición de superioridad sobre la víctima, lo que podría
obedecer a cuestiones tan diversas como la edad o una especial situación de
incapacidad de la víctima; a la relación de dependencia laboral o familiar, etc.
También comprende el legislador, en este acápite, una agravante próxima a
la alevosía, ya que la conducta típica se ve realizada aprovechando un
contexto (de modo, tiempo o lugar) en el que disminuyen las posibilidades de
defensa de la víctima. g) Hacer más nocivas las consecuencias de la
conducta punible, que las necesarias para consumar el delito. Las
circunstancias constituyen elementos accidentales del delito, es decir,
pueden o no concurrir en un caso concreto; no son, pues, necesarias para la
consumación del hecho punible. En este caso, el agente no se contenta con

20
la consumación del delito, sino que intenta conseguir un resultado más grave,
por ejemplo, a través de la obstaculización de cualquier labor de auxilio (v.
gr. si se prende fuego a un automóvil y luego se evita la acción de los
bomberos o el uso de extintores). h) Realizar la conducta punible
abusando el agente de su cargo, posición económica, formación, poder,
oficio, profesión o función. El mayor desvalor de la conducta reside en el
quebrantamiento de ciertos deberes que se desprenden de algún cargo,
función, oficio o profesión. El legislador incluye también el abuso de posición
económica, de formación o de poder, circunstancias con tintes moralizantes
en las que, en todo caso, se habrá de ser especialmente cuidadoso en exigir
la constatación de un abuso de dicha situación, formación o poder. i) La
pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito. El mayor
desvalor de esta circunstancia de agravación genérica parece fundamentarse
en la mayor capacidad de agresión al bien jurídico; en algunas figuras esto
es más claro, pues consigue limitar la posibilidad de defensa de la víctima.
En cualquier caso, también se trata de una circunstancia agravante
específica presente en diferentes figuras penales (hurto en su forma
agravada, por mencionar un solo ejemplo), con lo cual, si fuere ese el caso,
la disposición ahora analizada no podría ser tomada nuevamente en cuenta
a los efectos de individualizar la pena. j) Ejecutar la conducta punible
valiéndose de un inimputable. En este caso estaríamos ante un supuesto
de autoría mediata. Aparentemente, el legislador comprende en este
supuesto tanto al menor de dieciocho años, como a aquel que por una grave
anomalía psíquica carece de capacidad de culpabilidad. En el caso de los
menores, era comúnmente aceptada la agravación de la pena tratándose del
delito de tráfico ilícito de drogas, toda vez que se ponía en serio riesgo la
vida, salud y desarrollo del menor, cuestionándose su aplicación en otras
figuras penales. No obstante, es de tener en cuenta que los reparos a esta
circunstancia agravante se dirigen, sobre todo, a aquellos casos en los que
se prevén como circunstancias de agravación específica. En cualquier caso,
consideramos que el mayor grado de injusto podría verificarse en el hecho

