Вы находитесь на странице: 1из 95

Содержание/Contents

Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое


исследование

Standards of Proof: Analytical and Empirical Research

4 Общие аспекты проблематики стандартов


доказывания

4 Понятие стандарта доказывания

12 Стандарт доказывания и вопросы вероятности

16 Байесианская модель определения субъективной убежденности

20 Применение байесианской модели к установлению фактов


судебного спора

29 Роль интуиции

31 Чем стандарты доказывания точно не являются

32 Альтернативные подходы к пониманию стандарта доказывания

36 Некоторые нюансы вероятностной модели определения


стандарта доказывания

40 Стандарты доказывания в зарубежном праве: краткий обзор

45 Проникновение понятия стандарта доказывания в российскую


судебную практику

47 Политико-правовые факторы, влияющие на выбор


оптимального стандарта

64 Дифференциация стандарта доказывания в российской судебной практике

71 Эмпирическое исследование

71 Описание исследования

78 Общие результаты исследования

85 Интерпретация полученных данных

88 Заключение
Приложение к «Вестнику экономического
правосудия РФ» № 5/2019

Артем Георгиевич Карапетов


директор Юридического института «М-Логос»,
профессор НИУ «Высшая школа экономики»,
главный редактор «Вестника экономического
правосудия РФ», доктор юридических наук

Александр Сергеевич Косарев


бакалавр НИУ «Высшая школа экономики»,
студент магистратуры МГУ им. М.В. Ломоносова

Стандарты доказывания: аналитическое


и эмпирическое исследование1
В первой части настоящей статьи разбираются ключевые вопросы
функционирования института стандарта доказывания, предлагает-
ся определение данного понятия, проводится его отграничение от
смежных понятий и институтов, анализируются современная рос-
сийская судебная практика применения стандартов доказывания и
перспективы ее развития. Во второй части статьи приводятся опи-
сание и результаты проведенного авторами летом 2018 г. эмпири-
ческого исследования, направленного на выявление интуитивного
стандарта доказывания по типичным имущественным гражданским
спорам, а также разбор полученных результатов.

Ключевые слова: стандарт доказывания, бремя доказывания,


доказательственное право, баланс вероятностей,
вне разумных сомнений

1
Авторы благодарят за ценные замечания и критику, высказанные в отношении проекта данной статьи
на разных этапах ее подготовки, И.В. Решетникову, Ю.Б. Фогельсона, А.В. Ильина, С.В. Сарбаша,
Д.Б. Абушенко, Ю.В. Тая, С.А. Халатова, А.А. Смолу, С.Л. Будылина, А.В. Аргунова, В.В. Новикова,
К.Д. Титаева.

3
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

Artem Karapetov
Director of M-Logos Law Institute, Professor at the Higher School of Economics, Editor-in-Chief of
The Herald of Economic Justice of the Russian Federation, Doctor of Laws

Alexander Kosarev
Bachelor at the Higher School of Economics, Master Student at Lomonosov Moscow State
University

Standards of Proof: Analytical and Empirical Research


The first part of this article examines key issues of the functioning of standards of proof, suggests
a  definition for this concept, distinguishes it from related concepts and institutes, and analyzes
current Russian judicial practice in applying standards of proof and the prospects for its development.
The second part of the article describes the results of an empirical study conducted by the authors
in the summer of 2018 aimed at identifying the intuitive standard of proof for typical property civil
disputes, as well as analysis of the results.

Keywords: standard of proof, burden of proof, evidence law, balance of probabilities, beyond reasonable doubt

Т ема стандартов доказывания приобретает в российском праве в настоящее время


все большую популярность, получая отражение не только в научной литературе,
но и в судебной практике. На эту тему проводятся круглые столы и пишутся статьи,
она постоянно звучит в практике Верховного Суда РФ, но, как представляется, дале-
ко не всегда юристы используют данное понятие корректно и единообразно.

В первой части статьи мы предложим свое видение этого понятия, постараемся


отграничить его от сходных явлений, определить его оптимальную трактовку, роль
стандарта доказывания в алгоритме оценки доказательств, а также обоснованность
дифференциации стандарта доказывания в зависимости от категорий споров.
Во второй части мы попытаемся в некоторой степени устранить существующий де-
фицит эмпирических данных путем презентации результатов проведенного нами
эмпирического исследования по определению стандарта доказывания. Целью
этого исследования не было выявление того, какой стандарт доказывания реально
применяют российские судьи, оно было направлено на то, чтобы выяснить, какой
стандарт доказывания российские юристы применяли бы, окажись они на месте
судьи, какой стандарт они сами cчитают наиболее справедливым.

1. Общие аспекты проблематики стандартов доказывания

1.1. Понятие стандарта доказывания

Разрешение судебного спора и применение правовых норм невозможно без уста-


новления фактических обстоятельств. Бремя их доказывания возлагается в силу

4
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

положений закона или общих принципов доказательственного права на одну или


другую сторону спора. Распределение бремени доказывания определяет, какая из
сторон должна доказать те или иные обстоятельства и нести риск того, что соот-
ветствующее обстоятельство не будет установлено, если представленные доказа-
тельства не убедят суд. Предмет доказывания — это совокупность юридически
значимых обстоятельств, подлежащих установлению по делу и доказыванию по
правилам о распределении бремени доказывания. Обычно в рамках одного и того
же спора обе стороны несут бремя доказывания в отношении разного рода факти-
ческих обстоятельств. Позиция стороны по делу может предопределять различный
предмет доказывания. Так, в споре о взыскании долга по банковской гарантии
истец несет бремя доказывания факта выдачи ему гарантии ответчиком и факта
предъявления ответчику требования о выплате с приложением необходимых доку-
ментов, а гарант-ответчик, признающий факт выдачи гарантии, но не желающий
удовлетворять требование истца, несет бремя доказывания платежа по гарантии
(если он настаивает на том, что он исполнил свои обязательства) либо наличия ос-
нований для отказа в платеже по гарантии (например, признаков злоупотребления
правом в поведении истца).

Если первичное бремя доказывания выполнено, пассивность процессуального


оппонента, отказывающегося представлять контрдоказательства, будет означать
признание спорного факта доказанным. Если оппонент представляет свои контр-
доказательства одновременно с тем или после того как обремененная сторона
представила свои доказательства, судья оценивает все доказательства в совокуп-
ности и определяет, достаточны ли они для признания спорного факта установ-
ленным и вынесения решения на основе данного факта.

Но здесь возникает ключевой вопрос: каким образом судья признает доказатель-


ства достаточными, бремя доказывания соответствующей стороны выполненным,
а спорный факт установленным? Судья, оценивая предъявленные доказательства
в их совокупности и соотнося их с позицией сторон по делу, не может не пони-
мать, что объективную истину установить с абсолютной точностью в большинстве
случаев невозможно. Идея объективной истины корректна, если не принимать по-
зицию солипсизма и не удаляться в плоскость ряда иных спорных философских
воззрений: то, что лицо А стреляло или не стреляло в лицо B, а тот или иной товар
был или не был отгружен в соответствующий порт, — это факты объективной ре-
альности. Иначе говоря, объективная картина реальности существует. Проблема в
том, чтобы спустя месяцы, а то и годы в рамках судебного разбирательства устано-
вить факты выстрела или поставки либо их отсутствие на основе тех доказательств,
которые представили стороны.

Судья вынужден разрешать спор в условиях той или иной степени неопределен-
ности не только в отношении права (пробельность, противоречивость или не-
однозначность источников позитивного права), но и в отношении фактических
обстоятельств. В некоторых делах оба вида неопределенности не выражены ярко,
и можно говорить об условно простом судебном споре, но нередко судья испыты-
вает колоссальные затруднения как в отношении понимания позитивного права,
вынужденно отступая от парадигмы механического правоприменения и вовлека-
ясь в процесс правотворения, так и в отношении установления фактических об-
стоятельств. В последнем случае судье приходится сталкиваться с расхождения-

5
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

ми сторон по поводу фактов, представлением ими противоречивых свидетельств


и выносить решения на фоне сомнений по поводу фактов спора.

Пока не изобретен способ абсолютно бесспорной фиксации событий, социаль-


ных фактов и психических процессов, нам приходится жить в условиях, когда
суды будут выносить решения, несмотря на наличие определенных сомнений в
отношении фактических обстоятельств. Иначе система правосудия просто пере-
станет функционировать. Представим, что, по словам свидетелей, человек, буду-
чи в нетрезвом состоянии, клялся убить своего знакомого в бытовом конфликте
на танцполе ночного клуба. Спустя пару часов данный человек был обнаружен и
задержан нарядом полиции над трупом знакомого за углом этого клуба, в руках
задержанный держал окровавленный нож. Никто не видел момент убийства, запи-
си камер наружного видеонаблюдения или иных доказательств нет. Подсудимый
все отрицает, объявляет все стечением обстоятельств: по его словам, он шел до-
мой из клуба, увидел убитого, вытащил нож из раны, а тут и полиция подоспела.
Судья или присяжные должны решить, приговорить его к тюремному сроку или
нет. У нас не вызывает сомнений, что при отсутствии какого-либо алиби суд или
присяжные с большой долей вероятности подсудимого осудят. Но при этом каж-
дый на всю свою жизнь останется с толикой сомнений, ведь вполне возможно, что
это действительно редкое, крайне маловероятное стечение обстоятельств, которое
довольно часто встречается в романах и кинофильмах, но иногда случается и в ре-
альной жизни, и подсудимый был на самом деле невиновен.

Если наличие любых сомнений будет означать признание факта недоказанным,


осудить не удастся ни одного обвиняемого, и практически ни один гражданский
спор не сможет быть адекватно разрешен, а права граждан — защищены. Свиде-
тели могут умышленно лгать или их подведет память, письменные доказательства
могут быть умело сфальсифицированы, экспертные заключения — опираться на
научные методы, которые впоследствии окажутся опровергнуты или уточнены,
банковские проводки — подделаны, признание вины — выбито под пытками и т.д.
Добросовестный судья, конечно же, пытается минимизировать вероятность оши-
бок в установлении фактов, пристально всматривается в глаза свидетелей, задает
им каверзные вопросы, назначает экспертизы (или поддерживает соответствую-
щие вопросы и ходатайства сторон), но на какой-то стадии он вынужден смирять-
ся с тем, что сомнения остаются, и принимать итоговое решение.

Необходимость на определенном этапе остановить поиски истины и выносить ре-


шения на основе той или иной степени своей убежденности в том, что факты спора
были именно таковыми, объясняется также и тем, что с учетом потока дел и огра-
ниченности времени и ресурсов у суда нет возможности продолжать выяснение
фактических обстоятельств бесконечно. Иначе говоря, проблема не только в том,
что познать историческую истину с абсолютной надежностью зачастую невозмож-
но в принципе, но и в том, что поиск, представление и исследование доказательств
достаточно затратны. Сбор и представление все новых и новых доказательств мо-
жет понижать вероятность того, что суд допустит ошибку в установлении фак-
тов спора, но эти усилия съедают ресурсы сторон и влекут затраты для бюджета.
На каком-то этапе предельные социальные издержки на поиск, представление,
исследование и оценку доказательств начинают превышать социальные выгоды от
приращения убедительности позиции сторон по фактам спора и снижения вероят-

6
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

ности ошибочного установления фактов2. В такой ситуации дальнейшие попытки


найти, представить, исследовать и оценить доказательства просто нецелесообраз-
ны, и нам уместно остановить поиск и опереться на достигнутую степень уверен-
ности, смирившись с некоторой долей сомнений.

Кроме того, задача правосудия состоит в стремлении познать истину на основе тех
доказательств, которые представляют стороны. В тех странах, где процесс осно-
ван на активной роли суда в установлении фактов, судья может в определенной
степени управлять процессом сбора доказательств, но даже здесь его возможности
сильно ограниченны (особенно в гражданском процессе). В значительной степени
судья выполняет функцию оценивания тех доказательств, которые ему представ-
ляют стороны.

Итак, так как в большинстве случаев (а) установить факты прошлого с абсолютной
точностью и достоверностью просто невозможно, (б) дальнейший поиск истины
может оказаться нецелесообразным в силу превышения предельных издержек на
установление фактов над предельными выгодами от минимизации риска судеб-
ной ошибки или (в) стороны исчерпали свои доказательственные возможности
либо просто плохо поработали на этапе сбора и представления доказательств, су-
дья вынужден регулярно выносить решение на основе несовершенной и неполной
информации. Поэтому отправление правосудия всегда и везде предполагает вы-
несение решений суда в условиях сохранения той или иной степени сомнений в
отношении фактов спора. Причем судья должен быть готов, несмотря на это, не
просто выносить решение, а выносить решение, основанное на признании спор-
ного факта доказанным. Иначе ни одна сторона, несущая бремя доказывания, не
сможет его выполнить. Суд должен держать в уме иную задачу правосудия — эф-
фективную защиту прав, которая требует от него мириться с определенной сте-
пенью сомнений и признавать факты доказанными, пусть его убежденность в их
истинности не абсолютна.

Сказанное не зависит от того, провозглашается ли установление объективной ис-


тины принципом процессуального права и насколько активную роль суда в про-
цессе признает та или иная правовая система. Вынесение решений на основании
большей или меньшей, но в любом случае относительной субъективной уверен-
ности в достоверности фактов характерно как для самых состязательных моде-
лей процесса с максимально пассивной ролью судьи, так и для моделей, где судья
играет активную роль в установлении фактических обстоятельств.

Ту же проблему решают не только судьи или присяжные, но и представители мно-


гих наук, изучающих прошлое и настоящее Вселенной, Земли, биосферы, чело-
века, народов и цивилизаций: астрофизики, геологи, палеонтологи, палеоантро-
пологи, историки, экономисты, социологи и др. Мы собираем доказательства и
данные, оцениваем их и сопоставляем, выдвигаем гипотезы, подтверждаем их или
опровергаем и все время движемся к установлению истины. Иногда, как кажется,
мы постигаем ее и перестаем спорить, но намного чаще в полной мере осознаем
несовершенство наших знаний и можем говорить о той или иной степени убеди-
тельности гипотез о прошлом или сущем. Если об абсолютной уверенности и пол-

2
См.: Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th еd. N.Y., 2011. P. 819–820.

7
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

ном отсутствии сомнений пока вести речь нельзя, но сомнения крайне незначи-
тельны, то ученые могут признавать ту или иную гипотезу наиболее убедительной
с учетом имеющихся доказательств и даже говорить о ней как об установленном
факте (например, теория эволюции видов): о таких фактах обычно без каких-либо
оговорок пишут в учебниках и говорят на кафедрах вузов. Но настоящий ученый в
полной мере осознает, что, возможно, существуют данные, которые опровергнут
эту гипотезу или существенно ее скорректируют, но их попросту еще не удалось
найти. История науки предъявляет нам массу примеров сломов и существенных
изменений, казалось бы, устоявшихся научных парадигм и воззрений в результате
обнаружения новых доказательств. Например, теория относительности Эйнштей-
на, а затем квантовая механика существенно скорректировали парадигму ньюто-
новской физики, казавшуюся непререкаемой многие десятилетия до этого.

Палеоантропологи могут годами собирать доказательства за и против гипотезы


о том, что первые homo sapiens возникли в Африке несколько сотен тысяч лет на-
зад, отпочковавшись от более примитивных форм гоминидов, и в конце концов
в массе своей склониться к тому, что эта гипотеза антропогенеза крайне вероятна,
выглядит достаточно правдоподобно и согласуется с большим объемом археологи-
ческих, палеогенетических и иных данных. В итоге во многих книгах сейчас пишут
об этих событиях палеолитической истории человечества как о доказанных фак-
тах, но на самом деле мы имеем дело с гипотезой, которая пока в свете имеющихся
доказательств выглядит крайне правдоподобно. Кто знает, какие находки нас ждут
в будущем? Более того, иногда нет абсолютной уверенности в отношении многих
фактов Второй мировой войны и даже событий недавней истории России.

Но какая степень сомнений может быть терпима и совместима с тем, чтобы можно
было признать факт установленным и не просто писать о нем в учебниках, а на
основе предположения о его истинности принимать те или иные решения, от ко-
торых зависят судьбы людей здесь и сейчас или даже будущее отдельных людей,
наций и человечества? Когда соответствующее ведомство допускает к обороту но-
вые лекарства, оно оценивает доказательства и результаты двойных слепых пла-
цебо-контролируемых исследований, предъявляемые в подтверждение безопасно-
сти и эффективности данного лекарства, но должно осознавать, что клинические
испытания могут содержать ошибку, не выявить ряд отложенных побочных по-
следствий и нельзя с абсолютной уверенностью исключить, что в результате ис-
пользования лекарства пострадают люди. Оно вынуждено мириться с определен-
ной степенью риска, иначе ни одно новое лекарственное средство не выйдет на
рынок. Врачи принимают решения о курсе лечения или о проведении операции
при подозрении на онкологию на основе исследований, тестов и снимков, нередко
не будучи полностью уверены в том, что такое решение опирается на абсолютно
точные данные диагностики, и допуская ту или иную степень ошибки. Государ-
ственные органы, принимающие решения о допуске на рынок генетически моди-
фицированных продуктов питания или о принудительной вакцинации населения,
опираются на данные ученых, многие из которых имеют лишь ту или иную (пусть
нередко и очень высокую) степень правдоподобности. На международных фору-
мах обсуждаются решения об ограничении выбросов на основе данных экологов
об идущем глобальном потеплении и соответствующих алармистских прогнозах,
которые нередко оспариваются. Генералы принимают тактические решения в
поле боя на основе определенной степени уверенности в отношении планов не-

8
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

приятеля и сведений о дислокации его войск. Политики вынуждены постоянно


принимать решения, влияющие на жизнь целых стран и народов, на основе лишь
относительной, а не абсолютной уверенности в достоверности лежащей в основе
их выбора информации. Во всех подобных случаях мы пытаемся познать истину,
собираем, исследуем и оцениваем доказательства, но в конце концов миримся с
ограниченностью наших знаний и вынуждены принимать решения, ибо бездей-
ствие по причине отсутствия абсолютной уверенности также представляет собой
решение, которое может привести к крайне деструктивным последствиям.

Достоверно — значит достойно веры. Достоверное знание может сочетаться с тем


или иным уровнем сомнений: главное, чтобы он не превышал некий порог. До-
стойно веры и вынесения суждений и принятия решений на основе такой веры не
только то, что мы знаем без каких-либо сомнений, но и то, в чем мы сильно увере-
ны, хотя и допускаем небольшую степень сомнений. Иначе верить будет практиче-
ски не во что, так как мало в чем в этой жизни человек может быть уверен настоль-
ко, чтобы вовсе исключать сколь угодно малую вероятность ошибки. Мужчины
могут знать о статистике, согласно которой некоторая доля мужей воспитывает чу-
жих детей в полном ошибочном убеждении в своем отцовстве, но при этом верить
в том, что в их конкретном случае ни о какой измене супруги речь идти не может.

Нет никаких оснований считать, что при отправлении правосудия ситуация чем-
то принципиально отличается. Судья определяет судьбы людей, иногда обрекает
человека на лишение свободы (а в некоторых странах даже жизни), родительских
прав, собственности и т.п., и ошибочное признание или непризнание факта уста-
новленным может спровоцировать вынесение несправедливого и ошибочного ре-
шения, но по большому счету это мало чем отличается от риска, который берет
на себя хирург, генерал или политик, от решений которых зависят жизни людей
(нередко миллионов). Поэтому представления о том, что судья должен признавать
факт доказанным только тогда, когда он абсолютно убежден в истинности факта и
не допускает и толики сомнений, кажутся абсолютно наивными и не согласуются с
реалиями отправления правосудия. В реальной жизни судье приходится ежеднев-
но выносить решения, основанные на установленных фактах, мирясь с тем, что та
или иная степень сомнений в их истинности остается. Как уже отмечалось, если
бы признать факт доказанным судья мог только тогда, когда он установлен с абсо-
лютной точностью, не допускающей и толики сомнений, редкий факт можно было
бы установить и правосудие оказалось бы попросту заблокировано.

Но если в большинстве случаев судье приходится выносить решения, несмотря на


наличие сомнений, то как он приходит к выводу о том, что доказательств доста-
точно для того, чтобы признать бремя доказывания выполненным? Современное
процессуальное законодательство России, как и многих европейских стран, гово-
рит о том, что судья оценивает доказательства по внутреннему убеждению (ст. 17
УПК РФ, ст. 71 АПК РФ, ст. 67 ГПК РФ). Внутреннее убеждение должно быть
основано на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследова-
нии всей совокупности доказательств в их взаимосвязи. Подробно отечественное
гражданское процессуальное законодательство критерии оценки не проясняет и
ни о каком допустимом уровне сомнений не говорит. УПК в ч. 3 ст. 14 устанав-
ливает, что любые неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого, но
очевидно, что и этот пассаж требует определенного прояснения: характеристика
«любые» представляется избыточно строгой.
9
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

В итоге ответ на вопрос о допустимом уровне сомнений должен быть найден каж-
дым судьей, а на общем уровне быть предметом обсуждения на уровне правовой
науки. К сожалению, отечественное право на настоящий момент не дает его даже
в самом общем виде.

Корректна ли фраза про внутреннее убеждение? Как представляется, да. Процесс


оценки достоверности доказательств и установления фактов носит субъективный,
психический характер. Внутреннее убеждение говорит о характере оценки доказа-
тельств: судья, признавая или не признавая факт доказанным, должен опираться на
свое субъективное ощущение достоверности каждого конкретного доказательства
и достаточности доказательств в их комплексе и взаимосвязи. Как верно отмечает
К.Б. Рыжков, «внутреннее убеждение — психологическое состояние уверенности
судьи, возникающее у него в результате исследования и оценки представленных по
гражданскому делу доказательств и являющееся предпосылкой вынесения судом
решения по делу»; при этом он уточняет, что «внутреннее убеждение — свойство
сугубо индивидуальное, и если решение принимается составом судей, то у каждого
из судей оно может сформироваться в разные моменты времени»3. Добавим, что
речь идет не только о том, что один судья поверит в истинность факта раньше, чем
другой, а в том, что один может поверить, а другой — нет.

Внутреннее убеждение не исключает возможность сохранения у судьи (присяж-


ных) сомнений. Например, здравомыслящий судья может быть убежден в том,
что простой учитель химии подмосковной школы в заношенном свитере не может
быть главой наркомафии с миллиардными оборотами, но он не может исключить
вероятность обратного, пусть даже самую малую (особенно если он недавно смо-
трел сериал «Во все тяжкие»).

При чем же тут стандарт доказывания? Понятие «стандарт доказывания» опреде-


ляет минимальную степень субъективной уверенности судьи в истинности спор-
ного факта, при которой суд готов признать бремя доказывания, возложенное на
соответствующую сторону, выполненным, бремя опровержения (доказывания об-
ратного) — перешедшим на оппонента, а соответствующее фактическое обстоя-
тельство после исследования и оценки всех предъявленных этой стороной и оппо-
нентом доказательств — доказанным. Иными словами, речь идет о максимальном,
предельном уровне сомнений в истинности факта, который сочетается с готовно-
стью судьи признавать факт доказанным.

Как право может относиться к стандарту доказывания?

Во-первых, право может отказаться от попыток влиять на то, как сознание судей
приходит к признанию факта доказанным, не пытаться управлять этим «таин-
ством» оценки доказательств, не вводить никаких логических правил рассуждений
на тему установления спорных фактов. У каждого из судей может стихийно вы-
работаться собственный уровень терпимых сомнений для разных категорий дел,
фактов и даже сторон.

3
Рыжов К.Б. Принцип свободной оценки доказательств и его реализация в гражданском процессе. М.,
2012 (СПС «КонсультантПлюс»).

10
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

Доминирующие на практике воззрения судей на терпимую степень риска ошиб-


ки в установлении фактов могут в рамках такого подхода исследоваться учеными
и публиковаться для ознакомления, но при этом закон, высшие суды или наука
в рамках такой модели не пытаются признать тот или иной уровень допустимых со-
мнений в качестве стандарта доказывания, которому должны следовать все судьи,
и не претендуют на то, чтобы регламентировать психические процессы оценки до-
казательств и возникновения критического уровня субъективной уверенности.

Когда мы говорим о том, какая степень убедительности комплекса доказательств,


предъявленных стороной, несущей бремя доказывания, воспринимается судами
как достаточная и используется на практике, мы говорим о позитивном стандар-
те доказывания. Позитивный стандарт — это то, что является социальной нормой
(т.е. сущим). Анализ позитивного стандарта доказывания в рамках социоправовых
исследований имеет колоссальное познавательное научное значение, так как по-
зволяет нам лучше понимать, как право работает в реальности.

Во-вторых, признавая весь имманентный субъективизм процесса оценки доказа-


тельств и свободу в оценке доказательств, право может пытаться влиять на этот
процесс и в некоторой степени унифицировать подходы к определению допусти-
мого уровня сомнений, для одних категорий споров или фактов требуя повышен-
ного уровня убежденности для признания спорных обстоятельств доказанным,
для других настаивая на обратном. Тем самым право может пытаться сделать про-
цесс установления фактов чуть более предсказуемым для сторон, судебные реше-
ния — более устойчивыми (в силу некоторого единообразия в определении уровня
допустимых сомнений у судей разных инстанций), а риски ошибок в оценке дока-
зательств — меньшими (за счет исключения возможных искажений, которые мо-
гут стихийным образом сложиться в судебной практике или у конкретного судьи).
В таком случае корректно говорить о нормативном стандарте доказывания. Иначе
говоря, речь здесь идет не о сущем, а о должном. Последний контекст использова-
ния этого понятия актуален только тогда, когда правовая наука, законодатель или
высшие суды берут на себя роль управления рисками судебных ошибок и пытают-
ся стандартизировать, унифицировать и повлиять на стихийно складывающийся
в судебной практике процесс оценки доказательства4.

Нормативный стандарт может не совпадать с тем, который применяется конкрет-


ным судьей или доминирует в практике в целом.

Как будет далее показано, континентально-европейское право имеет тенденцию


несколько пренебрегать анализом нормативного стандарта доказывания, оставляя
позитивный стандарт на усмотрение судов и позволяя каждому суду отыскивать
соответствующий уровень уверенности в истинности спорного факта чисто ин-
туитивно. Англосаксонский же подход делает больший акцент на нормативном
стандарте, пытаясь задать судам некоторые ориентиры и пытаясь предписывать
необходимость применения разных стандартов доказывания для разных категорий
споров.

4
О необходимости разграничивать позитивный (т.е. сугубо дескриптивный) и нормативный подходы
к анализу стандарта доказывания см.: Dane F. In Search of Reasonable Doubt // Law and Human Behavior.
1985. No. 9 (2). P. 142.

11
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

1.2. Стандарт доказывания и вопросы вероятности

Как в позитивном, так и в нормативном понимании стандарт доказывания, кото-


рый определяет минимальный уровень убежденности, требуемый для признания
факта доказанным, и предельный уровень сомнений, который сочетается с таким
признанием, тесно увязан с понятием вероятности. Судья проверяет соответствие
представленных доказательств интуитивно ощущаемому им или признаваемому
правовой системой стандарту доказывания путем оценки вероятности того, что
спорные обстоятельства таковы, как их представляет сторона, несущая бремя до-
казывания. Естественно, речь здесь идет чаще всего не о частотной (объективной)
вероятности, основанной на статистических данных о частоте возникновения та-
ких явлений в прошлом, а о так называемой субъективной вероятности, исходящей
из субъективной уверенности лица (в данном случае судьи) в истинности факта5.
Последняя может учитывать объективные данные статистики (при их доступно-
сти), но выходит за их рамки, включая в процесс принятия решения множество
иных критериев (например, собственную интуицию, общие представления о мире,
личный опыт, стереотипы и т.п.).

Субъективная вероятность чаще всего измеряет веру конкретного лица в то, что
искомое обстоятельство произойдет, сформированную в условиях отсутствия до-
ступа к какой-либо объективной статистике. Например, когда человек решает за-
страховать свой автомобиль и оценивает адекватность страховой премии, которую
ему предлагается заплатить, он подсознательно прикидывает субъективную веро-
ятность гибели своего имущества с учетом массы информации, к которой чаще
всего какая-либо статистика вовсе не относится (например, с учетом собственно-
го стиля вождения и стиля вождения допущенных к управлению лиц, специфики
парковки автомобиля и др.). То же имеет место и тогда, когда обычный человек,
не будучи искушенным игроком, делает ставки на тотализаторе, или многие ав-
томобилисты оценивают вероятность быть заснятыми камерами видеофиксации
нарушений ПДД при определении целесообразности превышения предельно до-
пустимой скорости на соответствующем участке дороги.

Концепция субъективной вероятности может быть применена и к определению


истинности тех или иных утверждений о прошлом. Представим, что вернувшие-
ся домой после работы родители оценивают целесообразность строгого выговора
своему ребенку, который утверждает, что приготовленным для гостей и оставлен-
ным на кухонном столе тортом полакомился не он, а домашний питомец. Устроить
ребенку строгий выговор в условиях, когда он на самом деле не виноват, абсолют-
но несправедливо, но и оставить инцидент без внимания, если ребенок виноват,
в воспитательных целях может показаться неправильным. В такой ситуации роди-
телям придется оценить правдоподобность версии ребенка и хотя бы навскидку
определить вероятность того, что произошло на самом деле. Если ребенок ранее не
был замечен во лжи или подобных налетах на домашние запасы сладостей, а лю-
бимый терьер уже пробовал тайком угоститься подобным образом, то возможные
улики (например, следы от крема на рукаве) могут быть списаны на случайность,
а версия ребенка может показаться вполне правдоподобной (с высокой степенью
вероятной), и наоборот.

5
См.: Kaplan J. Decision Theory and the Factfinding Process // 20 Stan. L. Rev. 1968. P. 1067; Kaye D. The
Paradox of the Gatecrasher and Other Stories // Arizona State Law Journal. 1979. P. 105.

12
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

То же происходит в большинстве случаев и в сознании судьи (присяжных). Иссле-


дуя представляемые доказательства, судья определяет правдоподобность соответ-
ствующей версии событий прошлого на основе оценки субъективной вероятности
такого развития событий, т.е. степени уверенности в истинности этой версии. Су-
дья анализирует, насколько убедительна картина, которую представляет ему сто-
рона, и интуитивно определяет, насколько он верит в эту картину, т.е. в какой сте-
пени она субъективно вероятна. Оценив доказательства, судья может сказать, что
версия истца кажется ему куда более правдоподобной или вероятной, чем версия
ответчика. Или судья может исходить из того, что без письменного доказательства
вероятность того или иного факта прошлого, основанная на одних лишь объяс-
нениях самой заинтересованной стороны, ему кажется крайне незначительной,
но в случае представления такого доказательства у него может возникнуть куда
бóльшая уверенность в истинности спорного факта. Иначе говоря, язык вероят-
ности вполне применим и к определению правдоподобности гипотез, предполо-
жений, утверждений, версий в отношении событий прошлого.

А.Т. Боннер на этот счет писал: «Установление обстоятельств гражданских дел


на основе высокой степени вероятности — в очень многих случаях единственно
возможный и необходимый способ их разрешения в условиях, когда достоверное
установление истины практически недостижимо. Реконструируя события, имев-
шие место в прошлом, суд порой исходит не только из закрепленных в законе
презумпций, но и из собственного житейского опыта. При этом он руководству-
ется известными ему закономерностями в развитии явлений природы и общества.
В свете такого рода закономерностей одни обстоятельства дела суд признает соот-
ветствующими действительности, а другие отвергает, поскольку они противоречат
его житейскому опыту»6.

Оценка все новых и новых доказательств может приводить к возрастанию веро-


ятности, но очень часто не способно обеспечить абсолютно достоверное знание7.
Иначе говоря, суждение суда о признании или непризнании факта доказанным
в своей основе носит вероятностный характер. Когда судья считает то или иное
обстоятельство достоверно установленным, это означает лишь то, что субъектив-
ная вероятность спорного обстоятельства достигла такого уровня, когда уместно
остающиеся сомнения игнорировать, а утверждение соответствующей стороны
«достойно веры».

Академик П.С. Новиков на этот счет писал: «Когда говорят о переходе от вероят-
ности к достоверности в ситуациях, складывающихся подобно тем, которые возни-
кают в праве, то неявно допускают логический скачок. Этот скачок состоит в том,
что под достоверностью имеют в виду по существу высокую степень вероятности.
В таких случаях нельзя по существу говорить о достоверности в полном математи-
ческом смысле. Сколько бы раз такую вероятность ни называли достоверностью,
она от этого ею не станет. Фактически здесь речь идет о какой-то очень большой
степени вероятности, вероятности, близкой к единице». Как далее отмечает этот

6
Боннер А.Т. Проблемы установления истины в гражданском процессе: монография. СПб., 2009 (СПС
«КонсультантПлюс»).
7
См.: Старченко А.А. Логика в судебном исследовании. М., 1958. С. 71.

13
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

известный математик, вопрос лишь в определении той самой точки, на которой


совершается этот логический скачок8.

Некоторые советские процессуалисты (например, С.В. Курылев) противопостав-


ляли вероятность и достоверность и исходили из того, что одни факты могут даже в
уголовном процессе устанавливаться на вероятностной основе, в то время как дру-
гие — только на основе абсолютной достоверности9. Недостатком этого подхода
является то, что он противопоставляет вероятность и достоверность и тем самым
подтверждает применимость идеи абсолютной, невероятностной достоверности
для установления тех или иных фактов. В то же время мы убеждены, что абсолют-
но достоверно знать что-то о прошлом в большинстве случаев или как минимум
очень часто попросту невозможно, и это не должно блокировать отправление
правосудия на основе признания таких фактов установленными. Как верно пи-
шет Г.М. Резник, индуктивные выводы могут быть лишь высоковероятными, но
не абсолютно достоверными, так как вероятная достоверность вывода никогда не
достигает формального предела — единицы (или 100%); поэтому «достоверность
знания, построенного индуктивным путем, ни при каких условиях не может быть
представлена в виде формального предела… хотя его значение способно прибли-
жаться к такому пределу сколь угодно близко»10. В уголовном процессе предель-
ный уровень допустимых сомнений настолько мал, что впору говорить о субъ-
ективной вероятности, стремящейся к единице (к 100%) или приближающейся
к этому показателю. В гражданском же процессе тот самый порог ощутимо выше и
суды готовы терпеть бóльшую степень сомнений. Видимо, интуитивное ощущение
этой разницы и побуждает некоторых юристов применительно к уголовному про-
цессу противопоставлять достоверность и вероятность. Но, как представляется,
следовать этой линии не стоит. Думается, установление фактов как в уголовном,
так и гражданском процессе основано на вероятностной модели, пусть и в теории
с разными уровнями предельно допустимых сомнений.

Если мы не хотим оставить термин «достоверность» без какого-либо значимого


пространства для практического применения, мы вынуждены его понимать не
в абсолютном смысле. Достоверно что-то знать о прошлом — значит иметь тот или
иной (пусть даже очень высокий) уровень уверенности, т.е. субъективной вероят-
ности. Достоверность — это вопрос степени вероятности.

Естественно, большинство судей в своих размышлениях не переходят на язык про-


центов и обычно не говорят, что они уверены в истинности доказываемого сторо-
ной факта на 90 или 51%11. О точных цифрах речь не идет. Но судья может думать,
что в одних фактах он убежден больше, чем в других. Эта разность теоретически
позволяет расположить степень субъективной уверенности в рамках определенно-
го континуума, на котором абсолютное «не верю» равно 0%, а «убежден без малей-

8
Отчет о методологическом семинаре юристов и математиков // Советское государство и право. 1964.
№ 12. С.116 (цит. по: Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977. С. 67).
9
См.: Курылев С.В. Избранные труды. Минск, 2012. С. 405, 426, 483.
10
Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977. С. 78–79.
11
Здесь и далее для обозначения вероятности мы будем использовать процент (например, 50%), а не иные
также принятые варианты выражения вероятности (соответственно, в нашем примере 1/2 или 0,5).

14
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

ших сомнений» — 100%. Если, например, после оценки всех доказательств уплаты
долга у судьи возникает твердая убежденность в данном факте и практически от-
сутствуют какие-либо сомнения, то, если попросить его выразить свою субъектив-
ную уверенность в процентах, он, возможно, затруднился бы назвать точную циф-
ру, но однозначно сказал бы, что субъективно ощущаемая вероятность данного
факта в его сознании ближе к 100%, чем к 0%. Иначе говоря, разная степень субъ-
ективной вероятности, оцениваемая с опорой на доступные доказательства, но в
конечном итоге интуитивно, может при необходимости для наглядности с опреде-
ленной степенью условности выражаться в процентах.

