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TESIS DE GRADO:
TEMA:
AUTORES:
DIRECTOR DE TESIS:
2011-2012
i
Abogado.
CERTIFICA:
ii
RESPONSABILIDAD DEL AUTOR
iii
DEDICATORIA
iv
AGRADECIMIENTO
v
ÍNDICE GENERAL
CONTENIDO PÁGS.
• CARATULA I
• CERTIFICACIÓN II
• RESPONSABILIDAD DE AUTORIA III
• DEDICATORIA IV
• AGRADECIMIENTO V
• ÍNDICE GENERAL VI
• RESUMEN EJECUTIVO (ESPAÑOL E INGLES) X
• INTRODUCCIÓN XIII
• OBJETIVO: GENERAL Y ESPECIFICO 1
• HIPOTESIS: GENERAL Y ESPECIFICO 2
CAPITULO I
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
vi
CAPÍTULO II
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
2.3 CONCEPTUALIZACIÓN. 23
2.4 OBJETIVOS. 24
24
CAPITULO III
3.2.2 Relación del principio de mínima intervención penal con otros principios
penales. 54
vii
3.3 FALSAS OFENSAS A BIENES JURÍDICOS. 58
3.4.2 ¿Cuál fue la discordia que ocasiono Jakobs entre los penalistas? 61
63
77
viii
3.4.15 Derecho penal del enemigo: ¿cuando se es persona y cuando se es
enemigo? 80
CAPITULO IV
BIBLIOGRAFIA 190
RESUMEN EJECUTIVO
ix
El presente trabajo académico de tesis denominado “La legalidad,
oportunidad y mínima intervención penal como principios
fundamentales en el proceso penal. Análisis jurídico de su
aplicación en el procedimiento penal ecuatoriano”, tiende a bien
pragmatizar que el Estado ecuatoriano ha dado un giro Copérnico
dentro de la normatividad jurídica dando como resultado el paso de un
Estado social de derecho a un Estado Constitucional de derechos y
justicia el cual tiene su fundamento en la defensa de los derechos
humanos; el nuevo modelo de Estado se fundamenta en el principio
de constitucionalidad, tiene como base la legitimidad; el derecho se
dinamiza, se moderniza; la capacidad operativa, jurídica del juez y
fiscal pasa de ser un mero aplicador de la ley a convertirse en
garante de la defensa y protección de los derechos de los
ciudadanos; muestra de ello la Constitución Ecuatoriana en el Art.
195 dice “La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la
investigación preprocesal o procesal penal, durante el proceso
ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de
Oportunidady mínima intervención penal”, ante tal hecho observa a
simple vista una discrecionalidad facultada a la fiscalía como órgano
persecutor del delito, actividad esta reglada en el código de
procedimiento penal cuando indica la manera de cuando es
procedente aplicar el principio de oportunidad estando condicionado
a varias circunstancias; dicha norma jurídica plasma la posibilidad de
que aquella criminalidad a la que Ferrajoli denomina criminalidad
marginal tenga una segunda oportunidad pues con la introducción de
esta norma permite que El Estado optimice sus recursos en delitos
graves. Ante esto es menester señalar que el mismo código señala en
el Art. 5.4 dice el Estado se sujetará al principio de mínima
intervención y prestará especial atención a los derechos de los
procesados y ofendidos, y es que si el procesado se encuentra
inmerso dentro de estas condiciones existe la posibilidad jurídica de
aplicación de esta herramienta de política criminal garantista,
x
tomando en consideración siempre la reparación integral de la
víctima.
EXECUTIVE SUMMARY
xi
protective, always taking into consideration the comprehensive repair
of the victim.
INTRODUCCION
xii
El Ecuador en el año de 2008 en la Asamblea de Montecristi justifica
la razón de ser un Estado Constitucional de Derechos, muestras de
ello es el tránsito de garantías constitucionales extremadamente
formales y meramente cautelares, legalistas, con un ámbito material
de protección reducido a la justicialidad de derechos civiles y políticos,
a garantías jurisdiccionales de conocimiento, libres de formalidades
desde su activación, y lo más importante, protectoras y reparadoras
de todos los derechos constitucionales, enriendándose así garantismo
como un sistema institucional que fija límites y vínculos a los poderes
públicos para tutelar los derechos fundamentales.
Es conocido que por los principios del proceso penal se han ido
ajustando conforme ha evolucionado su estructura procedimental y
esta evolución y transformación en el sistema procesal, que rige
actualmente en nuestro país por el modelo acusatorio oral, constituye
xiii
en si la expresión de que el Estado orienta sus funciones
persecutorias sancionadoras hacia aquella persona que adecua su
conducta a un delito previsto en el código penal.
xiv
de los ciudadanos se fundamenta en la correcta aplicación de los
principios de Legalidad, Oportunidad y Mínima Intervención Penal.
xv
OBJETIVOS
Objetivo general
Objetivo especifico
1
HIPÓTESIS
HIPÓTESIS CENTRAL
HIPÓTESIS PARTICULAR
HP4.- El rol que cumplen los fiscales y jueces es el control y aplicación del
principio de legalidad, oportunidad y mínima intervención en el proceso
penal ecuatoriano.