21
de que se instrumentaliza a otra persona para la perpetración del hecho
punible, pudiendo constituir un factor corruptor o de serio peligro que se
cierne sobre el ejecutor inmediato (menor o incapaz). Si bien en algunos
casos podemos estar ante un modus operandi donde el agente actúa a buen
recaudo o sobre seguro una suerte de alevosía, entendemos que el
fundamento de esta circunstancia solo podría encontrarse en lo señalado
anteriormente. k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total
o parcialmente desde el interior de un lugar de reclusión por quien está
privado de su libertad o se encuentra fuera del territorio nacional.
Nótese que esta circunstancia no alude a la comisión de un delito mientras
cumple una condena a pena privativa de libertad, con lo cual, aparentemente,
esta agravante alcanzaría también a quien la perpetra desde un
establecimiento penitenciario en el que se encuentra sometido a una prisión
provisional. En cualquier caso, pareciera que este fenómeno [la comisión o
planeación de delitos desde los establecimientos penales] responde sobre
todo a problemas de corrupción, infraestructura, falta de personal y
presupuesto, etc., cuyos pasivos debieran ser asumidos por el Estado. l)
Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas
naturales. Si bien esta circunstancia agravante pareciera casar solamente
con los delitos ambientales, eventualmente podría ser producto de la
comisión de otros delitos como los de peligro común por incendio o explosión
(art. 273 CP), atentado contra la seguridad común (art. 281 CP), etc. m)
Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado
armas, explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos
de similar eficacia destructiva. Entendemos que el empleo de armas,
explosivos, veneno o similares podría estar comprendido, como circunstancia
agravante, en lo que se estipula en el artículo 46 inc. 2 lit. e), esto es, se
trataría de medios cuyo uso podrían generar un peligro común. Si fuese así,
este inciso resultaría innecesario. De no ser así, habría que entender que el
legislador hace referencia al empleo de instrumentos o procedimientos que,
más que un peligro común, generan o exacerban el sufrimiento o

22
padecimiento de la víctima. Lo que, asimismo, debería diferenciarse de la
circunstancia agravante prevista en el artículo 46, inc. 2 lit. g), vale decir,
hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las
necesarias para consumar el delito. n) Si la víctima es un niño o niña,
adolescente, mujer en situación de especial vulnerabilidad, adulto
mayor conforme el ordenamiento vigente en la materia o tuviere
deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter
permanente o si padeciera de enfermedad en estado terminal, o
perteneciente a un pueblo indígena en situación de aislamiento y
contacto inicial. 3

2.4.1 CIRCUNSTANCIA GRAVITANTE POR CONDICIÓN DE


SUJETO ACTIVO

Artículo 46 – A

Que lo dividimos en dos partes:

1) Miembro de las fuerzas armadas, PNP, autoridad, funcionario o


servidor público, que:
- Se aprovecha de dicha condición
- Usa armas del estado o cuyo uso le sea autorizado por dicha
condición.
- Aprovecha de conocimientos adquiridos.

(Pena hasta el ½ por encima del máximo legal fijado).

2) Circunstancia agravante para tráfico ilícito de drogas, lavado de


activos, terrorismo, trata de personas, extorsión o secuestro (pena
hasta el 1/3 por encima del máximo legal fijado).
- Excepciones: salvo que este prevista en el tipo penal.

3
(Sosa) pág. 10 – 14

23
2.4.2 REINCIDENCIA

Artículo 46 – B

El art. 46-B del CP recoge un supuesto de reincidencia genérica y real. Es


genérica, por cuanto el legislador no exige que el segundo delito sea de igual
o semejante naturaleza, bastará con que se trate de un delito doloso. Es real,
por cuanto se exige que se haya cumplido en todo o en parte la pena
impuesta por el primer delito. En este punto, pareciese que la Ley 30076
hubiese ampliado el ámbito de aplicación de la reincidencia, pues si antes el
legislador tomaba como presupuesto el cumplimiento [total o parcial] de una
condena a pena privativa de libertad, hoy se hace referencia a “una pena”.
No obstante, se considera que la referencia genérica a una pena se hace con
el fin de comprender dentro del supuesto de reincidencia a las faltas, toda
vez que estas no tienen prevista la pena privativa de libertad, sino las
limitativas de derechos y la multa. El horizonte temporal para configurar la
agravante de reincidencia por el segundo delito es de cinco años contados a
partir del cumplimiento total o parcial de la pena impuesta por el primer delito
(no desde la condena, pues esto habría hecho inoperativa esta institución
para los delitos más graves, como el homicidio o el robo, por ejemplo). No
obstante, a diferencia del texto anterior, la Ley 30076 exceptúa del plazo de
cinco años para la configuración de una agravante por reincidencia a los
delitos de parricidio, asesinato, homicidio calificado por condición del agente,
feminicidio, lesiones graves a menores, lesiones graves por violencia familiar,
secuestro, trata de personas, violación sexual de menor, hurto agravado,
robo agravado, receptación agravada, etc. Vale decir, en estos casos no
interesará determinar el tiempo transcurrido entre el cumplimiento de la
primera condena y el segundo delito, pues así hayan pasado diez, veinte o
treinta años, la recaída en estos delitos se verá sancionada con la aplicación
de esta agravante cualificada.