Стандарт доказывания определяет точку на условной шкале субъективной уверен-


ности (вероятности), при достижении которой судья готов осуществить тот самый
логический скачок к выводу о достоверности и выносить решение на основе до-
казанности спорного обстоятельства.

Сказанное не значит, что при попытке продвижения в практике «сверху» нор-


мативного стандарта доказывания его нужно непременно выражать в процентах.
Язык процентов в контексте не частотной, статистической, вероятности, а в кон-
тексте степени субъективной убежденности предельно условен, но в ряде случаев
позволяет задать некоторые когнитивные ориентиры.

При этом следует учитывать, что субъективная убежденность судьи в истинности


фактов должна формироваться в свете представленных доказательств. Судья не мо-
жет выносить решения на основании своей субъективной уверенности, основан-
ной на информации, которая не явлена ему в доказательствах12. Если судья знает
правду из источника, который не приобщен к делу и не признан допустимым до-
казательством в силу формальных правил доказательственного права, он не может
учитывать данную информацию при формировании своего убеждения (исключе-
ние, видимо, составляют общеизвестные факты, которые не подлежат доказыва-
нию). Например, когда некоторые доказательства вины подсудимого получены не-
законным путем, они не признаются допустимыми в силу ст. 75 УПК РФ и не могут
быть учтены в процессе оценки доказательств и лечь в основу вывода о вероятности
доказываемого обвинением обстоятельства. Такие улики, будучи раскрыты и ока-
завшись доступны судьям (присяжным), могут повлиять на их внутреннюю субъек-
тивную уверенность в обоснованности обвинения, но суд (присяжные) не должен
принимать их во внимание и должен постараться отрешиться от данной информа-
ции и судить о фактах спора, как если бы эти сведения до него не доходили. В ре-
альности такой когнитивный прием (отрешиться от того, что узнал) осуществить
крайне сложно, а контролируемая избирательная амнезия вряд ли возможна техни-
чески и в любом случае неприемлема. Но судьи (присяжные) во имя обеспечения
базовых принципов правового государства и должной судебной процедуры должны
стремиться к тому, чтобы их суждения о вероятности спорного факта опирались
исключительно на допустимые доказательства, приобщенные к делу.

По большому счету судья должен определить не столько степень своей личной


убежденности, сколько степень той убежденности, которая сложилась бы на его

12
См.: Walker V.R. Preponderance, Probability and Warranted Factfinding // 62 Brook. L. Rev. 1996.
P.1094 ff.

15
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

месте у разумного и опытного судьи, не обладающего знаниями о недопустимых


доказательствах и формирующего свое мнение с опорой на всестороннюю оцен-
ку приобщенных к делу допустимых доказательств. Это важно еще и потому, что
решение суда может быть обжаловано в вышестоящих инстанциях и адекватность
установления нижестоящим судом фактов будет оцениваться на основе сопостав-
ления итогового суждения данного судьи об установлении фактов и имеющихся
в деле допустимых доказательств.

1.3. Байесианская модель определения субъективной убежденности

Если мы начинаем понимать процесс установления фактов спора через призму


субъективной вероятности, то было бы глупо игнорировать некоторые положения
теории вероятностей. Этот тезис широко представлен как в зарубежном, так и в
отечественном праве. Об этом писали и некоторые советские процессуалисты13.
У использования математики в процессе установления фактов судебного спора
имеются очень серьезные ограничения, так как практически все необходимые пе-
ременные основаны на субъективных ощущениях и зачастую в точных цифрах не
осознаются, но в определенных разумных дозах математика не помешает и даже
может помочь.

Процесс установления фактов многими исследователями представляется в виде


динамичной так называемой байесианской (байесовской) модели определения
вероятности, названной так в честь английского математика XVIII в. Т. Байеса, ав-
тора знаменитой теоремы Байеса. Она позволяет определить вероятность какого-
либо события при условии, что произошло другое статистически взаимозависимое
с ним событие: теорема позволяет пересчитать вероятность, взяв в расчет как ранее
известную информацию, так и данные новых наблюдений.

Если следует установить вероятность того, что произойдет обстоятельство А при


условии, что произошло обстоятельство B, мы оцениваем априорную (т.е. оцени-
ваемую без учета обстоятельства B) вероятность обстоятельства А, а далее за счет
применения теоремы Байеса можем определить апостериорную (т.е. оцененную
по итогам учета обстоятельства B) вероятность возникновения А: «вероятность А
при условии B». Иначе говоря, теорема помогает определять вероятность того или
иного обстоятельства, если налицо некое иное зависимое обстоятельство.

Теорема Байеса применяется к определению вероятности возникновения некое-


го обстоятельства в будущем с учетом того, что некое иное обстоятельство ранее
уже произошло или неминуемо произойдет, а также при определении вероят-
ности существования факта настоящего при условии того, что уже обнаружено
некое статистически связанное с ним иное обстоятельство. В контексте опреде-
ления вероятности некоего события прошлого, если А — это доказываемое обсто-
ятельство, а B — доказательственный факт, теорема Байеса позволяет определить
апостериорную вероятность доказываемого факта А при условии установленного

13
См.: Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977. С. 76–77 (см. в этой работе
также ссылки на некоторые иные работы советских процессуалистов).

16
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

доказательства (или доказательственного факта) B. Зная априорную вероятность


доказываемого факта и априорную вероятность его отсутствия, вероятность того,
что соответствующее доказательство появится при наличии доказываемого факта,
а также вероятность того, что это доказательство появилось бы при его отсутствии,
мы можем с помощью данной теоремы высчитать апостериорную вероятность
доказываемого факта с учетом того, что представлено соответствующее доказа-
тельство (установлен некий доказательственный факт). В контексте доказывания
обстоятельств прошлого априорная вероятность — это вероятность подлежащего
установлению обстоятельства, которая оценивается до представления и иссле-
дования доказательства, а апостериорная вероятность — это вероятность того же
доказываемого обстоятельства, которая определяется после учета данного доказа-
тельства.

Прежде чем представить саму формулу, определим значение ее элементов:

P(A|B) — это искомая апостериорная вероятность события А при условии того, что
достоверно известно о наличии события B (например, вероятность того, что об-
виняемый виновен в убийстве, с учетом того, что на орудии убийства найдены его
отпечатки пальцев);

P(A) — априорная вероятность того, что имело место событие A (в нашем примере
вероятность того, что обвиняемый — убийца, до исследования отпечатков паль-
цев);

P(неА) — априорная вероятность того, что события А не было (в нашем примере


априорная вероятность непричастности обвиняемого);

P(B|A) — вероятность того, что событие B имело бы место при условии наличия
события A (в нашем примере вероятность того, что убийца оставил бы такое до-
казательство);

P(B|неA) — вероятность того, событие B имело бы место при отсутствии события A


(вероятность попадания отпечатков обвиняемого на орудие преступления при его
непричастности к убийству).

С учетом этих вводных данных теорема Байеса определяет вероятность обстоя-


тельства A при наличии обстоятельства B (в нашем примере вероятность, что об-
виняемый — убийца, после того как мы оценили следы на орудии убийства) и вы-
глядит так:

P(A|B) – P(B|A) × P(A) .


P(B|A) × P(A) + P(B|неA) × P(неА)

Если события A и B являются независимыми, применение данной формулы не


изменит исходную априорную вероятность (например, тот факт, что сборная
России выиграла тот или иной футбольный матч, никак не может повлиять на
вероятность того, что истинно суждение некоего чудака о том, что футбол был
придуман в Московском царстве). Но если доказательство действительно отно-
симо к доказываемому факту, его оценка может изменить исходную, априорную
17
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

вероятность этого факта. По большому счету относимость доказательства опреде-


ляется именно по тому критерию, что, на взгляд лица, устанавливающего факт,
соответствующее доказательство имеет доказательственное значение и может так
или иначе повлиять на его убежденность в истинном положении дел14. Например,
то, что на территории Северной Америки найдены средневековые захоронения
европейцев с железными мечами, безусловно, значительно повышает степень
нашей убежденности в истинности гипотезы о спорадическом проникновении
скандинавов в Новый Свет в период раннего Средневековья. Именно этот ретро-
спективный вариант применения теоремы Байеса и обсуждается в дискуссии об
установлении фактов в суде.

Применяя теорему Байеса при установлении фактов спора, мы должны, стартуя


с уровня исходной, априорной вероятности спорного факта, оценивать новые до-
казательства и определять апостериорную вероятность доказываемого факта после
оценки каждого нового доказательства.

Теорема Байеса сейчас имеет колоссальное практическое значение в медицине,


криминалистике и многих других областях. Данная модель определения вероятно-
сти позволяет двигаться от исходных представлений об изначальной вероятности
некоего обстоятельства и постепенно корректировать эти исходные представле-
ния с учетом предъявляемых эмпирических доказательств, приближаясь к более
точному пониманию вероятности искомого обстоятельства. В правовой науке до-
статочно много спорят о том, насколько теорема Байеса может быть на практике
применена при установлении фактов в суде15.

Нельзя не признать, что применение теоремы Байеса при оценке доказательств


может быть в ряде случаев крайне продуктивным, когда у судьи имеются точные
статистические данные. Осознанное обращение к математике здесь может помочь
избежать неприятных ошибок при установлении фактов и оценке вероятности
их достоверности. Например, одна из типичных ошибок в определении вероят-
ности — это обнаруженная А. Канеманом и Д. Тверски так называемая ошибка
базового процента (base rate fallacy): при оценке вероятности человек склонен
переоценивать доказательственное значение специфической информации о дока-
зываемом событии в ущерб значению априорной вероятности (базового процента
вероятности); человек склонен фокусироваться на первом и игнорировать второе,
в то время как на самом деле базовая априорная вероятность крайне важна16.

14
Вывод суда об относимости конкретного доказательства и необходимости его изучения зависит
от понимания судьей причинно-следственных связей между явлениями природы и социальными
феноменами, от его представлений о мире. См. также: Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке
доказательств. М., 1977. С. 11.
15
О применении байесианской модели определения вероятности к установлению фактов спора см.:
Finkelstein M.O., Fairley W.B. A Bayesian Approach to Identification Evidence // 83 Harv. L. Rev. 1970.
P. 489 ff.; Kaplan J. Decision Theory and the Factfinding Process // 20 Stan. L. Rev. 1968. P. 1065 ff; Kaye D.
The Paradox of the Gatecrasher and Other Stories // 1979 Ariz. St. L.J. 1979. P. 101 ff.; Lempert R.O.. Modeling
Relevance // 75 Mich. L. Rev. 1977. P. 1021 ff.
16
Подробнее см.: Канеман Д., Словик П., Тверски А. Принятие решений в неопределенности: правила и
предубеждения / пер. с англ. Xарьков, 2005.

18
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

Эта проблема искажает и оценку доказательств судьями. Допустим, известно, что


1% ДТП происходит с участием водителя, находящегося в состоянии алкогольного
опьянения (по данным алкотестера и последующей более надежной экспертизы).
Произошло ДТП, один из участников был проверен алкотестером, который кор-
ректно определяет опьянение, если оно есть, в 99% случаев, но в 1% случаев дает
положительный результат при отсутствии опьянения. Тест показал опьянение, до-
полнительная экспертиза не была проведена или ее результаты оказались утрачены.
Многие люди посчитали бы, что доказательство в виде положительного результата
теста достаточно убедительно и свидетельствует о наличии опьянения с высокой
вероятностью (многие бы сказали, что эта вероятность равна 99%). Но в реальности
это большая ошибка, возникающая из-за игнорирования базового уровня вероят-
ности того, что водитель, попавший в аварию, пьян (1%). На самом деле вероят-
ность того, что водитель, по которому тест показал опьянение, действительно упо-
треблял алкоголь, равна 50%. Ведь 99 из 100 водителей, попавших в такое же ДТП,
на самом деле не пили, но из-за 1% вероятности ложноположительного результата
применения алкотестера у 0,99 из них алкотестер ошибочно определит опьянение.
При этом тому единственному из 100 водителей, который на самом деле пил, тест с
вероятностью в 99% корректно покажет положительный результат (0,99 из 100 че-
ловек). Это значит, что если тест показал опьянение, то соотношение вероятностей
опьянения и отсутствия такового 50 на 50 (0,99 к 0,99). Правильное применение
теоремы Байеса приводит к выводу о том, что вероятность опьянения конкретного
индивида намного ниже той, что может прийти в голову человеку, не привыкшему
задумываться над алгоритмами оценки вероятности17. Так, очевидно, что в выше-
описанном условном примере более корректное понимание истинного уровня ве-
роятности опьянения обвиняемого водителя (всего 50%) может существенно сни-
зить количество судей, готовых признать факт опьянения доказанным.

В то же время в контексте интересующей нас темы доказывания байесианская мо-


дель чаще всего сочетается с концепцией не строгой статистической, а субъективной
вероятности, так как в большинстве случаев, за исключением некоторых споров, где
научные данные могут обеспечить судей объективной статистической информа-
цией, у них нет под рукой выверенной статистики и они вынуждены опираться на
субъективное восприятие вероятности. Например, если после оценки ранее предъ-
явленных доказательств по иску о диффамации убедительно установлено, что обви-
ненный неким журналистом в нечистоплотности и извлечении незаконных доходов
и подавший иск о защите своих чести и достоинства губернатор региона обладает
недвижимым имуществом на миллиарды рублей, а его юные дети и престарелые ро-
дители-пенсионеры приобретают доли в крупнейших предприятиях региона, то су-
дье, который работает по модели теоремы Байеса, может показаться, что он убежден
в истинности утверждений журналиста на 80%. Если далее журналист добавит ко
всему этому доказательство того, что данный губернатор со времен СССР работал по
линии госслужбы и никогда не вел бизнес, то степень убежденности судьи вырастает
еще больше (думаю, у многих она бы приблизилась к 99%). Но если вместо этого от-
ветчик представит убедительное доказательство того, что до перехода на госслужбу
он много лет был крупным бизнесменом или, о чудо, нашел золото инков или разо-
рил пару казино в Лас-Вегасе, то субъективная вероятность его коррупционности,
оцениваемая через призму имеющихся доказательств, может несколько упасть.

17
Подробнее см.: Dahlman C., Zenker F., Sarwar F. Miss Rate Neglect in Legal Evidence // 15 Law, Probability
and Risk. 2016. P. 239 ff.

19
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

1.4. Применение байесианской модели к установлению фактов


судебного спора

1.4.1. Априорная вероятность

Согласно субъективно-байесианской модели судья еще до начала исследования


доказательств чисто интуитивно и по большей части бессознательно оценивает
априорную субъективную вероятность того факта, который соответствующая сто-
рона собирается доказать. Априорная субъективная вероятность — это субъек-
тивное представление о правдоподобности того, что заявленный одной из сторон
факт имел место, сложившееся до того, как судье были представлены и им были
исследованы какие-либо доказательства. Эта априорная субъективная вероят-
ность может быть различной. Чем менее вероятным кажется судье доказываемое
обстоятельство, тем она ниже, и наоборот.

Нередко всё, что судья может думать по поводу доказываемого факта до пред-
ставления и исследования доказательств, это то, что он теоретически возможен,
но определить его субъективную вероятность очень затруднительно (например,
представим, что к поп-звезде предъявлено требование об установлении отцовства
или суд вынужден рассмотреть заявление о признании человека отсутствующим).
В такого рода случаях априорная вероятность должна определяться как близкая
к нулю, но не равная ему (ибо нулевая субъективная вероятность предполагает аб-
солютную веру в невозможность данного обстоятельства). Это значит, что судья
допускает существование спорного обстоятельства, но не более того.

На субъективную априорную оценку правдоподобности факта влияет множество


различных обстоятельств: представления судьи о распространенности тех или
иных явлений, личный профессиональный и житейский опыт, оценка личностей
сторон и их репутации (если они что-то в принципе судье говорят до оценки кон-
кретных доказательств), а иногда и предубеждения, идеологические предустанов-
ки, заблуждения и др. Играют большую роль и так называемые когнитивные ис-
кажения (cognitive bias) — устойчивые сбои в процессах обработки информации,
мышления и принятия решений18.

В частности, многочисленные исследования в области когнитивной психологии


и поведенческой экономики выявили десятки таких искажений, которые свой-

18
Подробнее о когнитивных искажениях при принятии решений см.: Канеман Д., Словик П., Тверски А.
Принятие решений в неопределенности: правила и предубеждения / пер. с англ. Xарьков. 2005. Об
учете когнитивных искажений в праве см. литературу по бихевио-экономическому анализу права:
Behavioral Law and Economics / еd. by C.R. Sunstein. Cambridge, 2000; Jolls C., Sunstein C.R., Thaler R.
Behavioral Approach to Law and Economics // 50 Stanford Law Review. 1997–1998. P. 1471 ff.; Jolls С., Sun-
stein C.R. Debiasing Through Law // 35 Journal of Legal Studies. 2006. P. 199 ff.; Korobkin R.B., Ulen T.S. Law
and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics // 88 California Law
Review. 2000. P. 1051 ff.; Eisenberg M.A. The Limits of Cognition and the Limits of Contract // 47 Stanford
Law Review. 1994–1995. P. 211 ff.; Langevoort D.C. Behavioral Theories of Judgment and Decision Making in
Legal Scholarship: A Literature Review (Symposium: The Legal Implications of Psychology: Human Behavior,
Behavioral Economics, and the Law) // 51 Vanderbilt Law Review. 1998. P. 1499 ff.; Camerer C., Issacharoff S.,
Loewenstein G. et al. Regulation for Conservatives: Behavioral Economics and the Case for «Asymmetric Pater-
nalism» // 151 University of Pennsylvania Law Review. 2003. P. 1211; Rachlinski J. The Uncertain Psychological
Case for Paternalism // 97 Northwestern University Law Review. 2003. P. 1165 ff.; Trout J.D. Paternalism and
Cognitive Bias // 24 Law and Philosophy. 2005. P. 393 ff.

20
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

ственны людям, среди которых большую роль играют сбои в оценке вероятности.
В качестве примера можно привести проблему эвристики доступности (availability
heuristic) — ошибочного повышения в глазах человека субъективной априорной
вероятности того или иного факта, если он недавно встречался с яркими фактами
такого же рода19.

Другой пример — проблема ретроспективного взгляда (hindsight bias), в силу ко-


торой многим людям, пытающимся оценить, насколько другое лицо могло пред-
видеть фактически возникшие негативные последствия своего поведения, на-
сколько оно было осторожно или разумно, поведение этого лица кажется намного
более предосудительным и неосторожным в силу знания о том, к чему эта не-
осторожность фактически привела (т.е. при ретроспективной оценке), чем если бы
они оценивали осторожность и разумность поведения того же человека заранее,
не зная о наступивших последствиях (т.е. перспективно)20.

Имеет место и проблема формирования представлений о распространенности


тех или иных специфических явлений на основе искаженной выборки. Напри-

19
Яркие личные впечатления, воспоминания или ассоциации заставляют нас завышать свою оценку веро-
ятности того, что данное обстоятельство наступит. Например, человек, у которого близкий родственник
умер от рака, не зная точной статистики, будет склонен переоценивать распространенность болезни.
В равной степени многие люди значительно переоценивают вероятность погибнуть в авиакатастрофе
из-за того, что последние всегда сопряжены с громким освещением в прессе и демонстрацией горя
родственников. Ровно таким же образом человек, который своими глазами или по телевизору видит
неописуемую радость счастливчика, выигравшего в лотерею большую сумму, будет несколько преуве-
личивать вероятность такого выигрыша. Яркие картинки запечатлеваются в нашей памяти, становятся
легкодоступными при необходимости ассоциировать вопрос о вероятности такого события с какой-то
хранящейся в памяти информацией. В итоге это нередко порождает неоправданные фобии или ложные
иллюзии и влияет на наше представление о распространенности тех или иных явлений и степени их
вероятности. Подробнее см.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М., 2016. С. 73–75.
20
Например, когда директор компании принимает деловое решение в рамках управления компанией, оно
неизбежно сопряжено с риском просчета и ошибки. Если это решение в итоге оказалось ошибочным и
повлекло для компании убытки, то присяжные или судья, оценивающие его разумность, должны оце-
нить, насколько вероятным мог и должен был казаться неудачный исход в момент принятия решения
условному разумному директору. И здесь тот факт, что это решение реально повлекло для компании
убытки и оказалось на поверку неудачным, сильно влияет на эту ретроспективную оценку очевидности
такого развития событий. Если бы присяжных или судей спросили о вероятности неудачного исхода
перед тем, как решение было принято, намного меньшее число из них оценило бы его как очевидно
неудачное и способное причинить обществу убытки, чем если им приходится судить об этом ex post,
когда убытки уже возникли. Решение, которое в момент принятия представлялось бы большинству
вполне разумным и оправданным с учетом доступной директору тогда информации, может впослед-
ствии казаться стороннему наблюдателю (даже опытному предпринимателю, не говоря уже о судьях и
присяжных) очевидной глупостью на фоне знания обо всех реальных последствиях. Аналогичная си-
туация возникает и при рассмотрении деликтных исков или исков о привлечении к ответственности за
врачебную ошибку, в рамках которых судья (в некоторых странах — присяжные) должен оценить, вел
ли ответчик себя неосторожно. Эта же проблема проявляет себя при рассмотрении судом споров, в ко-
торых встает вопрос об освобождении должника от ответственности в связи с непреодолимой силой
или о расторжении договора ввиду существенного изменения обстоятельств. В обоих случаях суд дол-
жен оценить, насколько возникшие на пути исполнения договора препятствия или изменение обстоя-
тельств могли быть предвидимы соответствующей стороной (этого требуют п. 3 ст. 401 и ст. 451 ГК РФ).
Но когда такая оценка дается ретроспективно, она неизбежно искажается. Судье часто может казаться,
что соответствующие препятствия или изменение обстоятельств могли быть предвидимы лицом куда
чаще, чем это соответствует объективной реальности принятых стандартов деловой практики, только
лишь потому, что к моменту рассмотрения спора эти обстоятельства фактически наступили. Подроб-
нее см.: Карапетов А.Г. Экономический анализ права. М., 2016. С. 83–84.

21
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

мер, специфика работы судей приводит к тому, что они регулярно сталкиваются
с историями злоупотреблений или иными аномалиями экономики. Это создает у
многих из них ложное ощущение, что случаи злоупотреблений очень распростра-
нены в обороте и чуть ли не доминируют над нормальными рыночными практи-
ками. Проблема заключается в том, что такие судьи экстраполируют свой опыт
столкновения с отдельными перверсиями рынка на весь рыночный процесс. Слу-
чаи рыночных патологий, которые судье приходится периодически разбирать,
откладываются в памяти и создают соответствующий стереотип, влияющий на
его представления о поведении предпринимателей. Этот процесс происходит на
подсознательном уровне и часто критически не оценивается. Ошибочность таких
обобщений связана с тем, что на самом деле выборка очевидно нерепрезентатив-
на. Миллиарды сделок проходят мимо судебной системы, и в них никаких анома-
лий не наблюдается.

Как мы видим, некоторые из перечисленных факторов, влияющих на формиро-


вание представления судьи об априорной правдоподобности доказываемого фак-
та (априорной субъективной вероятности), могут вызывать беспокойство, но в
дескриптивном плане было бы глупо отрицать, что нередко судья воспринимает
версию стороны более или менее скептически в силу резонов, которые не кра-
сят человека. Кроме того, судья может концептуально заблуждаться в отношении
статистики тех или иных событий просто в силу недостаточной эрудиции или
формировать свои представления о жизни под влиянием дурных фильмов или
художественных книг. Например, в таких странах, как наша, где подавляющее
большинство судей не имеет никакого опыта участия в рыночной экономической
деятельности за пределами сектора госслужбы до попадания на должность, судья
может легко ошибиться в предварительной оценке правдоподобности доказывае-
мого факта сложного бизнес-спора. Например, о рынке деривативов судья может
судить исключительно по фильму «Волк с Уолл-стрит». Не факт, что эта оценка
будет ошибочной, но очевидно, что формирование представлений о реальной
жизни таким образом может приводить к серьезным заблуждениям.

Так или иначе, под воздействием различных факторов эта априорная правдо-
подобность версии стороны, несущей бремя доказывания, судьей ощущается.
Это факт.

Изначальная степень априорной критичности судьи в отношении оценки правдо-


подобности устанавливаемого факта крайне важна, так как чем менее априорно
вероятно в глазах судьи доказываемое обстоятельство, тем более убедительные до-
казательства должны приводиться для того, чтобы интуитивно ощущаемый судьей
стандарт доказывания был соблюден. Доказательства того, что ночью по окраинам
Москвы разгуливала гиена или боевой робот-пес, должны быть куда более убе-
дительными, чем доказательства того, что этим таинственным существом была
бродячая собака. Менее вероятные обстоятельства доказывать сложнее, чем бо-
лее вероятные обстоятельства, и наоборот. Это достаточно очевидное наблюдение
озвучивалось российскими процессуалистами еще до революции. Так, Л.Е. Вла-
димиров в 1910 г. писал: «На степень доверия к доказательствам, восстанавли-
вающим прошлое событие, могущественное влияние оказывает наше мнение об
общей возможности какого-либо события или отдельного факта. Чем возможнее,
по нашим понятиям, данное явление, тем легче мы убеждаемся собранными до-

22
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

казательствами; чем больше противоречит оно нашему опыту, нашим понятиям о


пределах возможного, тем больше мы будем требовать доказательств, тем труднее
будет нам убедиться. Наконец, могут быть и такие случаи, когда самые сильные
доказательства не уверят нас в том, что противоречит нашим понятиям и опы-
ту. Такие случаи называются случаями прямого неверия (disbelief), вопреки силе
представленных доказательств; другие случаи, где верится с трудом, требуют уси-
ленного доказывания»21.

Связь априорной вероятности и требуемой доказательственной активности сто-


роны, несущей бремя доказывания, признается и в судебной практике ВС РФ.
Например, в споре о фиктивной смене места регистрации должника в рамках так
называемого банкротного туризма Судебная коллегия по экономическим спорам
ВС РФ в определении от 21.03.2019 № 308-ЭС18-25635 указала следующее: «Чем
ближе дата смены регистрационного учета к дате возбуждения дела о банкротстве
(и соответственно к моменту решения судом вопроса о подсудности дела), тем бо-
лее высокой является априорная вероятность наличия в действиях должника по
смене такого учета признаков недобросовестности, следовательно, тем в более
упрощенном порядке на него должно перекладываться бремя процессуальной ак-
тивности по обоснованию подсудности».

Осознание судьей исходной, априорной вероятности (правдоподобности) дока-


зываемого факта, а также тесной связи такой вероятности и требуемой убеди-
тельности доказательств позволит уменьшить случаи вышеописанных ошибок
игнорирования априорной вероятности (base rate fallacy) наподобие вышеопи-
санного примера с алкотестером. Судья, оценивая представленные доказатель-
ства и концентрируясь на них, не должен забывать о другом элементе теоремы
Байеса — априорной правдоподобности самой версии. Одно и то же доказатель-
ство может быть признано достаточным для доказывания крайне правдоподоб-
ного факта и не признано достаточным при доказывании факта крайне неправ-
доподобного.

Эта зависимость априорной субъективной вероятности и итогового вывода о при-


знании или непризнании факта важна еще и потому, что чем более ошибочны
априорные представления судьи о реальности, чем сильнее суды подвержены за-
блуждениям, предубеждениям, когнитивным искажениям, чем менее они эруди-
рованы и открыты к восприятию новых знаний о мире, тем менее точными будут
их априорные представления о правдоподобности доказываемых фактов и тем
чаще они будут предъявлять неоправданно завышенные или заниженные требова-
ния к убедительности доказательств. Не секрет, что в странах с высокой степенью
дискриминации и подавления меньшинств (например, расовых, этнических, ре-
лигиозных и т.п.) предубеждения судей против их представителей играли большую
роль в вынесении массы неправосудных приговоров не потому, что судьи осознан-
но направляли в тюрьму или на электрический стул представителя меньшинства за
вменяемое ему прокурором преступление, а потому что предубеждения заставляли
их повышать априорную вероятность виновности подсудимого и быть гораздо ме-
нее требовательными к прокуратуре, чем если бы те же обвинения предъявлялись
представителю этнического большинства, частью которого является судья.

21
Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула, 2000. С. 22.

23
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

Поэтому чем более эрудирован судья, рациональнее и яснее его сознание, богаче
и разнообразнее профессиональный и жизненный опыт, тем точнее его представ-
ления об априорной правдоподобности доказываемых обстоятельств и тем мень-
ше ошибок он допускает при установлении фактов спора. И наоборот, отсутствие
богатого и разнообразного жизненного и профессионального опыта, невежество,
нежелание расширять кругозор, мыслить рационально и избавляться от штампов и
дурных стереотипов увеличивают риск судебной ошибки в установлении фактов22.

1.4.2. Движение от априорной вероятности к апостериорной

По мере представления стороной, на которую возложено бремя доказывания, до-


казательств субъективная убежденность судьи может повышаться или понижаться
по сравнению с априорной вероятностью. Вероятность, которая субъективно раз-
деляется судьей после представления, исследования и оценки доказательств, на-
зывается апостериорной субъективной вероятностью. Несущая бремя доказывания
сторона преуспеет и сможет убедить суд в существовании факта, когда ей удастся
добиться того, что итоговая апостериорная субъективная вероятность в сознании
судьи после оценки всех доказательств окажется достаточной для соблюдения ин-
туитивно ощущаемого им стандарта доказывания.

В классической модели, когда бремя доказывания обстоятельства лежит на од-


ной стороне, а другая его отрицает, но доказательств обратного не представля-

22
В целом ряде стран общий интеллектуальный уровень и средняя эрудированность судей далеко не бле-
стящи. Лучшие выпускники юридических факультетов ведущих университетов редко встречаются в су-
дейском корпусе, опытные адвокаты и ученые со стажем отсекаются от занятия судейских должностей,
значительная часть которых занимается выпускниками слабых вузов и даже заочных образовательных
программ и бывшими помощниками судей, и в целом контролируемость судейского корпуса и лояль-
ность руководству ценится выше, чем независимость, профессионализм и общий интеллектуальный
уровень. В таких странах установление фактов по сложным спорам, ставящим вопросы из сфер знаний
и социальных областей, далеких от бытовой экспертизы обывателя, превращается в серьезную пробле-
му, а добросовестный судья становится заложником позиции того или иного эксперта, ни понять, ни
критически воспринять ее судья просто не в состоянии в силу ограниченности своих интеллектуальных
возможностей и времени. Представим себе, что молодой судья с заочным юридическим образованием,
не имеющий какого-либо опыта работы в бизнесе, никаких представлений об экономической теории
и не привыкший и не имеющий времени много и быстро читать и погружаться в новые сферы знаний,
должен установить факт существенного негативного влияния тех или иных договорных практик на уро-
вень конкуренции в соответствующей отрасли и оценить адекватность принятых антимонопольным
органом предписаний. Очевидно, что установление судом подобных фактов превращается в профана-
цию. Судья не может понять, насколько в принципе правдоподобны версии сторон, если он ничего не
понимает в данной области знаний и экономики. Но даже в странах, в которых приняты очень высокие
стандарты судебного профессионализма, а в судьи отбирают лучших юристов с независимым критиче-
ским мышлением, опытом и готовностью разбираться и приобретать новые знания, суды постоянно
сталкиваются с предельностью своей экспертизы во многих специфических областях. Безусловно, раз-
витие практики специализации судов, а также активное привлечение экспертов и проведение судебных
экспертиз в ряде случаев помогают, но специализация судей имеет свои известные пределы, а у экспер-
тов могут расходиться взгляды, и без критической содержательной оценки их заключений зачастую не
обойтись. Расширение практики разрешения подобных споров в арбитражах (третейских учреждениях)
с привлечением профессионалов в соответствующих узких областях может быть возможным решени-
ем, но и оно не универсально. По мере усложнения социальных и технологических условий жизни,
а также появления все новых областей правоприменения даже самые развитые страны с качественной
судебной системой все острее сталкиваются с глобальной проблемой недостаточности человеческой
экспертизы для разрешения сложных споров.

24
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

ет, обычно субъективная апостериорная вероятность в сознании судьи по мере


оценки представляемых доказательств возрастает по сравнению с вероятностью
априорной. Если первое доказательство может создать у судьи ощущение, что
доказанный факт вполне вероятно имел место, но при этом не менее велика ве-
роятность и простого совпадения, то по мере представления все новых и новых
доказательств его уверенность может нарастать23. Одно косвенное доказательство
может быть следствием случайного совпадения, но 10 таких доказательств, неза-
висимо друг от друга указывающих на достоверность спорного факта, могут по-
высить веру судьи в истинность факта до уровня, близкого к абсолютной убеж-
денности. Как отмечал А.А. Эйсман, «вероятность случайного совпадения быстро
уменьшается по мере увеличения числа вероятных улик», и «в конечном итоге
случайное объяснение отвергается, поскольку практически его можно признать
невозможным (крайне маловероятным), а закономерное принимается как прак-
тически достоверное». При этом он же абсолютно верно уточнял, что вероятность
случайного совпадения падает не только при увеличении числа улик, но и при
возрастании ценности каждой из совпадающих улик24. О том же, по сути, пишет и
Г.М. Резник: «С присоединением к первой улике второй, третьей, четвертой и т.д.
наша уверенность в истинности доказываемого тезиса крепнет, первоначальная
его проблематичность переходит в высокую степень вероятности и, наконец,
в достоверность»25.

В то же время могут быть и аномальные случаи, когда представленные стороной


доказательства работают против нее (например, когда выявляется фальсифика-
ция предъявленного доказательства, которая неминуемо настраивает судью на
предельно критическое отношение к аргументам стороны и может понизить его
уверенность по отношению к уровню априорной вероятности).

Насколько реально описать за счет теоремы Байеса этот динамический процесс


движения доверия суда к истинности доказываемого факта от уровня изначаль-
ного представления о правдоподобности до окончательного уровня апостериор-
ной субъективной уверенности — вопрос крайне спорный. В целом мы скептич-
но настроены по поводу попыток математизации процесса установления фактов
там, где под рукой у судьи нет достоверной, объективной, статистики, хотя нельзя

23
В одной из популярных книг по байесианской вероятности приводится наглядный пример того, как ра-
ботает байесианская динамическая модель уточнения своих априорных представлений о вероятности.
Допустим, вы — солдат, скрывающийся в окопе. Вы точно знаете, что на поле боя, всего в 350 м от вас,
остался лишь один вражеский солдат. Вам также известно, что если оставшийся — обычный солдат,
то шанс, что ему удастся попасть в вас с одного выстрела, очень мал, а если он снайпер, то этот шанс
довольно высок. Но снайперы очень редки, так что, скорее всего, это лишь обычный солдат. Вы высо-
вываетесь из окопа, чтобы оглядеть местность. Бам! Пуля отскочила от вашего шлема, и вы бросились
вниз. Несмотря на то, что противник только что попал в вас, вы продолжаете думать, что он может ока-
заться и обычным солдатом, хотя шанс, что он все-таки снайпер, увеличился. Через несколько минут
вы решаетесь высунуться еще раз. Бам! Еще одна пуля отскочила от шлема, и вы снова бросились вниз.
Теперь вы думаете, что это точно снайпер. Не важно, насколько редки снайперы, простому солдату ни
за что не попасть два раза подряд с такого расстояния (см.: McGrayne S.B. The Theory That Would Not Die:
How Bayes’ Rule Cracked the Enigma Code, Hunted Down Russian Submarines, and Emerged Triumphant
from Two Centuries of Controversy. New Haven, 2011).
24
Эйсман А.А. Логика доказывания. М., 1971. С. 81–82.
25
Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977. С. 73.

25
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

не признать, что применение математики и в контексте субъективной вероятности


может быть в ряде случаев далеко не бессмысленно.

В чисто практическом плане основная сложность состоит в том, что значения мно-
гих элементов формулы теоремы Байеса не только крайне сложно адекватно оце-
нить, не имея доступа к объективной статистике, но и трудно определить путем
интуитивных догадок. Кроме того, все доказательства должны оцениваться в сово-
купности, предъявление одного из последующих доказательств может пролить свет
на степень убедительности ранее предъявленных26. Поэтому идея о том, что судья,
двигаясь от степени своей априорной убежденности, пересчитывает в уме апосте-
риорную вероятность после исследования каждого нового доказательства, кажется
несколько нереалистичной в позитивном плане и нереализуемой в нормативном
для большинства дел. Но еще раз повторим, что как минимум в тех случаях, когда
бóльшая часть нужных переменных известна на уровне объективной статистики,
эта теорема может и, наверное, даже должна использоваться (например, как в вы-
шеприведенном примере с алкотестером или при оценке данных ДНК-анализа тех
или иных биологических следов преступления).