2
CAPITULO I
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Empecemos por saber que es un principio. Para ello nos vamos a analizar
la opinión de varios autores
Es una norma que dice lo que debe ser, y es así que los principios son
normas de un grado de generalidad muy alto.
De tal modo que los principios son mandatos de optimización, así los
principios ordenan que algo deba de ser realizado en la mayor medida
posible teniendo en cuenta las medidas jurídicas y fácticas,2 debido a que
reconocen y protegen los derechos fundamentales de las personas, para de
1
FALCONÍ García, José, Los Principios Rectores y Disposiciones Fundamentales que se deben
observar en la Administración de Justicia en El Ecuador según El Código Orgánico de la Función
Judicial, Rodin Ediciones, Quito, 2009, Pág. 68
2
FALCONÍ García, José, Los Principios Rectores y Disposiciones Fundamentales que se deben
observar en la Administración de Justicia en El Ecuador según El Código Orgánico de la Función
Judicial, Rodin Ediciones, Quito, 2009, Pág. 68
3
esta manera evitar el abuso del poder y el constante atropello de su dignidad
y de su buena reputación. En muchas ocasiones estos principios, fueron
violentados, por quienes no sólo detentan el poder político sino también el
poder económico y aun el poder social.
Así hay principios que tienen diferente peso y que prima el principio que
tiene mayor peso.
En caso de choque entre dos principios significa que cada principio limita la
posibilidad jurídica de cumplimiento del otro.
3
ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1993, Pag.607
4
Para terminar, queremos remarcar algo que escribe Alexy: " el peso de los
principios no es determinable en sí mismo o absolutamente, sino que
siempre puede hablarse tan sólo de pesos relativos"4
4
ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1993, Pág. 161
5
FALCONÍ García, José, Los Principios Rectores y Disposiciones Fundamentales que se deben
observar en la Administración de Justicia en El Ecuador según El Código Orgánico de la Función
Judicial, Rodin Ediciones, Quito, 2009, Pág. 68
5
lege rigió allí, y entonces, con axioma del sistema romano es una afirmación
6
apresurada que no halla confirmación de los hechos”. Contrario al
pensamiento de Luis C. Cabral es aceptable para la época de la República,
no es posible hacerla, sin violentar la verdad histórica en el periodo imperial,
particularmente en la época de Justiniano, cuando, al decir del autor antes
citado el principio de legalidad tuvo su “implícitoreconocimiento”7 . Pero la
anterior argumentación no nos parece feliz, pues es de todos conocido que
una de las características del principio de legalidad es, precisamente que se
lo reconozca expresamente y no implícitamente, pues este último
reconocimiento permite la arbitrariedad, ya que queda al criterio del
organismo encargado de aplicar la ley penal. Además, como bien lo dice
Luis C. Cabral, los romanos en materia penal mas se dedicaron a establecer
las reglas de procedimiento que a establecer principios de carácter
normativo, pues los romanos le dieron mayor interés singular a la
organización del proceso.
6
BAQUERIZO Zavala, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Edino Editorial, Guayaquil, 2004,
Pág. 160
7
BAQUERIZO Zavala, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Edino Editorial, Guayaquil, 2004,
Pág. 161
8
BAQUERIZO Zavala, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Edino Editorial, Guayaquil, 2004,
Pág. 161
6
con la coercitio libre del magistrado al lado de esto; el imperio condujo al
poder punitivo ilimitado del emperador y de sus funcionarios”.9
9
BAQUERIZO Zavala, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Edino Editorial, Guayaquil, 2004,
Pág. 162
10
BAQUERIZO Zavala, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal, Edino Editorial, Guayaquil, 2004,
Pág. 164
7
los modernos principios, no tuvieron originariamente sentido de derechos
fundamentales”11
8
Fascista y de la España Falangista, en cuyos textos jurídicos se ignoro o se
desconoció el principio de legalidad, y cuya vigencia histórica sirvió para que
la humanidad pudiera reconocer el merito científico y humano del principio
de legalidad.
Pensamos, en definitiva, que la Carta Magna fue el inicio de una idea que,
con el transcurso del tiempo, fue tomando forma hasta construir el principio
de legalidad que hoy impera en casi todo el mundo.
12
FALCONÍ García, José, Los Principios Rectores y Disposiciones Fundamentales que se deben
observar en la Administración de Justicia en El Ecuador según El Código Orgánico de la Función
Judicial, Rodin Ediciones, Quito, 2009, Pág. 112
9
en todos los hechos delictivos que se ha cometido durante su vigencia, esto
se llama en doctrina ultra actividad de la ley.
3.- Cuando la nueva ley contiene predicciones más favorables que las
contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicara a los hechos
delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia, esto en doctrina se llama
la retroactividad; y
Se dice con razón en doctrina, que sin intervención no hay reserva de ley,
sin reserva de ley no hay legalidad de la administración pública y sin
legalidad de la administración pública no hay control de legitimidad por parte
de los jueces.