En la reincidencia básica, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por


encima del máximo de la pena conminada. En la reincidencia cualificada

24
según la naturaleza del delito cometido (asesinato, robo agravado, violación
de menor, etc.), el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por
encima del máximo de la pena conminada. El texto anterior señalaba como
límite máximo la cadena perpetua, aunque el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-
116 ya se había encargado de poner como tope máximo los 35 años. La Ley
30076 omite toda referencia a un límite máximo, con lo cual, es de esperar
que se mantenga la interpretación hecha por el citado Acuerdo. Fíjese lo
desproporcionado que puede resultar esto. Dentro de la lista de delitos en los
que se puede aplicar la reincidencia cualificada está el hurto agravado
(previsto en el art. 186). Con lo cual, un subsecuente delito de hurto mediante
destreza o escalamiento, al menos formalmente, podría ser sancionado con
una pena entre 10 y 35 años, cuando el máximo estipulado para este delito
se cifra en los seis años de pena privativa de la libertad.

La reincidencia cualificada resulta aplicable cuando la primera y segunda


condenas se corresponden con los mismos delitos mencionados en el
segundo párrafo del artículo 46-B, esto es, asesinato, lesiones graves a
menores o por violencia familiar, secuestro, violación de menor, robo
agravado, etc. En otras palabras, parece conveniente tomarlo como un
supuesto de reincidencia [cualificada] específica, en el que ambos delitos son
los mismos y, por tanto, de idéntica gravedad. Postulamos pues una
interpretación restrictiva de esta agravante cualificada, a pesar de que la
redacción de la norma, en este punto, es imprecisa. De estar ante un delito
distinto, así se encuentre incluido dentro de la lista de delitos configuradores
de una reincidencia cualificada, entendemos que se debe apreciar solo el
supuesto de reincidencia básica.

25
2.4.3 HABITUALIDAD

Artículo 46 – C

En cuanto a la habitualidad, los requisitos que han de concurrir para que se


configure esta agravante son los siguientes: la comisión de al menos tres
hechos punibles, que se trate de delitos dolosos, que sean de igual
naturaleza y que hayan sido perpetrados en un lapso de 5 años sin que medie
condena sobre alguno de ellos (como señala el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-
116). Naturalmente, debemos descartar para la configuración de esta
agravante los supuestos de delito continuado y concurso ideal, casos en los
cuales deben sujetarse estos a sus propias reglas. La habitualidad sí resulta
compatible con el concurso real, de ahí que el Acuerdo 1- 2008/CJ-116
establecía como regla que los efectos punitivos de la agravante por
habitualidad solo se aplicaban en el tercer delito cometido en el lapso de 5
años y luego se sumaban la pena resultante a las penas concretas
correspondientes a los otros delitos de concurso real, claro está, observando
los límites fijados por los arts. 50 y 51, esto es, la pena total no debía ser
superior al doble del máximo conminado para el delito más grave, ni mayor
de 35 años de privación de libertad; y si para uno de los delitos en concurso
correspondía cadena perpetua, solo se aplicaba esta sanción excluyéndose
las demás. En la habitualidad, el juez aumenta la pena hasta en un tercio por
encima del máximo de la pena conminada del tercer delito. En la forma
cualificada, según se trate de delitos de acusada gravedad, se aumenta la
pena hasta en una mitad por encima del máximo de la pena conminada hasta
los 35 años, sin que sean aplicables los beneficios de penitenciarios de
semilibertad y liberación condicional. En el caso de la habitualidad, la Ley
30076 no solo amplía los supuestos de habitualidad cualificada a otros delitos
(parricidio, receptación agravada, marcaje y otros), sino que admite la
habitualidad en las faltas dolosas contra la persona o el patrimonio, caso en
el cual el horizonte temporal o plazo en el que se pueden cometer tres o
más faltas para configurar dicha agravante no es de cinco, sino de tres años.