Соответственно, говоря «байесианская модель» в контексте настоящей статьи, мы


имеем в виду не непременное строгое использование теоремы Байеса, а динами-
ческое изменение субъективной убежденности лица в правдоподобности/вероят-
ности спорного факта от уровня изначальной, априорной, до уровня конечной,
апостериорной, субъективной уверенности (субъективной вероятности) по мере
исследования представляемых доказательств. Мы точно знаем, что в большинстве
случаев судья, не имеющий доступа к надежной статистике, до начала исследо-
вания доказательств может иметь некое субъективное априорное представление
о правдоподобности доказываемых обстоятельств, а по результатам оценки всех
доказательств в их совокупности и взаимосвязи и с учетом объяснений сторон и
предложенных ими версий приходит к той или иной апостериорной степени убеж-
денности, уверенности в истинности этих обстоятельств.

Итак, если совокупность представленных стороной доказательств приводит


к тому, что субъективно ощущаемый судьей стандарт доказывания соблюден
(т.е. субъективная апостериорная убежденность достигла такого значения, ког-
да судья считает, что представленных доказательств достаточно, остающиеся со-
мнения будет справедливо игнорировать, а факт можно считать установленным),
бремя доказывания, казалось бы, может считаться выполненным27. Но здесь все
зависит от поведения оппонента: если он не прочувствует, что доказательства об-
ремененной стороны уже соответствуют интуитивно ощущаемому данным судьей
стандарту доказывания, продолжит вести себя пассивно и не будет представлять
контрдоказательства, то суд, скорее всего, признает факт доказанным. Если же оп-
понент представит свои контрдоказательства, то они могут также влиять на субъ-
ективную вероятность, усилить сомнения суда в достоверности факта и понизить
субъективную апостериорную вероятность ниже стандарта доказывания. В таком

26
Tribe L.H. Trial by Mathematics: Precision and Ritual in the Legal Process // 84 Harv. L. Rev. 1971. P. 1329,
1367–1368.
27
Schweizer M. Loss Aversion, Omission Bias and the Civil Standard of Proof // European Perspectives on Behav-
ioral Law and Economics. Heidelberg, 2015. P. 127.

26
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

случае непредставление стороной, которая несет бремя доказывания, каких-либо


дополнительных доказательств приведет к тому, что судья не признает факт до-
казанным. Если по итогам оценки всех доказательств и контрдоказательств субъ-
ективная убежденность судьи окажется выше стандарта доказывания, он признает
факт доказанным, и наоборот.

В реальном процессе нередко оппонент обремененной стороны может не дожи-


даться и нередко не дожидается того, когда доказательства последней достигнут
трудноуловимого субъективного стандарта доказывания, разделяемого конкрет-
ным судьей, а начнет сразу представлять контрдоказательства. Это вполне логично,
ибо однозначно определить, какой стандарт доказывания интуитивно разделяет
данный судья и соблюден ли этот стандарт с учетом представленных доказательств,
крайне сложно. Нередко куда разумнее не проявлять пассивность, а начинать ра-
ботать на упреждение, представляя контрдоказательства, если, конечно, у сторо-
ны имеется к ним доступ. В такой ситуации судья оценивает все доказательства
и контрдоказательства и считает факт установленным или неустановленным по
своему убеждению, интуитивно и чаще всего бессознательно сопоставляя субъек-
тивную апостериорную вероятность доказываемого факта, сформировавшуюся у
него по итогам исследования доказательств обеих сторон, с тем стандартом дока-
зывания, который кажется ему уместным применять при установлении подобных
фактов по данной категории споров.

Иначе говоря, стандарт доказывания определяет, с одной стороны, ту границу, за


которой на оппонента переносится бремя опровержения и пассивность будет ра-
ботать против него, а с другой — тот минимальный уровень апостериорной субъ-
ективной убежденности судьи по итогам оценки всех аргументов и доказательств
обеих сторон, при котором он внутренне готов признавать факт доказанным и вы-
носить решение на его основе.

Иногда в зарубежной литературе предлагаются иные, небайесианские математи-


ческие модели установления апостериорной вероятности спорных фактов с при-
менением более изощренного математического инструментария28. Нам такое увле-
чение математикой в этой области кажется избыточным усложнением. В той мере,
в которой значения вероятности носят чисто субъективный характер, излишняя
формализация выглядит скорее как игра ума, а не как рабочий инструментарий
для практического применения в суде. Базовой байесианской модели как пример-
ной логики рассуждения вполне достаточно, чтобы описать, как суд реально уста-
навливает факты спора и, видимо, должен это делать.

1.4.3. Убеждающая сила доказательств

Применение судами единого, унифицированного стандарта доказывания для


определенной категории споров отнюдь не означает, что один и тот же комплекс
доказательств будет признан или не признан всеми судьями как соответствую-
щий стандарту доказывания. И дело здесь не только в субъективном восприятии
априорной вероятности доказываемого факта.

28
Обзор некоторых из таких теорий см.: Аргунов А.В. Новая школа доказательств в странах общего права
// Вестник гражданского процесса. 2019. № 1. С. 305–343.

27
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

Не менее важно то, насколько убедительно для конкретного судьи то или иное до-
казательство, т.е. то, насколько оно повышает субъективную вероятность доказы-
ваемого факта в глазах судьи. Речь идет об убеждающей силе конкретного отно-
симого доказательства. Одно и то же доказательство в глазах одного судьи может
казаться очень весомым и значительно повышать субъективную вероятность, а на
представления о субъективной вероятности другого не оказать никакого влияния.

Разное субъективное восприятие доказательственной силы конкретного доказа-


тельства может быть связано с разными субъективными представлениями о досто-
верности самого доказательства. Например, один судья может придать свидетель-
ским показаниям сотрудника компании, являющейся стороной спора, большое
значение, а другой в силу собственных представлений об их доказательственной
силе может просто проигнорировать их. Многое зависит от опыта судьи, его мне-
ния о распространенности фальсификации доказательств такого рода и лжесвиде-
тельствования, веры в чистоплотность поведения сторон, отношения к репутации
сторон спора и даже их представителей (например, когда судья ранее рассматривал
споры с участием этих сторон или представителей и сталкивался с сомнительными
процессуальными приемами в их работе), степени общей скептичности и прони-
цательности в оценке доказательств и т.п.

Уровень доказательственной силы конкретного доказательства может различаться


также в зависимости от разного понимания связи тех или иных социальных яв-
лений или базовых законов причинности. Например, один судья может придать
доказательственному факту В большое доказательственное значение, считая, что
его наличие сильно повышает вероятность доказываемого факта А, так как думает,
что в реальности А обычно сочетается с В, в то время как другой судья вовсе про-
игнорирует доказательственный факт В в силу того, что его представления о мире
говорят о том, что А и В — статистически независимые обстоятельства и доказан-
ность В никак не влияет на вероятность обнаружить А.

Как известно, современное процессуальное право основано на свободной оценке


доказательств: судья пропускает все доказательства через свое сознание и приходит
к определенной степени убежденности в их доказательственной силе. Внутреннее
убеждение у разных судей по итогам оценки одних и тех же доказательств может
отличаться, и, как справедливо отмечает И.В. Решетникова, не существует рецепта
формирования единого убеждения у всех людей29. Если два судьи стартуют с оди-
накового субъективного восприятия априорной вероятности и применяют оди-
наковый интуитивно ощущаемый стандарт доказывания, нельзя быть уверенным
в том, что они при представлении им одинакового набора доказательств примут
одно и то же решение о признании или непризнании факта доказанным, именно
в силу того, что их субъективное ощущение доказательственной силы представ-
ленных доказательств может принципиально отличаться.

Поэтому даже если мы установим на уровне закона или практики высших судов
некий унифицированный стандарт доказывания, понимаемый как минимальный
уровень уверенности судьи в достоверности факта, при котором бремя доказы-
вания может считаться выполненным, а сам факт по итогам оценки всех дока-

29
Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе. 6-е изд., пер. и доп. М., 2017. С. 79.

28
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

зательств — признанным, это ни в коей мере не превратит процесс оценки до-


статочности доказательств в объективный, математически выверенный и научно
верифицируемый алгоритм, который позволит с точностью предсказывать резуль-
таты такой оценки. Это связано с тем, что два ключевых элемента, сочетание ко-
торых позволяет судье приходить к выводу о соблюдении стандарта доказывания
(а именно априорное ощущение вероятности доказываемого факта и определение
доказательственной силы, убедительности конкретных доказательств), носят пре-
имущественно чисто субъективный характер.

В этих условиях говорить о том, что введение некоего нормативного стандарта до-
казывания сделает установление фактов абсолютно предсказуемым и унифициро-
ванным, конечно же, нельзя. Но нормативный стандарт доказывания, ориентируя
судей на унифицированный приемлемый уровень сомнений, который сочетается
с признанием факта доказанным, снижает сферу неопределенности хотя бы от-
носительно данного элемента. И в этом состоит большая польза от установления
стандартов доказывания с фиксацией их на том или ином уровне.

1.5. Роль интуиции

В подавляющем большинстве случаев все эти динамические процессы формиро-


вания убежденности протекают неосознанно30. Эволюция снабдила человека со-
знанием, которое позволяет ему на интуитивном уровне худо-бедно оценивать ве-
роятности тех или иных обстоятельств. В общем и целом, не будь человек способен
более или менее адекватно обрабатывать поступающую информацию для опреде-
ления достоверности каких-либо гипотез, вряд ли бы человеческий род смог до-
стичь современного уровня цивилизации.

Первобытный охотник-собиратель должен был оценивать и сопоставлять вероятно-


сти и менять свои изначальные убеждения по мере поступления новой информации
на охоте, при столкновении с природными явлениями и себе подобными, при встра-
ивании в сложные иерархические и горизонтальные социальные связи, решении во-
просов размножения, кооперации, борьбы за власть и доступ к ресурсам и др.

Но далеко не всегда наше сознание работает путем осознанной обработки инфор-


мации и логических рассуждений. При определении априорной вероятности и
убеждающей силы доказательств колоссальна роль интуиции, чутья, основанного
на инстинктах, и накопленного опыта. Современный водитель принимает тысячи

30
Д.Б. Абушенко на сей счет справедливо отмечает: «Безусловно, всякий конкретный правоприменитель,
если спросить его о том, присутствовала ли логика в процессе оценки им доказательств, ответит утвер-
дительно. И по-своему будет прав… Логика, конечно же, присутствует при свободной оценке, но сами
логические механизмы начинают использоваться уже после того, как правоприменителем интуитивно
сделан вывод о доказательственной силе того или иного доказательства. И этот самый интуитивный
вывод любой правоприменитель очень аргументированно объяснит с помощью элементарных логиче-
ских приемов, уже отталкиваясь от фактически имеющихся доказательств. Субъективная уверенность
в достоверности того или иного доказательства в данном случае первична и по сути выступает импли-
цитной основой последующего формально-логического обоснования» (Абушенко Д.Б. Судебное усмо-
трение в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002. С. 140–141).

29
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

решений о перестроениях, наборе или понижении скорости и иных маневрах, за-


частую даже не осознавая, что подсознательно решает множество задач, связанных
с оценкой вероятности. То же и с процессом оценки доказательств судьей. Многие
судьи при попытке ученого разложить перед ними алгоритм оценки доказательств
на составляющие, выделить стандарт доказывания, априорную и апостериорную
вероятности, доказательственную силу конкретного доказательства и другие по-
добные элементы логического рассуждения о вероятности могут испытать дис-
комфорт и сказать, что они ни о чем таком на самом деле не думают и даже некото-
рых их этих терминов не знают, а решают признать тот или иной факт доказанным,
основываясь, скорее, на своем профессиональном и житейском чутье. И на самом
деле так оно и есть.

Как считают многие исследователи (например, один из основоположников пове-


денческой экономики Д. Канеман), наше сознание имеет два разных аппарата при-
нятия решений: Систему-1 и Систему-231. Система-1 управляет нашим поведением
практически ежесекундно, автоматически и без вовлечения аналитических способ-
ностей индивида. Она руководствуется унаследованными и приобретенными ин-
стинктами, эмоциями, наработанным опытом, стереотипами, привычками, а так-
же упрощенными правилами, эвристиками, выработанными в течение жизни для
решения каких-то задач и в общем и целом показывающими свою эффективность.
Это самая древняя часть нашего сознания. Она не требует анализа, критической
оценки, балансирования всех «за» и «против», перепроверки интуиции. Так как ее
функционирование требует небольших жизненных ресурсов, в основном она ока-
зывается эффективной в решении большинства самых элементарных задач.

Система-2 — это прогрессивная, выработанная на поздних этапах эволюции че-


ловека аналитическая часть сознания, оценивающая, просчитывающая, баланси-
рующая и сомневающаяся. Она функционирует на основе осознанного контроля
за когнитивными процессами и поведением, способна выступать в качестве филь-
тра на пути автоматических и интуитивных решений, к которым подталкивает нас
Система-1, ограничивать наши эмоциональные порывы, сдерживать немедленное
удовлетворение во имя больших отсроченных выгод, оценивать все аспекты того
или иного выбора, критически оценивать издержки и выгоды. Ее функциониро-
вание требует больших жизненных ресурсов и напряжения мысли32. Поэтому без
особой нужды мы Систему-2 не используем и запускаем ее работу в основном тог-
да, когда сталкиваемся с серьезными задачами, с большими ставками или нестан-
дартными проблемами, в отношении которых в Системе-1 нет готовых интуиций,
эвристик или инстинктов. Многие люди, как иногда кажется, не задействуют свою

31
Канеман Д. Думай медленно… решай быстро. М., 2014. С. 29–131.
32
Поэтому при ослаблении концентрации из-за усталости мы все чаще полагаемся на работу Системы-1.
Так, одно недавнее исследование показало, что процент вероятности удовлетворения ходатайства об
условно-досрочном освобождении израильскими судьями в значительной степени зависел от устало-
сти судьи. После каждого перерыва процент удовлетворенных ходатайств резко возрастает (до 65%),
так как судьи имеют жизненные ресурсы для того, чтобы сконцентрироваться на вопросе установления
фактических обстоятельств, лежащих в основе решения об УДО, и вынести наиболее взвешенное ре-
шение. Но по мере накопления усталости судье оказывается проще полагаться на базовую, действую-
щую по умолчанию модель поведения и отказывать в освобождении — в итоге вероятность освобожде-
ния спускается практически до нуля. После перерыва и отдыха этот цикл повторяется (см.: Канеман Д.
Думай медленно… решай быстро. М., 2014. С. 60–61).

30
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

Систему-2 годами, полностью отдаваясь природной, инстинктивной части созна-


ния, в то время как некоторые (например, ученые или политики) эксплуатируют
аналитические возможности Системы-2 куда более интенсивно.

Такое расщепление оказывается очень удобным и, видимо, эволюционно детер-


минировано. Ученый-цивилист может даже не осознавать, как его Система-1 по-
могает доехать до работы, обменяться парой фраз с коллегами о последнем фут-
больном матче, выбрать блюда в буфете в обеденный перерыв и принять тысячи
иных решений в течение дня практически на автопилоте, пока Система-2 время
тратит энергоресурсы на обдумывание очередной цивилистической задачи.

Когнитивные ошибки чаще всего происходят из-за сбоев в работе Системы-1, ко-
торые являются обратной стороной ее простоты. Нередко цена этих ошибок не-
велика. Так, если человек позволил маркетологам сети супермаркетов обвести его
сознание вокруг пальца и внушить купить объективно ненужное за счет эксплуа-
тации известных брешей в работе Системы-1 у потребителей, последствия ошибки
неприятны, но вряд ли оправдывают то, чтобы тот самый цивилист переключил
свою «прокаченную» Систему-2 на обдумывание и сопоставление ценников, плю-
сов и минусов разных сыров и колбасы. Но порой такие ошибки могут обойтись
человеку, вовремя не включившему Систему-2 своего сознания, или иным лицам,
зависящим от его решения, очень дорого. Ситуация с установлением фактов су-
дебного спора именно такова. Поэтому крайне важно, чтобы весь процесс уста-
новления фактов был максимально рационализирован, а судья осознавал базовые
принципы рассуждения об истинности фактов, законы определения вероятности
и не попадал в простейшие когнитивные ловушки. Чем более рационализирован-
ным, осознанным становится этот когнитивный процесс, тем меньше шансов на
то, что мы допустим ошибки, которые, к сожалению, нередко допускает наше со-
знание, когда работает на уровне интуитивных реакций, или окажемся заложника-
ми когнитивных искажений (например, описанных выше проблем игнорирования
априорной вероятности, ретроспективного взгляда и эвристики доступности).

Конечно же, роль профессионального чутья колоссальна, но более пристальное


внимание судей к проблемам «судебного познания», принятия решений в услови-
ях неопределенности, законам логического рассуждения, применению элементов
теории вероятностей может в некоторой степени уменьшить количество ошибок в
установлении фактов. Во многом и в этом также состоит польза дискуссии о по-
зитивном и нормативном стандарте доказывания и развития на ее основе более
серьезного разговора об установлении фактов судебного спора с опорой на данные
смежных научных дисциплин (математики в целом и теории вероятностей в част-
ности, социологии, психологии мышления, теории принятия решений и т.п.).

1.6. Чем стандарты доказывания точно не являются

Встречаются иногда очевидно ошибочные представления о сути стандарта доказы-


вания. Иногда он понимается не в том смысле, который был описан нами выше,
а как требуемая доказательственная активность стороны, несущей бремя дока-
зывания. В такой ситуации более высокий стандарт доказывания ассоциируется
31
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

с необходимостью представлять больше доказательств, проявлять бóльшую до-


казательственную активность. Например, рассуждая подобным образом, некото-
рые приходят к выводу о том, что стандарт доказывания при установлении крайне
маловероятного обстоятельства должен быть выше. Это ошибочный подход. Стан-
дарт доказывания — это минимальная степень апостериорной вероятности (ин-
туитивно ощущаемой по итогам оценки доказательств достоверности) спорного
факта, при которой суд приходит или должен приходить к выводу о признании
его установленным. Если факт априорно крайне маловероятен, то для достижения
искомого стандарта требуются куда более убедительные доказательства, чем когда
доказывается факт, априорная вероятность которого очень высока; сам стандарт
доказывания при этом не меняется. Иначе говоря, стандарт доказывания не следу-
ет путать с требуемым уровнем доказательственной активности стороны, несущей
бремя доказывания.

Встречается и иное заблуждение. Иногда стандарт доказывания путают со степе-


нью критичности судьи при оценке конкретного доказательства. Юристы могут
обвинить судью в использовании завышенного стандарта доказывания, в то время
как на самом деле он просто скептически воспринимает те или иные доказатель-
ства. Например, тот факт, что в российских арбитражных судах часто не доверяют
показаниям свидетелей, сам по себе не говорит об использовании более высоко-
го стандарта доказывания при разрешении коммерческих споров, чем в странах
англо-американской процессуальной традиции, где таким доказательствам при-
дается большое значение. Данное различие объясняется иначе. Есть ряд причин
такого положения дел (загруженность судов, отсутствие навыков работы со свиде-
телями и т.п.), но одна из них состоит в том, что российские арбитражные судьи
крайне скептически воспринимают показания свидетелей (особенно сотрудников
спорящих организаций), не веря в их независимость, способность противостоять
давлению руководства, личную порядочность и превентивное влияние угрозы уго-
ловной ответственности за лжесвидетельствование.

1.7. Альтернативные подходы к пониманию стандарта доказывания

Некоторые юристы предлагают альтернативное понимание процесса установле-


ния фактов в суде, в рамках которого роль стандарта доказывания выглядит не-
сколько иначе, чем та субъективно-байесианская и, пожалуй, сейчас доминирую-
щая модель, которая была в общих чертах описана выше. Речь, в частности, идет
о теории сравнительной правдоподобности (relative plausibility theory), согласно
которой судья оценивает и должен оценивать сравнительную правдоподобность
версии событий истца и альтернативной версии ответчика на основании представ-
ленных ими доказательств и признает в качестве доказанной ту версию, которая
выглядит более правдоподобной33.

33
См.: Allen R.J., Stein A. Evidence, Probability, and the Burden of Proof // 55 Ariz. L. Rev. 2013. P. 557 ff.;
Pardo M.S., Allen R.J. Juridical Proof and the Best Explanation // 27 L. & Phil. 2008. P. 223 ff. Критику данной
концепции см.: Nance D.A. The Limitations of Relative Plausibility Theory // The International Journal of
Evidence & Proof. 2019 January; Clermont K.M. Trial by Traditional Probability, Relative Plausibility, or Belief
Function // 66 Case Western Reserve Law Review. 2015. P. 359; Schwartz D.S., Sober E. What is Relative Plausi-
bility? // The International Journal of Evidence & Proof. 2019 January.

32
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

При таком подходе сравнительно бóльшая убедительность версии одной стороны


сама по себе достаточна для признания факта доказанным. Судья должен сопо-
ставить версии каждой из сторон с точки зрения их вероятности, проявленной
в представленных ими доказательствах, и вынести решение о признании или не-
признании спорного факта в пользу той стороны, чья версия кажется более прав-
доподобной. Если в рамках гражданского спора версия истца, несущего бремя
доказывания по фактам спора, кажется судье по итогам оценки представленных
доказательств правдоподобной на 30%, а альтернативная версия ответчика в от-
ношении тех же обстоятельств — на 20%, то согласно этой теории версия истца
должна быть принята за основу решения, так как его доказательства сильнее и
формируют более правдоподобную картину, чем доказательства ответчика. В рам-
ках уголовного дела та же теория предлагает исходить из того, что обвинение спра-
вилось с бременем доказывания, если доказательства указывают на то, что версия
обвинения выглядит правдоподобной, в то время как отсутствует правдоподобная
альтернативная версия защиты34.

Иногда выдвигается и ряд иных подобных концепций, основанных на сравнении


объяснительной силы (способности объяснить бóльшую часть установленных
фактов), правдоподобности и внутренней согласованности тех альтернативных
«историй» (нарративов), которые вырисовываются на основе объяснений каждой
из сторон в свете имеющихся доказательств (так называемая модель историй —
story model)35.

Этот альтернативный взгляд заслуживает более серьезного разбора, чем мы мо-


жем себе позволить на страницах настоящей статьи. Но при первом приближении
представляется, что эти теории не вполне отражают то, как судопроизводство ра-
ботает (по крайней мере, в России) и должно, по нашему мнению, работать, так
как практически обнуляет значение бремени доказывания, вынуждая оппонента
той стороны, которая его несет, представлять свою версию событий и, что самое
главное, доказательства в ее пользу. Поскольку никем не оспаривается, что при
соблюдении стандарта доказывания бремя доказывания считается выполненным,
получается, что стороне сделки достаточно, например, обвинить партнера в не-
коем правонарушении и представить какие-либо релевантные доказательства в
пользу этого, чтобы бремя доказывания с истца снялось, бремя опровержения пе-
решло на ответчика и последний оказался вынужден представлять доказательства
того, что он закон не нарушал (простого отрицания факта нарушения уже недо-
статочно). Ведь если ответчик откажется представлять доказательства обратного,
любые косвенные доказательства истца, свидетельствующие в пользу правонару-
шения, окажутся достаточными. Но как минимум отечественное право настаивает
на том, что ответчик может просто отрицать факт, который должен доказать истец,
и не вовлекаться в представление доказательств альтернативной версии реально-
сти (например, отсутствия этого факта), если доказательства истца не оказались

34
Pardo M.S., Allen R.J. Relative Plausibility and its Critics // University of Alabama Legal Studies Research Paper
No. 3179601; Northwestern Public Law Research Paper No. 18-16. P. 12–16.
35
См.: Bex F., Walton D. Burdens and Standards of Proof for Inference to the Best Explanation // Legal
Knowledge and Information Systems: JURIX 2010: The 23rd Annual Conference. Amsterdam, 2010. P. 37, 38–45;
Cheng E.K. Reconceptualizing the Burden of Proof // 122 Yale L.J. 2013. P. 1254 ff; Griffin L.K. Narrative, Truth,
and Trial // 101 Geo. L.J. 2013. P. 281 ff.; Pennington N., Hastie R. A Cognitive Theory of Juror Decision Making:
The Story Model // 13 Cardozo L. Rev. 1991. P. 519 ff.

33
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

настолько убедительными, чтобы уверенность судьи в истинности этого факта до-


стигла порогового значения. Ту же критику выдвигают и ряд зарубежных авторов36.

Если же мы в описанном примере с доказыванием истцом факта правонарушения


не потребуем от ответчика представления доказательств и будем сравнивать прав-
доподобность утверждения истца о наличии факта правонарушения в свете пред-
ставленных им доказательств с правдоподобностью истории ответчика, чья пози-
ция сводится к отрицанию факта правонарушения, не требуя от него представлять
доказательства, то мы, как кажется, вернемся к исходной байесианской модели,
ибо правдоподобность истории истца, утверждающего, что нарушение было, пере-
весит по убедительности правдоподобность альтернативной истории ответчика об
отсутствии нарушения только тогда, когда апостериорная уверенность судьи в ис-
тинности доказываемого истцом факта достигнет некоего уровня.

По тем же причинам (из-за нивелирования идеи бремени доказывания) следует


отвергнуть и модель, согласно которой при определении субъективной априор-
ной вероятности необходимо стартовать с предположения о вероятности спорного
факта, равной 50%. При таком подходе одного и того же доказательства (напри-
мер, показания одного свидетеля) может быть достаточно для того, чтобы доказать
как факт очень и очень априорно вероятный (например, что молодожены испы-
тывают друг к другу нежные чувства и живут полноценной семейной жизнью), так
и событие, априорная вероятность которого крайне низка (например, что те же
самые молодые люди оформили брак фиктивно). Стороне, несущей бремя дока-
зывания, достаточно представить хотя бы сколько-нибудь значимое и относимое
доказательство, чтобы у нее возник формальный перевес доказательств, стандарт
доказывания считался соблюденным и при отсутствии доказательств обратного у
другой стороны суд приходил бы к признанию факта доказанным. Это крайне не-
справедливо. Почему, например, сам факт предъявления к кому-либо иска дол-
жен в глазах судьи приводить к определению вероятности совершения ответчиком
правонарушения в районе 50%?

Представим, что истец доказывает, что пострадал в результате потребления про-


дукции ответчика: какие доказательства может привести последний, чтобы обо-
сновать альтернативную версию произошедшего? Все, что остается в таких делах
ответчикам, это пытаться отрицать заявленные факты и указывать на недостаточ-
ность предъявленных доказательств37. Если право не будет считать это достаточ-
ным и любые относимые и значимые доказательства истца будут перевешивать
чашу весов правосудия в его пользу из-за их искусственной предустановки на
уровне баланса вероятностей (50 на 50), будет сформирована крайне несправед-
ливая система разрешения споров. Вместо этого, как уже отмечалось, чаша тех
самых аллегорических весов должна изначально находиться на уровне априорной
субъективной вероятности, т.е. вероятности спорного факта до того, как началось
исследование доказательств. Априорная субъективная вероятность того, что один

36
См.: Clermont K.M. Trial by Traditional Probability, Relative Plausibility, or Belief Function // 66 Case Western
Reserve Law Review. 2015. P. 359; Schwartz D.S., Sober E. The Conjunction Problem and the Logic of Jury
Findings // 59 Wm. & Mary L. Rev. 2017. P. 651.
37
Schwartz D.S., Sober E. The Conjunction Problem and the Logic of Jury Findings // 59 Wm. & Mary L. Rev.
2017 P. 651–652.

34
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

москвич дал другому 10 000 в долг, до анализа каких-либо доказательств должна


быть ничтожна мала (примерно как вероятность того, что оба этих гражданина
столкнутся в ДТП на дорогах Москвы). Далее задача истца состоит в том, чтобы за
счет представления доказательств привести судью к той степени доверия к своей
версии событий, которая соотносима с применяемым стандартом доказывания.
В ситуации, когда априорная вероятность крайне высока, истцу может хватить и
пары косвенных доказательств, чтобы склонить весы в свою пользу; там же, где
истец доказывает априорно крайне маловероятный и неправдоподобный факт, тех
же самых доказательств может оказаться явно недостаточно.

Например, если в нашем споре о возврате займа истец представил некие косвен-
ные доказательства того, что ответчик такой заем брал, сам по себе тот факт, что
ответчик не способен представить доказательства отрицательного факта неполу-
чения займа, не должен говорить о том, что он проиграет дело. Истец здесь пред-
ставил относимые доказательства, а ответчик — нет, но это не значит, что такого
небольшого перевеса достаточно для победы. Доказательства сами по себе ника-
кого значения не имеют в отрыве от правдоподобности той гипотезы, которую
они пытаются подтвердить. Иначе говоря, непредставление процессуальным оп-
понентом контрдоказательств не должно априори работать против него. Обрат-
ное имеет место только тогда, когда совокупность представленных обременен-
ной стороной доказательств (в том числе и ряда косвенных) уже достаточна для
того, чтобы интуитивно ощущаемый судьей стандарт доказывания мог считаться
соблюденным. Только тогда ответчики в указанных выше примерах с займом
и обманом будут нести риск неспособности представить контрдоказательства.
Проведенное нами исследование, результаты которого представлены во второй
части статьи, это в полной мере подтверждают. Большинство участников скло-
нилось к признанию бремени доказывания истца выполненным и перенесению
бремени опровержения на ответчика только после того, как набор представлен-
ных истцом в пользу спорного факта косвенных доказательств достиг некоего
порогового уровня.

Еще более затруднительно применение этих нивелирующих значение бремени до-


казывания подходов к стандарту доказывания в уголовном процессе, так как ба-
зовый принцип презумпции невиновности будет подорван, если судья или при-
сяжные будут определять доказанность факта преступления и вины конкретного
подсудимого на основании сопоставления правдоподобности версий и доказа-
тельств прокуратуры и подсудимого или начинать процесс исследования доказа-
тельств с предположения о виновности ответчика с вероятностью в 50%. Подсу-
димый на самом деле имеет полное право отвергать обвинения и не представлять
ничего в свою защиту; это задача прокуратуры представить доказательства, кото-
рые убедят судью или присяжных в наличии факта преступления и виновности
подсудимого с точки зрения применимого стандарта доказывания.

Без сомнения, исследование вопроса о верном понимании идеи стандарта доказы-


вания и модели установления фактов, а также детальное сравнение разных моде-
лей требуют более пристального научного осмысления. На страницах настоящей
статьи сделать это не представляется возможным. Анализ, в частности, американ-
ской юридической литературы демонстрирует целый научный домен, посвящен-
ный стандартам доказывания и установлению фактов в суде; в его рамках борются

35
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

всевозможные конкурирующие теории, используются математика, теория при-


нятия решений, когнитивная психология и ряд других внеправовых источников
и инструментов, проводятся социологические исследования и материалы конфе-
ренций, а также публикуются монографии и глубокие научные статьи, в которых
авторы отвечают друг другу, корректируют свои позиции и выдвигают новые ар-
гументы. Если мы всерьез желаем в этой проблематике разобраться, необходимо
более серьезное научное осмысление процесса установления фактов.

1.8. Некоторые нюансы вероятностной модели определения стандарта


доказывания

Нельзя не признать, что в описанной выше байесианской модели определения ве-


роятности в ее приложении к процессу оценки доказательств есть ряд тонких мест,
вызывающих споры или требующих некоторых уточнений.

Представим, что стороне необходимо доказать суду факт, который либо субъ-
ективно, либо даже объективно (т.е. с опорой на статистику) представляется
априорно крайне вероятным, и степень этой вероятности выше применимо-
го стандарта доказывания. Означает ли это, что стороне, несущей бремя дока-
зывания, вовсе не нужно представлять те или иные доказательства? Думается,
априорная субъективная вероятность сама по себе в большинстве случаев не мо-
жет быть основанием для признания факта установленным. Бремя доказывания
означает, что обремененная сторона должна представить какие-либо допусти-
мые и относимые доказательства, касающиеся конкретного доказываемого об-
стоятельства. То, что заявленный факт сам по себе априорно очень и очень ве-
роятен, не исключает необходимости представления конкретных доказательств
соответствующей стороной. Иначе будут нарушены базовые правовые гарантии.
Другое дело, что чем выше априорная субъективная вероятность, тем меньшие
доказательственные усилия потребуются от обремененной стороны. В ситуации,
когда априорная вероятность спорного факта предельно высока, судья может
посчитать достаточными для соблюдения стандарта доказывания и перенесения
бремени опровержения на оппонента доказательства, которые он, возможно, не
признал бы таковыми, если бы речь шла о доказывании крайне маловероятного
обстоятельства.

Например, представим, что в контексте иска об оспаривании сделки отчуждения


одним супругом приобретенного в браке общего движимого имущества вопре-
ки воле другого супруга по правилам п. 2 ст. 35 СК РФ подлежит доказыванию
то обстоятельство, что коллега продавца, покупая у того дорогостоящий и учтен-
ный в ГИБДД как принадлежащий продавцу автомобиль, который на самом деле
находился в общей совместной собственности продавца и его супруги (истицы),
знал или заведомо должен был знать, что срок брака продавца больше возрас-
та автомобиля, вещь не является его личной собственностью и при этом супруга
принципиально против продажи автомобиля. В такой ситуации априорная веро-
ятность такого знания достаточно высока. Можно даже предположить, что в со-
знании многих юристов она может составлять более 50%. Но все же это вряд ли
освобождает супругу, которая согласно указанной норме несет бремя доказывания

36
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

знания покупателем того, что она была принципиально не согласна продавать ав-
томобиль, от представления каких-либо доказательств, и позволяет ограничиться
исключительно апелляцией к чисто априорным представлениям судьи о высокой
вероятности такого знания. В то же время очевидно, что в описанном примере ис-
тице не придется прилагать большие усилия для убеждения судьи, представляя те
или иные доказательства, даже косвенные.

Совсем иная картина имела бы место, если бы такой же иск был подан в ситуации,
когда покупателем являлся абсолютно посторонний человек, купивший автомо-
биль по объявлению в газете: здесь априорная вероятность знания всех соответ-
ствующих признаков порочности сделки достаточно невысока, и чтобы убедить
судью в том, что данный покупатель знал об истице и ее принципиальном несо-
гласии продавать общий автомобиль, придется преодолевать изначальный крити-
ческий настрой судьи.

Вместе с тем в некоторых случаях, когда обстоятельство априорно очень и очень


вероятно и при этом очевидно, что у другой стороны есть доступ к доказатель-
ствам, которые могли бы его опровергнуть, правовая система могла бы использо-
вать (и нередко устанавливает) доказательственную презумпцию таким образом,
что это обстоятельство презюмируется, а на сторону, его отрицающую, возлагается
бремя опровержения такой презумпции. Например, в силу ст. 182 ГК РФ оспа-
ривание сделки, совершенной представителем от имени представляемого с самим
собой, возможно при условии наличия ущерба интересам представляемого, но при
этом закон устанавливает презумпцию наличия такого ущерба и возлагает на пред-
ставителя бремя доказывания того, что сделка выгодна представляемому и ника-
кого ущерба ему не причиняет. Видимо, законодатель решил, что в такой ситуации
очевидного конфликта интересов и нарушения запрета на совершение сделок с
самим собой уместно презюмировать неспособность представителя устоять перед
соблазном ущемить интересы представляемого к своей личной выгоде. Кроме
того, в некоторых ситуациях, когда вероятность подлежащего установлению в суде
обстоятельства достигает предельно высоких величин, суд может исключить не-
обходимость его доказывания и признать его общеизвестным (ч. 1 ст. 69 АПК РФ,
п. 1 ст. 61 ГПК РФ).

Впрочем, пространство для сомнений и споров остается. Что если обременен-


ная сторона представила доказательства, указывающие на высокую вероятность
конкретного обстоятельства, но они сугубо статистического свойства? Например,
в деле о возмещении вреда в связи с ДТП установлено, что автомобиль истца по-
страдал в результате столкновения с синим автобусом, нарушившим ПДД: на это
указывают свидетели, но госномер не был ими замечен и не зафиксирован камера-
ми видеофиксации. При этом доказано, что в данном городе 90% всех синих авто-
бусов эксплуатируются компанией-ответчиком, а в соседних регионах синие авто-
бусы не используются. Иных доказательств в пользу вины ответчика, обладающего
парком в 90% синих автобусов в данном регионе, нет. Очевидно, что как статисти-
ческая, так и субъективная апостериорная вероятность того, что ДТП произошло
по вине ответчика, после оценки данного доказательства близка к 90%, что может
быть выше применимого стандарта доказывания. Достаточно ли этих косвенных
доказательств, чтобы перенести бремя опровержения на ответчика? А что если
доля ответчика на рынке синих автобусов составляет 99,9%?