10
De lo anotado podemos decir que el principio de legalidad infiere la
subordinación de todos los actos de las autoridades administrativas a la ley,
por lo que en ese acomodamiento de los actos de gobierno a la voluntad de
la ley encuentra el ciudadano la mejor defensa de sus derechos.
Hay que anotar, que el principio de legalidad, implica que los órganos del
Estado están sujetos a determinadas reglas preexistentes, de tal manera
que las personas que tienen en sus manos las fuerzas del poder. Nada
pueden hacer que no estén de acuerdo con estas reglas, pues es menester
que este en la conciencia de gobernantes y gobernados, que todo acto de
aquellos que rebasan los límites de sus funciones carecen de todo valor;
este es el principio de legalidad, sin el cual las libertades no son más que
bellas promesas, palabras vacías de sentido, de lo que se deduce que solo
admitiendo el principio de legalidad puede sentirse verdaderamente
protegido el individuo contra los abusos del poder.
13
FALCONÍ García, José, Los Principios Rectores y Disposiciones Fundamentales que se deben
observar en la Administración de Justicia en El Ecuador según El Código Orgánico de la Función
Judicial, Rodin Ediciones, Quito, 2009, Pág. 115
14
FALCONÍ García, José, Los Principios Rectores y Disposiciones Fundamentales que se deben
observar en la Administración de Justicia en El Ecuador según El Código Orgánico de la Función
Judicial, Rodin Ediciones, Quito, 2009, Pág. 115
12
El abogado Lenin Pedro Daza Camacho, en su Tesis de Abogacía, en la
facultad de jurisprudencia Escuela de Derecho de la Universidad Central del
Ecuador, sobre el Tema de la Crisis Penitenciaria en los Centros de
Rehabilitación Social de la Ciudad de Quito señala lo siguiente sobre el
principio de legalidad: ” El principio de legalidad o imperio de la ley es un
principio fundamental del derecho público conforme al cual todo ejercicio del
poder público debería estar sometido a la voluntad de la ley de su
jurisdicción y no a la voluntad de los hombres”15. .Por esta razón se dice que
el principio de legalidad asegura la seguridad jurídica.
15
FALCONÍ García, José, Los Principios Rectores y Disposiciones Fundamentales que se deben
observar en la Administración de Justicia en El Ecuador según El Código Orgánico de la Función
Judicial, Rodin Ediciones, Quito, 2009, Pág. 115
13
La garantía de ejecución necesita que la ejecución de la pena esté
sujeta a una ley.”16
En general, todas las leyes posteriores que se dictaren sobre los efectos de
las normas de procedimiento penal o que establezcan cuestiones previas,
16
FALCONÍ García, José, Los Principios Rectores y Disposiciones Fundamentales que se deben
observar en la Administración de Justicia en El Ecuador según El Código Orgánico de la Función
Judicial, Rodin Ediciones, Quito, 2009, Pág. 116
14
como requisitos de prejudicialidad, procedibilidad o admisibilidad deberán
ser aplicadas en lo que sean favorables a los infractores.
Art. 2 Código Penal que dice: Nadie puede ser reprimido por un acto que no
se halle expresamente declarado infracción por la ley penal, ni sufrir una
pena que no esté en ella establecida.
Deja de ser punible un acto si una ley posterior a su ejecución lo suprime del
número de las infracciones; y, si ha mediado ya sentencia condenatoria,
quedará extinguida la pena, haya o no comenzado a cumplirse.
En general, todas las leyes posteriores sobre los efectos y extinción de las
acciones y de las penas se aplicarán en lo que sean favorables a los
infractores, aunque exista sentencia ejecutoriada.
15
También en la Convención Americana de Derechos Humanos17, Artículo 9.
Que establece como partes de las garantías judiciales que: “Nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer
pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si
con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
17
El ecuador es signatario de la Convención Americana de Derechos humanos o Pacto de San José de
Costa Rica desde 22 de Noviembre de 1969, que acepta sin reservas la competencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
16
pero no basta con decir, no hay delito no hay pena, pues, es necesario que
exista una ley previamente establecida por el estado18.
18
Núñez Yavar Fernando, Procedimiento Penal Ecuatoriano, Comentado desde el Art. 1 al
430 incluyendo las Reformas del R. O. No. 160. Marzo 29- 2010, FERYANU Producciones
Jurídicas, Guayaquil,2010, Pág. 16-17
17
lo dicho por ella, ni menos de lo dicho por ella. Así afirma el Art.4, del
Código Penal, cuando dice: Prohíbase en materia penal la interpretación
extensiva. El juez debe atenerse, estrictamente, a la letra de la ley. En los
casos de duda se la interpretará en el sentido más favorable al reo”. En esta
forma queda el principio de legalidad científicamente fundamentado, pues
a la función meramente prohibida de la irretroactividad de la ley penal, se
suma para si complemento necesario, la prohibición de la interpretación
analógica, no solo en la creación de tipos personales, si no de
agravaciones no prevista.
18
CAPÍTULO II
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
19
De acuerdo al diseño del esquema procesal acusatorio, o sea al modelo
teórico adoptado, el principio de oportunidad puede implicar una decisión
definitiva de no ejercer la acción penal; o también el condicionamiento para
no ejercerla, pero igualmente hay la posibilidad de aplicarlo una vez ejercida
la acción.