26
Más criticable resulta el hecho de que en los supuestos de reincidencia y
habitualidad de las faltas, según el modificado artículo 440 inc. 3 del Código
Penal, deba reprimirse “con pena privativa de libertad del delito aplicable”, y
que, estos mismos casos, según el inc. 5 del mismo artículo, se sujeten a las
normas de prescripción del artículo 80 del Código Penal. En buena cuenta,
para el legislador, una pluralidad de faltas cambia la naturaleza del injusto
cometido.

2.4.4 USO DE MENORES EN LA COMISIÓN DE DELITOS

Artículo 46 – D

Es circunstancia agravante cualificada el uso de:

- Menores.
- Persona con anomalía psíquica.
- Grave alteración de la conciencia.
- Con alteraciones en la percepción.

(Que no posean facultad de comprender el carácter delictuoso de su actuar).

- Básica. Hasta 1/3 por encima del máximo legal.


- Cualificada. Hasta ½ por encima del máximo legal.
- Menor muere/incapacidad permanente: hasta el doble del máximo
legal de la pena conminada.

2.4.5 CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE CUALIFICADA POR ABUSO


DE PARENTESCO

Artículo 46 – E

El agente aprovechó su calidad de ascendiente o descendente, natural o


adoptivo, padrastro o madrastra, cónyuge o conviviente de la víctima.
27
Consecuencia: la pena es aumentada hasta en un tercio por encima del
máximo legal fijado para el delito. • Limite: no puede exceder los 35 años de
PPL, salvo que el delito se encuentre reprimido con pena privativa de libertad
indeterminada, en cuyo caso se aplica esta última. • La agravante prevista en
el primer párrafo es inaplicable cuando esté establecida como tal en la ley
penal.4

2.5 COMPUTO DE LA DETENCIÓN

ART. 47 CODIGO PENAL PERUANO

Nuestro código penal en su artículo 47º ha establecido que el cómputo de la


“detención” [provisional] deben ser abonados después a la pena impuesta en
la sentencia, sea ésta ultima una sentencia a pena privativa de derechos,
pena de multa o pena limitativa de derechos.

Por aplicación del artículo 47 del Código Penal Peruano la “detención”


provisional –prisión preventiva- se trata de una “ejecución material de la
pena, y por tal motivo el término comienza a correr desde la 0 hora del día
en que el sujeto fue privado de su libertad, sin que tenga relevancia alguna
el momento en el que el tribunal toma conocimiento de esa privación de
libertad o en que dispone su anotación, y menos aún, en que ésta se hace
efectiva: se trata de meras cuestiones de orden administrativo que no pueden
pasar por sobre la naturaleza de las cosas, ósea, sobre la realidad de que el
habitante se halla privado de libertad en razón del delito o de los delitos por
los que luego fue condenado total o parcialmente”.5 Esto quiere decir que,
desde que la persona es detenida ya se está violando su derecho a la libertad
personal en razón del requerimiento o la necesidad en flagrancia, por lo que
al ser éste habitante puesto a disposición de la autoridad competente, debe
ésta última certificar la privación de su libertad, como por ejemplo cuando la

4
(Sosa) págs. 17- 19
5
Zaffaroni Eugenio, misma obra citada, Pág. 942.

28
policía procede a detener, ella tiene que emitir una papeleta de detención –
mediante al cual se ha de certificar la fecha en que comienza a ser privado
de su libertad personal-.