37
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

Или другой пример: гражданин пострадал в результате употребления некачествен-


ного медицинского препарата, который в России выпускали под единым наиме-
нованием две фармацевтические компании, одна из которых имела на рынке дан-
ного препарата долю в 90(99)%, а другая лишь 10(1)%. Истец подал иск к первой
компании, но не может установить точно, препарат какого производителя из двух
он употреблял, так как торговое наименование было единым, а название произ-
водителя установить он не может в силу утери упаковки. Вина обеих компаний в
выпуске некачественного препарата доказана в другом деле, но в рамках насто-
ящего гражданского иска невозможно с абсолютной точностью установить, что
истец употреблял препарат, выпущенный именно ответчиком, а не другим, более
мелким производителем.

Очевидно, что этот пример отличается от предыдущего: в случае с лекарствами уже


установлено, что ответчик допустил правонарушение, выпустив на рынок некаче-
ственный препарат, и подлежит установлению лишь наличие причинной связи,
в то время как в ситуации с синим автобусом подлежит установлению сам факт
правонарушения. Предопределяет ли это различие дифференцированное отноше-
ние к достаточности подобных чисто статистических доказательств? Возможно ли
в первом или во втором примере применение так называемой пропорциональной
ответственности за убытки (proportionate liability), в рамках которой убытки возме-
щаются за счет каждого из нескольких потенциальных причинителей вреда про-
порционально их доле на рынке и вероятности их вины в причинении вреда истцу?
Ответы на данные вопросы не столь очевидны. Ряд подобных парадоксов вызыва-
ют бурные обсуждения в зарубежной юридической литературе38.

Также требует осмысления в контексте доказывания проблема конъюнкции (con-


junction problem). К сожалению, простые люди, полагающиеся на свою интуицию
и эвристики, очень часто попадают при оценивании вероятности сочетания не-
скольких событий в когнитивную ловушку, забывая о том, что согласно теории
вероятностей вероятность сочетания двух независимых событий определяется по-
средством перемножения индивидуальных вероятностей каждого. Если вероят-
ность события А равна 60%, а события В — также 60%, то вероятность их сочетания
при условии, что они независимы (т.е. вероятность одного не меняется при на-
ступлении другого), равна 36%. А если следует установить вероятность стечения
трех обстоятельств, вероятность каждого из которых равна 60%, то итоговая веро-
ятность сочетания этих трех независимых обстоятельств равна всего 21,6%.

При применении того же подхода к оценке вероятной истинности тех или иных
фактов прошлого получается, что, если одной из сторон для победы в споре не-
обходимо доказать сочетание нескольких независимых обстоятельств, ни одно из
которых не влияет на другое, может сложиться так, что каждое из них можно при-
знать доказанным с использованием применимого процента вероятности, соот-
ветствующего действующему стандарту доказывания, но вероятность их сочетания
может оказаться ниже.

Анализ этой проблемы вызывает серьезные споры в зарубежной литературе по до-


казательственному праву. Ее, как верно отмечают некоторые зарубежные коллеги,

38
Cohen L.J. Subjective Probability and the Paradox of the Gatecrasher // Ariz. St. L.J. 1981. P. 627 ff.

38
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

не стоит преувеличивать, ибо на практике чаще всего доказываемые обстоятель-


ства не являются независимыми: вероятность возникновения убытков сильно за-
висит от факта причинения вреда имуществу или здоровью, поэтому при оценке
доказательств истца в пользу факта деликта и возникновения убытков судья не
может использовать элементарное правило перемножения индивидуальных веро-
ятностей39. Тем не менее нельзя исключить и случаи, когда для победы в споре
одной из сторон необходимо доказать несколько действительно независимых об-
стоятельств.

В связи с этим следует заметить, что в России процесс исследования доказательств,


их оценки и вынесения итогового решения, как правило, не разрывается. Поэто-
му судья не обязан объявлять, что он признал то или иное обстоятельство дока-
занным, прежде чем перейти к анализу следующего подлежащего установлению
обстоятельства. Убежденность судьи в достоверности спорного факта может про-
должать колебаться вплоть до самой последней минуты рассмотрения спора, на
нее может повлиять фраза, брошенная представителем стороны в режиме прений,
или некий нюанс, который сам судья обнаружил при изучении материалов дела.
Поэтому особой проблемы мы в конъюнкции не видим. Главное, чтобы судья не
забывал о данной простой формуле при оценке вероятности всего набора незави-
симых обстоятельств, входивших в предмет доказывания.

Соответствие индивидуальной вероятности каждого из подлежащих доказыванию


для победы в споре обстоятельств релевантному стандарту является необходимым,
но недостаточным условием для победы, так как итоговая вероятность их соче-
тания должна определяться с учетом правила мультипликации индивидуальных
вероятностей40. Например, судья может в решении суда написать, что истец, кото-
рый должен был доказать, скажем, три независимых обстоятельства, представил в
пользу истинности каждого из них доказательства, которые можно было бы при-
знать достаточными с точки зрения применимого стандарта, если бы речь шла о
доказывании только этого конкретного обстоятельства. Но поскольку подлежит
доказыванию гораздо менее вероятное сочетание всех этих трех независимых об-
стоятельств, базовые законы вероятности привели суд к признанию совокупности
доказательств недостаточной для признания вероятности их сочетания. Мы не ви-
дим в этом проблему.

Что же делать в намного более распространенной ситуации, когда подлежат до-


казыванию два зависимых обстоятельства? Обычно они зависят таким образом,
что наличие одного повышает вероятность другого, и наоборот. Например, если
поставщик в споре о взыскании платы за поставленный товар должен доказать
заключение договора поставки и его исполнение со своей стороны, то вероят-
ность заключения договора вырастает при условии доказанности того, что товар
отгружался покупателю (по сравнению с индивидуальной вероятностью заклю-
чения договора при отсутствии доказательств фактической поставки), а вероят-
ность отгрузки вырастает при доказанности предварительного заключения между

39
Подробнее см.: Schwartz D.S., Sober E. The Conjunction Problem and the Logic of Jury Findings // 59 Wm. &
Mary L. Rev. 2017. P. 619 ff.
40
Schwartz D.S., Sober E. The Conjunction Problem and the Logic of Jury Findings // 59 Wm. & Mary L. Rev.
2017. P. 632–633.

39
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

сторонами договора в отношении этой партии (по сравнению с вероятностью


случайной отгрузки товара в отношениях между незнакомыми друг другу ком-
паниями). Поэтому, как уже отмечалось, простая мультипликация вероятностей
здесь невозможна — потребуется использование более сложных правил оценки
доказательств. Некоторые авторы отмечают, что в такой ситуации вероятность
сочетания зависимых обстоятельств может оказаться выше, чем индивидуаль-
ная вероятность каждого из них в отдельности41. Это кажется вполне логичным.
Впрочем, детальный анализ этой проблематики выходит за рамки настоящей су-
губо постановочной статьи.

Иначе говоря, модель, основанная на определении субъективной вероятности


(степени убежденности), требует тонкой настройки и уточнения ряда деталей. Тем
не менее возможные контраргументы и некоторые спорные места нам не кажутся
настолько принципиальными, чтобы отвергнуть само байесианское понимание
процесса оценки доказательств. Эта модель кажется достаточно убедительной и
соответствующей реальности. Безусловно, вопрос требует дополнительного се-
рьезного осмысления, но на настоящий момент мы придерживаемся данной па-
радигмы. При этом вторая (эмпирическая) часть настоящего исследования и ее
ценность никак не зависят от принятия той или иной модели установления фактов
спора. Что бы мы ни думали о том, какие когнитивные процессы позволяют су-
дьям приходить к убежденности в наличии спорных фактов или должны приво-
дить судей к таким заключениям, было бы неплохо понимать, при какой степени
убежденности в истинности факта российские юристы готовы были бы сами при-
знавать факт доказанным.

1.9. Стандарты доказывания в зарубежном праве: краткий обзор

Понятие «стандарты доказывания» не было раньше характерно для отечествен-


ного права. В то же время оно хорошо знакомо странам англосаксонского права,
в рамках которого были выработаны особые модели распределения рисков при-
нятия ошибочного решения, позволяющие присяжным и судьям ориентироваться
в вопросе о допустимом уровне сомнений, — они и получили название «стандарты
доказывания».

В Англии сейчас используются два разных стандарта доказывания. Стандарт «ба-


ланс вероятностей» (balance of probabilities) используется, как правило, по граж-
данским делам. Он требует признавать факт доказанным тогда, когда комплекс
представленных стороной, несущей бремя доказывания, доказательств позволяет
судье прийти к выводу о том, что спорный факт скорее был, чем не был. Неред-
ко его выражают в субъективной уверенности в истинности доказываемого факта
на уровне более 50%. Стандарт «вне разумных сомнений» (beyond reasonable doubt),
используемый обычно в уголовных делах при реализации обвинением своего бре-
мени доказывания, предполагает необходимость куда большей уверенности судьи
(присяжных) в истинности спорного факта; определенные сомнения могут оста-

41
Pennington N., Hastie R. A Cognitive Theory of Juror Decision Making: The Story Model // 13 Cardozo L. Rev.
1991. P. 546.

40
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

ваться, но они должны быть крайне незначительными42. Лорд Деннинг в решении


по делу 1947 г. Miller v. Minister of Pensions относительно стандарта «вне разумных
сомнений» высказался так: стандарт не подразумевает отсутствие тени сомнения,
но указывает, что альтернативные возможности должны быть чрезвычайно мало-
вероятными. Общепризнано, что стандарт доказывания по уголовным делам зна-
чительно выше, чем по делам гражданским.

В США помимо обычного гражданского стандарта, именуемого «превалирование


доказательств» (preponderance of evidence) и являющегося примерным аналогом ан-
глийского баланса вероятностей, и уголовного стандарта «вне разумных сомнений»
по ряду споров используется и промежуточный стандарт — «ясные и убедительные
доказательства» (clear and convincing evidence)43. Этот промежуточный, умеренно
повышенный стандарт используется в некоторых штатах по спорам об оспарива-
нии завещаний со ссылкой на невменяемость наследодателя44.

В Англии или США более сильный упор делается на стандартизации, продвиже-


нии нормативного стандарта доказывания, попытке за счет этого несколько объек-
тивизировать установление фактов. Субъективизм в оценке априорной правдопо-
добности гипотез и свобода в оценке убеждающей силы отдельных доказательств
ни в коей мере не отрицаются, но уровень допустимых сомнений, которые могут
оставаться после оценки доказательств, здесь пытаются стандартизировать и уни-
фицировать. Правовая система уделяет вопросу о терпимом уровне риска ошиб-
ки при установлении фактов пристальное внимание, а само доказательственное
право крайне развито и имеет большое практическое значение.

Нередко в литературе отмечается, что в ряде континентальных стран (в частности,


во Франции) доказательственное право в целом и вопрос о допустимом уровне со-
мнений в частности играет меньшую роль45. Процессуальные кодексы этих стран
обычно требуют от судьи выносить решения на основе фактов, в достоверности
которых он убежден (по внутреннему убеждению) по итогам всесторонней и сво-
бодной оценки представленных и исследованных доказательств. Естественно, все
юристы осознают, что и здесь имеется тот или иной позитивный стандарт доказы-
вания, что судьи на практике по тем или иным делам терпимы к разным уровням
сомнений (например, более требовательны к достаточности доказательств по уго-
ловным обвинениям в убийстве, чем по гражданским спорам на 500 евро). Просто,
судя по замечаниям многих компаративистов, в континентальной Европе сравни-
тельно меньшее внимание уделяется вопросам вероятности, предельного уровня
допустимых сомнений, необходимости управления рисками ошибок в установле-

42
Подробнее об английском режиме бремени и стандарта доказывания см.: Doak J., Mcgourlay C., Thomas M.
Evidence: Law and Context 5th еd. London, 2018. Историю формирования и развития этих стандартов до-
казывания в английском праве см.: Leubsdorf J. The Surprising History of the Preponderance Standard of Civil
Proof // 67 Florida Law Review. 2015. P. 1569 ff.
43
О стандартах доказывания в английском и американском праве см.: Смольников Д.И. Мифы о стан-
дартах доказывания // Закон. 2015. № 12. С. 199–205; Будылин С.Л. Внутреннее убеждение или баланс
вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом // Вестник ВАС РФ. 2014. № 4. С. 34–66;
Решетникова И.В. Доказательственное право Англии и США. Екатеринбург, 1997.
44
Vars F.E. Toward a General Theory of Standards of Proof // 60 Catholic University Law Review. 2010. P. 6–7.
45
Herzog P.E., Weser M. Civil Procedure in France. Heidelberg, 1967. P. 310.

41
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

нии фактов, фиксации в законе или прецедентной практике высших судов нор-
мативного стандарта доказывания и требований в отношении повышения или
понижения стандарта доказывания по разным категориям дел46. Проблема допу-
стимой степени сомнений несколько затуманивается общими фразами о внутрен-
ней, чисто субъективной, убежденности судьи47. Трудно однозначно подтвердить
все эти оценки, так как мы не исследовали детально континентально-европейскую
литературу по доказыванию, но допускаем, что они в целом описывают реальность
адекватно.

Тем не менее, судя по доступной нам информации, и на континенте вопрос о стан-


дарте доказывания и предельно допустимом уровне сомнений ставится, обсуждает-
ся и иногда закрепляется законодательно48. В Италии Кассационный суд однознач-
но закрепил использование стандарта доказывания «вне разумных сомнений» по
уголовным делам49, а относительно недавно стандарт «вне разумных сомнений» для
уголовных дел был прямо закреплен законодательно (п. 1 ст. 533 УПК Италии)50.
В УПК Бельгии недавно также включили положение о стандарте «вне разумных
сомнений» (ст. 327). Верховный суд Австрии закрепил, что минимальный стан-
дарт доказывания должен соответствовать высокой вероятности51. Верховный суд
Германии заявляет, что суд по гражданским спорам может признавать факт дока-
занным при наличии разумного уровня определенности в истинности спорного
факта, несмотря на возможное наличие некоторых сомнений, но по ряду споров
применяется пониженный стандарт доказывания (например, установление осно-
ваний ответственности медицинских учреждений, доказывание факта кражи за-
страхованного объекта, установление оснований для принятия обеспечительных
мер, доказывание размера убытков и причинно-следственной связи)52. Верховный
суд Швейцарии говорит о том, что суд должен быть убежден в истинности спорного
факта на основе объективных оснований, но абсолютная определенность не тре-
буется: достаточно, если у суда не остается серьезных, существенных сомнений53.

В литературе отмечается, что степень убежденности судьи по уголовным и граж-


данским делам в странах континентальной Европы может различаться и на прак-

46
Так, применительно к Франции отмечается, что ученые в основном концентрируются на вопросах до-
пустимости доказательств и предпочитают оставлять за скобками вопросы стандарта доказывания и
необходимой степени убежденности судьи. См.: Oudin M. Evidence in Civil Law. Maribor, 2015. P. 15.
47
Подробнее см.: Engel C. Preponderance of the Evidence versus Intime Conviction: A Behavioral Perspective on
a Conflict Between American and Continental European Law // 33 Vermont Law Review. 2009. P. 435–467.
48
Taruffo M. Rethinking the Standards of Proof // 51 American Journal of Comparative Law. 2003. P. 662–664.
49
Ibid. P. 665.
50
Wright R.W. Proving Facts: Belief versus Probability // Koziol H., Steininger B.C., eds. European Tort Law. Wien,
2008. P. 86.
51
Nunner-Krautgasser B., Anzenberger P. Evidence in Civil Law — Austria. Maribor, 2015. P. 11.
52
См.: Murray P.L., Stűrner R. German Civil Justice. Durham, 2004. P. 310–313; Wolf C., Zeibig N. Evidence in
Civil Law — Germany. Westminster, 2015. P. 21–22, 25; Schweizer M. The Civil Standard of Proof — What Is It,
Actually? // 20 The International Journal of Evidence & Proof. 2016. P. 220.
53
Цит. по: Schweizer M. The Civil Standard of Proof — What Is It, Actually? // 20 The International Journal of
Evidence & Proof. 2016. P. 220.

42
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

тике степень убежденности судьи в истинности фактов варьируется в зависимости


от категории споров, просто континентальные процессуалисты и высшие суды не
развивают тему различных стандартов доказывания столь же активно, как это про-
исходит в англосаксонских странах54.

Как мы видим, во многих европейских странах признается идея о том, что субъек-
тивная убежденность судьи в истинности факта — это вопрос степени, и обсужда-
ется допустимость той или иной степени сомнений при признании фактов спора
доказанными.

Понятие «стандарт доказывания» широко используется и на уровне международ-


ных судов. Так, Европейский суд по правам человека последовательно придержи-
вается стандарта доказывания «вне разумных сомнений»55.

В последние годы в компаративной литературе активно обсуждается сопоставле-


ние англо-американского и континентально-европейского подходов. Некоторые
ученые пытаются приравнять европейский имплицитно применяемый по граждан-
ским делам позитивный стандарт доказывания к одному из англо-американских,
в частности к стандарту «вне разумных сомнений», а затем критикуют такое по-
ложение дел, обвиняя континентально-европейское правосудие в использовании
завышенного стандарта доказывания по гражданским делам. Тот факт, что конти-
нентальные суды на практике используют по гражданским делам стандарт доказы-
вания, который на первый взгляд кажется выше баланса вероятностей, заставляет
некоторых англосаксонских юристов удивляться тому, насколько европейцы за-
блуждаются56. Но ряд континентальных ученых отвечают, что эти предположения
не соответствуют действительности и в реальности континентальные суды исполь-
зуют не столь уж высокий стандарт доказывания по гражданским делам57.

Решение проблемы сопоставления реально применяемых стандартов доказывания


крайне затруднено в том числе потому, что в странах континентальной Европы
дискуссия о приемлемом уровне сомнений ведется не так открыто, как в Америке.
В целом на континенте не принята та степень открытости и беспристрастности
препарирования мифов, которая после эпохи правового реализма (1930–1940-х гг.)
характерна для США. Миф о том, что судья выносит решения, исключительно
установив истину (наравне с мифом о том, что судья всегда механически применя-
ет нормы позитивного права и не соучаствует в процессе творения правовых норм
ретроспективно), помогает судьям поддерживать свою легитимность, вводя обще-

54
См.: Wright R.W. Proving Facts: Belief versus Probability // Koziol H., Steininger B.C., eds. European Tort Law.
Wien, 2008. P. 85–87.
55
Ренц И.Г. Факты и доказательства в международных спорах: между истиной и справедливостью. М.,
2018. С. 168.
56
Clermont K.M., Sherwin E. A Comparative View of Standards of Proof // 50 American Journal of Comparative
Law. 2002. P. 243–276.
57
См.: Taruffo M. Rethinking the Standards of Proof // 51 American Journal of Comparative Law. 2003. P. 659–
677; Schweizer M. The Civil Standard of Proof — What Is It, Actually? // 20 The International Journal of Evi-
dence & Proof. 2016. P. 217–234; Wright R.W. Proving Facts: Belief versus Probability // Koziol H., Steininger
B.C., eds. European Tort Law. Wien, 2008. P. 84.

43
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

ственность в заблуждение и отстраняя от себя ответственность. Прямой разговор


о допустимой степени сомнений и тем более о достаточности уровня уверенно-
сти в 51% (равно как и о пределах судебного ретроспективного правотворчества)
можно спокойно вести в профессиональном юридическом сообществе, которое не
только перестало верить в Зубную фею и смотрит на правовую реальность предель-
но объективно, без иллюзий, но и готово откровенно обсуждать их.

Возможно, правы те исследователи, которые считают, что континентальная про-


цессуальная традиция не склонна откровенно и подробно говорить о допустимой
степени сомнений и том, что в реальности происходит и должно происходить в
сознании судьи при оценке доказательств, так как открытие этого черного ящи-
ка неудобно и, по мнению континентальных юристов, может подорвать легитим-
ность правосудия в глазах обывателей58. Впрочем, не беремся судить, насколько
это объяснение адекватно, не будучи погруженным в дискуссии континентально-
европейских ученых-процессуалистов.

По сути, на практике за рядом исключений континентальный процесс использует


гибкий стандарт доказывания, не пытаясь обозначать уровни субъективной уве-
ренности конкретными понятиями, а давая судам возможность имплицитно и не
объявляя это открыто выбирать, на их субъективный взгляд, наиболее разумный и
уместный в конкретном деле стандарт. Это обеспечивает максимальную гибкость,
но формирует неопределенность в отношении содержания применяемых стандар-
тов. Так, например, одни немецкие ученые считают, что разумная степень веро-
ятности, которая согласно позиции Верховного суда Германии должна считаться
достаточной для признания фактов доказанными по гражданским спорам, при-
мерно сопоставима с уровнем баланса вероятности, другие же настаивают на том,
что требуется «очень высокий уровень вероятности»59.

Адекватно оценить, какому уровню убежденности соответствует обычный граж-


данский или уголовный стандарт доказывания в праве тех или иных континен-
тальных стран, в силу отсутствия традиции четко артикулировать в решениях
применимый стандарт и ассоциировать его с определенным уровнем внутренней
убежденности непросто. Здесь требуются серьезные социологические исследова-
ния, направленные на выявление того, как на самом деле суды в разных странах
разрешили бы абсолютно идентичные дела с одинаковым набором доказательств,
но это довольно трудно осуществить. Проведенные эмпирические исследования
приводят ряд авторов к выводу о том, что реально предъявляемый на континенте
при рассмотрении гражданских споров стандарт доказывания на самом деле схож
со стандартами доказывания, де-факто используемыми по таким же делам в стра-
нах общего права60. Впрочем, таких исследований пока очень мало и полной яс-
ности по данному вопросу нет.

Как бы то ни было, мы не видим вовсе никаких проблем в сочетании классического


европейского требования внутренней убежденности и концепции стандарта дока-

58
Clermont K.M. Standards of Proof Revisited // 33 Vanderbilt Law Review. 2009. P. 471–473.
59
Murray P.L., Stűrner R. German Civil Justice. Durham, 2004. P. 311.
60
Schweizer M. The Civil Standard of Proof — What Is It, Actually? // 20 The International Journal of Evidence &
Proof. 2016. P. 217–234.

44
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

зывания, если мы используем доминирующую сейчас упрощенную байесианскую


модель, основанную на динамике изменения степени субъективной уверенности
(вероятности) и определении некой «точки бифуркации», при достижении кото-
рой судья оставшиеся сомнения готов игнорировать, а бремя доказывания считает
выполненным. Человек признает себя убежденным в чем-то, допуская ту или иную
вероятность обратного. И как бы мы ни отвечали на вопрос о соотношении реаль-
но применяемого (позитивного) стандарта доказывания в континентально-евро-
пейских странах по гражданским или уголовным делам, нет никаких сомнений в
том, что правопорядки обеих правовых семей допускают признание факта уста-
новленным, несмотря на некий уровень сомнений. Убежденность — это вопрос
степени. Стандарт доказывания лишь определяет максимальную степень допусти-
мых сомнений, которая на практике при отправлении правосудия у большинства
судей сочетается (позитивный стандарт) или, на взгляд стороннего наблюдателя,
должна сочетаться (нормативный стандарт) с признанием факта доказанным. Раз-
ница лишь в том, что англо-американская традиция пытается прояснить содержа-
ние стандартов более конкретно, увязав с определенным уровнем субъективной
уверенности, и четко дифференцировать их для разных категорий споров, а конти-
нентальная традиция склонна оставлять эти вопросы менее артикулированными.

1.10. Проникновение понятия стандарта доказывания в российскую


судебную практику

В последние годы российские высшие суды стали прямо говорить, что для при-
знания спорного факта доказанным не требуется абсолютной убежденности в его
истинности. Все чаще встречаются судебные акты Верховного Суда РФ (далее —
ВС РФ), в которых отражается связь вопроса о выполнении бремени доказывания
и той или иной степени вероятности доказываемого факта. Как уже упоминалось,
в определениях ВС РФ уже используется термин «априорная вероятность»61. Как
отмечает в многочисленных определениях ВС РФ, для признания спорного факта
доказанным достаточно «разумной степени достоверности». Первоначально полу-
чив отражение в ряде знаковых постановлений Президиума Высшего Арбитраж-
ного Суда РФ (далее — ВАС РФ) в отношении доказывания размера убытков62,
этот термин в данном контексте получил прописку в п. 5 ст. 393 ГК РФ: суть по-
зиции в том, что доказательства размера убытков должны оцениваться судом через
призму разумной степени достоверности. Последующие акты судебного толкова-
ния, в частности п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 и п. 5
постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7, подтвердили этот подход к до-
казыванию размера убытков, а также распространили его на доказывание причин-
но-следственной связи. Затем разумная степень достоверности стала встречаться
в ряде иных контекстов, не связанных с доказыванием убытков и причинно-след-
ственной связи63.

61
Определение СКЭС ВС РФ от 21.03.2019 № 308-ЭС18-25635.
62
См.: постановления Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 № 2929/11, от 16.04.2013 № 17450/12, от
18.06.2013 № 17044/12; п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62.
63
Определение СКЭС ВС РФ от 23.07.2018 № 305-ЭС18-3009.

45
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

Под разумной степенью достоверности суды понимают не оценку надежности и


несфальсифицированности какого-то конкретного доказательства, а разумную
степень уверенности/убежденности в истинности доказываемого факта на основе
анализа всего комплекса доказательств. Более корректно было бы говорить вслед
за немецкими судами о разумной степени вероятности, но этот вопрос не носит
принципиальный характер.

Постепенное формальное признание относительной природы внутреннего убеж-


дения вполне предсказуемо открыло дорогу для внедрения концепции стандарта
доказывания. Буквально за несколько лет, начиная с 2014 г., ВАС и ВС РФ сфор-
мировали массив дел (в основном банкротных), в которых это понятие стало ис-
пользоваться и постепенно наполняться определенным смыслом. Судебная колле-
гия по экономическим спорам ВС РФ (далее — СКЭС ВС РФ) начала употреблять
термин «стандарт доказывания», хоть и не всегда последовательно, для выравни-
вания наиболее грубых ошибок применительно к уровню предъявляемых требо-
ваний к достаточности доказательств. Сначала ВАС РФ в одном постановлении
Президиума, а затем и ВС РФ в своих многочисленных определениях за послед-
ние несколько лет указывали на то, что по каким-то категориям споров суды на
практике либо неоправданно завышают, либо занижают стандарт доказывания64.
Активно подхватили практику использования этого понятия и нижестоящие ар-
битражные суды65.

Не стоит удивляться тому, что начали встречаться определения ВС РФ по уголов-


ным делам с артикуляцией стандарта «вне разумных сомнений»66.

Более того, по сути, повышенный стандарт доказывания оснований для привлече-


ния к уголовной ответственности закреплен в Конституции и УПК РФ. Согласно
ч. 3 ст. 49 Конституции РФ «неустранимые сомнения в виновности лица толкуются
в пользу обвиняемого», а в соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ «все сомнения в вино-
вности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном
настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого». Ничего подобного в ГПК
РФ или АПК РФ нет, что может свидетельствовать о сравнительно более высоком
стандарте доказывания по уголовным делам, о чем подробнее речь пойдет далее.

64
См.: постановление Президиума ВАС РФ от 13.05.2014 № 1446/14. Примеры использования данного
понятия при разрешении частноправовых споров (в основном касающихся банкротства) в практике ВС
РФ см.: определения СКЭС ВС РФ от 04.06.2018 № 305-ЭС18-413, от 28.05.2018 № 301-ЭС17-22652 (1),
от 28.05.2018 № 301-ЭС17-22652 (3), от 28.05.2018 № 301-ЭС17-22652 (2), от 27.12.2018 № 305-ЭС17-4004
(2), от 29.10.2018 № 308-ЭС18-9470, от 20.09.2018 № 305-ЭС18-6622, от 23.08.2018 № 305-ЭС18-3533, от
23.08.2018 № 301-ЭС17-7613 (3), от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757 (2, 3), от 23.07.2018 № 305-ЭС18-3009,
от 07.06.2018 № 305-ЭС16-20992 (3), от 23.04.2018 № 305-ЭС17-6779, от 02.04.2018 № 305-ЭС17-22716,
от 28.02.2018 № 308-ЭС17-12100, от 18.01.2018 № 308-ЭС17-12100, от 17.10.2017 № 310-ЭС17-8992, от
17.10.2017 № 310-ЭС17-8992, от 25.09.2017 № 309-ЭС17-344 (2), от 18.09.2017 № 301-ЭС15-19729 (2),
от 11.09.2017 № 301-ЭС17-4784, от 12.07.2017 № 307-ЭС17-640, от 05.02.2017 № 305-ЭС17-14948, от
09.10.2015 № 305-КГ15-5805. Стало встречаться это понятие и в контексте дел административных, см.:
определение СКЭС ВС РФ от 09.10.2018 № 306-АД18-6500.
65
Анализ СПС «КонсультантПлюс» по состоянию на начало февраля 2019 г. демонстрирует 780 поста-
новлений окружных кассационных арбитражных судов, в которых встречается понятие «стандарт до-
казывания». Актов арбитражных судов первой инстанции, видимо, еще больше.
66
См.: апелляционные определения ВС РФ от 05.08.2014 № 56-АПУ14-29, от 12.01.2018 № 81-АПУ17-21.

46
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

Научные статьи по теме стандартов доказывания стали появляться с изрядной


частотой67. Проводятся посвященные данной проблематике научные круглые
столы68.

1.11. Политико-правовые факторы, влияющие на выбор оптимального


стандарта

Так какой же уровень стандарта доказывания можно признать оптимальным, со-


ответствующим разумной степени убежденности? Как представляется, разумная
степень убежденности должна определяться с учетом характера спора и иных об-
стоятельств. Для одних ситуаций разумной может быть признана одна степень
субъективной вероятности, для других — иная. Далее попытаемся выделить те по-
литико-правовые факторы, которые влияют и должны влиять на выбор оптималь-
ного значения стандарта доказывания.

1.11.1. Соотношение степени неприятия риска ошибочного установления


отсутствующего факта и ошибочного непризнания имевшего место факта

Использование того или иного стандарта доказывания — это выбор между так на-
зываемыми ошибками I рода (ложноположительным результатом оценки доказа-
тельств, false positive), когда происходит признание доказанным обстоятельства,
которого на самом деле не было, и ошибками II рода (ложноотрицательным ре-
зультатом, false negative), когда суд не признает доказанным обстоятельство, кото-
рое на самом деле имело место. Применение более высокого стандарта доказыва-
ния влечет понижение количества ошибок I рода, но увеличение ошибок II рода.
В этих случаях растет вероятность того, что суд будет разрешать спор, исходя из
ошибочного предположения, что соответствующего обстоятельства не было. По-
нижение же стандарта доказывания вызовет пропорциональное увеличение числа
ошибок I рода, т.е. количества ситуаций, в рамках которых будет признано дока-
занным то, чего на самом деле не было, но при этом понизится вероятность до-
пущения ошибки II рода. Какая ошибка опаснее? Это зависит от того, что наша
мораль и утилитарные соображения говорят нам о терпимости ошибок обоих
родов в контексте различных видов споров и установления тех или иных фактов.
В ряде случаев кажется более уместным оправдать девять виновных, чем осудить

67
См.: Решетникова И.В. Доказательственное право в гражданском судопроизводстве. Екатеринбург,
1997. С. 271; Будылин С.Л. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в
России и за рубежом; Он же. Стандарты доказывания в банкротстве // Вестник экономического право-
судия РФ. 2018. № 11. C. 130–158; Смольников Д.И. Мифы о стандартах доказывания // Закон. 2015.
№ 12. С. 199–205; Смола А.А. Стандарты, доказывание и Верховный Суд // Вестник экономического
правосудия РФ. 2018. № 8. С. 129–165; Рыжов К.Б. Принцип свободной оценки доказательств и его
реализация в гражданском процессе. М., 2012.
68
См.: Видеозапись и материалы научного круглого стола Юридического института «М-Логос» на
тему «Проблемы доказывания в гражданском и арбитражном процессе» (24 февраля 2014 г.), на ко-
тором подробно обсуждалась тема стандарта доказывания. URL: https://www.m-logos.ru/publications/
nauchnyi_kruglyi_stol_uridicheskogo_instituta_m-logos_po_teme_problemy_dokazyvaniya_v_gragdans-
kom__i_arbitragnom_processe_24_fevralya_2014_g/.

47
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

на смерть одного невиновного, но если, например, речь идет всего лишь об адми-
нистративном штрафе, то уход от ответственности такого количества виновных во
имя исключения риска привлечь к ответственности невиновного может показать-
ся неприемлемым. В некоторых других ситуациях цена ошибок (степень попрания
нашего чувства справедливости и масштаб социальных издержек, возникающих
при допущении ошибок в установлении фактов) обоих родов может казаться от-
носительно одинаковой.

Как представляется, соотношение уровней неприятия ошибок обоих родов яв-


ляется не единственным, но одним из ключевых факторов, определяющих со-
держание оптимального нормативного стандарта доказывания. Там, где их цена
кажется одинаковой, есть основания при прочих равных использовать стандарт
доказывания, приближенный к симметричному стандарту «баланс вероятностей».
Напомним, что англо-американская традиция настаивает на том, что для типич-
ных гражданских споров, связанных с имуществом, за рядом исключений разум-
ная степень достоверности (вероятности) должна означать соблюдение стандарта
доказывания «баланс вероятностей». Иначе говоря, бремя доказывания считается
выполненным и бремя опровержения переносится на процессуального оппонента,
если представлены доказательства, позволяющие суду поверить в то, что спорное
обстоятельство скорее было, чем нет. Этот симметричный стандарт за рубежом,
как правило, связывают с уровнем субъективной уверенности судьи в истинности
доказываемого факта (представлении о его вероятности) на уровне 51%.

И действительно, в сугубо коммерческих гражданских спорах по поводу имуще-


ства (например, связанных с нарушением договора) цена ошибок обоих родов
примерно одинакова. Например, невзыскание убытков, которые были на самом
деле причинены, из-за их недоказанности наносит столь же серьезный ущерб для
справедливости и экономического благосостояния, как если бы суд взыскал убыт-
ки, которых на самом деле не было.

Идея о том, что при равнозначности цен ошибок обоих родов стандарт доказыва-
ния должен стремиться к тому, чтобы уравновесить эти ошибки (если иные факто-
ры, влияющие на выбор оптимального стандарта, не вносят соответствующие кор-
рективы), сейчас близка к статусу общепризнанной в рамках англо-американской
правовой традиции69. Верховный суд США отмечал, что такой подход приводит
к равному распределению рисков ошибок в установлении фактов между сторона-
ми70. И с этой идеей следует согласиться: если пытаться выразить стандарт, кото-
рый следует применять при одинаковой цене ошибок обоих видов и отсутствии
иных аргументов в пользу отклонения от симметричного распределения ошибок,
то это «баланс вероятностей». Этот стандарт позволяет справедливо распределить

69
См.: Cullison A.D. Probability Analysis of Judicial Fact-Fnding: A Preliminary Outline of the Subjective Ap-
proach // 1 University of Toledo Law Review. 1969. P. 538–598; Kaplan J. Decision Theory and the Factfinding
Process // 20 Stan. L. Rev. 1968. P. 1065–1092; Lee T.R. Pleading and Proof: The Economics of Legal Burdens
// 1997 Brigham Young University Law Review. 1 (1). P. 1–34; Kaye D.H. Apples and Oranges: Confidence Co-
efficients and the Burden of Persuasion // 73 Cornell Law Review. 1987. P. 4–77; Posner R.A. Economic Analysis
of Law. 8th еd. N.Y., 2011. P. 827; Grando M.T. Evidence, Proof, and Fact-Finding in WTO Dispute Settlement.
N.Y., 2010. P. 140.
70
Cм.: Addington v. Texas, 441 U.S. 418, 423 (1979); Grogan v. Garner, 498 U.S. 279, 286 (1991); Herman &
MacLean v. Heddleston, 459 U.S. 375, 390 (1983).