19
SENDRA, Gimeno, MORENO, Catena, DOMINGUEZ, Cortes, Derecho Procesal, Proceso Penal, Edit.
Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993, pp. 56
20
aun cuando las investigaciones conducen, con probabilidad rayana en la
certeza, al resultado de que ha cometido una acción punible.”20
Maier lo concibe como “la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes
se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de
la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos
completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o
definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de
utilidad social o razones político –criminales.”21
21
acusa, sino al iniciar el proceso con la Instrucción, por tanto, de acuerdo con
la Constitución de la República, solo ese momento se someterá al principio
de oportunidad, como una imposición y no como un acto discrecional.
23
//www.pensamientopenal.com.ar/cdcongreso/ponen21.pdf
22
que se amplíe a otros aspectos: negociaciones, terminación anticipada del
proceso y admisión de responsabilidad que también se sustentan en el
principio de oportunidad.
2.3 CONCEPTUALIZACIÓN
24
VALDIVIESO VINTIMILLA, Simón, Derecho Procesal Penal, Ediciones Carpol, Cuenca, 2007 Pag. 443
23
vez que, antes de que el caso llegue al Juzgado, ya habrá encontrado
solución a nivel Fiscal, tras el acuerdo arribado entre las mismas partes
involucradas; siendo procedente, incluso, su solicitud a nivel judicial, como
en los casos de la conversión o del procedimiento abreviado.
2.4 OBJETIVOS
24
pública debe ser debidamente razonada, tal cual lo expresa nuestra
Constitución.
No cabe la conversión.
Sin embargo hay que aclarar que la afectación es al patrimonio del estado y
no a un funcionario público que pudiese estar inmerso en ese caso, pues en
ese caso sí cabe la conversión, siempre y cuando el interés social no esté
seriamente comprometido.
25
acarrea consecuencia como lesiones, tentativa de homicidio e incluso hasta
asesinato, por lo tanto no se podría dar cabida a este cambio de trámite y
por último en los delitos de odio las personas que provocaren odio o
desprecio en razón de su orientación sexual raza, o religión alguna serán
excluidos para realizar dicho trámite.
Estos tipos de delitos atentan contra la salud física y mental de las personas
que lo sufren tales como asesinato, exterminio, deportación, tortura,
violación y desaparición forzada, secuestro o cualquier otro acto inhumano,
los mismos que no son solo cometidos por el estado, sino también por una
“organización política” así como lo son los secuestros, torturas, asesinatos
que pueden ser cometidos por grupos terroristas o guerrilleros los mismos
que pueden ser encuadrados como delitos de lesa humanidad. Leso
significa: agraviado, lastimado, ofendido, de allí que los delitos de lesa
humanidad, son aquellos que agreden, ofenden o injurian a la Humanidad en
su conjunto.
Este literal se refiere a todos los delitos que son sancionados con una pena
superior a cinco años, en los cuales no se aplicará la conversión, con la
excepción de los delitos sexuales, violencia intrafamiliar y odio que
establecen penas de hasta de cinco años, pero los mismas se exceptúan
puesto que existe violencia de por medio, haciendo de la víctima un ser
vulnerable.
26
uno de los ofendidos no prestare el respectivo consentimiento, la conversión
no tendrá lugar.
Una vez que tuvo conocimiento un tribunal de garantías penales tiene 5 días
para acudir a este tribual y solicitar la conversión, aceptada la misma se
convocará a una audiencia oral y contradictoria, donde se calificará si cabe o
no dicha conversión, escuchando previamente al ofendido.
27
ante el fiscal la petición escrita que contenga el acuerdo, y sin más trámite,
dicho acuerdo se remitirá al juez de garantías penales competente quien lo
aprobara en audiencia pública oral y contradictoria, si verificare que el delito
en cuestión es de aquellos a los que se refiere este inciso y que los
suscriptores del acuerdo lo ha hecho en forma libre y con pleno
conocimiento de sus derechos, a esta audiencia deberá ser convocados el
fiscal cuya comparecencia será obligatoria.”
28
para ello el juez de garantías penales convocará a una audiencia para
resolver el archivo definitivo.
29
penales las mismas que si son cumplidas hacen que se extinga la acción
penal y si no lo son se imputa nuevamente al procesado con un nuevo
delito y se reinicia la acción penal.
Una vez que se hayan puesto de acuerdo el fiscal con el procesado que
admite su participación delictual, el fiscal solicitará al juez de garantías
penales que señale día y hora para la audiencia, en la misma el fiscal
expondrá el acuerdo que ha llegado con el procesado, para ello el procesado
y su defensor deben estar de manera obligatoria ya que sin ellos no se
llevará a cabo la diligencia.
30
El juez de garantías penales debe hacer constar que no se tomará en cuenta
los plazos de la prescripción de la instrucción, y si el procesado cumple con
las medidas impuestas por el juez, se declarará la extinción de la acción
penal ejercida por el fiscal, es necesario acotar, que para que esto ocurra, es
indispensable la petición por parte del fiscal, pues es él quien inicia la
instrucción y debe de la misma manera, preocuparse de cubrir los derechos
afectados del ofendido.