Para el maestro ZAFFARONI “cualquier privación de libertad sufrida


durante la sustanciación del proceso y antes de la condena, es una
pena, lo que hace que deba imputarse a la pena impuesta en la sentencia
todo el tiempo cronológico de duración de la pena anticipada”.6

La detención provisional –prisión preventiva- por ser cumplida en un


establecimiento penitenciario produce: limitación de la libertad personal,
sensación de encierro, aflicción psicosomática que conlleva la separación del
núcleo familiar, la imposibilidad de desempeñar el empleo, y en general, un
brusco quiebre que representa el tránsito de una vida desarrollada fuera de
las paredes de un penal, a una sometida al férreo régimen disciplinario propio
de todo centro de reclusión.

Por lo que la aplicación del tiempo de la prisión preventiva al cómputo de la


pena no sólo resulta plenamente compatible con el principio-derecho de
dignidad humana (artículo 1º de la Constitución) y con los fines de
reeducación, rehabilitación y resocialización del régimen penitenciario (inciso
22 del artículo 139º de la Constitución), sino que, strictu sensu, por exigencia
de tales principios, es una obligación legislativa.7 El sufrimiento ilegítimo de
prisión preventiva no es solo computable, sino también compensable, en
ejercicio de la función judicial de individualización o cuantificación de la
pena.8

Conforme el artículo 47º (segundo párrafo) del Código Penal “si la pena
correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la

6
Zaffaroni Eugenio, misma obra citada, Pág. 943.
7
Fundamento nueve de la sentencia 0019-2005- PI/TC, del 21 de julio de 2005
8
Zaffaroni Eugenio, misma obra citada, Pág. 943.

29
detención se computará a razón de dos días de dichas penas [multa o
limitativa de derechos] por cada día de detención”. El fundamento de esta
disposición se encuentra en que no es comparable, ni aun compensable,
querer igualar los efectos de una privación de la libertad (detención) con una
privación de ciertos derechos (inhabilitación) o cantidad dineraria (multa)9. El
carácter imperativo de la norma es concluyente.

2.6 CONCURSO IDEAL DE DELITOS

ART. 48 CODIGO PENAL PERUANO

Podemos afirmar que el concurso ideal de delito tiene lugar cuando una sola
acción genera una tipicidad múltiple. Esto es, la acción ejecutada por el
agente cumple con los elementos de dos o más tipos legales, planteando así
una concurrencia de tipos penales aplicables, pues ninguno de los tipos
realizados logra comprender en su totalidad dicha conducta.10

Por ejemplo: Carlos al conducir de modo imprudente su auto colisiona con un


poste de alumbrado eléctrico y ello ocasiona que uno de sus pasajeros muera
y otro resulte con lesiones graves.

El concurso ideal de delitos exige, pues, para su configuración de la


concurrencia de tres presupuestos:

a) Unidad de acción.
b) Pluralidad de tipos legales realizados.
c) Unidad de autor.

9
Exp. Nº A.V. 19-2001, fundamentos de derecho, parágrafo 768, Pág. 673 [Caso Fujimori –acumulado-] El
artículo 47° del Código Penal señala que son abonables a la pena privativa de libertad impuesta –a su
cómputo–, el tiempo de detención que haya sufrido el procesado a razón de un día de pena privativa de libertad
por cada día de detención. El fundamento de esta disposición –situada en el límite entre la individualización
de la pena y su ejecución– se encuentra en el mismo efecto que una detención o prisión preventiva despliega
para el afectado. El carácter imperativo de la norma es concluyente.
10
(Saldarriaga D. V., Aplicacion de la pena, 2000)

30
Ahora bien, este tipo de concurso se resuelve sobre la base del denominado
Principio de Absorción, según el cual se debe imponer únicamente la pena
más grave de las disposiciones que concurren, pues se asume que en ella
se absorben las penas menos graves.