48
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

между сторонами бремя установления фактов спора: оппонент обремененной сто-


роны может избегать представления доказательств, опровергающих заявленные
факты, и просто отрицать их, но, если представленные обремененной стороной
доказательства достаточно убедительны, чтобы баланс вероятностей сложился в
ее пользу, оппонент несет негативные последствия своей неготовности или неспо-
собности представить контрдоказательства и в результате понизить уровень убеж-
денности суда ниже того самого уровня баланса вероятностей.

Далее мы покажем, что вопрос о соотношении цены двух указанных родов оши-
бок в установлении фактов не является единственным ингредиентом рецепта оп-
тимального стандарта, так что одинаковое отношение к ошибкам обоих родов не
предопределяет выбор в пользу симметричного стандарта «баланс вероятностей»,
но при прочих равных склоняет нас к выводу о его оптимальности. Это попросту
справедливо, так как основано на равном отношении права к сторонам спора.

Учет соотношения рисков ошибок ложноположительного и ложноотрицательно-


го исходов установления фактов и прямая артикуляция стандарта «баланс вероят-
ностей» имеет важное практическое значение. Дело в том, что, как показывают
современные исследования в области поведенческой психологии, поведенческой
экономики и теории принятия решений (decision theory), люди подвержены таким
устойчивым когнитивным искажениям, сбоям в работе рациональности, как пред-
почтение бездействия (omission bias), неприятие потерь (loss aversion) и склонность
в сомнительных ситуациях придерживаться статус-кво (status quo bias)71.

Неприятие потерь (loss aversion) заключается в том, что расстройства, вызываемые


их возникновением, эмоционально воспринимаются сильнее, чем радость от при-
обретения аналогичного количества блага. Мы намного болезненнее реагируем
на ситуацию, когда наша ошибка причиняет реальный незаслуженный ущерб нам
или третьим лицам, чем когда она не позволяет нам или кому-то получить заслу-
женную выгоду.

Предпочтение бездействия (omission bias) состоит в том, что, если возникающая


перед лицом вероятность возникновения негативных последствий как путем дей-
ствий, так и путем бездействия примерно одинаковая, то предпочтение отдается
бездействию. Мы тяжелее воспринимаем собственные ошибки, которые соверша-
ем в результате активного действия, чем те, которые являются результатом нашего
бездействия.

Склонность в сомнительных ситуациях придерживаться статус-кво (status quo bias)


связана со стремлением сохранить неизменность сложившего порядка вещей.
До появления значительных оснований к его изменению текущий порядок вещей
обычно воспринимается как нечто устоявшееся, а следовательно, заслуживающее
сохранения. Ошибиться, приняв решение, отступающее от статус-кво, психоло-
гически болезненнее, чем ошибиться, придерживаясь статус-кво, и поэтому нам

71
Подробнее об этих когнитивных искажениях и их влиянии на право см.: Oxford Handbook of Behavioral
Economics and the Law / ed. by E. Zamir, D. Teichman. Oxford, 2014; Behavioral Law and Economics / ed. by
C. Sunstein. Cambridge, 2000; Jolls C., Sunstein C., Thaler R. Behavioral Approach to Law and Economics //
50 Stanford Law Review. 1997–1998. P. 1471 ff.; Korobkin R., Ulen T. Law and Behavioral Science: Removing the
Rationality Assumption from Law and Economics // 88 California Law Review. 2000. P. 1051 ff.

49
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

кажется проще в сомнительных ситуациях придерживаться существующего поло-


жения дел.

В силу этих и ряда других феноменов многим судьям (которые страдают теми же
когнитивными искажениями, что и все мы) намного тяжелее смириться с риском
ошибки в признании отсутствующего факта доказанным (ошибками I рода), чем с
тем, что они ошибочно не признают имевший место факт доказанным (ошибками
II рода). Роль loss aversion, omission bias и status quo bias в интуитивной склонности
людей (в том числе судей), принимающих решения, которые сказываются на них
или третьих лицах, к завышению стандарта доказывания в результате несимме-
тричного восприятия рисков ошибки необоснованного признания и ошибки не-
обоснованного непризнания фактов давно отмечена в юридической литературе72.

Ситуация до рассмотрения спора, когда ничто никем не доказано, воспринимает-


ся в сознании судьи в качестве состояния статус-кво, а сторона, которая должна
что-то доказать (обычно это истец), воспринимается как тот, кто хочет этот статус-
кво поколебать. В силу описанных выше инстинктивных искажений человеческого
сознания судье оказывается психологически намного сложнее присудить недолж-
ное, чем отказать в присуждении должного. Иначе говоря, крайне правдоподобно,
что подсознательные когнитивные искажения будут склонять судью к завышению
стандарта доказывания.

Это хорошо видно по делам о взыскании убытков. При равной степени сомнений
российскому судье куда проще признать убытки недоказанными, чем доказанными.
Многим судьям кажется, что присудить истцу те суммы, которые выше его убытков,
в разы неправильнее, чем ошибочно отказать в возмещении имевших место потерь.
Подсознательно судье проще мириться с ошибками II рода, и поэтому кажется пси-
хологически комфортнее недовзыскать 100 руб., чем перевзыскать 10 руб.

И действительно, нередко мы сталкиваемся с тем, что суды по имущественным


гражданским спорам подспудно применяют стандарт доказывания, намного пре-
восходящий уровень баланса вероятностей: от обремененной стороны требуется
представить такие доказательства, после исследования которых у суда не останется
никаких разумных сомнений (как если бы речь шла об уголовном деле и любые
разумные сомнения мы должны были бы толковать в пользу подсудимого), а оп-
понент практически освобождается от необходимости вовлекаться в процесс дока-
зывания. Доказывание превращается в дорогу с преимущественно односторонним
движением: вся нагрузка ложится на сторону, несущую бремя доказывания, а оп-
поненту достаточно просто отрицать спорное обстоятельство, не утруждая себя
представлением каких-либо контрдоказательств.

В той степени, в которой эта стихийная тенденция проявляет себя по делам, где
социально оптимальным кажется симметричный стандарт доказывания «баланс
вероятностей», мы имеем несправедливое распределение бремени по установле-

72
О влиянии данного феномена на подсознательное завышение стандарта доказывания см.: Zamir E.,
Ritov I. Loss Aversion, Omission Bias, and the Burden of Proof in Civil Litigation // 41 J. Legal Stud. 165 (2012);
Schweizer M. Loss Aversion, Omission Bias and the Civil Standard of Proof // European Perspectives on Beha-
vioral Law and Economics. Heidelberg, 2015. P. 125 ff.

50
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

нию фактов спора, неравное отношение к сторонам, нежелательные завышение


стандарта доказывания и неоправданное возрастание количества ошибок II рода.
Суд чаще, чем это можно было бы признать адекватным, не будет признавать до-
казанным то, что имеет место на самом деле. Это минимизирует риски ошибок
ложноположительного исхода: практически исключаются ситуации, когда будет
признан доказанным факт, которого не было. Но одновременно значительно воз-
растает риск ложноотрицательного исхода — в очень и очень многих случаях суд
не признает доказанным то, что на самом деле имело место. В этом плане крайне
полезны дискуссии о нормативном стандарте доказывания и соотношении рисков
ошибок обоих родов, поскольку они (а) привлекают внимание судей к этой пробле-
ме и стимулируют их к тому, чтобы отрефлексировать проблему издержек ошибок
обоих родов и их соотношение, и (б) работают в противофазе с описанной выше
интуитивной склонностью к завышению стандарта, как бы компенсируют ее.

Можно возразить, что откровенный разговор на эту тему и признание того, что су-
дья может и должен выносить решения, игнорируя столь значительные сомнения
и допуская вероятность ошибочного установления в реальности отсутствовавше-
го факта в пределах 49%, может подорвать легитимность судебной власти в глазах
населения, которое в силу устоявшихся мифов склонно воспринимать судей как
шаманов или оракулов, которые не могут ошибаться и выносят решения только
тогда, когда они установили истину. Нам это опасение не кажется серьезным.
Во-первых, поддерживать такие глупые мифы в принципе неверно, так как это
сдерживает трезвое и рациональное восприятие правовой реальности, без которо-
го в XXI в. развивать право невозможно.

Во-вторых, вряд ли какой-либо крах иллюзий возможен с учетом того, что сим-
метричный стандарт уместен в основном в гражданских делах. Например, анализ
уровня доверия, которое жители США или Великобритании — стран с прямо при-
знаваемым по гражданским делам сбалансированным стандартом доказывания —
испытывают к своим судьям, не дает нам оснований видеть в стандарте «баланс
вероятностей» нечто такое, что неизбежно подорвет их авторитет73. Следует пом-
нить, что сбалансированный, симметричный стандарт доказывания определяет
лишь тот уровень убедительности комплекса доказательств, при достижении кото-
рого пассивность оппонента несущей бремя доказывания стороны будет для него
фатальна. Иначе говоря, стандарт «скорее да, чем нет» не лишает оппонента про-
цессуальных возможностей представлять контрдоказательства, а лишь определя-
ет тот уровень уверенности, при котором судья должен быть готов признать факт
доказанным, если оппонент никаких контрдоказательств не представил и сухо
ссылается на то, что бремя доказывания не на нем.

В то же время следует напомнить, что вышеизложенный аргумент в пользу опти-


мальности симметричного стандарта верен в контексте исключительно тех ситу-
аций, когда цена ошибки I и II рода кажется нам с моральной или утилитарной
точки зрения одинаковой (например, при рассмотрении типичного гражданско-
го спора о взыскании долга или убытков). Но в ряде случаев соотношение оши-
бок ложноположительного и ложноотрицательного исходов установления фактов

73
Как показывают некоторые опросы, суды в ФРГ, Англии и США пользуются примерно одинаковым
уровнем доверия населения. См.: Schweizer M. Loss Aversion, Omission Bias and the Civil Standard of Proof
// European Perspectives on Behavioral Law and Economics. Heidelberg, 2015. P. 139.

51
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

иное, и тогда вполне естественно встает вопрос о применении другого, несимме-


тричного стандарта доказывания. Иначе говоря, нормативный стандарт доказыва-
ния имеет потенциал для дифференциации. Последнее означает, что законодатель
и высшие суды могут при необходимости устанавливать разные уровни требуемой
достаточности комплекса доказательств, предъявляемого стороной, несущей бре-
мя доказывания, для разных категорий споров и для установления разного рода
обстоятельств. Очевидно, в частности, что при установлении оснований для при-
влечения к уголовной ответственности стандарт доказывания должен быть выше,
чем по типичным гражданским спорам. Как мы показали ранее, именно к такому
выводу приходят законодатели и суды многих стран.

Почему же при установлении в суде оснований для привлечения к уголовной от-


ветственности стандарт доказывания должен быть выше? Как представляется, по-
тому, что как минимум там, где на кону жизнь человека и его свобода, цена ошиб-
ки ложноположительного исхода кажется нам по моральным соображениям выше,
чем цена ошибки ложноотрицательного исхода. В типичном гражданском деле по
поводу имущества в большинстве случаев на кону рубли или иное имущество, и са-
мое страшное — это ситуация, когда имущество перейдет из рук одного в руки
другого без достаточных оснований: в конечном итоге некая сумма богатства будет
безосновательно перераспределена. В типичном уголовном деле на кону свобо-
да (а в некоторых странах и жизнь) либо позорное клеймо судимости, способное
уничтожить нормальный ход жизни человека и его профессиональные, карьерные
перспективы: здесь нередко считается, что лучше оправдать девять виновных, чем
приговорить одного невиновного. Впрочем, разговор о конкретном количестве
уходящих от ответственности убийц или насильников, которое можно терпеть во
имя исключения риска осуждения невиновного, очень сложный и драматичный.
Так что определить точное соотношение ошибок обоих родов здесь сложно.

Можно лишь сказать, что стандарт, определяющий соотношение данных ошибок,


должен быть достаточно высоким и, многие бы сказали, очень и очень высоким.
И чем серьезнее ответственность, которая грозит подсудимому в случае обвини-
тельного приговора, тем он должен быть выше. Так что мы абсолютно согласны
с тем, что в уголовном процессе цена ошибочного осуждения, как правило, выше,
чем цена ошибочного оправдания, а следовательно, стандарт доказывания в уго-
ловном процессе при доказывании обвинением оснований привлечения подсу-
димого к уголовной ответственности должен быть выше, чем в типичной граж-
данской тяжбе по поводу имущества. Это объяснение необходимости повышения
стандарта доказывания по уголовным делам разделяется сейчас, пожалуй, боль-
шинством исследователей74.

Тезис о необходимости использования по уголовным делам при доказывании ос-


нований для привлечения подсудимого к уголовной ответственности максимально
высокого стандарта доказывания, превышающего тот, который уместно применять
по обычным гражданским спорам по поводу имущества, имеет особое значение в
российских реалиях уголовного правосудия. Складывается впечатление, что в Рос-
сии реально применяемый стандарт доказывания по уголовным делам не выше,

74
См., напр.: Schweizer M. Loss Aversion, Omission Bias and the Civil Standard of Proof // European Perspec-
tives on Behavioral Law and Economics. Heidelberg, 2015. P. 131–132.

52
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

а ниже (!), чем по гражданским. В силу очевидных практически любому юристу


проблем с обеспечением независимости судей, особенностей формирования су-
дейского корпуса и ряда иных институциональных причин по делам публичного
обвинения, в которых сталкивается вся мощь государства и правоохранительных
органов и конкретный подсудимый, стороне обвинения намного проще убедить
суд в том, что подсудимый, скажем, виновен в мошенничестве, чем истцу в граж-
данском процессе убедить судью в наличии убытков, их размере и причинной свя-
зи при взыскании упущенной выгоды в результате нарушения договора.

Наличие у государственных правоохранительных органов больших доказатель-


ственных возможностей здесь далеко не единственная причина. Суды просто не
склонны отказывать прокуратуре, так как каждый оправдательный приговор —
это вступление в прямой конфликт с «государевым оком». Отсюда и ничтожная
вероятность вынесения полноценного оправдательного приговора по уголовным
делам публичного обвинения при рассмотрении дела профессиональным судьей,
которая более чем в 20 раз ниже вероятности полноценного оправдания по делам
с участием присяжных75. Некоторые российские судьи могут не вынести ни одно-
го полноценного оправдательного приговора в течение многих лет интенсивного
труда. Это расхождение статистики приговоров судов присяжных и обычных судов
вызвано, видимо, целым рядом причин, но среди прочего может объясняться тем,
что стандарт доказывания по уголовным делам у профессиональных судей ниже,
чем тот стандарт, который считают справедливым и готовы применять присяжные.

75
По данным официальной статистики Судебного департамента при Верховном Суде РФ, за I полугодие
2018 г. по делам публичного обвинения было оправдано 527 человек, осуждено 341 039 человек. Если
из общего числа осужденных убрать 241 602 человека, которые были осуждены в результате приме-
нения особого порядка рассмотрения уголовного дела (т.е. при согласии обвиняемого с обвинением
или заключением досудебного соглашения), то мы имеем 99 437 человек, которые не признавали своей
вины и в результате полноценного судебного процесса были осуждены. Это значит, что если считать
только те дела публичного обвинения, по которым выносился окончательный приговор и при этом
подсудимый вел активную защиту, то вероятность для него получить оправдательный приговор при-
мерно 0,5%. Приблизительно в 99,5% случаев, когда дело доходит до приговора, он будет обвинитель-
ным. В тех немногочисленных случаях, когда уголовное дело рассматривается судом присяжных, за
тот же период процент оправдания по делам, дошедшим до финального приговора, более чем в 20 раз
выше (12,44% — 26 человек было оправдано, 176 осуждено). Здесь, конечно, следует учитывать, что
значительная часть уголовных дел не доходит до стадии вынесения приговора (например, дело прекра-
щается по реабилитирующим основаниям, возвращается прокурору). Но это не должно затуманивать
достаточно печальную статистику оправданий: если дело публичного обвинения дошло до приговора,
то шанс на оправдание ничтожно мал, и он в 20 раз ниже, чем процент оправданий по делам с уча-
стием присяжных. Каким бы мастером своего дела ни был адвокат и как бы искренне подсудимый ни
верил в свою невиновность, обвинительный приговор практически гарантирован. Судья, как правило,
не решается оправдать подсудимого, так как не отделяет себя в полной мере от стороны обвинения и
воспринимает оправдание как констатацию провала прокуратуры и вступление в конфликт с могуще-
ственными силовыми ведомствами. Вполне правдоподобно мнение, что многие судьи, не чувствуя в
себе моральных сил пойти на прямой конфликт с прокуратурой и оправдать подсудимого, пытаются
компенсировать степень своей неуверенности в вине подсудимого, вынося менее строгие приговоры
(например, условные). Тем самым судья пытается минимизировать степень возможной несправедли-
вости на случай, если приговор будет вынесен против невиновного. Думаем, можно предположить,
что чем ниже степень уверенности судьи в виновности подсудимого, тем менее тяжелое наказание при
прочих равных он внутренне готов избрать из тех, которые предлагает ему закон. Слабая готовность
российских судей противостоять давлению со стороны следствия и обвинения подтверждается также и
тем, что за I полугодие 2018 г. из 58 466 ходатайств о применении меры пресечения в виде содержания
под стражей удовлетворено 52 223 (т.е. порядка 89%). Данная статистика доступна на сайте Судебного
департамента (http://www.cdep.ru).

53
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

Занижение стандарта доказывания по уголовным делам (прежде всего в силу отсут-


ствия полноценной независимости суда) представляется большой и крайне трудно
решаемой проблемой. Есть множество разных инструментов, которые, возможно,
стоит использовать в целях ее решения (например, постепенное расширение прак-
тики применения суда присяжных, изменение системы отбора судей), но нельзя
игнорировать и активизацию дискуссии о стандарте доказывания по уголовным
делам и необходимости его более высокого значения, чем в делах гражданских.
Это, конечно, совсем не ключевой фактор, но определенное экспрессивное, сим-
волическое значение он иметь может. Привлечение внимания к тому, что доказать
виновность подсудимого в преступлениях, грозящих ему тюремным заключением
и бесчеловечными условиями содержания в российских местах лишения свобо-
ды, в российских судах в разы проще, чем убедить судью по гражданскому имуще-
ственному спору в факте возникновения убытков при нарушении договора, может
быть небесполезным занятием.

Итак, для случаев установления в суде оснований для привлечения к уголовной


ответственности можно предложить фиксацию стандарта доказывания «вне раз-
умных сомнений». Эта идея о повышенном стандарте доказывания по уголовным
делам подтверждается и буквой закона. Согласно ч. 3 ст. 49 Конституции РФ «неу-
странимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого». В соот-
ветствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ «все сомнения в виновности обвиняемого, которые не
могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются
в пользу обвиняемого». Подобных положений нет ни в ГПК, ни в АПК. По сути,
этих норм вполне достаточно для того, чтобы констатировать, что российское за-
конодательство формально признает дифференциацию стандартов доказывания
по уголовным и гражданским делам. Остается лишь бороться за то, чтобы эта идея
была воплощена в жизнь, а не дразнила нас свой недосягаемой красотой.

Но вполне очевидно, что речь здесь идет не о любых сомнениях, а только лишь о
разумных. Если судья понимает, что существует крайне малая вероятность того,
что все представленные по делу доказательства, свидетельствующие в пользу вины
подсудимого, могут теоретически объясняться не виной подсудимого, а фанта-
стическим стечением обстоятельств, которое иногда (хоть и крайне редко) встре-
чается в жизни, то можно вести речь о неразумности сомнений и наличии у суда
оснований для вынесения обвинительного приговора. Иначе говоря, подсудимый
пользуется привилегией не любого сомнения, а лишь разумного. В этом и состоит
смысл стандарта доказывания «вне разумных сомнений».

Для российского права это не будет новостью: о разумности сомнений рассуждали


многие советские правоведы76, и данный критерий уже упоминается Верховным
Судом РФ по уголовным и некоторым иным делам, а также судьями в их напут-
ственном слове, адресованном присяжным77.

То, какому уровню уверенности судьи (присяжных) стандарт «вне разумных со-
мнений» должен соответствовать, в виде какой-то простой цифры определить

76
Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. М., 1977. С. 104–105.
77
Кухта А.А. К вопросу о стандарте судебной достоверности в виде «отсутствия разумных сомнений» //
Российский судья. 2007. № 4. С. 18–20.

54
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

сложно. Очевидно лишь, что здесь требуется уровень уверенности, убежденности


намного более высокий, чем по коммерческим спорам. Часто фигурирующая циф-
ра в 90% субъективной уверенности может быть неким условным ориентиром.

Впрочем, данную тему должны обсуждать прежде всего специалисты по уголовно-


му праву и уголовному процессу. Здесь, в частности, возникает множество инте-
ресных процессуальных вопросов. Если стандарт доказывания по уголовным де-
лам действительно выше, чем по делам гражданским, то оправдательный приговор
по уголовному делу не может иметь преюдициальное значение для гражданского
иска о взыскании убытков, основанием которого являются те же обстоятельства,
которые прокуратуре не удалось доказать в уголовном деле. И в таких странах, как
США, ситуация именно такова: присяжные могут оправдать человека в рамках
уголовного дела о причинении тяжкого вреда здоровью, но затем в рамках граж-
данского иска потерпевший взыщет с этого человека по тем же основаниям убыт-
ки. Собранных в рамках уголовного дела доказательств может не хватить, чтобы
был соблюден высокий уголовный стандарт доказывания «вне разумных сомне-
ний», но они могут быть вполне достаточны для признания вины делинквента по
гражданскому делу, где применяется симметричный стандарт «баланс вероятно-
стей». Такие на первый взгляд парадоксальные, но на самом деле абсолютно за-
кономерные (для стран с официальным различением уголовного и гражданского
стандартов доказывания) ситуации встречаются в действительности. Классиче-
ский пример — знаменитое дело звезды американского футбола О. Джея Симп-
сона, который был оправдан присяжными по уголовному обвинению в убийстве,
но затем был присужден к возмещению убытков другим составом присяжных по
гражданскому иску78. Конечно, для российского правосудия, которое вопреки
прямому указанию в законе о необходимости толкования любых (как минимум
разумных) сомнений в пользу подсудимого де-факто исходит из того, что стандарт
доказывания по уголовным делам не выше, а ниже, чем по гражданским, все это
выглядит абсолютной фантастикой.

В то же время имеются определенные сомнения в том, что стоит остановиться


на двух стандартах с разными названиями — для гражданских и уголовных дел.
Это серьезное упрощение. Если согласиться с тем, что нужно отступать от сим-
метричного стандарта баланса вероятностей там, где цена ошибок I и II рода ка-
жется различной, то искомый стандарт может различаться внутри ряда граждан-
ских дел, равно как дел конституционных, трудовых, уголовных или вытекающих
из административных отношений, а также в контексте установления различного
рода фактов. Например, возможно, не совсем корректно устанавливать одинако-
вый стандарт доказывания для споров о взыскании небольшой задолженности за
отгруженный товар, лишении родительских прав, выселении многодетной семьи,
для выяснения фактических оснований для принятия мер обеспечения иска и для
виндикации квартиры у добросовестного приобретателя, для установления вино-
вности лица в связи с превышением скорости, угрожающим ему штрафом в не-
сколько сот рублей, или оснований для лишения организации лицензии в связи
с нарушением лицензионных требований. Как представляется, цена ошибки раз-
личается при установлении виновности лица, обвиняемого в массовом убийстве
(грозящей человеку пожизненным заключением, а в некоторых странах и смер-

78
Vars F.E. Toward a General Theory of Standards of Proof // 60 Catholic University Law Review. 2010. P. 2.

55
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

тью), и виновности лица, обвиняемого в клевете, грозящей ему лишь штрафом или
иным наказанием, не связанным с лишением свободы. Мы абсолютно убеждены:
что бы ни думали по этому поводу ученые, на практике судьи во всех странах мира
дифференцируют стандарты доказывания по этим категориям споров. И эту диф-
ференциацию следует признать обоснованной в той степени, в которой в ее основе
лежат достойные и корректные резоны79.

Иначе говоря, возможно, «баланс вероятностей» и «вне разумных сомнений» —


это лишь базовые ориентиры для типичных гражданских и уголовных дел, некие
опорные точки, а судебная практика может варьировать стандарт в целях мини-
мизации моральных или иных издержек от ошибочного установления или неуста-
новления фактов. По сути, здесь должна работать следующая логика: чем сильнее
цена ошибочного установления факта превышает цену ошибочного непризнания
факта доказанным, тем выше должен быть искомый нормативный стандарт дока-
зывания по сравнению со стандартом симметричным, соответствующим балансу
вероятностей. И наоборот: если цена ошибочного непризнания факта доказанным
превышает цену ошибочного признания в качестве доказанного отсутствующего
факта, логично использовать стандарт доказывания, пониженный по сравнению
с симметричным стандартом.

В частности, не исключено, что есть основания вслед за правом США признавать


адекватным для ряда случаев промежуточный, умеренно повышенный стандарт до-
казывания (в США он обозначается как «ясные и убедительные доказательства»),
который выше, чем по стандартному гражданскому имущественному спору, и ниже,
чем по стандартному уголовному делу, грозящему подсудимому лишением свободы.
Этот промежуточный стандарт можно признать соответствующим уровню субъек-
тивной уверенности в диапазоне от 51 до 90%, но конкретный цифровой показатель
здесь условен. Так, этот стандарт можно было бы обсуждать применительно к делам
о привлечении к серьезной административной ответственности (в частности, о ли-
шении лицензии, приостановлении деятельности, взыскании оборотных штрафов и
т.п.) или по некоторым гражданским делам (например, о лишении или ограничении
дееспособности и т.п.). Но все это требует более серьезной проработки.

Наконец, вполне можно предположить, что по некоторым исключительным де-


лам возможно применение и пониженного стандарта доказывания, который мож-
но было бы обозначить как «prima facie убедительность». Он соответствует уровню
субъективной уверенности ниже баланса вероятностей. В частности, такой стан-
дарт кажется приемлемым при установлении в суде фактических оснований для
принятия таких мер обеспечения иска, как арест имущества должника, если суду
очевидно, что ошибочное непринятие требуемой меры порождает куда бóльшие
риски и издержки, чем ошибочное ее принятие. Например, арест квартиры долж-
ника лишь пытается сохранить status quo, препятствует отчуждению ответчиком
имущества и предотвращает возникновение в будущем невозможности исполне-
ния решения (если последнее будет вынесено против ответчика). В связи с этим
риск ошибочного ареста имущества, как правило, способен причинить ответчику
меньший ущерб, чем ущерб интересам истца в случае неналожения ареста и выво-
да ответчиком имущества, которое подлежит истребованию с ответчика в натуре

79
Kaplan J. Decision Theory and the Factfinding Process // 20 Stan. L. Rev. 1968. P. 1074–1075.

56
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

или на которое может быть обращено взыскание по присужденному долгу ответ-


чика, к моменту исполнения судебного решения, будь оно вынесено в пользу ист-
ца. То же касается и многих других обеспечительных мер.

1.11.2. Асимметрия в доступе к доказательствам

Является ли фактор асимметричной оценки риска ошибок I и II рода единствен-


ным, который определяет политико-правовой выбор оптимального содержания
стандарта доказывания? Иногда считают, что да. Но позволим себе не согласиться.
Как минимум еще одним фактором должен признаваться фактор асимметрии до-
казательственных возможностей.

Если судье не очевидно, что одна из сторон имеет явно более предпочтительное
положение в плане доступа к доказательствам, то этот фактор иррелевантен. На-
пример, если ответчику надо доказать возникновение обстоятельств непреодоли-
мой силы, а истец отрицает их возникновение, то можно предположить, что обе
стороны, как правило, находятся примерно в одинаковом положении в плане до-
ступа к доказательствам. Но нередко доступ к доказательствам у сторон принци-
пиально асимметричен.

Как представляется, чем проще у несущей бремя доказывания стороны доступ


к возможным доказательствам спорного факта по сравнению с возможностями оп-
понента доказать обратное, тем более высоким может быть оптимальный стандарт
доказывания по сравнению с симметричным балансом вероятностей, и наоборот.
Напомним: стандарт доказывания определяет ту степень субъективной уверенно-
сти, при которой бремя доказывания считается выполненным и на оппонента пе-
реносится бремя опровержения. Но если у несущей первичное бремя доказывания
стороны доступ к доказательствам в пользу спорного факта намного проще и шире,
чем доступ к опровергающим данный факт доказательствам у оппонента, то было бы
не вполне справедливо устанавливать искомую точку бифуркации на уровне 51%.

Например, истцу необходимо доказать что-то произошедшее в его квартире или


на его заводе. В такой ситуации доступ к доказательствам в пользу данного факта
у него намного лучше, чем доступ ответчика к доказательствам, которые могли бы
опровергнуть этот факт. Возможно, в таких условиях было бы несправедливо пере-
нести на ответчика бремя опровержения, если истец представил доказательства,
позволяющие обеспечить субъективную убежденность судьи на уровне баланса ве-
роятностей, ведь ответчик может оказаться здесь в крайне уязвимом положении,
а истец вполне мог бы постараться представить более убедительные доказательства,
чтобы снизить вероятность ложноположительной ошибки в установлении данного
факта. В такой ситуации в рамках гражданского дела, применительно к которому
фактор соотношения рисков ложноположительных и ложноотрицательных оши-
бок, казалось бы, наводит на вывод о справедливости симметричного стандарта
доказывания, возникают некоторые основания для внесения определенных кор-
ректив и использования умеренно повышенного стандарта.

Здесь нужно заметить, что, возможно, целесообразность применения более вы-


сокого стандарта доказывания по уголовным делам предопределяется не только

57
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

асимметрией соотношения цены ошибок I и II рода, но и явной асимметрией


возможностей по доказыванию. Следствие и прокуратура имеют в большинстве
случаев колоссальные преимущества перед подсудимым и его адвокатами в плане
сбора доказательств.

И наоборот: если у несущей бремя доказывания стороны доступ к доказательствам


в пользу некоего факта крайне ограничен, а у оппонента доступ к доказательствам,
опровергающим этот факт, намного более простой и широкий, есть основания за-
думаться над понижением стандарта доказывания и более «раннем» переносе бре-
мени опровержения. Такая ситуация имеет место, например, когда истцу в силу
правил распределения бремени доказывания надо доказать нечто, что находится в
сфере полного контроля ответчика: в такой ситуации истцу доказать спорный факт
намного тяжелее, чем ответчику его опровергнуть. Чтобы придать доказательствен-
ное значение доказательственной пассивности стороны, имеющей сравнительно
лучший доступ к доказательствам, необходимо зафиксировать соблюдение обре-
мененной стороной стандарта доказывания и перенесение бремени опровержения.
В этом плане понижение стандарта является одним из возможных решений.

Допустим, что речь идет о гражданском споре по поводу имущества, в отношении


которого сравнение издержек ложноположительных и ложноотрицательных оши-
бок, казалось бы, подталкивает к выбору симметричного стандарта доказывания.
В таком случае учет явной асимметрии доказательственных возможностей, склады-
вающейся не в пользу обремененной стороны, может привести нас к выводу о целе-
сообразности применения пониженного стандарта доказывания (который можно
условно обозначить как «prima facie убедительность»). Если обремененная сторона
представила prima facie убедительные доказательства спорного факта, которые сами
по себе, может быть, и не давали бы суду основания для констатации апостери-
орной вероятности в размере 51%, но представляются достаточно весомыми, то с
учетом отмеченной ситуации структурного неравенства в доступе к доказатель-
ствам, вероятно, действительно имеет смысл переносить бремя опровержения на
оппонента. Например, когда пациент по иску о привлечении к гражданской ответ-
ственности медицинского учреждения должен доказать некачественное проведе-
ние хирургической операции, все доказательства обычно находятся у ответчика и,
видимо, стоит понизить тот уровень субъективной убежденности, при достижении
которого бремя опровержения должно перекладываться на ответчика.

Конечно, ряд проблем снимался бы, если бы соответствующая сторона могла эф-
фективно истребовать через суд искомое доказательство у оппонента, а его непред-
ставление имело бы для суда доказательственное значение (т.е. работало как одно из
доказательств в пользу обремененной стороны). Но здесь мы сталкиваемся с рядом
сложностей. Во-первых, в силу п. 2 ст. 125 АПК РФ в его системной взаимосвязи
с положениями ст. 66 АПК РФ истец может ходатайствовать об истребовании до-
казательств у ответчика: здесь указано, что в исковом заявлении могут содержаться
ходатайства, «в том числе ходатайства об истребовании доказательств от ответчика
или других лиц». Следовательно, АПК РФ допускает истребование доказательств у
процессуального оппонента. Имеются крайне немногочисленные решения высших
судов о допустимости истребования доказательств у процессуального оппонента
(например, Постановление Президиума ВАС РФ от 20.05.2003 № 288/03). 23 апре-
ля 2019 г. Пленум ВС РФ утвердил постановление «О применении части четвертой

58
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

Гражданского кодекса Российской Федерации», в п. 61 которого указано, что «в слу-


чае невозможности представления доказательств истец вправе ходатайствовать об
истребовании таких доказательств у ответчика или третьих лиц». Это разъяснение
подтверждает возможность принудительного истребования доказательств у процес-
суального оппонента как в системе арбитражных судов, так и в системе судов общей
юрисдикции. Но следует заметить, что иногда встречается в судебной практике по-
зиция о недопустимости истребования доказательств у процессуального оппонента
по причине мнимого нарушения принципа состязательности. Эта нелепая позиция
противоречит положениям АПК, не имеет опоры и в ГПК и, по нашим данным, ни-
когда не поддерживалась высшими судебными инстанциями, но тем не менее прак-
тикующие юристы иногда с ней сталкиваются в судах.

Во-вторых, в нашем крайне неразвитом процессуальном праве далеко не обще-


признано, что отказ от представления истребованных судом доказательств может
сам по себе иметь доказательственное значение, т.е. восприниматься как одно из
доказательств в пользу правоты позиции стороны, ходатайствовавшей об истре-
бовании данного доказательства. В ГПК РФ есть п. 1 ст. 68, согласно которому
«в случае, если сторона, обязанная доказывать свои требования или возражения,
удерживает находящиеся у нее доказательства и не представляет их суду, суд впра-
ве обосновать свои выводы объяснениями другой стороны». Но ее буквальное
значение позволяет применять ее тогда, когда бремя доказывания уже перешло на
оппонента: по тексту нормы удерживает доказательство сторона, которая обязана
доказывать свои требования и возражения. А что если бремя доказывания лежит
на стороне, которая и пытается истребовать доказательство у оппонента? В общем,
вопрос толкования этой нормы не вполне ясен. Кроме того, аналогичной нормы
нет в АПК РФ. В принципе нам очевидно, что независимо от того, что конкретно
написано или не написано в АПК РФ или ГПК РФ, недобросовестное удержание
стороной спора имеющихся у нее доказательств, которые суд у нее истребовал и
которые могли бы усилить доказательственную базу оппонента, должно иметь до-
казательственное значение, выступать в качестве одного из доказательств в пользу
истинности того обстоятельства, которое пытается доказать оппонент, т.е. оцени-
ваться наряду с иными доказательствами как за, так и против доказываемого фак-
та. Просто удивительно, что эта очевидная идея до сих пор не считается общепри-
знанной и далеко не всегда признается судами.

Но даже если эти две проблемы будут, наконец, решены и здравый смысл востор-
жествует в судебной практике, есть и более фундаментальная проблема, влияющая
на низкую эффективность механизма истребования доказательств: очень часто не
совсем понятно, какой конкретно документ или иное доказательство следует ис-
требовать у оппонента.

Более того, доказательство может не находиться у оппонента, но у последнего


может быть значительно более легкий доступ к нему, чем у несущей бремя дока-
зывания стороны. Например, истцу надо доказать наличие неких обстоятельств
деятельности зарубежного офшора, аффилированного с процессуальным оппо-
нентом: очевидно, что самому истцу добыть нужные доказательства крайне за-
труднительно, а судебные запросы в адрес офшорной компании проигнорирова-
ны, но при этом ответчик, пользуясь своими корпоративными связями с данной
компанией, может достаточно легко опровергнуть утверждения истца, если они
не соответствуют действительности.
59
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

Иначе говоря, мы в ряде случаев оказываемся один на один с серьезной асимме-


трией доказательственных возможностей, которую институт истребования дока-
зательств у процессуального оппонента в полной мере устранить не может. Име-
ющуюся асимметрию можно пытаться устранять за счет некоторого изменения
представления об оптимальном стандарте доказывания по сравнению с тем, кото-
рый кажется уместным в силу аргументов о соотношении ложноположительных и
ложноотрицательных ошибок.