31
hecho de no contener los requisitos para un procedimiento penal, sin
embargo se debe dejar constancia en la petición fiscal que se dirige al juez,
que si en lo posterior aparecieren indicios concretos de que el sospechoso
es realmente el autor del presunto delito, se pueda iniciar un proceso o una
nueva investigación, pero mientras tanto el fiscal puede solicitar que el juez
dicte el archivo provisional de la denuncia y cuando no exista absolutamente
nada en un período de treinta días, el archivo definitivo.
La petición del fiscal debe estar bien fundamentada para que el juez acoja
de manera inmediata la desestimación o en caso contrario la petición le
trajera dudas al juez de garantías penales este solicitara al fiscal superior
para que cambie de fiscal y continúe la tramitación de la causa.
“Art… (39.1) Archivo provisional o definitivo.- En todos los delitos que lleguen
a conocimiento de la fiscalía sea por partes informativos, informes o por
cualquier otra noticia del ilícito, en tanto no se hubiera iniciado la Instrucción,
cuando de ella no se haya podido obtener resultados suficientes para
deducir una imputación. De encontrarse nuevos elementos de convicción, el
fiscal podrá reabrir la investigación y proseguirá el trámite.
32
Si no se llegare a establecer elementos de convicción, la investigación penal
se archivara definitivamente dentro de un año en los casos de delitos
sancionados con prisión y dos años en delitos sancionados con reclusión.
33
penales como maliciosa o temeraria si no hubiese fundamento que justifique
lo denunciado.
Procedimiento Abreviado
1.- Se trate de un delito que tenga prevista una pena privativa de libertad
hasta de 5 años.
34
Por lo tanto puede la parte interesada o el fiscal solicitar al Presidente del
Tribunal de Garantías Penales, debido a la aceptación del delito por parte
del procesado con el apoyo expreso de su abogado defensor que desea
cambiar la sustanciación del proceso entre el procedimiento ordinario al
abreviado.
35
puede acceder a un procedimiento abreviado, lleva a descubrir
potencialmente el móvil del delito, con lo cual se deja un campo abierto para
el fiscal con la verdad histórica que exhibió el coprocesado que aceptó el
procedimiento abreviado.
36
llegado a un consenso, así también el fiscal explicará previamente al juez de
garantías, las razones del cambio de procedimiento.
37
vulneración o perjuicios al interés del estado, y cuando el fiscal así lo solicite
expresamente el juez de garantías, para que el caso se ventile y resuelva
mediante el trámite de procedimiento simplificado, serán competentes para
sustanciar y resolver dicho procedimiento, en audiencia oral publica el
tribunal de garantías penales que por sorteo le hubiere correspondido la
competencia.
Se podrán efectuar las alegaciones por los asuntos a los que se refiere los
numerales 1,2 y 3 del articulo innumerado agregado al art 226 de este
código, y si el tribunal de garantías penales observare que las alegaciones
respecto de la existencia de causas de nulidad del proceso están
debidamente sustentadas, declarara la nulidad a partir del acto procesal
que lo invalida.
38
perjuicio del derecho de apelación que tienen las partes. En este caso no
estará limitado el fiscal por la pena solicitada en este caso.”
39
“Primera causal: El hecho constitutivo de presunto delito no comprometa
gravemente el interés público, no implique vulneración a los intereses del
Estadoy tenga una pena máxima de hasta cinco años de prisión.”
40
Es así que existe en nuestro país, un gran listado de conductas que forman
parte del catalogo de dichos delitos, lo que evidencia que el principio de
oportunidad, puede tener una amplia aplicación, si no existieran las
limitaciones del numeral 1 del artículo 39.3 del Código Procesal Penal, y que
se incrementan “ Cuando se trate de delitos de violencia sexual, violencia
intrafamiliar o delitos de odio ….” en los cuales el Fiscal no podrá abstenerse
en ningún caso de iniciar la investigación penal, según el último inciso del
mismo artículo 30.3., esta excepción no se refiere al desistimiento de la
investigación ya iniciada.
Se necesita que el interés público y los intereses del Estado sean aclarados
en su verdadero contenido, pues para la aplicación del principio se toma en
cuenta además el monto de la pena de los delitos. Al referirnos nuevamente
a los intereses del Estado, éstos están dados por el bien jurídico protegido
que, al ser vulnerado o puesto en peligro con el delito, se perjudicaría al
Estado, como el peculado atenuado, el cohecho, o el enriquecimiento ilícito,
concusión. En tanto que el interés público es el interés de la sociedad, que
podría estar dado por el impacto producido en esta, de manera que no todos
los delitos sancionados con la pena máxima de prisión de cinco años
estarían regulados bajo misma fórmula. En ese caso, la posibilidad de
aplicar el principio debe ser analizada por el fiscal, tomando en cuenta varios
elementos como la lesividad los delitos o criminalidad no grave, los criterios
de insignificancia, entre otros.