Es decir, si bien se ha adoptado un sistema acumulativo de penas (suma de


las penas), también es verdad que el legislador ha fijado un tope legal,
configurándose, en consecuencia, una “acumulación jurídica”, a diferencia de
la “acumulación material o aritmética”, según la cual se puede llegar a la
imposición de penas de excesiva duración, como sucede en Estados Unidos
de América.

2.7 DELITO CONTINUADO

ART. 49 CODIGO PENAL PERUANO

Tiene lugar cuando varias acciones ejecutan una misma resolución o


decisión criminal y que objetivamente implica varias violaciones de un mismo
dispositivo penal o de "otro de igual o semejante naturaleza"11

Sucede cuando con dos o mas acciones u omisiones reveladoras del mismo
propósito criminal y aprovechándose al agente de comisiones semejantes de
tiempo, lugar y manera de ejecución se cometen varias infracciones de la
misma disposición legal que protege a un mismo bien jurídico. Aun cuando
no fueran de distinta gravedad. Se produce cuando el agente realiza varias
violaciones de un mismo o semejante dispositivo penal y se ejecutan en una
sola resolución.

El delito continuado exige, pues, para su configuración de la concurrencia de


tres presupuestos:

a) Identidad de autor.
b) Pluralidad de acciones ejecutivas.
c) Pluralidad de violaciones de la misma ley penal

11
(Saldarriaga, aplicacion de la pena, 2000, pág. 46)

31
d) Realización de las acciones en momentos diferentes o en un mismo
contexto temporal de ejecución.
e) Unidad de resolución criminal.
f) Unidad de sujeto pasivo.

Por ejemplo: Mario decide hurtar cinco perlas del collar que se exhibe en la
sala de la casa donde trabaja como ayudante de cocina, y para evitar ser
descubierto decide llevarse una perla cada día a la hora de su salida. Todos
los actos que realiza Mario son apreciados como partes de un solo delito y
no como varios delitos independientes.

2.8 CONCURSO REAL DE DELITOS

ART. 50 CODIGO PENAL PERUANO

Este se presenta cuando varias acciones independientes entre sí realizan a


su vez varios delitos autónomos.12 En derecho penal, se conoce
como concurso real o material a la pluralidad de actos en una misma
sentencia. En el concurso real, cuando un agente, buscando un determinado
resultado, ejecuta diversas acciones, cada una de ellas un distinto tipo penal,
las penas de cada uno de estos delitos pueden unificarse.

Por ejemplo: Luis hurta la esclava de oro y diamantes de María cuando


transita en un ómnibus de servicio público. Al bajarse se encuentra con
Alberto con quien tiene enemistad y lo agrede lesionándolo gravemente. Al
llegar al domicilio de un familiar que le debe dinero y no encontrarlo, se
molesta y lanza piedras contra la vivienda produciendo la rotura de un vidrio.
Se procede a graduar dicha pena, a fin de alcanzar la más severa represión,
utilizando a los delitos restantes, como circunstancias de agravación. Como
se puede apreciar Luis ha realizado en momentos diferentes tres delitos
distintos e independientes entre sí: hurto, lesiones graves y daños.

12
(Saldarriaga D. V., 2000, pág. 42)

32
El concurso real de delitos exige, pues, para su configuración de la
concurrencia de tres presupuestos:

a) Pluralidad de acciones.
b) Pluralidad de delitos independientes.
c) Unidad de autor.

2.8.1 CONCURSO REAL DE FALTAS

ART. 50-A CODIGO PENAL PERUANO

Las faltas son según las circunstancias que rodean al hecho. Sucede cuando
un agente realiza diversas acciones e incurre en faltas de distinto tipo penal
afectando a diferentes personas.

El concurso real de faltas exige, pues, para su configuración de la


concurrencia de tres presupuestos:

a) Pluralidad de acciones.
b) Pluralidad de faltas independientes.
c) Pluralidad de personas perjudicadas.
d) Unidad de autor.