Это, возможно, не столь важный фактор в некоторых зарубежных странах, но в


условиях отсутствия в российском процессуальном праве аналогов англо-амери-
канских процедур disclosure или discovery, позволяющих относительно эффективно
получать доказательства у процессуального оппонента (в том числе свидетельству-
ющих против него), и неэффективности российских механизмов истребования
конкретных доказательств у процессуального оппонента асимметрия доказатель-
ственных возможностей вполне может использоваться как аргумент при выборе
оптимального стандарта доказывания.

Не исключено, что асимметрия доказательственных возможностей может учиты-


ваться при определении уровня достаточности доказательств по спорам между по-
требителем и крупными корпорациями: у последних нередко может быть в разы
больше возможностей по доказыванию, чем у потребителя. Право может пропорци-
онально настраивать применимый стандарт доказывания с учетом данного обсто-
ятельства (например, несколько понижать его по некоторым искам потребителя).

Иначе говоря, суд может управлять вопросом распределения бремени доказывания


и переносить его на оппонента с учетом оценки сравнительных доказательствен-
ных возможностей сторон. Если ему очевидно, что несущая бремя сторона может
без значительных затруднений нарастить доказательственную базу и минимизиро-
вать риск ошибки I рода, а оппонент испытывал бы существенные затруднения в
опровержении доказываемого факта, будь бремя перенесено на него, то логично
повысить стандарт доказывания. Если же судья осознает, что доказательственные
возможности обремененной стороны ограниченны, а при этом оппонент имеет ши-
рокий доступ к доказательствам, которые могли бы опровергнуть утверждения об-
ремененной стороны, то логично применять пониженный стандарт доказывания.

1.11.3. Некоторые промежуточные выводы

Как мы видим, оптимальное наполнение стандарта доказывания зависит от ряда


факторов. Судам, вероятно, следует подбирать то наполнение понимания разум-
ной степени убежденности (вероятности), которое им кажется уместным с учетом
совместного применения как минимум двух указанных ингредиентов оптималь-
ного содержания стандарта (соотношение ошибок I и II рода и асимметрия доказа-
тельственных возможностей), а возможно, и некоторых иных политико-правовых
факторов, которые стоит всерьез прорабатывать в рамках дискуссии об оптималь-
ном стандарте доказывания.

Также нашему праву еще предстоит пройти принципиальную развилку, выбрав


один из двух возможных подходов.

60
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

Первый подход, свойственный континентально-европейским странам, основан


на отказе от маркировки нескольких отдельных стандартов от самого низкого до
самого высокого. Вместо этого право дает судье возможность интуитивно нащу-
пывать наиболее адекватный в заданных обстоятельствах стандарт с учетом отме-
ченных выше или ряда иных факторов и применять его имплицитно, не артику-
лируя. Здесь мы получаем гибкий и изменчивый стандарт. В принципе это вполне
допустимый вариант, который, как представляется, де-факто и работает на прак-
тике в России и во многих странах континентальной Европы, где при неизмен-
ности формально закрепленных в процессуальных кодексах критерия внутренней
убежденности и принципа свободной оценки доказательств в реальности суды, ко-
нечно же, проявляют бóльшую требовательность к достаточности доказательств по
одним делам и меньшую по другим.

Следует признать и недостаток такого максимально гибкого подхода: реализуя его,


мы теряем открытость и контролируемость применения стандарта доказывания.
Проверка судебного акта на предмет обоснованности использования стандарта до-
казывания несколько затрудняется, когда суд даже не артикулирует его, не исполь-
зует тот понятийный маркер, который позволил бы вышестоящим судам, ученым
и самим сторонам спора оценить адекватность применения стандарта. Кроме того,
такой подход усложняет формирование устойчивых подходов к нормативному
стандарту доказывания по тем или иным категориям споров. Сложно выработать
ясные и общие подходы к предельному уровню допустимых сомнений по опреде-
ленной категории спорных фактов и стараться унифицировать судебную практику
в этом отношении, если мы не используем некий терминологический маркер.
Например, Верховному Суду достаточно сложно настаивать на использовании су-
дами более высокого или пониженного стандарта по определенным видам споров,
если при этом он не будет ориентировать суды в отношении понимания некоего
базового стандарта, сопоставление с которым позволит судам осознать, что от них
требует Верховный Суд.

Как уже отмечалось, в судебной практике в силу различных причин может сло-
житься неадекватный позитивный стандарт доказывания по различным делам.
О стихийном формировании неоправданно завышенного позитивного стандар-
та при доказывании упущенной выгоды и неоправданно заниженного стандар-
та по делам о привлечении к уголовной ответственности мы уже писали. Анализ
практики по делам о банкротстве также демонстрирует примеры того, что суды
иногда берут за правило применять избыточно высокий или неоправданно низ-
кий стандарт доказывания. Стихийное развитие практики может сформировать
субоптимальные позитивные стандарты доказывания. И в такого рода случаях
потребуются некоторые вмешательства со стороны высшего суда. Но как ему ар-
тикулировать свое несогласие с применяемым нижестоящими судами стандартом
и пытаться изменить сложившиеся подходы, если сами стандарты никак не обо-
значаются?

Иначе говоря, отказ от артикуляции конкретных стандартов несколько затрудня-


ет управление рисками ошибок при установлении фактов. В рамках такого под-
хода скрытая дифференциация стандартов происходит, но при этом стихийно; ее
обоснованность трудно осознать, истинные причины реальной дифференциации
иногда не вполне ясны, а высшему суду сложно корректировать стихийно склады-

61
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

вающиеся в практике нижестоящих судов отклонения от оптимального стандарта


доказывания80.

Второй, альтернативный, подход состоит в том, чтобы начать использовать не-


сколько условных пороговых значений стандарта доказывания, давая им опреде-
ленные обозначения, и предписывать судам применять один из этих нескольких
стандартов по различным категориям споров или при доказывании тех или иных
фактов. Это путь, по которому идут англосаксонские страны. Он позволяет выс-
шим судам корректировать стихийно складывающиеся ошибочные позитивные
стандарты доказывания и в определенной степени навязывать судебной практике
повышенные или пониженные нормативные стандарты доказывания.

О каких стандартах может идти речь? Как представляется, если двигаться по вто-
рому пути, логично выделить как минимум четыре таких стандарта:

1) симметричный стандарт «баланс вероятностей», при котором бремя доказывания


снято, когда доказано, что субъективная вероятность того, что спорный факт был,
превышает вероятность обратного развития событий. Этот стандарт можно ис-
пользовать по спорам, в которых соотношение степеней неприемлемости ложно-
положительных и ложноотрицательных ошибок в установлении фактов примерно
симметричное (например, по типичным гражданским спорам об имуществе), а до-
ступ к доказательствам у сторон нельзя признать очевидно асимметричным;

2) пониженный стандарт «prima facie убедительность», который исходит из достаточ-


ности доказательств, формирующих субъективную уверенность, меньшую, чем
требует симметричный стандарт. Такой стандарт можно было бы использовать
в ситуациях, когда нам по политико-правовым соображениям труднее мириться
с ошибочным непризнанием истинных фактов, чем с ошибочным признанием не-
существующих обстоятельств, либо когда у стороны, несущей бремя доказывания,
доступ к доказательствам крайне ограничен, а оппонент имеет легкий доступ к до-
казательствам в пользу отсутствия доказываемого обстоятельства;

3) умеренно повышенный стандарт, который американцы обозначают как «ясные


и убедительные доказательства». Впрочем, можно было бы изобрести свой более
точный термин. Этот стандарт соответствует уровню субъективной уверенности
выше, чем 51%, но ниже, чем тот уровень, который кажется соответствующим
максимально высокому стандарту «вне разумных сомнений». Его логично ис-
пользовать тогда, когда либо нам труднее мириться с ошибками I рода (ложно-
положительными ошибками), чем с ошибками II рода (ложноотрицательными
ошибками), либо у обремененной стороны доступ к доказательствам непропор-
ционально более легкий и ей не составит труда представить более убедительные
доказательства, способные поднять уровень убежденности суда выше уровня ба-
ланса вероятностей и минимизировать шанс ошибочного признания спорного

80
Так, не секрет, что, к сожалению, многие суды в России и ряде иных стран, далеких от идеалов право-
вого государства и судебной независимости, по одной и той же категории споров могут использо-
вать разные стандарты доказывания в зависимости от того, является ли одной из сторон государство.
Естественно, неравенство сторон в процессе доказывания, основанное на таком критерии, поддер-
жать нельзя.

62
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

факта, а оппоненту крайне сложно получить доступ к доказательствам отсутствия


доказываемого обстоятельства;

4) максимально высокий стандарт «вне разумных сомнений», соответствующий


уровню субъективной уверенности, которая приближается к предельному значе-
нию, пусть и не достигает его. Название «вне разумных сомнений» представляется
вполне корректным и заслуживающим использования. Такой стандарт логично
использовать по умолчанию при доказывании оснований уголовной ответствен-
ности, где неприятие ошибочного осуждения выражено настолько ярче, чем уход
преступника от ответственности, и логично предельно минимизировать вероят-
ность такого необоснованного осуждения.

Если ВС РФ будет ориентировать нижестоящие суды на использование перечис-


ленных стандартов для разрешения определенных категорий споров и доказы-
вания определенного типа фактов, постепенное накопление судебной практики
может сформировать некоторые устоявшиеся подходы и сделать установление
фактов несколько более предсказуемым, а разрешение споров — более справед-
ливым.

Недостатком такого подхода является некоторая грубость и произвольность соот-


ветствующих градаций. Например, представим сугубо имущественный граждан-
ско-правовой спор о возврате займа: заимодавец доказывает факт предоставления
займа, а заемщик его отрицает. Соотношение издержек ошибок I и II рода сим-
метричное, но здесь следует учитывать, что доказывание отрицательного факта
неполучения займа для заемщика намного труднее, чем доказывание факта пре-
доставления займа для заимодавца. Означает ли это, что имеет смысл немного от-
клониться от симметричного стандарта в сторону повышения и допускать перенос
на заемщика бремени опровержения на уровне субъективной уверенности, пре-
вышающем 51%? Возможно, да. Логично ли приравнивать искомый оптимальный
уровень уверенности в такой ситуации к тому, который может казаться оптималь-
ным в споре о взыскании с компании оборотного штрафа за нарушение антимоно-
польного законодательства? Если суды начнут в обоих случаях применять единый
умеренно повышенный стандарт («ясные и убедительные доказательства»), целе-
сообразно ли допускать, что критический уровень субъективной уверенности бу-
дет одинаков? Не лишаем ли мы суды в такой ситуации удобной гибкости? Дума-
ется, суды будут использовать один и тот же стандарт доказывания, но наполнять
его разным содержанием в зависимости от своей интуитивной оценки различных
политико-правовых факторов, предопределяющих выбор оптимального уровня
стандарта.

Но проблема может показаться не столь острой, если на уровне доктрины и, воз-


можно, даже судебной практики зафиксировать несколько типовых стандартов
доказывания (обеспечив тем самым некоторую структурную четкость), но при
этом признавать определенную свободу суда в понимании данных стандартов и
допускать, что одному и тому же стандарту может соответствовать субъективная
уверенность в пределах некоторого диапазона (тем самым обеспечив необходи-
мый уровень гибкости). Если для наглядности и чисто условно использовать циф-
ровые значения, то, например, стандарт «prima facie убедительность» может быть
приравнен к субъективной уверенности в диапазоне 20–40%, «баланс вероятно-

63
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

стей» — 40–60%, «ясные и убедительные доказательства» — 60–80%, «вне разум-


ных сомнений» — 80–95%. Если в силу устоявшегося в судебной практике подхода
к доказыванию спорного обстоятельства логично использовать соответствующий
стандарт, и суд не готов обосновать необходимость использования принципиаль-
но иного стандарта, то ему следует придерживаться традиционного стандарта, но
он имеет определенную свободу в его толковании с учетом тех или иных специфи-
ческих обстоятельств. Этот вариант сохраняет некоторые преимущества стандар-
тизации и градации стандартов, но при этом обеспечивает некоторую степень гиб-
кости. Как представляется, в тех странах, в которых принято дифференцировать
и именовать стандарты доказывания для гражданских и уголовных стандартов,
именно это на практике и происходит: деление на два стандарта неизбежно оказы-
вается слишком грубым. Продолжая говорить, например, о балансе вероятностей,
суды могут проявлять чуть менее или чуть более высокие требования к уровню до-
статочности доказательств в зависимости от соотношения тех или иных норматив-
ных факторов (иначе говоря, интуитивно ощущая, что в одном деле по справедли-
вости требуется более высокая степень убежденности, а в другом — более низкая).

Нашему праву еще предстоит определиться с выбором пути; у каждого из подхо-


дов есть свои преимущества и недостатки. Тем не менее, как мы покажем далее,
в последние несколько лет практика ВС РФ намекает на то, что мы встаем на путь
выделения нескольких нормативных стандартов доказывания.

1.12. Дифференциация стандарта доказывания в российской судебной


практике

На настоящий момент в практике ВС РФ наблюдается тенденция по дифференци-


ации и терминологическому определению разных стандартов доказывания для не-
которых категорий гражданских и уголовных дел. Верховный Суд явно находится
в поиске оптимальных названий.

Как мы уже писали, сравнительный анализ положений Конституции и УПК РФ,


с одной стороны, и ГПК РФ и АПК РФ, с другой стороны, не оставляет сомне-
ний в том, что по уголовным делам (при установлении оснований для привлечения
подсудимого к уголовной ответственности) должен использоваться стандарт до-
казывания более высокий, чем по делам гражданским. Но как суды склонны его
обозначать? В ряде определений Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ
встречается упоминание стандарта «вне разумных сомнений». В апелляционном
определении ВС РФ от 05.08.2014 № 56-АПУ14-29 можно встретить такой пас-
саж: «Оценив все имеющиеся по делу доказательства с учетом требований ст. 88
УПК РФ, Судебная коллегия приходит к выводу, что оставшаяся после исклю-
чения протокола очной ставки между Ефименко А.Л. и Г. совокупность доказа-
тельств, исследованных судом первой инстанции всесторонне, полно и объек-
тивно, является достаточной для того, чтобы считать вину осужденных Бикеева,
Ковшаря и Ефименко доказанной вне разумных сомнений (курсив наш. — А.К.,
А.К.)». Иначе говоря, положения ч. 3 ст. 49 Конституции РФ и ч. 3 ст. 14 УПК РФ
о том, что для вынесения обвинительного приговора не должно оставаться не-
устранимых сомнений в виновности лица, толкуются таким образом, что речь идет

64
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

лишь о разумных сомнениях: крайне маловероятные альтернативные объяснения


представленных в пользу вины подсудимого доказательств могут игнорировать-
ся. Такая формулировка стандарта доказывания характерна для англосаксонской
правовой традиции, практики ЕСПЧ, а недавно, как было показано выше, она
проникла в уголовно-процессуальное законодательство ряда континентально-ев-
ропейских стран (например, Италии, Бельгии и т.п.). Этот термин представляется
вполне корректным.

Кроме того, в ряде недавних актов Судебной коллегии по экономическим спорам81


Суд начал дифференцировать стандарты доказывания по гражданским делам. Он,
во-первых, указал, что при установлении требований в реестре требований креди-
торов (РТК) при банкротстве должника должен использоваться повышенный (по
сравнению с обычным общегражданским) стандарт доказывания, и даже дал ему
на американский манер название «ясные и убедительные доказательства». Один и
тот же набор доказательств может быть достаточным для подтверждения основа-
ний для взыскания долга в обычном гражданском процессе и недостаточным при
доказывании оснований для установления того же требования в РТК при банкрот-
стве должника.

Во-вторых, в тех же определениях Суд установил, что при установлении в РТК требо-
ваний контролирующих должника лиц не только расширяется предмет доказывания
(подлежит доказыванию как факт реальности долга, так и отсутствие у него корпо-
ративной природы), но и повышается стандарт доказывания при установлении этих
фактов — ВС РФ здесь уже говорит о стандарте «вне разумных сомнений». То же
подтверждается и в определении СКЭС ВС РФ от 21.02.2019 № 308-ЭС18-16740. По
сути, ВС РФ применительно к установлению требований аффилированных с долж-
ником кредиторов приравнивает стандарт доказывания при установлении требова-
ний в РТК к уголовному стандарту «вне разумных сомнений». Тем самым ВС РФ
подтверждает, что стандарт «вне разумных сомнений» существенно выше, чем
обычный стандарт доказывания по гражданским делам, и фиксирует, что он может
использоваться не только при установлении оснований уголовной ответственности.

Эти попытки дифференцировать нормативный стандарт доказывания по банкрот-


ным делам об установлении требований в РТК вызывают определенные вопросы.

Применение уголовного стандарта «вне разумных сомнений» доказывания «некор-


поративности» и реальности требования контролирующих должника лиц кажется
аномалией и фикцией: более логичной представляется субординация требований
контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (возможно, с теми или
иными исключениями) при банкротстве должника, как то принято в праве ряда
зарубежных стран (например, Германии)82.

81
См.: определения СКЭС ВС РФ от 23.04.2018 № 305-ЭС17-6779, от 04.06.2018 № 305-ЭС18-413, от
29.10.2018 № 308-ЭС18-9470.
82
Подробнее см.: Заем, кредит, факторинг, вклад и счет: постатейный комментарий к статьям 807–860.15
Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / отв. ред. А.Г. Ка-
рапетов. М., 2019. С. 159–172; Шайдуллин А.И. Понижение в очередности (субординация) займов участ-
ников юридических лиц в Германии и Австрии // Вестник экономического правосудия РФ. 2018. № 12.
С. 116–158; Он же. Основные политико-правовые аргументы pro и contra идеи субординации займов
участников юридических лиц // Вестник экономического правосудия РФ. 2019. № 1. С. 83–106.

65
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

Что же до применения умеренно повышенного стандарта доказывания «ясные


и убедительные доказательства» при доказывании наличия требования независи-
мого кредитора при банкротстве должника, то здесь следует заметить следующее.
Возможно, логика Суда была в том, что при установлении требований в РТК по-
вышается априорная вероятность злоупотреблений и фиктивности требований,
а в случае с установлением в РТК требований аффилированных с должником лиц
априорная вероятность фиктивности становится очень высокой. Эта логика ярко
выражена в определении СКЭС ВС РФ от 21.02.2019 № 308-ЭС18-16740, где ука-
зывается следующее: «Если стороны настоящего дела действительно являются аф-
филированными, именно истец должен исключить разумные сомнения в реально-
сти долга, поскольку общность экономических интересов, в том числе повышает
вероятность представления кредитором внешне безупречных доказательств ис-
полнения по существу фиктивной сделки с противоправной целью последующего
распределения конкурсной массы в пользу «дружественного» кредитора и умень-
шения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, при-
ходящихся на долю кредиторов независимых». В той степени, в которой за этой
дифференциацией стоит попытка отреагировать на повышение априорной веро-
ятности фиктивности требований, позиция Суда не вполне логична.

Как уже указывалось, чем ниже априорная вероятность доказываемого обстоятель-


ства, тем бóльшие доказательственные усилия требуются, чтобы суд признал факт
доказанным с учетом заданного стандарта доказывания. Но при этом сам стандарт
не меняется. Анализ приведенных определений может натолкнуть на мысль, что,
возможно, ВС РФ несколько смешивает стандарт доказывания и степень доказа-
тельственной активности стороны, несущей бремя доказывания.

В то же время может быть приведен ряд аргументов и в пользу того, что при установ-
лении в РТК требований неаффилированных кредиторов при банкротстве должни-
ка должен применяться пусть не уголовный, но все же умеренно повышенный стан-
дарт доказывания. Есть основания считать, что при банкротстве должника начинают
меняться сравнительные значения рисков ошибок I и II рода и наблюдается асимме-
трия доказательственных возможностей. Можно предположить, что при рассмотре-
нии таких требований риск ошибочного установления требования конкретного лица
в РТК выше, чем риск ошибочного невключения обоснованного требования в РТК
в силу того, что вероятность удовлетворения реальных необеспеченных требований
и без того крайне мала83, а наличие в реестре фиктивных требований может привести
к установлению контроля недобросовестных лиц над процессом банкротства. Оши-
бочное установление в РТК фиктивного требования создает повышенные, мульти-
плицированные издержки, вредя интересам не столько самого должника, сколько
коллектива иных кредиторов, а также создает угрозу серьезных злоупотреблений
при проведении банкротных процедур. Кроме того, у конкурсного управляющего,
назначенного вопреки воле контролирующих должника лиц, доступ к необходимой

83
По данным Федресурса, за несколько последних месяцев 2018 г. в среднем на каждые 100 руб. необе-
спеченных требований по результатам банкротства кредиторы получают 1,5 руб. (см.: Обзор: Число
корпоративных банкротств в РФ в 2018 году снизилось до естественного уровня // Fedresurs.ru. 2019.
18 янв. URL: https://fedresurs.ru/news/5e75d843-000b-4ce1-9925-9e02d89fa0e7?attempt=1). Данные по
эффективности удовлетворения необеспеченных требований стали собираться совсем недавно, поэто-
му цифра может впоследствии уточниться по результатам анализа данных за год. Но, как представляет-
ся, вряд ли мы выйдем за пределы 2 руб. на 100 руб. необеспеченных требований.

66
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

информации о реальных обстоятельствах возможного взаимодействия должника и


конкретного кредитора, а также возможности по доказыванию фиктивности требо-
ваний ограничены сильнее, чем у ординарного руководства должника-корпорации
(или у самого должника-гражданина) в рамках обычного взыскания долга. Это так-
же может говорить в пользу необходимости применения более высокого стандарта
доказывания, чем при обычном взыскании долга.

Так что в целом, как представляется, логика в применении такого умеренно по-
вышенного стандарта доказывания по делам об установлении требований в РТК
имеется. Только дело здесь не в повышении априорной вероятности фиктивного
характера требований, а в ряде иных указанных выше факторов.

Стоит также упомянуть о получившем в последнее время распространение в пра-


воприменительной практике пониженном стандарте доказывания «prima facie убе-
дительность». Он иногда используется судами в тех случаях, когда у стороны, на
которую закон возлагает бремя доказывания, объективно ограничен доступ к до-
казательствам в подтверждение соответствующего факта, а при этом у оппонента
объективно доступ к доказательствам обратного намного шире. В такой ситуации,
не решаясь перераспределить бремя доказывания вопреки закону, суды иногда во
имя справедливости пытаются выравнять положение и понижают стандарт дока-
зывания для обремененной стороны. От нее требуется представить доказательства,
которые позволяют предположить, что вероятность наличия соответствующего
факта пусть и не выше баланса вероятностей, но все же значима, т.е. имеются ра-
зумные подозрения, что факт имеет место. Если доказательства позволяют суду со
значимым уровнем вероятности предположить, что спорный факт произошел, суд
переносит бремя опровержения на процессуального оппонента.

Первоначально пониженный стандарт доказывания «prima facie убедительность»


начал применяться в таком контексте в практике ВАС РФ84. По делам об оспа-
ривании конкурсными кредиторами требований отдельных кредиторов, под-
твержденных решением третейского суда, при попытке их установления в реестре
требований кредиторов ВАС РФ высказал следующую позицию: «Возможность
конкурсных кредиторов в деле о банкротстве доказать необоснованность требо-
вания другого кредитора, подтвержденного решением третейского суда, обычно
объективным образом ограничена, поэтому предъявление к ним высокого стан-
дарта доказывания привело бы к неравенству таких кредиторов. При рассмотре-
нии подобных споров конкурсному кредитору достаточно представить суду дока-
зательства prima facie, подтвердив существенность сомнений в наличии долга. При
этом другой стороне, настаивающей на наличии долга, присужденного третейским
судом, не должно составлять затруднений опровергнуть указанные сомнения, по-
скольку именно она должна обладать всеми доказательствами своих правоотноше-
ний с несостоятельным должником».

Далее этот подход был поддержан и в практике Верховного Суда85. Как указывает
Суд в этих определениях, применение пониженного стандарта доказывания пре-

84
См.: постановления Президиума ВАС РФ от 13.05.2014 № 1446/14, от 06.03.2012 № 12505/11.
85
См.: определения СКЭС ВС РФ от 09.10.2015 № 305-КГ15-5805, от 28.04.2017 № 305-ЭС16-19572,
от 17.10.2017 № 310-ЭС17-8992, от 28.02.2018 № 308-ЭС17-12100, от 20.09.2018 № 305-ЭС18-6622, от
29.10.2018 № 308-ЭС18-9470.

67
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

допределяется еще и тем, что противном случае на конкурсного кредитора «на-


лагалось бы бремя доказывания отрицательных фактов, что недопустимо с точки
зрения поддержания баланса процессуальных прав и гарантий их обеспечения».
В определении СКЭС ВС РФ от 21.02.2019 № 308-ЭС18-16740 указано на то, что
к конкурирующему кредитору, оспаривающему судебный акт, на основании кото-
рого иной кредитор включается в реестр, не могут быть применены высокие требо-
вания по доказыванию — такой подход влечет за собой неравенство процессуаль-
ных возможностей, потому как конкурирующий кредитор вынужден представлять
доказательства, доступ к которым у него отсутствует. В определении СКЭС ВС РФ
от 14.02.2019 № 305-ЭС18-17629 говорится, что, учитывая объективную сложность
получения кредиторами отсутствующих у них прямых доказательств неформаль-
ной аффилированности, судами должна приниматься во внимание совокупность
согласующихся между собой косвенных доказательств. Если заинтересованные
лица привели достаточно серьезные доводы и представили существенные косвен-
ные свидетельства, которые во взаимосвязи позволяют признать убедительными
их аргументы о возникновении группы лиц, то в силу ст. 65 АПК РФ бремя дока-
зывания обратного переходит на предъявившего требование кредитора, ссылаю-
щегося на независимый характер его отношений с должником.

В одном из своих определений по похожему вопросу оспаривания конкурсными


кредиторами включения в РТК требований дружественных должнику кредиторов
ВС РФ пишет следующее: «Как правило, в данном случае конкурирующему креди-
тору достаточно заявить такие доводы или указать на такие прямые или косвенные
доказательства, которые подтверждали бы малую вероятность (курсив наш. — А.К.,
А.К.) развития событий таким образом, на котором настаивает истец, либо которые с
разумной степенью достоверности позволили бы суду усомниться в доказательствах,
представленных должником и «дружественным» кредитором. Бремя опровержения
этих сомнений лежит на последних… Предъявление к конкурирующему кредитору
высокого стандарта доказывания заведомо влечет неравенство процессуальных воз-
можностей кредиторов, так как такой кредитор по существу вынужден представлять
доказательства, доступ к которым у него отсутствует в силу его невовлеченности в
спорные правоотношения, либо подтверждать обстоятельства, которых не было.
В то же время доказывание так называемых «отрицательных фактов» в большинстве
случаев либо невозможно, так как несостоявшиеся события и деяния не оставляют
следов, либо крайне затруднительно»86. Как мы видим, ограниченные доказатель-
ственные возможности независимого кредитора, оспаривающего требование дру-
жественного должнику кредитора, по мнению Суда, предполагают необходимость
доказывания хотя бы «малой вероятности» того, что его подозрения соответствуют
действительности, — этого достаточно, чтобы перенести бремя доказывания.

Видимо, из этого же обстоятельства СКЭС ВС РФ исходила, когда в определении


от 21.03.2019 № 308-ЭС18-25635 указала, что в рамках борьбы с «банкротным ту-
ризмом», если заинтересованное лицо, опровергающее презумпцию соответствия
реального места жительства должника адресу его официальной регистрации,
«привело убедительные доводы и представило доказательства, зарождающие у
суда обоснованные сомнения относительно соответствия данных регистрацион-
ного учета должника реальному положению дел, на последнего переходит бремя

86
Определение СКЭС ВС РФ от 29.10.2018 № 308-ЭС18-9470.

68
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

подтверждения того, что изменение учетных данных обусловлено объективными


причинами и связано с переездом на жительство в другой регион». Иначе говоря,
по мнению Коллегии, в такого рода случаях для выполнения бремени доказыва-
ния достаточно представить доказательства, зарождающие «обоснованные сомне-
ния», что в целом соответствует пониженному стандарту доказывания «prima facie
убедительность». С учетом того, что здесь действительно наблюдается очевидная
асимметрия доказательственных возможностей и должнику намного проще под-
твердить реальность смены места жительства в преддверии банкротства, чем кре-
дитору доказать фиктивность смены адреса регистрации, применение понижен-
ного стандарта доказывания кажется вполне уместным.

Другой пример: в одном из актов ВС РФ была закреплена позиция о необходи-


мости использования пониженного стандарта доказывания при установлении су-
дом обеспечительных мер. Так, в определении СКЭС ВС РФ от 27.12.2018 № 305-
ЭС17-4004 (2) Суд указал на то, что при доказывании лицом, обратившимся к суду
за установлением мер обеспечения иска, наличия оснований для их установления
суд должен применять «невысокий стандарт доказывания», который ниже того,
который применяется при доказывании оснований для удовлетворения иска по
существу. Хотя Суд не упоминает здесь термин prima facie, он фиксирует, что до-
статочно доказать лишь наличие «разумных подозрений» в отношении обстоя-
тельств, являющихся основанием для принятия обеспечительных мер. Суд пишет:
«Поскольку основания обеспечительных мер сами по себе носят вероятностный
характер, отказ судов в их применении со ссылкой на то, что доводы конкурсного
управляющего основаны на предположениях, несостоятелен. Мотивированного
вывода о том, что предположения конкурсного управляющего надуманны, неве-
роятны, лишены смысла, нелогичны, нереальны, противоречат обычно складыва-
ющимся в подобной ситуации отношениям, в судебных актах нет». Иначе говоря,
по такого рода спорам для принятия обеспечительных мер достаточно того, чтобы
основания для принятия таких мер не были в глазах судьи очевидно надуманны,
лишены смысла, нелогичны, нереальны и невероятны.

Этот подход в свете того, что было написано выше про учет несимметричной оцен-
ки рисков I и II рода, кажется корректным как минимум тогда, когда речь идет об
аресте имущества должника, которое не предназначено для динамического оборо-
та (например, квартиры должника). Кроме того, интерес ответчика может быть за-
щищен тем, что он вправе ходатайствовать о замене одной обеспечительной меры
другой по правилам ст. 95 АПК РФ (например, при возникновении коммерческой
необходимости снятия ограничений с арестованного имущества для его продажи),
требовать возмещения убытков, возникших в результате принятия такой меры,
если впоследствии в иске истца будет отказано (ст. 98 АПК РФ), а также просить
суд установить встречное обеспечение в виде внесения истцом обеспечительно-
го платежа на депозитный счет суда, предоставления поручительства, банковской
гарантии или иного обеспечения покрытия возможных убытков ответчика (ст. 94
АПК РФ).

Безусловно, даже эти компенсаторные меры не устраняют полностью негативные


последствия необоснованного ареста или иных обеспечительных мер для ответчи-
ка, а потому нельзя допускать ситуацию, при которой обеспечительные меры будут
устанавливаться судом автоматически при обращении истца за их установлением

69
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

без необходимости выяснения каких-либо фактических оснований для их приня-


тия. Также нет резона и перекладывать бремя доказывания отсутствия оснований
для принятия обеспечительных мер на ответчика — его логично оставлять на ист-
це. Но так как негативные последствия ошибки I рода (неосновательного приня-
тия обеспечительной меры) обычно ниже, чем ошибки II рода (неосновательного
непринятия обеспечительной меры), применение симметричного стандарта дока-
зывания на уровне баланса вероятностей здесь неуместно и разумно использовать
пониженный стандарт доказывания. Намеки на такое положение вещей закрепля-
лись и ранее в практике ВАС РФ87.

Итак, в судебной практике ВС РФ уже можно обнаружить признаки выделения


(а) пониженного стандарта «prima facie убедительность», (б) умеренно повышен-
ного стандарта, как кажется, не вполне удачно именуемого «ясные и убедительные
доказательства» и (в) максимально высокого стандарта «вне разумных сомнений».
Осталось только определиться с названием базового стандарта доказывания, ко-
торый должен применяться в условиях симметричного соотношения ложнополо-
жительных и ложноотрицательных ошибок в установлении фактов и отсутствия
очевидной асимметрии доказательственных возможностей и по соотношению
с которым мы определяем значение пониженного и двух повышенных стандартов.
Пока понятие «баланс вероятностей» в судебных актах ВС РФ не использовалось,
но в свете наметившейся тенденции его введение вполне уместно. Если мы начи-
наем дифференцировать стандарты доказывания, нам нужна точка отсчета. Баланс
вероятностей таковой и является. Некоторые нижестоящие суды уже начали ис-
пользовать этот термин88.

Иначе говоря, есть основания предполагать, что Верховный Суд РФ начинает дви-
гаться по пути выделения нескольких стандартов доказывания, отступая от моде-
ли гибкого неартикулируемого стандарта. Действуя в этом направлении, нужно
быть последовательным. Если мы встали на путь выделения отдельных стандар-
тов, то Верховному Суду РФ в своей практике и абстрактных разъяснениях стоит
и дальше постепенно прояснять, какие стандарты доказывания применимы к тем
или иным спорам и подлежащим установлению обстоятельствам. Нижестоящим
же судам логично объявлять в мотивировочной части судебного акта тот стандарт
доказывания, который они посчитали логичным применять при оценке доказа-
тельств того или иного спорного обстоятельства. Это позволит быстрее унифици-
ровать судебную практику и сделать ее более предсказуемой.

***

Как мы видим, тема стандартов доказывания начинает активно прорабатывает-


ся и в доктрине, и в судебной практике. Многие вопросы пока не имеют одно-
значных ответов и требуют дополнительного обсуждения. В рамках первой части
настоящей статьи мы их только наметили, есть большое пространство для споров
и уточнений. Но для дальнейшего анализа помимо вдумчивого догматического

87
См.: п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 55.
88
См.: постановления АС Московского округа от 21.11.2017 № Ф05-14626/2017; АС Центрального округа
от 06.03.2019 № Ф10-6443/2018.

70
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

и политико-правового разбора аргументов необходимы и некоторые социологи-


ческие данные, эмпирика. В этих условиях нами была предпринята попытка со-
брать эмпирический материал по одному из вопросов — о том, какой стандарт до-
казывания представляется российским юристам оптимальным и использовался бы
ими, окажись они на месте судьи в идеальных правовых условиях. Описание этого
исследования и его результаты будут представлены далее, во второй части статьи.

2. Эмпирическое исследование

2.1. Описание исследования

2.1.1. Цели исследования

Во-первых, мы хотели получить наглядный эмпирический материал в отношении


того, как работает на практике байесианский алгоритм изменения субъективной
вероятности при добавлении новых доказательств (движение от априорной к апо-
стериорной вероятности) и как динамика этого показателя после оценки каждого
нового доказательства коррелирует с ростом готовности юристов признавать факт
доказанным.

Во-вторых, цель исследования состояла в том, чтобы попытаться выявить инту-


итивно ощущаемый российскими юристами в качестве справедливого стандарт
доказывания. Мы не пытались узнать, какой стандарт кажется юристам реально
используемым российскими судами, а хотели понять, какой стандарт они счита-
ют справедливым и могли бы использовать при разрешении гражданского сугубо
имущественного спора, окажись на месте суда. Оценка этого стандарта определя-
лась путем сопоставления готовности людей удовлетворить требования истца в ус-
ловном споре, разрешение которого было предложено участникам исследования,
с интуитивно ощущаемой ими субъективной вероятностью достоверности заяв-
ленных истцом фактов. Мы пытались определить, какой уровень субъективной
апостериорной вероятности, измеряемый в процентах вероятности, в сознании
юристов коррелирует с готовностью признать факт доказанным.

В качестве базового был выбран условный спор из области гражданского пра-


ва, разрешить который предлагалось участвующим в исследовании юристам. Со-
ответственно, полученные данные могут быть полезны прежде всего в контексте
обсуждения вопроса о стандартах доказывания по гражданским делам. При этом
модельный спор носит сугубо имущественный характер (установление факта пре-
доставления займа по спору о его возврате). На первый взгляд кажется, что соотно-
шение степени неприятия ложноположительного и ложноотрицательного исходов
установления фактов подталкивает к признанию уместным в контексте такого спора
симметричного стандарта доказывания. Какая-то драматическая асимметрия дока-
зательственных возможностей отсутствует, но, как представляется, истцу доказать
факт предоставления займа все же проще, чем ответчику доказать его неполучение.
Так что сделанные в первой части статьи выводы говорят в пользу оптимальности
применения здесь стандарта «баланс вероятностей», может быть, с некоторым воз-

71
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

можным незначительным отклонением в пользу более высокой субъективной ве-


роятности. Мы хотели выяснить, насколько эти теоретические представления об
оптимальном стандарте будут разделяться российскими юристами.