41
los bienes, aparecen los propietarios, y el ante esa sorpresa y a fin de evitar
que lo detengan trata de bajar por la ventana, caminando por las cortinas del
edificio de donde cae y queda imposibilitado de por vida.
25
FORERO RAMIREZ, Juan Carlos, Aproximación al Estudio del Principio de Oportunidad, pagina 154
Universidad del Rosario, Grupo Editorial Ibañez, 2006.
42
Es necesario además que la Fiscalía analice el impacto que produciría el
impacto que produciría la renuncia a la persecución penal y se base siempre
en los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que rigen
para la imposición de la pena. En la causal citada, el ejercicio de la acción y
por tanto la persecución penal y luego la pena no es necesario porque la
misma no cumpliría la finalidad de resocialización, y en tal circunstancia
habría ausencia del interés del Estado.
• El delito culposo;
43
• que el responsable haya sufrido una la pena natural.
En este caso, podemos decir que la relación con las víctimas, debe
ampliarse también a los amigos o novios, y a los parientes políticos, además,
el haber señalado entre los únicos ofendidos a la pareja es una aceptación
un tanto vaga, pues la ley ecuatoriana reconoce tan solo a la unión de hecho
sujeta a ciertos requisitos, como el tiempo de convivencia que es de más de
dos años.
Es pena natural, según Zaffaroni, el “mal grave que se auto infringe el autor
con motivo del delito, o que sea impuesto por terceros por la misma
razón”26.Ejemplo: El conductor de un vehículo que ocasiona un accidente de
tránsito en el cual fallece su hijo que viajaba en su compañía.
“Las graves consecuencias del hecho deben haber afectado al propio autor o
bien a una persona cercana a él”27
26
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Manuel de Derecho Penal, parte
general, primera edición, Buenos Aires. Ediar, 2005, página 739-740.
27
REINHART MAURACH, Karl; Heinz Gossel, Heinz Zipf, “Derecho Penal, Parte General, tomo 2,
paginas 885/ 886, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995.
28
ROXIN, Claus, Derecho Penal, parte general, Fundamentos. La estructura de la pena, tomo I, Ed.
Civitas, pagina 130.
44
Los motivos que le asisten al legislador se hallan sustentadas en el principio
de minina intervención del Derecho Penal que genera consideraciones de
inutilidad de la justicia, como la insignificancia del hecho, la escasa o ínfima
culpabilidad, y las situaciones de retribución natural.
45
en el resto de los delitos, una vez analizados en su contexto se enviará al
juez de garantías penales la petición, para que éste señale día y hora para
realizar la audiencia oral y contradictoria, y exponer ante el titular de la
judicatura, la no continuación de la investigación.
46
CAPITUTO III
El bien jurídico surge a raíz de la función que cumple derecho penal, esto es,
brindar seguridad jurídica a los integrantes de una sociedad organizada,
entendiendo como la de protección que tiene el derecho de asegurar la
coexistencia, es decir, afirmar la existencia humana; y que para asegurar
esta coexistencia se introduce un orden coactivo (derecho penal), el cual va
impedir el desorden entre personas. De ello se puede inferir que la función
del derecho penal será el aseguramiento de la armonización de la existencia
humana, para lograrlo es mediante la previsión de conductas humanas en el
sentido que las personas conozcan que conductas afectan y están
prohibidas para con su prójimo, y a través de previsión se abstendrá de
realizar conductas vedadas, permitiendo al hombre se realice en
coexistencia entre el derecho y las personas sujetas a él, entendido como el
derecho a la seguridad jurídica. Por tanto como indica el maestro, argentino
Zaffaroni “Esta función se cumple en la medida en que se garantiza cada
quien la disponibilidad, el uso de lo que fuere necesario para su realización.
Estas relaciones de disponibilidad, es decir estas posibilidades de usar
entes, son los bienes jurídicos 29 .”, consecuentemente se admite a una
persona realice actos pero no vulnerando los de un tercero, debiendo
sintetizar que el derecho penal prohíbe conductas que considera necesarias
para la existencia humana, que atenta contra la norma penal existente
Para el profesor alemán Claus Roxin nos expresa que “Los bienes jurídicos
son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su
libre desarrollo en el marco de un sistema global estructurado sobre la base
29
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Editorial Ediar, Argentina, 1998, pág.
45
47
de esa concepción de los fines y para el funcionamiento del propio
sistema30”
30
ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General, Traducción de Luzón peña y otros, Civitas, Madrid,
1997, pág. 56
48
acción interpuesta en su defensa, ni para negar elreconocimiento de tales
derechos.”
Los tipos penales que crea el legislador vienen dados por conductas que
trastocan los derechos de la persona, estableciéndose que la ley penal
protege o tutela bienes jurídicos que están circunscritos en el tipo penal,
infiriéndose que un bien jurídico por ser bien jurídico merece de tutela; pero
llegado a nuestro entendimiento el expresar que la ley penal tutela bienes
jurídicos es darle un sentido amplio e ilimitado, establecer con ello una
política criminalización ilimitada porque el legislador no examinara con
31
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Editorial Ediar, Argentina, 1998, pág.