2.9 CONCURSO REAL RETROSPECTIVO

ART. 51 CODIGO PENAL PERUANO

Decimos entonces que el concurso real retrospectivo se produce cuando los


delitos en concurso no son juzgados simultáneamente en un solo proceso. El
agente ha sido autor de varios delitos, pero inicialmente fue procesado y
condenado únicamente por algunos de los delitos cometidos. Al descubrirse

33
los delitos restantes con posterioridad a la primera sentencia ellos darán lugar
a un juzgamiento posterior.13

El concurso real retrospectivo se da cuando un agente ya ha sido sentenciado


por uno o varios delitos cometidos y se abre un nuevo proceso por el
descubrimiento de un delito cometido antes de la sentencia inicial. Consiste
en que cuando sumas acciones u omisiones independientes entre sí, se
cometen dos o más delitos que no hayan sido sancionados anteriormente por
sentencia ejecutoriada, y se sancionan posteriormente en un juicio nuevo.

REQUISITOS

a) Pluralidad de delitos
b) Juzgamiento sucesivo de los delitos en concurso
c) Unidad de autor

Por ejemplo: Miguel cometió un robo en abril de 1996. Al año siguiente, en


marzo de 1997, utilizó una libreta electoral falsa para suscribir un contrato de
arrendamiento. En junio de 1998 ocasionó lesiones graves a su conviviente
Lucila. Esta última lo denunció por lo que fue procesado y condenado a cinco
años de pena privativa de libertad. Estando en prisión fue reconocido por el
agraviado del robo que cometió en 1996, quien lo denunció generando un
nuevo proceso penal. Al iniciarse este nuevo juicio se descubrió la utilización
del documento falso en 1997, lo que motivó que se le amplíe la instrucción
por el delito contra la fe pública.

13
(Dr. Saldarriaga, Enero del 2000, pág. 44)

34
CONCLUSIONES

- Teniendo en cuenta las circunstancias establecidas en el artículo 46, se


puede individualizar la pena concreta o conminada.
- El sistema de tercios permite excluir una posible arbitrariedad por parte
del juez.
- Hay muchos vacíos o lagunas en estos artículos puesto que en algunos
casos estos se pueden malinterpretar o caer en equivocación.
- En la reincidencia se explica básicamente en que al ex recluso no le
surgieron efecto la rehabilitación, la reeducación y la resocialización, por
tanto, volvió a cometer un delito doloso.
- En la habitualidad el estado, como poseedor del ius puniendi estatal,
califica a la persona como un ente peligroso para la sociedad.
- Habiéndose declarado cadena perpetua en el concurso real de delitos,
los casos que surjan a posteriori que imputen al reo ya condenado, estos
se excluyan automáticamente mientras exista en él la pena máxima,
puesto que sería inútil determinar su responsabilidad penal, sin que la
pena se haga efectiva en el sentenciado.
- Cuando constituyen una pluralidad de faltas, dada su naturaleza jurídica,
puesto que no constituyen delitos.

35
Referencias

Dr. Saldarriaga, V. P. (Enero del 2000). Aplicacion de la pena, cap III concurso de
delitos. Lima, Peru: Perfect Laser S.R.L.

PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE, T. Y. (13 de


Noviembre de 13 de Noviembre del 2009). ACUERDO PLENARIO Nº 4-
2009/CJ-116. Lima. Obtenido de
http://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_per_4.pdf

republica, J. s. (2009). Concurso de delitos . Lima : Poder Judicial.

Saldarriaga, D. V. (2000). Aplicacion de la pena. Lima. Peru: Perfect Laser S.R.L.

Saldarriaga, D. V. (2000). Aplicacion de la pena, cap III determinacion de la pena.


Lima, Peru: Perfect Laser S.R.L.

Saldarriaga, V. P. (2000). aplicacion de la pena. Lima, Peru: Perfect Laser S.R.L.

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