Мы не ставили себе задачу получить одну простую цифру среднестатистического


стандарта доказывания, которую можно было бы объявить интуитивным стандар-
том, ощущаемым в качестве справедливого российскими юристами и достойным
признания в качестве нормативного. Если бы мы смогли обнаружить интуитив-
ный стандарт доказывания, в среднем рассматриваемый участвовавшими в иссле-
довании юристами как наиболее справедливый, его нельзя было бы автоматически
признать нормативным. Это связано с тем, что из сущего должное не выводится.
То, что считают справедливым большинство из участвовавших в исследовании
юристов, отнюдь не обязательно является социально оптимальным и даже спра-
ведливым, так как суждения людей могли быть подвержены тем или иным иска-
жениям, и в целом интуитивные моральные суждения людей, не основанные на
серьезном анализе всех «за» и «против», — не всегда самый надежный критерий
добра и справедливости.

Более того, сам выявленный на фабуле модельного спора стандарт не может быть
принят за норму для любых гражданских споров, ибо, как было показано в первой
части статьи, оптимальное содержание стандарта зависит от целого ряда обстоя-
тельств. Тот факт, что по данному модельному спору о возврате займа юристы счи-
тают оптимальным один стандарт, не значит, что они посчитали бы его оптималь-
ным по принципиально иному гражданскому спору (например, о принудительной
ликвидации юридического лица или лишении родительских прав).

Мы далеко не первые, кто пытается определить интуитивный стандарт доказыва-


ния на основе социологического исследования — имеется целый ряд исследова-
ний на этот счет как в США, так и в континентально-европейских странах89. В то
же время нами была использована собственная методика проведения исследова-
ния и обработки данных.

2.1.2. Методика проведенного исследования

Для определения интуитивного стандарта доказывания возможно применение не-


скольких разных методик. Одна из них — опрос юристов в отношении того, при
какой субъективной вероятности они считали бы правильным признавать факт
доказанным90. Мы этот вариант отвергли с учетом его очевидной доказательствен-

89
См.: Simon R.J. «Beyond a Reasonable Doubt»: An Experimental Attempt at Quantification // 6 Journal of
Applied Behavioral Science. 1970. P. 203–209; Dhami M.K. On Measuring Quantitative Interpretations of Rea-
sonable Doubt // 14 Journal of Experimental: Psychology Applied. 2008. P. 353–363; Hastie R., ed. Algebraic
Models of Juror Decision Processes, in: Inside the Juror: The Psychology of Juror Decision Making. Cambridge,
1993. P. 84–115; McCauliff C.M.A. Burdens of Proof: Degrees of Belief, Quanta of Evidence, or Constitutional
Guarantees? // 35 Vanderbilt Law Review. 1982. P. 1260 –1335; Schweizer M. The Civil Standard of Proof —
What Is It, Actually? // 20 The International Journal of Evidence & Proof. 2016.
90
См., напр.: Schweizer M. The Civil Standard of Proof — What Is It, Actually? // 20 The International Journal of
Evidence & Proof. 2016. P. 17; Simon R.J., Mahan L. Quantifying Burdens of Proof: A View from the Bench, the
Jury, and the Classroom // 5 Law & Soc’y Rev. 1971. P. 325–326.

72
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

ной неточности. Большинству потенциальных участников опроса в отрыве от кон-


кретного кейса было бы крайне сложно адекватно ответить на такой вопрос.

Вторая возможная методика предлагает участникам исследования некую фабу-


лу модельного спора, в рамках которой они должны представить себя на месте
судьи в абстрактных идеальных социоправовых условиях, обремененного не-
обходимостью признать или не признать доказанным ключевое для разрешения
спора фактическое обстоятельство и на основании этого удовлетворить иск или
отказать в иске. Далее им предлагается ознакомиться с определенным набором
доказательств, представленным одной из сторон этого модельного спора, на ко-
торой лежит бремя доказывания. Эта методика подразумевает постановку перед
каждым из проходящих исследование лиц двух вопросов: о готовности признать
спорный факт доказанным и о субъективной степени уверенности. Ее преиму-
щество состоит в том, что она достаточна проста. Один и тот же участник и ре-
шает вопрос о признании факта доказанным, и выставляет показатели своей
субъективной уверенности в достоверности (субъективной вероятности) факта.
Далее можно оценить показатели субъективной уверенности тех, кто проголо-
совал за признание факта доказанным, и вычислить ее среднее арифметическое
значение.

Для более точного определения интуитивного стандарта доказывания можно было


бы предложить участникам множество наборов доказательств по мере возрастания
их убедительности. Это позволило бы точнее выявить тот критический уровень
субъективной вероятности, при котором люди в среднем готовы переходить от не-
доверия к признанию факта доказанным.

Можно использовать и иную модель оценки полученных при таком исследовании


результатов: распределить все результаты вдоль шкалы возрастания внутренней
уверенности и определить, при достижении какого ее показателя большинство
(более половины) участников опроса начинают склоняться к признанию факта
доказанным. Такой метод уже использовался зарубежными коллегами91.

Но у этой методики есть один важный недостаток. Результаты исследования мо-


гут быть искажены, поскольку лица, участвующие в исследовании, могут изменять
показатели своей субъективной уверенности в зависимости от даваемого ими от-
вета о признании факта доказанным, или наоборот. В частности, лица, проходя-
щие опрос, могли бы подстраивать свои ответы под общее понимание стандартов
доказывания. Например, многие уже слышали или читали о стандарте «баланс
вероятностей», который по гражданским делам часто ассоциируется с показате-
лем уверенности в 51%. Те, кому эта цифра кажется уместной, могли бы подго-
нять свои ответы на вопрос об удовлетворении иска под соответствующий уро-
вень уверенности для обеспечения согласованности результатов их голосования
с собственными предустановками. И наоборот, те, кому стандарт в 51% кажется
заниженным, могли бы подсознательно осуществлять симметричную подгонку.
Все это искажало бы результаты исследования.

91
Schweizer M. The Civil Standard of Proof — What Is It, Actually? // 20 The International Journal of Evidence &
Proof. 2016. P. 18–22.

73
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

Вследствие этого было решено использовать альтернативную третью методику. Она


также основана на модельном споре, в рамках которого участникам исследования
предлагается признать или не признать факт доказанным и определять степень сво-
ей субъективной уверенности, но при этом без вышеотмеченного риска подгонки
результатов. Методика подразумевает рандомизированное (т.е. осуществляемое
случайным образом) распределение всех участников исследования на две группы.
Участники первой группы решают вопрос о признании спорного факта доказанным
для целей удовлетворения иска с учетом разного набора доказательств; участники
второй группы выставляют степень своей субъективной уверенности в достоверно-
сти факта при каждом из представляемых наборов доказательств (не высказываясь
о признании факта доказанным и не голосуя за то или иное решение спора). Далее
результаты второй группы сопоставляются с результатами первой. С учетом закона
больших чисел и случайного слепого распределения участников по группам можно
пытаться сопоставить субъективную уверенность участников второй группы и го-
товность признавать факт доказанным у участников первой группы.

Сразу следует заметить, что этот метод также не позволяет получить абсолютно
достоверные данные: он решает вопрос подгонки, но сопряжен с серьезной про-
блемой соотнесения данных, полученных в обеих группах. Такое сопоставление
имеет свои ограничения. Тем не менее мы остановились именно на этом методе.
Как мы далее покажем, такая методика позволила нам получить некоторые ин-
тересные эмпирические данные, заслуживающие анализа и позволяющие прийти
к определенным выводам. Возможно, эти данные впоследствии можно будет ве-
рифицировать и уточнить путем проведения дополнительных исследований с ис-
пользованием иных методик.

2.1.3. Алгоритм исследования

Исследование было проведено в формате электронного опроса в системе EnKlikan-


keta (https://www.1ka.si/), являющейся профессиональной площадкой для проведе-
ния подобного рода социологических исследований. Использование указанной
системы, в отличие от аналогичных, находящихся в свободном доступе, позволило
добиться независимости в распределении участников по группам, провести опрос,
обработать и систематизировать данные, а также составить итоговую статистику
в необходимом формате.

Представленный тест прошли 2542 участника. Из них в первую группу, в чью за-
дачу входил ответ на вопрос о признании спорного факта доказанным, вошли
1293 человека; во вторую группу, выставляющую степень своей субъективной
уверенности в достоверности факта, — 1249 человек. Опрос проводился в период
с 27 июня по 4 июля 2018 г.

Приглашение принять участие в исследовании было размещено на сайте www.za-


kon.ru92 — юридическом портале для публикации и обсуждения профессиональных
блогов по правовой тематике. Мы исходили из того, что все и или практически все

92
См.: https://zakon.ru/blog/2018/06/28/opros_napravlennyj_na_vyyavlenie_intuitivnogo_standarta_dokazy-
vaniya_prosba_prinyat_uchastie_vseh_yu.

74
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

участники опроса — либо юристы, либо студенты, обучающиеся на юридических


факультетах, но проверку этого обстоятельства путем запроса соответствующих
подтверждений мы, естественно, провести не имели возможности.

Безусловно, репрезентативность полученной выборки может вызывать сомнения.


Юристы, которые посещают портал «Закон.ру» и проявляют готовность пройти
исследование на тему стандарта доказывания, могут не в полной мере отражать
характеристики и суждения всего юридического сообщества. Тем не менее пред-
ставляется, что вряд ли эти искажения принципиально влияют на интуитивно
ощущаемый стандарт доказывания.

В целях выявления интуитивно ощущаемого юристами стандарта доказывания


нами был разработан и предложен участникам для рассмотрения модельный су-
дебный спор. Суть спорной ситуации (далее — базовая фабула) такова:

«Представьте, что Вы третейский судья или государственный судья, действующий


в правовом государстве, и готовы выносить решение исключительно на основе своих
представлений о справедливости без оглядки на перспективы пересмотра решения вы-
шестоящим судом.

Перед Вами два предпринимателя, одинаково Вам лично незнакомых. Ни об одном


из них у Вас нет информации, ставящей под сомнение его репутацию, Ваше доверие
к каждому из них одинаково. При этом Вы осведомлены о наличии между указанными
лицами устойчивых и длительных деловых отношений.

В рамках гражданского дела истец (физическое лицо А) подал к ответчику (физиче-


скому лицу В) иск о возврате выданного ранее займа в размере 10 млн руб. Ответчик
факт получения займа не признал и в иске просил отказать».

В подобном споре бремя доказывания передачи займа, вполне естественно, лежит


на истце.

В соответствии с разработанным протоколом все исследуемые, заходящие на стра-


ницу опроса и пожелавшие пройти участие в исследовании, в случайном порядке,
автоматически и без участия организаторов случайным образом распределялись
сервером на две группы. Одни попадали в первую группу, где им предлагалось
принять решение об удовлетворении или отказе в удовлетворении требований с
учетом объема представленных доказательств (Группа 1). Для этого каждый из по-
следовательно представляемых наборов доказательств сопровождался вопросом:
«С учетом представленных доказательств готовы ли Вы удовлетворить иск?» Дан-
ный вопрос предлагает выбор: да/нет.

Задача, ставящаяся перед исследуемыми, попавшими случайным образом в другую


группу (Группа 2), заключалась в определении степени субъективной уверенности
в достоверности ключевого факта, доказываемого истцом. Для этого последова-
тельно применительно к каждому из наборов доказательств участникам задавался
вопрос: «С учетом представленных доказательств укажите степень Вашей уверен-
ности в предоставлении займа». Используя ползунок, интервьюируемый выстав-
лял результат в процентах от 0 до 100.

75
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

Наборы доказательств, представляемые участникам обеих групп, были одинаковы.

Участники, попавшие в ту или иную группу, не были уведомлены в объявлении на


портале «Закон.ру» о том, что существует и другая группа. Участники Группы 1 ис-
ходили из того, что цель исследования состоит в оценке готовности удовлетворять
иск при заданных доказательствах, а участники Группы 2 полагали, что она заклю-
чается в оценке субъективной уверенности в правоте истца.

Прежде чем участники обеих групп приступали к ответам на ключевые вопросы, им


предлагалось ответить на ряд предварительных вопросов о себе, связанных с возрас-
том, половой принадлежностью, местом проживания, родом занятий и сферой про-
фессиональных интересов (табл. 1). Ответы на них носили рекомендательный харак-
тер. Исследование в целом и указанное анкетирование были строго анонимными.

Таблица 1

Общие характеристики участников, попавших в обе группы

Пол Количество %
Мужской 1535 61
Женский 986 39
Итого: 2521 100
Возраст Количество %
До 20 лет 38 2
От 21 до 40 лет 1986 78
От 41 до 60 лет 488 19
Свыше 61 года  21 1
Итого: 2533 100
Род занятий Количество %
Студент 189 7
Корпоративный юрист (со значительным опытом литигации) 646 26
Корпоративный юрист (без значительного опыта литигации) 674 27
Ученые и преподаватели 89 4
Судьи и работники аппарата судов 54 2
Госслужащие 80 3
Адвокаты 400 16
Итого: 2532 100
Численность населения в населенном пункте проживания Количество %
Менее 1 млн чел. 616 24
Более 1 млн чел. 1918 76
Итого: 2534 100
Сфера профессиональных интересов Количество %
Публичное право 191 8
Частное право  1786 70
Процесс 395 16
Иное  162 6
Итого: 2534 100

76
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

После окончания предварительного анкетирования исследуемые в обеих группах


ознакомились с описанной выше базовой фабулой модельного спора и при вы-
ражении ими согласия принять дальнейшее участие в исследовании путем клика
на соответствующую гиперссылку переходили на страницу, где им презентовал-
ся первый набор доказательств. После голосования по первому набору участни-
ки, повторно нажимая на гиперссылку, переходили к следующему этапу опроса,
в рамках которого им презентовался второй (расширенный) набор доказательств.
Далее по той же методике участниками оценивались и последующие наборы дока-
зательств. Участники не знали, какой из них окажется конечным. Так, например,
участники Группы 1, выбирая, признать или не признать спорный факт при рас-
смотрении Набора доказательств № 2, не знали, будет ли им продемонстрирован
еще какой-либо набор доказательств или голосование по этому набору будет фи-
нальным.

Набор доказательств № 1: «Истец в подтверждение выдвинутых требований пре-


доставил распечатанный и, как истец утверждает, подписанный ответчиком до-
говор займа, в котором содержалась информация о получении ответчиком указанных
средств в долг, а подпись ответчика под напечатанным текстом договора визуально
совпадала с его подлинной подписью. Ответчик, отрицая заключение договора, ука-
зал, что он не составлял и не подписывал указанный документ. Ответчик потребовал
проведения почерковедческой экспертизы, которая не смогла установить ни подлин-
ность, ни фальсификацию подписи из-за ее простоты и малообъемности».

Набор доказательств № 2: «В дополнение к ранее представленному доказательству


(договору) истец также предоставил в суд выписку по своему счету, которая свиде-
тельствует о том, что с его счета утром в день составления договора и предполагае-
мой передачи денег им была снята сумма в размере 10 млн рублей. Ответчик отрицает
получение указанной денежной суммы».

Набор доказательств № 3: «В дополнение к двум представленным ранее доказатель-


ствам (договору, выписке по счету истца) по ходатайству истца суд истребовал вы-
писку по лицевому счету ответчика, которая свидетельствовала о том, что вечером
того же дня, когда состоялась предполагаемая передача денег, он внес на свой лицевой
счет сумму в размере 10 млн руб. Ответчик, отрицая выдвинутые требования, ука-
зал, что указанная сумма была его личным сбережением, которая была внесена им на
свой счет для погашения возникшей задолженности перед банком».

Набор доказательств № 4: «В дополнение к трем представленным ранее доказатель-


ствам (договору, выпискам по счетам истца и ответчика) по ходатайству истца
суд также истребовал видеозапись из ресторана, сделанную через 2 часа после сня-
тия истцом денежных средств со своего счета и за 3 часа до зачисления ответчиком
указанной суммы на свой счет. На записи ясно видно, как истец передает ответчику
чемодан. Истец настаивает на передаче в нем указанных денежных средств, однако
содержание чемодана по указанной записи установить не удалось. Ответчик отрица-
ет, что в указанном чемодане находились деньги».

В итоге удалось собрать и сохранить данные с результатами опроса по участникам


обеих групп.

77
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

По итогам сбора данных от участников Группы 1 было обнаружено, какой процент


из них был готов удовлетворять иск истца при наличии лишь самого скудного
Набора доказательств № 1, а также при наличии более полных наборов доказа-
тельств № 2, № 3 и № 4. По итогам был определен тот набор доказательств, при
рассмотрении которого большинство участников исследования посчитали воз-
можным признать стандарт доказывания соблюденным и удовлетворить иск.

По итогам анализа результатов голосования участников Группы 2 были получены


данные о среднем значении субъективной апостериорной уверенности участников
в достоверности ключевого факта в зависимости от того, какой из наборов дока-
зательств им представлен на рассмотрение. По вполне логичной гипотезе средняя
субъективная уверенность участников Группы 2 по мере пополнения набора до-
казательств должна расти.

Основная задача исследования состояла в сопоставлении результатов обеих групп,


но определенную ценность имеют и данные, собранные в каждой из групп в от-
дельности.

2.2. Общие результаты исследования

2.2.1. Базовые показатели

Сопоставление полученных в обеих группах данных позволило определить сред-


нюю степень субъективной апостериорной вероятности достоверности спорного
факта, которая у большинства участников корреспондирует с готовностью при-
знать факт доказанным (табл. 2).

Таблица 2
Общие результаты исследования

Средняя субъективная уверенность


Набор Доля участников Группы 1,
в достоверности у всех участников
доказательств готовых удовлетворить иск, %
Группы 2, %

№1 30 48,5

№2 37 53,2

№3 66 70,2

№4 67 72,3

Оставшиеся 33% отказались удовлетворить иск и признать факт доказанным даже при самом полном,
четвертом наборе доказательств

Во второй колонке приводятся данные о проценте участников Группы 1, которые


при заданном наборе доказательств были готовы перейти от недоверия к призна-
нию факта доказанным. Как мы видим, большинство не было готово удовлетво-

78
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

риться Набором доказательств № 1, но все-таки к нашему удивлению для 30%


участников его оказалось достаточно. Расширение объема доказательств (в рамках
Набора доказательств № 2) подвигло еще 7% признать факт доказанным. Ключевой
перелом произошел при представлении Набора доказательств № 3 (включающего
не только спорный договор — документ, фиксирующий получение суммы займа,
и выписку со счета займодавца, но и данные о внесении заемщиком в тот же день
спорной суммы на свой счет): здесь к 37% участников, которые были готовы по-
верить истцу и при менее убедительных доказательствах, добавилось еще 29%. До-
бавление в качестве доказательства еще и видеозаписи (Набор доказательств № 4)
сильно на результаты не повлияло: лишь 1% от общего числа участников Группы 1
именно на этом этапе перешли от недоверия к признанию факта доказанным; бо-
лее доверчивые участники исследования поверили истцу на предыдущих этапах,
а самые недоверчивые 33% и при представлении этого набора доказательств сохра-
нили свой скептический настрой. В итоге 67% участников удовлетворили бы иск,
если бы им был представлен максимально полный набор доказательств, но 33%
в иске бы отказали, признав ключевой факт предоставления займа недоказанным.

Во второй колонке указано среднее арифметическое значение субъективной ве-


роятности, которую называли участники Группы 2 при оценивании каждого из
четырех наборов доказательств. Набор доказательств № 1 вызвал у них ощуще-
ния разной субъективной вероятности (в таблице представлено среднее арифме-
тическое значение, т.е. в среднем участники Группы 2 оценивали субъективную
вероятность факта предоставления займа при предъявлении им Набора доказа-
тельств № 1 в 48,5%). Как мы видим, по мере представления дополнительных до-
казательств средняя субъективная вероятность растет, что означает и рост степени
интуитивной уверенности участников Группы 2 в достоверности ключевого факта.
Переломным здесь, как и в Группе 1, оказывается момент представления Набора
доказательств № 3 (данных о зачислении спорной суммы, ранее снятой истцом со
своего счета, ответчиком на свой счет в дополнение к ранее представленным до-
казательствам): добавление этого доказательства резко повышает апостериорную
субъективную вероятность с 53,2 до 70,2%.

При этом следует обратить внимание на то, что в Группе 2 разброс оценок субъ-
ективной уверенности по каждому из наборов доказательств достаточно широк
(рис. 1–4; по вертикальной оси представлено количество участников исследова-
ния, указавших соответствующий показатель уровня субъективной уверенности;
по горизонтальной оси — само значение субъективной уверенности, %).

300

250

200

150

100

50

0
0 10 20 30 40 50 60 70 80 90 100
Рис. 1. Оценка субъективной уверенности участников
при представлении Набора доказательств № 1
79
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

250

200

150

100

50

0 10 20 30 40 50 60 70 80 90 100
Рис. 2. Оценка субъективной уверенности участников
при представлении Набора доказательств № 2

140
120
100
80
60
40
20
0
0 10 20 30 40 50 60 70 80 90 100
Рис. 3. Оценка субъективной уверенности участников
при представлении Набора доказательств № 3

140
120
100
80
60
40
20
0
0 10 20 30 40 50 60 70 80 90 100

Рис. 4. Оценка субъективной уверенности участников


при представлении Набора доказательств № 4

Эти данные достаточно наглядно демонстрируют разницу в оценке апостериор-


ной вероятности (как уже отмечалось в первой части статьи, она складывается в
результате смещения исходной, априорной вероятности в результате оценки пред-
ставленных доказательств). Этот вывод имеет важное значение. Если бы подавля-
ющее большинство участников оценивало свою субъективную уверенность при
представлении одних и тех же доказательств одинаково, это бы означало, что раз-
личие в готовности признавать факт доказанным, продемонстрированное участ-
никами Группы 1, преимущественно объясняется различием в интуитивно приме-
няемом стандарте доказывания. Но полученные данные позволяют предположить,
что различия в голосовании участников Группы 1 по вопросу о признании спорно-
80
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

го факта доказанным объясняются не только разными стандартами доказывания,


но и разной степенью субъективной апостериорной вероятности. Среди тех, кто в
этой группе не признал факт доказанным при демонстрации Набора доказательств
№ 2, есть те, у которых стандарт доказывания выше, чем у тех участников, которые
признали факт доказанным; но есть и те, кто имеет, возможно, даже более низкий
стандарт доказывания, но просто не так высоко оценивает и свою субъективную
уверенность в достоверности факта (поскольку в силу своего взгляда на мир и опы-
та менее высоко оценивает априорную вероятность доказываемого факта и/или
признает менее убедительными представленные доказательства).

К сожалению, при разработке алгоритма исследования мы не предусмотрели этап


оценки участниками Группы 2 своей исходной априорной вероятности достоверно-
сти спорного факта, т.е. уверенности в его истинности еще до представления первого
набора доказательств. Это мешает нам лучше увидеть, как взаимодействует априор-
ная вероятность и доказательственная сила каждого из наборов доказательств. При
проведении аналогичных исследований в будущем следует избегать этого просчета.

2.2.2. Подсчет стандарта доказывания

Сопоставление полученных данных показывает, что большинство поверило в до-


стоверность ключевого факта при представлении Набора доказательств № 3 (до-
говора с неподтвержденной подписью, данных о снятии истцом спорной суммы
наличными со своего счета с утра в день предполагаемого предоставления займа и
о внесении вечером того же дня ответчиком точно такой же суммы на свой счет).
Если бы вопрос об установлении факта решался присяжными и ими были участни-
ки эксперимента, то факт был бы, скорее всего, признан доказанным на основании
оценки этих трех взаимосвязанных косвенных доказательств. При этом субъектив-
ная вероятность спорного факта с учетом Набора доказательств № 3 в среднем оце-
нивалась всеми участниками Группы 2 как 70,2%. Субъективная вероятность 48,5
и 53,2%, которая ассоциировалась в среднем у участников Группы 2 с Наборами
доказательств № 1 и 2, оказалась достаточной для признания факта доказанным для
многих (30 и 37% участников Группы 1 соответственно), но не для большинства.

Можно ли говорить о том, что эта цифра (70,2%) и представляет тот уровень уве-
ренности, при котором большинство участников (66%) было готово признать факт
доказанным? Конечно же нет.

Ее нельзя признать искомым стандартом доказывания, ведь стандарт доказыва-


ния — это уровень субъективной вероятности, при котором люди готовы перехо-
дить от непризнания факта к его признанию. Цифра в 70,2% показывает лишь то,
что при такой уверенности большинство (66% участников) было готово признать
факт доказанным. Но вполне очевидно, что большинство признало бы факт до-
казанным и при меньшей степени уверенности. Естественно предположить, что
при снижении уровня субъективной уверенности количество людей, готовых при-
знавать факт доказанным, будет падать (эта закономерность в полной мере про-
слеживается в полученных результатах). Важно определить, при какой степени
уверенности мы достигнем точки бифуркации, и дальнейшее понижение уровня
уверенности приведет к тому, что большинство участников склонится к отказу в
признании факта доказанным. С точностью нащупать этот уровень перехода от

81
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

«нет» к «да» (пороговое значение) описанная выше методология обработки полу-


ченных данных, к сожалению, не позволяет.

Получение такого результата затруднительно в силу необходимости создания куда


большего количества наборов доказательств, чтобы «поймать» ту самую точку би-
фуркации. Тем не менее, основываясь на полученных нами данных, мы можем
сделать вполне логичное предположение, что большинство участников (51%) вы-
разит готовность признать факт доказанным внутри группы условных присяжных
при средней уверенности, находящейся в промежутке от 53,2% (Набор доказа-
тельств № 2) до 70,2% (Набор доказательств № 3).

Если допустить линейную динамику показателя точки перехода (т.е. равномер-


ное снижение доли готовых удовлетворить иск по мере уменьшения субъективной
уверенности от 70,2 до 53,2%), то точка перехода обнаруживается на уровне 61,4%
(рис. 5). Иначе говоря, при использовании такой методологии можно предполо-
жить, что большинство наших испытуемых перешло бы от непризнания к призна-
нию факта доказанным на том наборе доказательств, которое в среднем все участ-
ники опроса готовы были бы признать порождающим субъективную уверенность
в районе 61,4%. Конечно, эта цифра крайне условна в силу допущения линейного
снижения стандарта на отрезке от 70,2 до 53,2%, но в наши задачи и не входит по-
лучение выверенной до долей процента величины стандарта.

80%

72,3%
70,2%
при оценке каждого из четырех наборов
Средняя субъективная уверенность

61,4% 61,4%

53,2%
доказательств, %

48,5%

0% 30% 37% 51% 66% 67% 80%

Количество участников, готовых удовлетворить иск при представлении


каждого из четырех наборов доказательств, %

Рис. 5. Подсчет стандарта доказывания

82
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

Описанный подход к анализу результатов имеет один действительно серьезный


недостаток. Он основан на сопоставлении данных Группы 1 о готовности удов-
летворить иск со средним арифметическим значением субъективной апостериор-
ной вероятности по итогам обработки голосов участников Группы 2. Но ведь на
самом деле мы можем предположить следующее: окажись те участники Группы 1,
которые голосовали за признание факта доказанным, в Группе 2 и будучи спро-
шены измерить степень своей субъективной уверенности в процентах, их резуль-
таты оказались бы не вполне совпадающими со средним значением по Группе
2. Более того, возможно, среди тех, кто в Группе 1 голосовал за удовлетворение
иска, скажем, на переломном Наборе доказательств № 3, доминируют люди с
более высокой степенью субъективной уверенности. Если это так, то реальный
средний субъективный стандарт доказывания выше, чем 61,4%.

Иначе говоря, этот метод обработки данных исходит из несколько контрфакти-


ческого предположения о том, что различия в голосовании участников Группы 1
объясняются исключительно различием в стандарте доказывания, а не разной
субъективной уверенностью. Но в реальности разные ответы участников Груп-
пы 1 на вопрос о готовности признать факт доказанным могут предопределяться
не только разными стандартами доказывания, но и разной степенью субъектив-
ной вероятности одного и того же факта. Разные люди в силу своего собствен-
ного опыта, профессиональной специализации, базовых представлений о мире и
иных причин могут оценивать субъективную вероятность одного и того же факта
принципиально по-разному. Как уже отмечалось в первой части статьи, это мо-
жет быть связано с тем, что они по-разному оценивают априорную вероятность
факта, либо с тем, что они по-разному оценивают убедительность доказательств.
Когда мы используем описанный выше метод обработки результатов, мы присва-
иваем тем, кто голосовал за признание факта доказанным, ту среднюю степень
субъективной уверенности, которая характерна для всех участвующих в опреде-
лении субъективной уверенности в рамках Группы 2, и исходим из того, что среди
тех, кто в Группе 1 голосовал за признание факта доказанным, средняя степень
субъективной уверенности примерна такая же, как и у тех, кто голосовал против
признания факта доказанным. Но так ли это? Как мы видели, результаты ярко
демонстрируют, что люди принципиально по-разному оценивают свою субъек-
тивную уверенность.

Кроме того, 33% участников Группы 1 не признали спорный факт доказанным


даже при самом широком наборе доказательств. Их точку перехода мы определить
не можем. Вполне возможно, что многие из них не поверили истцу, так как у них
более высокий стандарт доказывания, чем в среднем по группе.

Другими словами, описанное выше перенесение среднего среди всех участников


значения субъективной уверенности на результаты голосов тех, кто признавал
факт доказанным, может привести к занижению показателя интуитивного стан-
дарта доказывания. Так что к полученному результату следует отнестись осторож-
но, его следует перепроверить. Показатель в 61,4% логично принять за нижнее
значение диапазона, внутри которого располагается среднее значение среднего
интуитивного стандарта доказывания. Реальный средний стандарт доказывания
может быть выше этого уровня, но точно не ниже.

83
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

2.2.3. Перепроверка результата с использованием ряда иных методов

В качестве альтернативного подхода к обработке полученных результатов может


быть использована методика, в рамках которой результаты одной группы про-
ецируются на результаты другой. Проекция строится на том, что тем участникам
Группы 1, которые по соответствующему набору доказательств голосовали за при-
знание факта доказанным, присваиваются результаты голосования субъективной
уверенности пропорциональной доли участников Группы 2.

В основе такой проекции лежит контрфактическое допущение того, что у людей


одинаковый стандарт доказывания, а различия в результатах голосования в Груп-
пе 1 по вопросу о признании или непризнании факта доказанным объясняются
прежде всего разной степенью субъективной уверенности в достоверности факта93.

Поясним на примере, как работает этот метод. Из 1293 участников Группы 1 за


признание факта доказанным при представлении Набора доказательств № 1 от-
дали свои голоса 386 человек (30% от общего числа участников Группы 1). Против
высказались 907 участников (70%). Если предположить наличие у людей единого
стандарта доказывания, можно представить, что 30% участников Группы 1, сказав-
шие «да», если бы они попали в Группу 2, оказались бы, вероятнее всего, в числе
30% тех участников Группы 2, кто оценил свою субъективную уверенность выше,
чем остальные. Иначе говоря, мы презюмируем, что 30% участников Группы 2, вы-
ставившие наибольшие результаты по шкале субъективной вероятности по Набо-
ру доказательств № 1, высказались бы утвердительно («да») в вопросе о признании
факта доказанным. Соответственно, оставшимся 70% участников, выставившим
показатели более низкие по сравнению с рассмотренными нами 30% наивысших
результатов, присваиваются голоса тех 70% участников Группы 1, которые отка-
зали в иске на данном наборе доказательств. Произведя такую проекцию, можно
высчитать среднее значение субъективной уверенности у тех, кто голосовал за или
против по тому или иному набору доказательств.

Абсолютно очевидно, что такая проекция дает определенные искажения, так как
вопреки контрфактическому допущению, лежащему в ее основе, у разных людей
разные стандарты доказывания. На самом деле далеко не все попавшие в группу
тех, кто признал факт доказанным на том или ином наборе доказательств, дали бы
более высокие показатели субъективной уверенности, чем те, кто факт доказанным
не признал, ибо у вторых просто может быть более высокий стандарт доказывания.

Такая проекция приводит к некоторому завышению показателя интуитивного


стандарта доказывания по сравнению с реальным средним значением.

Израильские ученые проводили похожее исследование с представлением студен-


там юридического факультета ряда условных фабул (в том числе фабулы граждан-

93
Этот метод проекции использовался в ряде исследований стандарта доказывания ранее (см., напр.:
Simon R.J. «Beyond a reasonable doubt» — An experimental attempt at quantification // 6 Journal of Applied
Behavioral Science. 1970. Р. 203–209). При этом в литературе справедливо отмечается, что этот подход,
будучи применен в чистом виде, презюмирует, что стандарт доказывания одинаков у всех участников,
которым представлен соответствующий набор доказательств (см.: Dane F. In Search of Reasonable Doubt
// 9 Law and Human Behavior. 1985. P. 143).

84
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

ского спора о предоставлении займа), разделением студентов на две группы, одной


из которых предлагалось оценить свою субъективную уверенность, а второй — при-
знать или не признать факт доказанным. Интуитивный стандарт доказывания они
определили так: голоса тех, кто выставлял уровень своей субъективной уверенно-
сти, они расположили по мере возрастания, а далее отсчитали от самого верхнего
значения ту долю голосов, которая соответствует доле голосов за признание факта
доказанным в группе отвечавших на этот вопрос, и определили соответствующую
точку отсечения на шкале субъективной уверенности. По сценарию с займом та-
кой точкой у них получился уровень субъективной уверенности, равный 60%94.

Результаты применения аналогичного метода обработки полученных нами данных


приведены в табл. 3.

Таблица 3

Определение значения точки отсечения на шкале субъективной уверенности

Набор доказательств Точка отсечения, %


№1 65
№2 65
№3 64
№4 65

Из представленных результатов видно, что точка отсечения в рамках каждого из


наборов доказательств стабильна и дает среднеарифметический показатель рав-
ный 64,75%. Если исходить из влекущего завышение показателя интуитивного
стандарта контрфактического допущения, что у участников одинаковый стандарт
доказывания, а различия в готовности признавать факт доказанным определяются
прежде всего различиями в уровне субъективной уверенности, то мы получаем по-
казатель в 64,75%. Этот показатель, видимо, логично представить в качестве верх-
ней границы диапазона, внутри которого располагается истинный средний уро-
вень интуитивного стандарта доказывания.

2.2.4. Интерпретация полученных данных

Как мы видим, использование альтернативных методов обработки полученных


данных приводят нас к выводу о том, что реальный средний интуитивный стандарт
доказывания вероятнее всего не ниже 61,4 и не выше 64,75%.

Естественно, следует понимать, что каждый из использованных методов извлече-


ния искомого стандарта построен на ряде допущений и в любом случае не может
дать абсолютно точную цифру, но диапазон 61,4–64,75% следует воспринимать
как вариант гипотезы в отношении наиболее распространенного интуитивно ощу-

94
См.: Zamir E., Ritov I. Loss Aversion, Omission Bias, and the Burden of Proof in Civil Litigation // 41 Journal
of Legal Studies. 2012. P. 165–207.

85
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

щаемого юристами стандарта доказывания в контексте гражданских споров по по-


воду имущества, сходных с описанным в фабуле спором о возврате займа. Этот
показатель ни в коем случае не стоит воспринимать как научно подтвержденную
истину. Он требует перепроверки за счет повторения подобных исследований с ис-
пользованием как такой же, так и альтернативных методологий. Мы допускаем,
что, возможно, реальный стандарт доказывания, который большинство юристов
считает уместным в контексте чисто имущественных гражданских споров такого
рода, может быть чуть меньше или чуть больше, но, как представляется, отклоне-
ния не должны быть значительными.

В принципе в будущем можно было бы провести похожее исследование с той же


или похожей фабулой гипотетического спора без разделения участников на груп-
пы с предложением им одновременно и решать вопросы о признании или непри-
знании факта доказанным при соответствующем наборе доказательств, и выстав-
лять степень своей субъективной уверенности. Далее можно было бы обработать
полученные данные посредством метода, использованного М. Швайзером95: рас-
положить все результаты по шкале субъективной уверенности от самой низкой до
самой высокой и выявить тот уровень субъективной уверенности, после достиже-
ния которого большинство участников уже признавало факт доказанным. Полу-
ченная точка отсечения и могла бы быть определена как стандарт доказывания.
Этот метод позволил бы куда проще обнаружить ту самую точку перехода, а зна-
чит, и стандарт доказывания без сложных расчетов и проекций.