50
49
objetivización si la conducta a criminalizar trastoca gravemente el bien
jurídico, con ello no queremos decir que el legislador creador de tipos no
cree nuevas figuras delictivas sino al suceder esto, el juez debe constituirse
en limitador del ejercicio del IusPuniendi o poder punitivo estimando si la
conducta humana afecto gravemente el bien jurídico.
Por causa de una conducta humana que contraviene las nomas penales o
en fin por cometer un delito se produce la lesión o afección de un bien
jurídico; la ley penal para su habilitación del ejercicio del poder punitivo
contra una persona requiere su lesión en un bien jurídico o derecho
fundamental.
32
GALVES, Villegas Tomás y ROJAS León Ricardo: Derecho Penal Parte Especial; Jurista Editores, Perú
2011, Pág. 85
50
La base fundamental de bien jurídico lesionado es para limitar el poder
punitivo del Estado frente a la de bien jurídico tutelado.
Art. 2229.- Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta.
3.- El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin
las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de
día o de noche;
51
realicen acciones que lesionan bienes jurídicos serán sujetos de reparación,
pero hay cuestiones que deben ser tratadas por el derecho penal en lo que a
privación de libertad concierne, puesto que si el infractor realizó su acción
con designio de causar daño y afecto gravemente el bien jurídico a mas de
la sanción de reparación a los familiares debe de ser imprescindible la
sanción de privación de libertad como ejemplo en el Homicidio Calificado.
33
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Estudio Introductorio a las reformas al Código de Procedimiento
Penal, Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones, pág. 22
52
Al respecto el criterio del Dr. Zambrano Pasquel nos dice: “ultima ratio” abre
la puerta incluso que si la protección del conjunto de bienes jurídicos
protegidos por el Estado puede darse en una forma alejada a la Sanción
Pena, es decir en una forma distinta de lo que busca el derecho penal, se
tendrá que prescindir de la tutela penal y dar campo a otra solución que sea
menos gravosa y contundente a lo que se espera siendo la principal la
prisión preventiva.34”.
34
Ibídem.
53
3.2.2 Relación del principio de mínima intervención penal con otros
principios penales.
3.2.2.1Principio de lesividad.
35
ZAMBRANO, PASQUEL Alfonso, Ibídem, pág. 23
54
indiscriminada pues el Estado confisca el papel de la victima para ser ahora
el ofendido por el hecho ilícito; que sería por ejemplo poner al lobo como
cordero, y es que, como vivimos en una sociedad de riesgos en la que los
bienes jurídicos se encuentran en peligro y con el expansionismo de un
derecho penal de riesgo o enemigo que adelanta la punibilidad por el hecho
de poner en peligro al bien jurídico, ha hecho que se criminalicen conductas
en estados previos.
Para entender este principio se debe partir del principio de utilidad penal que
a decir del argentino Luigi Ferrajoli, citado por Zambrano Pasquel en su
obra, Comentarios a las Reformas al Código de Procedimiento Penal “Es
idóneo para justificar la limitación de la esfera de las prohibiciones penales
en coherencia con la función preventiva de la pena solo a las acciones
reprobables por sus efectos lesivos para terceros 36 ” y de la separación
axiológica entre derecho y moral, la que veta el castigo de comportamientos
36
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Ibídem, pág. 24
55
meramente inmorales o de estados de ánimos pervertidos, hostiles e incluso
peligrosos, e impone la tolerancia jurídica de toda actitud o comportamientos
no lesivo para terceros.
56
La gravedad de la pena debe resultar proporcional a la gravedad del delito.
Esta exigencia que nació para ser aplicada a las medidas de seguridad, fue
luego trasladada al campo de las penas.
Se deriva del principio anterior. En virtud de él, y para proteger los derechos
fundamentales, el Estado debe de agotar los medios menos lesivos del
derecho, antes de acudir al derecho penal, de formar tal que este debe
constituir un arma subsidiaria, una última ratio o extrema ratio.
57
no todos los ataques a los bienes jurídicos deben constituir delitos sino
únicamente los considerados especialmente peligrosos.
Los de peligro abstracto para unos consienten a estos tipos penales como
juris et de jure (Locución latina-De pleno y absoluto derecho ), tomando en
cuenta que para la doctrina penal moderna no consiente tal dicho por cuanto
37
http://www.google.com.ec/url?sa=t&rct=j&q=tipos+penales+de+peligro+concreto%2F+que+s%C3
%B3n&source=web&cd=4&ved=0CDYQFjAD&url=http%3A%2F%2Fportal.uclm.es%2Fportal%2Fpls%2
Fportal%2FPORTAL_IDP.PROC_FICHERO.DOWNLOAD%3Fp_cod_fichero%3DF770321433&ei=B1jlToy
KBeiLiAKRhsmYBg&usg=AFQjCNGnsULjiUznsoAWOGHaecdg6I1Q8Q&cad=rja)
58
sirven para dar por cierto lo que es falso es decir que consienten hay
ofensas cuando no la hay, ejemplo: intimidación.