Как уже отмечалось, в рамках такого линейного метода мы столкнулись бы с уже


обсуждавшийся проблемой невольной подгонки своих голосов по вопросам о при-
знании факта доказанным и степени субъективной уверенности (так как люди не
желают сталкиваться с рассогласованностью своих предустановок в отношении
оптимального стандарта доказывания и интуитивных реакций), но нельзя исклю-
чить то, что подгонки будут производиться в оба направления и компенсируют друг
друга, что в итоге позволит все-таки получить более или менее достоверную циф-
ру. Как бы то ни было, имеет смысл сопоставить полученный с помощью такого
линейного метода результат с тем, который был получен нами в рамках исследова-
ния с рандомным разделением участников на группы. Если результаты линейного
метода совпадут с результатами, полученными в рамках нашего исследования, это
окажется хорошим дополнительным подтверждением гипотезы о доминирующем
в России в юридической среде интуитивном стандарте доказывания по такого рода
имущественным гражданско-правовым спорам; если нет, мы получим пищу для
размышлений на тему сравнительных преимуществ этих методов. Возможно, в бу-
дущем удастся выработать и какой-либо более совершенный метод исследования
или способ обработки данных.

Как соотносится наш результат с результатами, полученными зарубежными ис-


следователями, использовавшими похожую фабулу спора о возврате займа? Про-
веденное с участием швейцарских судей исследование показало, что применяемый
в реальной судебной практике интуитивный стандарт доказывания в значительной
мере отличается от того, который сами суды официально провозглашают в каче-

95
См.: Schweizer M. The Civil Standard of Proof — What Is It, Actually? // 20 The International Journal of Evi-
dence & Proof. 2016.

86
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

стве используемого в своей практике96. Путем прямого опроса нормативный порог


принятия решений был установлен на уровне, приблизительно равном 90%. В то
же самое время интуитивный стандарт доказывания, выявленный при опросе су-
дей в отношении модельного спора, примерно идентичного тому, который участ-
никам предлагалось оценивать в рамках нашего исследования (выдача займа), был
определен в 63%. Этот показатель совпадает с тем, который был обнаружен в ходе
нашего исследования.

Повторим, что израильские исследователи при использовании схожей фабулы


(спор о возврате займа) обнаружили интуитивный стандарт доказывания на уров-
не 60%97.

Такие сопоставления утверждают нас в мысли о том, что полученный результат


среднего интуитивного стандарта доказывания по гражданским спорам по поводу
имущества, подобным нашему модельному спору о возврате займа, не случаен и
действительно точен.

Этот результат несколько выше уровня баланса вероятностей, но обвинить юри-


стов в том, что их интуиция принципиально ошибочна, нельзя, так как некоторое
отклонение от симметричного стандарта в сторону повышения, возможно, в дан-
ном случае вполне оправдано некоторой асимметрией доказательственных воз-
можностей (ответчику доказать отрицательный факт неполучения займа крайне
затруднительно).

Но здесь следует напомнить, что этот результат получен на основе обработки го-
лосов по конкретному гражданско-правовому имущественному спору. Логично
предположить, что при представлении на суд участников исследования спора о
привлечении к уголовной ответственности или даже гражданско-правового спора
с иным соотношением издержек ошибок обоего рода или доказательственных воз-
можностей результаты были бы иными.

В целом же само голосование участников Группы 1 кажется вполне логичным.


Когда истец представил лишь спорный договор, подпись ответчика на котором не
подтвердилась, большинство вполне объяснимо не поверило истцу и не перенесло
бремя доказывания неполучения займа на ответчика. Да и что ответчик мог бы
в такой ситуации представить в качестве доказательств отрицательного факта?
После представления данных о снятии денег со счета истца большинство также не
решилось на перенос бремени доказывания. Но когда истец представил данные
о зачислении ответчиком в тот же день на свой счет абсолютно идентичной сум-
мы, большинство переменило свое мнение и признало стандарт доказывания со-
блюденным, а бремя доказывания перенесенным на ответчика. В такой ситуации
было вполне логично перенести бремя доказывания на ответчика, продолжающе-
го отрицать факт получения займа и дающего лишь голословное альтернативное
объяснение указанному крайне сомнительному совпадению без представления
каких-либо доказательств в пользу такого альтернативного объяснения. Снятие

96
Ibid.
97
Zamir E., Ritov I. Loss Aversion, Omission Bias, and the Burden of Proof in Civil Litigation // 41 Journal of Legal
Studies. 2012. P. 165–207.

87
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

истцом со своего счета спорной суммы и внесение ответчиком в тот же день на


свой счет якобы собственных сбережений, удивительным образом равных той же
самой сумме, действительно, совпадение крайне подозрительное. При этом у от-
ветчика имеются определенные возможности доказать свою альтернативную вер-
сию, представив доказательства, подтверждающие то, что эта сумма на самом деле
представляла собой накопления. На практике далеко не всегда он сможет доказать
эти обстоятельства без труда, но, пожалуй, логично на этой точке переносить бре-
мя доказывания на него.

3. Заключение

Как было показано в ходе настоящего исследования, понятие «стандарт доказыва-


ния» постепенно проникает в российскую судебную практику и профессиональ-
ный дискурс. Проведенный анализ позволяет прийти к следующим выводам в от-
ношении данного института.

Во-первых, несмотря на то что суд оценивает доказательства через призму сво-


ей субъективной убежденности, это не означает, что данный когнитивный про-
цесс представляет собой некую волшебную тайну. Субъективная уверенность —
это вопрос степени, в одном факте можно быть уверенным более, чем в другом.
Практически никакие обстоятельства не могут быть признаны судом истинными
с абсолютной уверенностью. С некоторым уровнем сомнений судам приходиться
мириться во имя обеспечения эффективности правосудия. Российская судебная
практика и даже законодатель постепенно начинают эту очевидную всем вещь
прямо артикулировать, заявляя о необходимости установления фактов с разумной
степенью достоверности.

Во-вторых, стандарт доказывания — это минимальная, пороговая степень субъ-


ективной уверенности, убежденности судьи (присяжных) в истинности спорного
факта, при которой суд приходит или должен приходить к выводу о достаточности
доказательств и признании бремени доказывания выполненным; при достиже-
нии этого порогового уровня бремя опровержения переносится на оппонента, и
если тот своими контрдоказательствами не снизит уверенность суда ниже уровня
стандарта доказывания, суд будет исходить из признания факта установленным.
Большинство судей вряд ли осознают точную цифру, которой можно измерить
ту степень уверенности, при которой они обычно готовы признавать факты до-
казанными по тем или иным категориям споров, но накопление практики и опыта
должно приводить к тому, что у судьи в отношении разных категорий дел склады-
вается ощущение того порогового значения сомнений в истинности факта, с на-
личием которых он готов мириться.

Позитивный стандарт доказывания — это тот стандарт, который на практике ис-


пользуется большинством судов (т.е. социальная норма), нормативный стандарт —
это тот стандарт, который, по мнению тех или иных сторонних наблюдателей, дол-
жен использоваться судами при разрешении споров.

88
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

В-третьих, готовность судьи признать факт доказанным зависит не только от инту-


итивно ощущаемого судьей стандарта доказывания, но и еще от двух переменных.
Первая — это априорная субъективная вероятность (т.е. субъективное представ-
ление судьи о вероятности и правдоподобности доказываемого факта, имеющая
место до начала исследования доказательств и зависящая в том числе от суждений
судьи о распространенности и типичности соответствующего спорного факта).
Если факт априорно крайне маловероятен, то для достижения искомого стандар-
та доказывания требуются куда более серьезные доказательства, чем тогда, когда
доказывается факт, априорная вероятность которого очень высока; но сам стан-
дарт доказывания при этом не меняется. Вторая переменная — оценка доказатель-
ственной силы конкретных доказательств, складывающаяся из степени уверен-
ности судьи в достоверности предъявленных доказательств и его представлений о
каузальной обусловленности доказательства и доказываемого факта. Одно и то же
доказательство может в силу этих причин сильно влиять на повышение степени
субъективной уверенности одного судьи, но оказывать куда меньшее влияние или
вовсе не повлиять на веру в истинность факта у другого.

В-четвертых, когнитивную обработку доказательств судьей можно представить как


смещение исходного, априорного восприятия вероятности доказываемого факта
по мере представления и исследования представляемых сторонами доказательств
к конечному, апостериорному уровню уверенности: представляемые сторонами
доказательства могут как повышать субъективную убежденность, так и понижать
ее. Все доказательства должны оцениваться и на практике оцениваются в сово-
купности в их взаимосвязи, так как каждое из них может в новом свете представ-
лять другие98. Конечная апостериорная субъективная убежденность соизмеряется
с интуитивно признаваемым судьей в качестве справедливого стандартом доказы-
вания, что в итоге позволяет ему принять решение о признании или непризнании
факта доказанным. Все эти процессы в большинстве случаев протекают бессозна-
тельно, но повышение уровня рационализации и осознанности может позволить
судьям избежать множества когнитивных искажений и ловушек, ошибок в оценке
доказательств и установлении фактов.

В-пятых, оптимальный стандарт доказывания может варьироваться в зависимости


от категории споров и характера доказываемого обстоятельства. Для одних споров
и доказываемых фактов может стихийно сложиться или быть оправданным с поли-
тико-правовой точки зрения более высокий стандарт доказывания, для других —
более низкий. С нормативных позиций такое варьирование может объясняться
различными резонами, среди которых ключевое значение имеет сравнительная
оценка риска ошибочного признания несуществующего факта доказанным с од-
ной стороны (ложноположительная ошибка, ошибка I рода) и риска ошибочно-
го непризнания реального факта доказанным — с другой (ложноотрицательная
ошибка, ошибка II рода). При одинаковой моральной и социальной нежелатель-
ности ошибок обоих родов возникают основания при прочих равных придержи-
ваться симметричного стандарта доказывания на уровне баланса вероятностей,
при котором факт признается доказанным, если его апостериорная вероятность
(т.е. степень убежденности судьи в истинности факта по результатам оценки ком-
плекса доказательств) превышает 50%: это значит, что спорный факт скорее был,
чем не был.

98
Griffin L.K. Narrative, Truth, and Trial // 101 Geo. L.J. 2013. P. 286.

89
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

Но симметричный стандарт доказывания далеко не всегда уместен: в тех случаях,


когда социальная нежелательность ошибочного признания в качестве доказанного
отсутствующего факта значительно выше, чем ошибочного непризнания доказан-
ным истинного факта, логично установить повышенный стандарт доказывания,
чтобы минимизировать вероятность допущения менее приемлемой ошибки. Для
некоторых категорий споров, возможно, уместно использовать умеренно повы-
шенный стандарт доказывания (который в США именуется стандартом «ясные
и убедительные доказательства»). Для ряда других дел ярко выраженное асим-
метричное соотношение степени неприятия ошибок I и II рода подталкивает к
использованию максимально высокого стандарта доказывания «вне разумных
сомнений», соответствующего уровню субъективной уверенности, который при-
ближается к предельно возможному. Такое решение оправданно, в частности, при
доказывании обвинением оснований для привлечения подсудимого к уголовной
ответственности. В таком случае для признания факта доказанным несущая бремя
доказывания сторона должна привести доказательства, которые позволяют судье
прийти к такой высокой степени уверенности в достоверности факта, что остаю-
щиеся незначительные сомнения можно признать граничащими с предположени-
ем о маловероятном стечении обстоятельств и кажется допустимым игнорировать.
Здесь наша моральная интуиция и ряд прагматических аргументов указывают на
то, что лучше отпустить несколько виновных, чем осудить одного невиновного.

И наоборот, если нам проще мириться с ошибочным признанием в качестве дока-


занного отсутствующего факта, чем с ошибочным непризнанием в качестве дока-
занного существующего факта, то логично устанавливать по данной категории дел
пониженный по отношению к симметричному стандарт доказывания (стандарт
«prima facie убедительность»). Он уместен, в частности, при установлении факти-
ческих обстоятельств для принятия судом меры обеспечения гражданского иска
в виде ареста имущества должника.

В-шестых, другой фактор, который может влиять на представления об оптимальном


содержании стандарта доказывания, — это явная асимметрия в доступах к доказа-
тельствам. Чем сильнее преимущество несущей бремя доказывания стороны перед
оппонентом в плане доступа к доказательствам, тем больше оснований поднимать
стандарт доказывания выше уровня, кажущегося оптимальным на основе анализа
соотношения степеней неприятия ошибок I и II рода. Если обремененной стороне
не составит труда представить более убедительные доказательства, чтобы снизить
риск ошибочного установления отсутствующего факта, а преждевременный пере-
нос на оппонента, имеющего ограниченные доказательственные возможности, бре-
мени опровержения может поставить последнего в безвыходное или крайне тяжелое
положение, имеются основания предъявлять более высокие требования к достаточ-
ности доказательств. И наоборот, чем сильнее преимущество оппонента в плане до-
ступа к доказательствам, тем больше оснований снимать с обремененной стороны
бремя доказывания при уровне субъективной уверенности ниже, чем тот, который
диктуется соображениями асимметрии степени неприятия ошибок I и II рода.

Этот фактор может вносить некоторые коррективы в наши выводы в отношении


содержания оптимального стандарта, сделанные на основе анализа соотношения
уровня неприятия ошибок I и II рода. В ряде случаев учет данного критерия может
способствовать понижению или повышению оптимального стандарта доказыва-

90
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

ния по отношению к общегражданскому симметричному стандарту «баланс веро-


ятностей».

В-седьмых, судебная практика может, используя указанные выше два критерия


политико-правового выбора (а возможно, и некоторые иные), постепенно прояс-
нять уместность использования тех или иных стандартов для определенных типов
споров и категорий устанавливаемых фактов. Здесь возможны два пути. Первый
из них состоит в использовании нескольких пороговых уровней субъективной уве-
ренности в качестве нормативных стандартов доказывания (например, «prima facie
убедительность», «баланс вероятностей», «ясные и убедительные доказательства»,
«вне разумных сомнений») и установлении на уровне закона или практики высших
судов требований применять один из этих стандартов для тех или иных споров и
устанавливаемых фактов. Этот вариант ненемного груб, так как соответствующая
градация неизбежно оказывается недостаточной, но он обеспечивает бóльшую
предсказуемость, контролируемость и управляемость процессом установления
фактов в суде. Такое решение характерно для англосаксонских юрисдикций.
Возможен и иной путь — использование более гибкой и характерной скорее для
континентально-европейского процесса модели, избегающей «маркировки» кон-
кретных нормативных стандартов и позволяющей судам скрытым образом диффе-
ренцировать их по обстоятельствам, не артикулируя применимый стандарт. Это
дает судам максимальную свободу выбора и обеспечивает гибкость, но в резуль-
тате применение стандартов доказывания становится менее эксплицитным, а по-
тому менее унифицированным и контролируемым. Основной минус такой модели
состоит в том, что при отсутствии артикуляции применимых и подлежащих при-
менению стандартов высшим судам сложнее исправлять нередко стихийно скла-
дывающееся на практике неоправданное завышение или занижение позитивного
стандарта доказывания.

В-восьмых, судебная практика высших судов и даже законодатель (п. 5 ст. 393
ГК РФ) в последнее время высказываются в пользу того, что убежденность в ис-
тинности фактов спора — это вопрос степени, и суд может выносить решение,
основанное на признании спорного факта, несмотря на наличие тех или иных со-
мнений. По гражданским делам речь теперь идет о разумной степени достовер-
ности, что подчеркивает отсутствие необходимости абсолютной убежденности в
истинности спорного факта. Более того, целый ряд определений по уголовным и
гражданским делам последних лет создает ощущение, что Верховный Суд пошел
по пути выделения разных нормативных стандартов доказывания, различающихся
по уровню допустимой степени сомнений, именовании их и предписании исполь-
зования тех или иных стандартов по отдельным видам споров. Из ряда актов Суда
следует, что, по его мнению, стандарт доказывания по уголовным делам («вне ра-
зумных сомнений») выше, чем по обычным гражданским, а по некоторым граж-
данским спорам стандарт доказывания может быть выше, чем в обычной ситуации.
Наименование базового гражданского стандарта пока не сложилось, но термин
«баланс вероятностей», указывающий на симметричность рисков ошибок I и II
рода, а также отсутствие кардинального неравенства доказательственных возмож-
ностей, кажется уместным и начинает встречаться в судебных актах нижестоящих
судов. Эта тенденция по дифференциации стандартов доказывания заслуживает
крайне внимательного анализа. В частности, можно обсуждать уместность неко-
торых упомянутых в практике Верховного Суда названий (например, название

91
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

«ясные и убедительные доказательства» кажется не вполне удачным), а также кри-


тиковать предписанное Судом применение, по сути, уголовного стандарта «вне
разумных сомнений» для ряда банкротных споров. Тем не менее сама идея начать
артикулировать подлежащие применению стандарты и дифференцировать их ка-
жется в целом вполне приемлемой и заслуживающей дальнейшего развития.

Установление необходимости использования определенных стандартов для от-


дельных категорий споров может позволить в некоторой степени унифицировать
практику оценивания доказательств, сделать этот процесс чуть более предсказуе-
мым (особенно если одновременно суды начнут более транспарентно описывать
процесс оценивания доказательств и раскрывать применяемый ими стандарт до-
казывания), а также, возможно, скорректировать те или иные неадекватные по-
зитивные стандарты доказывания, которые могут в силу ряда причин стихийно
сложиться на практике.

При этом не стоит впадать в ложные иллюзии и думать, что градация и артикуля-
ция стандартов доказывания обеспечит абсолютную предсказуемость и превратит
преимущественно субъективный процесс оценки доказательств в некий объек-
тивный, математизированный алгоритм. Дело в том, что результат оценки доказа-
тельств зависит не только от применимого стандарта доказывания, но и от уровня
субъективной априорной вероятности (исходных представлений судьи о правдо-
подобии спорного факта) и субъективного восприятия судом доказательственной
силы конкретных доказательств. Стандарты доказывания могут выполнять роль
когнитивных маркеров, подсказывающих суду ориентиры в отношении определе-
ния достаточности доказательств и приемлемого уровня сомнений, но, естествен-
но, не лишают судью определенной свободы в оценке доказательств. Впрочем,
пока говорить о формировании прочной тенденции и непротиворечивой практики
еще рано. Многие вопросы еще требуют прояснения.

В свою очередь, проведенное эмпирическое исследование позволяет прийти к сле-


дующим выводам.

Во-первых, гипотеза возрастания апостериорной вероятности по мере расшире-


ния представляемых доказательств вполне убедительно подтверждается. А увели-
чение апостериорной вероятности существенно повышает готовность людей при-
знавать факт доказанным. Впрочем, эти результаты абсолютно предсказуемы.

Во-вторых, люди могут оценивать одни и те же наборы доказательств принци-


пиально по-разному. Один и тот же набор доказательств сотни людей готовы
оценивать как свидетельствующий о вероятности факта в 43%, а другие сотни —
в 86,33%. Эти различия демонстрируют разную степень субъективной уверенности
(субъективной вероятности) в достоверности факта по итогам исследования дока-
зательств, обусловленную как (а) разной степенью априорной вероятности (в силу
различий в опыте, представлений о мире и распространенности тех или иных яв-
лений, психотипе и других особенностях личности участников), так и (б) разным
субъективным восприятием доказательственной силы конкретных доказательств.

В-третьих, большинство людей в контексте стандартного гражданского спора с чи-


сто имущественными ставками готово признавать факт доказанным, несмотря на

92
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

наличие существенных сомнений. Использование различных и обладающих разной


степенью точности методов обработки полученных данных позволяет осторожно
предположить, что у юристов, принимавших участие в исследовании, при оценке до-
казательств факта предоставления займа применимый стандарт в среднем находится
в диапазоне 61,4–64,75%. Этот показатель несколько выше симметричного стандар-
та, соответствующего балансу вероятностей, но его нельзя назвать и существенно
завышенным. Это крайне важный результат исследования. Этот показатель схож с
тем, который получили европейские и израильские ученые в рамках проведенных
ими социологических исследований с использованием похожего модельного спора
по поводу предоставления займа. Но наше исследование позволяет предположить,
что в контексте некоторых иных гражданско-правовых споров с иным соотношени-
ем ошибок I и II рода или доказательственных возможностей те же самые юристы
могли бы продемонстрировать иной интуитивный стандарт доказывания.

Полученные результаты, безусловно, следует перепроверить с применением к ана-


логичной фабуле спора иных методологий, чтобы их верифицировать, сравнить
с результатами похожего исследования, которое стоит провести с использованием
модельного спора в области гражданского права с неимущественными ставками,
а также уголовного или административного права, и с результатами исследования,
которое возьмет в фокус внимания представления самих судей о том, какой стан-
дарт доказывания они на практике используют и считают наиболее оптимальным.

В общем, как мы видим, простор для социологических исследований в этой сфере


достаточно широкий. Нам явно не хватает данных о том, как реально суды оце-
нивают доказательства. Мы в рамках настоящего исследования, не будучи про-
фессиональными социологами права, попытались представить на суд читателя
некоторую собранную эмпирику и результаты ее анализа как материал для раз-
мышлений. Крайне востребованы более серьезные разработки, проводимые более
профессиональными экспертами в области правовой социологии. Надеюсь, такие
исследования не за горами.

References
Abushenko D.B. Judicial Discretion in Civil and Arbitrazh Proceedings [Sudebnoe usmotrenie v
grazhdanskom i arbitrazhnom protsesse]. Мoscow, Norma, 2002. 176 p.
Allen R.J., Stein A. Evidence, Probability, and the Burden of Proof. Arizona Law Review. 2013. Vol. 55.
P. 557–602.
Argunov A.V. New School of Evidence in Common Law Countries [Novaya shkola dokazatelstvennogo
protsessa]. The Herald of Civil Process [Vestnik grazhdanskogo protsessa]. 2019. No. 1. P.
305–343.
Bex F., Walton D. Burdens and Standards of Proof for Inference to the Best Explanation. Legal
Knowledge and Information Systems: JURIX 2010: The 23rd Annual Conference. Amsterdam, IOS
Press, 2010. P. 37–46.
Bonner A.T. Problems of Establishing Truth in Civil Proceedings: Monograph [Problemy ustanovleniya
istiny v grazhdanskom protsesse: monografiya]. Saint Petersburg, Yuridicheskaya kniga, 2009.
832 p.
Budylin S.L. Inner Conviction or Balance of Probabilities? Standards of Proof in Russia and Abroad
[Vnutrennee ubezhdenie ili balans veroyatnostei? Standarty dokazyvaniya v Rossii i za
rubezhom]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik
Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2014. No. 4. P. 34–66.

93
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

Budylin S.L. Standards of Proof in Bankruptcy [Standarty dokazyvaniya v bankrotstve]. The Herald of
Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi
Federatsii]. 2018. No. 11. P. 130–158.
Camerer C., Issacharoff S., Loewenstein G. et al. Regulation for Conservatives: Behavioral Economics and
the Case for «Asymmetric Paternalism». University of Pennsylvania Law Review. 2003. Vol. 151.
P. 1211–1254.
Cheng E.K. Reconceptualizing the Burden of Proof. Yale Law Journal. 2013. Vol. 122. P. 1254–1279.
Clermont K.M. Standards of Proof Revisited. Vanderbilt Law Review. 2009. Vol. 33. P. 469–487.
Clermont K.M. Trial by Traditional Probability, Relative Plausibility, or Belief Function. Case Western
Reserve Law Review. 2015. Vol. 66. P. 353–391.
Clermont K.M., Sherwin E. A Comparative View of Standards of Proof. American Journal of Comparative
Law. 2002. Vol. 50. P. 243–276.
Cohen L.J. Subjective Probability and the Paradox of the Gatecrasher. Arizona State Law Journal. 1981.
Vol. 2. P. 627.
Cullison A.D. Probability Analysis of Judicial Fact-Finding: A Preliminary Outline of the Subjective
Approach. University of Toledo Law Review. 1969. Vol. 1. P. 538–598.
Dahlman C., Zenker F., Sarwar F. Miss Rate Neglect in Legal Evidence. Law, Probability and Risk. 2016.
Vol. 15. Iss. 4. P. 239–250.
Dane F. In Search of Reasonable Doubt. Law and Human Behavior. 1985. No. 9 (2). P. 141–158.
Dhami M.K. On Measuring Quantitative Interpretations of Reasonable Doubt. Journal of Experimental:
Psychology Applied. 2008. Vol. 14. P. 353–363.
Doak J., Mcgourlay C., Thomas M. Evidence: Law and Context. London, Routledge, 2018. 470 p.
Eisenberg M.A. The Limits of Cognition and the Limits of Contract. Stanford Law Review. 1994–1995.
Vol. 47. P. 211–259.
Eisman А.А. Logic of Proof [Logika dokazyvaniya]. Мoscow, Yuridicheskaya literatura, 1971. 112 p.
Engel C. Preponderance of the Evidence versus Intime Conviction: A Behavioral Perspective on a Conflict
Between American and Continental European Law. Vermont Law Review. 2009. Vol. 33. P. 435–467.
Finkelstein M.O., Fairley W.B. A Bayesian Approach to Identification Evidence. Harvard Law Review.
1970. Vol. 83. P. 489–517.
Grando M.T. Evidence, Proof, and Fact-Finding in WTO Dispute Settlement. New York, OUP, 2010. 576 p.
Griffin L.K. Narrative, Truth, and Trial. Georgetown Law Journal. 2013. Vol. 101. P. 281–335.
Hastie R., ed. Algebraic Models of Juror Decision Processes, in: Inside the Juror: The Psychology of
Juror Decision Making. New York, CUP, 1993. P. 84–115.
Herzog P.E., Weser M. Civil Procedure in France. Heidelberg, Springer, 1967. 708 p.
Jolls C., Sunstein C.R., Thaler R. Behavioral Approach to Law and Economics. Stanford Law Review.
1997–1998. Vol. 50. P. 1471–1550.
Jolls С., Sunstein C.R. Debiasing Through Law. Journal of Legal Studies. 2006. Vol. 35. P. 199–241.
Kahneman D. Thinking, Fast and Slow [Dumai medlenno… reshai bistro]. Moscow, AST, 2013. 625 p.
Kahneman D., Slovik P., Tverski A. Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases [Prinyatie resheniy
v neopredelennosti: pravila i predibezhdeniya]. Kharkov, Gumanitarnyi Tsentr, 2005. 536 p.
Kaplan J. Decision Theory and the Factfinding Process. Stanford Law Review. 1968. Vol. 20. P. 1065–1092.
Karapetov A.G. Economic Analysis of Law [Ekonomicheskiy analiz prava]. Мoscow, Statut, 2016. 528 p.
Karapetov A.G., ed. Borrowing, Loan, Factoring, Deposit and Account: Comments to Articles 807–860.15
of the Civil Code of the Russian Federation [Zaem, kredit, faktoring, vklad i schet: postateinyi
kommentariy k stat’am 807–860.15 Grazhdanskogo kodeksa Rossiiskoi Federatsii]. Moscow,
M-Logos, Statut, 2019. 1282 p.
Kaye D. The Paradox of the Gatecrasher and Other Stories. Arizona State Law Journal. 1979.
P. 101–109.
Kaye D.H. Apples and Oranges: Confidence Coefficients and the Burden of Persuasion. Cornell Law
Review. 1987. Vol. 73. P. 4–77.
Korobkin R.B., Ulen T.S. Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law
and Economics. California Law Review. 2000. Vol. 88. P. 1051–1144.

94
Стандарты доказывания: аналитическое и эмпирическое исследование

Kukhta А.А. On the Standard of Judicial Credibility in the Form of «Lack of Reasonable Doubt»
[K voprosu o sudebnoi dostovernosti v vide «otsutstviya razumnykh somneniy»]. Russian Judge
[Rossiiskiy sud’ya]. 2007. No. 4. P. 18–20.
Kurylev S.V. Selected Writings [Izbrannye trudy]. Minsk, Redakstiya zhurnala «Promyshlenno-torgovoe
pravo» 2012. 607 p.
Langevoort D.C. Behavioral Theories of Judgment and Decision Making in Legal Scholarship:
A Literature Review (Symposium: The Legal Implications of Psychology: Human Behavior,
Behavioral Economics, and the Law). Vanderbilt Law Review. 1998. Vol. 51. P. 1499–1540.
Lee T.R. Pleading and Proof: The Economics of Legal Burdens. Brigham Young University Law Review.
1997. Vol. 1 (1). P. 1–34.
Lempert R.O. Modeling Relevance. Michigan Law Review. 1977. Vol. 75. P. 1021–1057.
Leubsdorf J. The Surprising History of the Preponderance Standard of Civil Proof. Florida Law Review.
2015. Vol. 67. P. 1569–1619.
McCauliff C.M.A. Burdens of Proof: Degrees of Belief, Quanta of Evidence, or Constitutional Guarantees?
Vanderbilt Law Review. 1982. Vol. 35. P. 1260–1335.
McGrayne S.B. The Theory That Would Not Die: How Bayes’ Rule Cracked the Enigma Code, Hunted
Down Russian Submarines, and Emerged Triumphant from Two Centuries of Controversy. New
Haven, Yale University Press, 2011. 340 p.
Murray P.L., Stuerner R. German Civil Justice. Durham, Carolina Academic Press, 2004. 670 p.
Nance D.A. The Limitations of Relative Plausibility Theory. The International Journal of Evidence and Proof.
2019. January. Available at: https://doi.org/10.1177/1365712718816256 (Accessed 23 April 2019).
Nunner-Krautgasser B., Anzenberger P. Evidence in Civil Law — Austria. Maribor, Institute for Local
Self-Government and Public Procurement, 2015. 59 p.
Oudin M. Evidence in Civil Law. Maribor, Institute for Local Self-Government and Public Procurement,
2015. 55 p.
Pardo M.S., Allen R.J. Juridical Proof and the Best Explanation. Law and Philosophy. 2008. Vol. 27.
P. 223–268.
Pardo M.S., Allen R.J. Relative Plausibility and Its Critics. University of Alabama Legal Studies Research
Paper No. 3179601; Northwestern Public Law Research Paper No. 18-16. P. 12–16
Pennington N., Hastie R. A Cognitive Theory of Juror Decision Making: The Story Model. Cardozo Law
Review. 1991. Vol. 13. P. 519–557.
Posner R.A. Economic Analysis of Law. 8th еd. New York, Aspen Publishers, 2011. 1009 p.
Rachlinski J. The Uncertain Psychological Case for Paternalism. Northwestern University Law Review.
2003. Vol. 97. P. 1165–1225.
Rents I.G. Facts and Evidence in International Disputes: Between Truth and Justice [Fakty i
dokazatelstva v mezhdunarodnykh sporakh: mezhdu istinoi i spravedlivost’u]. Moscow, Statut,
2018. 304 p.
Reshetnikova I.V. Evidence Law in England and the USA [Dokazatelstvennoe pravo Anglii i SShA].
Ekaterinburg, Izdatelstvo Uralskogo gosudarstvennogo yuridicheskogo universiteta,1997. 240 p.
Reshetnikova I.V. Evidence Law in Civil Proceedings [Dokazatelstvennoe pravo v grazhdanskom
sudoproizvodstve]. Ekaterinburg, Izdatelstvo Gumanitarnogo universiteta, 1997. 366 p.
Reshetnikova I.V. Evidence in Civil Proceedings [Dikazyvanie v grazhdanskom protsesse]. 6th ed.
Мoscow, Yurait, 2017. 362 p.
Reznik G.M. Inner Conviction When Evaluating Evidence [Vnutrennee ubezhdenie pri otsenke
dokazatelstv]. Moscow, Yuridicheskaya literatura, 1977. 118 p.
Ryzhov K.B. Principle of Free Evaluation of Evidence and Its Implementation in Civil Proceedings
[Printsip svobodnoi otsenki dokazatelstv i ego realizatsiya v grazhdanskom protsesse]. Мoscow,
Infotropic Media 2012. 222 p.
Schwartz D.S., Sober E. The Conjunction Problem and the Logic of Jury Findings. William and Mary Law
Review. 2017. Vol. 59. P. 619–692.
Schwartz D.S., Sober E. What Is Relative Plausibility? The International Journal of Evidence and Proof.
2019. January. Available at: https://doi.org/10.1177/1365712718816259 (Accessed 23 April 2019).
Schweizer M. Loss Aversion, Omission Bias and the Civil Standard of Proof. European Perspectives on
Behavioral Law and Economics. Heidelberg, Springer, 2015. P. 122–145.

95
Приложение к «Вестнику экономического правосудия РФ» № 5/2019

Schweizer M. The Civil Standard of Proof — What Is It, Actually? The International Journal of Evidence
and Proof. 2016. Vol. 20. P. 217–234.
Shaidullin A.I. Decrease in Priority (Subordination) of the Loans of Participants of Legal Entities
in Germany and Austria [Ponizhenie v ocherednosti (subordinatsiya) zaimov uchastnikov
yuridicheskikh lits v Germanii i Avstrii]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation
[Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No.12. P. 116–158.
Shaidullin A.I. Main Political and Legal pro and contra Arguments of the Idea of Loan Subordination for
Members of Legal Entities [Osnovnyi politiko-pravovye argumenty pro i contra idei subordinatsii
zaimov uchastnikov yuridicheskikh lits]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation
[Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2019. No. 1. P. 83–106.
Simon R.J. Beyond a Reasonable Doubt: An Experimental Attempt at Quantification. Journal of Applied
Behavioral Science. 1970. Vol. 6. P. 203–209;
Simon R.J., Mahan L. Quantifying Burdens of Proof: A View from the Bench, the Jury, and the
Classroom. Law and Sociology Review. 1971. Vol. 5. P. 319–330.
Smola А.А. Standards, Evidence and the Supreme Court [Standarty, dokazyvanie i Verkhovnyi Sud].
]. The Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo
pravosudiya Rossiiskoi Federatsii]. 2018. No. 8. P. 129–165.
Smolnikov D.I. Myths about Standards of Proof [Mify o standartakh dokazyvaniya]. Statute [Zakon]. 2015.
No.12. P. 199–205.
Starchenko A.A. Logic in Forensic Investigation [Logika v sudebnom issledovanii]. Мoscow, Gosyurizdat,
1958. 235 p.
Sunstein C.R., ed. Behavioral Law and Economics. Cambridge, CUP, 2000. 432 p.
Taruffo M. Rethinking the Standards of Proof. American Journal of Comparative Law. 2003. Vol. 51.
P. 662–664.
Tribe L.H. Trial by Mathematics: Precision and Ritual in the Legal Process // Harvard Law Review. 1971.
Vol. 84. P. 1328–1393.
Trout J.D. Paternalism and Cognitive Bias. Law and Philosophy. 2005. Vol. 24. P. 393–434.
Vars F.E. Toward a General Theory of Standards of Proof. Catholic University Law Review. 2010. Vol. 60.
P. 4–45.
Vladimirov L.E. Doctrine of Criminal Evidence [Uchenie ob ugolovnykh dokazatelstvakh]. Tula, Avtograf,
2000. 464 p.
Walker V.R. Preponderance, Probability and Warranted Factfinding. Brooklyn Law Review. 1996. Vol. 62.
P. 1075–1136.
Wolf C., Zeibig N. Evidence in Civil Law — Germany. Westminster, Lex Localis, 2015. 68 p.
Wright R.W. Proving Facts: Belief versus Probability, in: Koziol H., Steininger B.C., eds. European Tort
Law. Wien, Springer, 2008. P. 79–106.
Zamir E., Ritov I. Loss Aversion, Omission Bias, and the Burden of Proof in Civil Litigation // 41 Journal of
Legal Studies. 2012. Vol. 41. P. 165–207.
Zamir E., Teichman D., eds. Oxford Handbook of Behavioral Economics and the Law. Oxford, OUP,
2014. 840 p.

Information about authors


Artem Karapetov — Director of M-Logos Law Institute, Professor at the Higher School of Economics,
Editor-in-Chief of The Herald of Economic Justice of the Russian Federation, Doctor of Laws
(e-mail: postmaster@m-logos.ru).
Alexander Kosarev — Bachelor at the Higher School of Economics, Master Student at Lomonosov
Moscow State University (e-mail: a.s.kosarev@yandex.ru).

96