Los delitos de peligro concreto son cuando el peligro del bien jurídico es un
elemento del tipo; de modo que el delito queda solo consumado cuando se
ha producido realmente el peligro del bien jurídico. Ejemplo típico es la
conducción de un automotor violando las disposiciones de Tránsito, en
estado de embriaguez
El maestro Eugenio Raúl Zaffaroni sostiene que “solo hay tipos de lesión y
tipos de peligro y que en estos últimos siempre debe haber existido una
situación de riesgo de lesión en el mundo real38”.
38
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial EDIAR, Argentina,
pág. 375
39
Ibídem
59
suficientemente acreditada una relación de causalidad con un determinado
resultado, pues se prescinde de este en el tipo correspondiente, teniendo
que centrase aquel únicamente en las características de la acción realizada
por el sujeto acusado.
Al respecto el maestro español Gracia Martín dice: “En fin, y para que al
pastel antigarantista del modelo penal de los bienes colectivos no le falte su
guinda (derecho penal de riesgo-tipos penales de peligro abstracto), los tipos
pretendidamente orientados a la protección de aquéllos tendrían un
contenido que así lo afirma la crítica, se agotaría con las meras violaciones
de deberes, y, por ello, se trataría de tipos meramente formales o de pura
desobediencia 40 ”. En particular, resultarían vulnerados los principios de
lesividad y de proporcionalidad, pero también el de culpabilidad, pues una
pena que se fundara en los comportamientos que es previsible que
realizarán otros intervinientes en el sector, sería una pena y no una
fundamentada en la producción de un daño personalmente imputable en
nuestro país, por ejemplo, el caso de la organización criminal dedicadas al
tráfico de drogas. En consecuencia, el dejar en un cono de sombra la
determinación de la existencia del peligro como requisito típico, viola el
principio de máxima taxatividad. Por ello afirma Zaffaroni: “en cada situación
concreta debe establecerse si hubo o no peligro para un bien jurídico y en
caso negativo no es admisible la tipicidad objetiva 41 ”, como por ejemplo
indicamos que un ciudadano es capturado portando un arma de fuego, el
agente fiscal lo procesa por tenencia ilegal de arma conforme al Art. 162 del
Código Penal Ecuatoriano, el procesado tiene como antecedente haber sido
testigo protegido en un caso que causó gran alarma social, y que indica el
referido que el arma la tiene para su defensa en razón de no prestarle la
40
http://www.google.com.ec/url?sa=t&rct=j&q=tipos+penales+de+peligro+concreto%2F+que+s%C3
%B3n&source=web&cd=4&ved=0CDYQFjAD&url=http%3A%2F%2Fportal.uclm.es%2Fportal%2Fpls%2
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KBeiLiAKRhsmYBg&usg=AFQjCNGnsULjiUznsoAWOGHaecdg6I1Q8Q&cad=rja)
41
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, Editorial EDIAR, Argentina,
pág. 375
60
policía las garantías básicas que aseguren su vida, en consecuencia el fin de
el arma no es para causar afección a bien jurídico alguno sino como se ha
indicado es para salvaguarda de su vida, por tanto se legitima la tenencia.
3.4.2 ¿Cuál fue la discordia que ocasionó Jakobs entre los penalistas?
42
PRITTWITZ, c, EN Mir Puig, Derecho penal del enemigo, Editorial Civitas, España, 2002
61
que encerraba dicho planteamiento de Derecho Penal del Enemigoal
considerar a un grupo personas, y otros enemigos por el hecho de cometer
una infracción, que indica se alejan del normal convivir social. “Por su parte,
AlbinEser reavivó la advertencia al final de las jornadas realizadas en Berlín,
trayendo a colación una analogía histórica, desgraciadamente muy conocida
en Alemania; Advierte Eser como la contraposición entre un “Derecho Penal
del Ciudadano”, respetuoso con los principios propios del Estado de Derecho
y un “Derecho Penal del Enemigo” desinteresado por el cumplimiento de los
mismos, o mas concretamente, en virtud del cual los “enemigos” son
considerados como “no personas”, trayendo como consigo, el
reconocimiento de un Estado de No Derecho43.”
Es así que las críticas formuladas por el Profesor Alemán Eser, durante las
jornadas que se celebraron en Berlín (1985) recibieron un amplio respaldo
en el debate público posterior. De ahí que la mayor parte de los autores
asistentes al congreso de Berlín se pronunciaron al respecto, mismo que lo
hicieron para mostrar su indignación e irritación ante lo fundamentado por
Jakobs.
43
Ibídem
62
“persona”, por una parte y “enemigo” y “no persona”, por otra? ¿Qué
valoración final cabe realizar de todo ello ante el fracaso de todas las
interpretaciones complacientes vertidas sobre dicha noción? O en otras
palabras ¿Realmente Jakobs exige y justifica el derecho penal del
enemigo?44”, Preguntas que hasta la actualidad se discuten en las diferentes
conferencias y que a continuación haremos un breve detalle en torno al tema
de Jakobs.
63
con los que plantea Jakobs su Derecho Penal del Enemigo. En mi opinión
Jakobs considera que únicamente aquellos que se comporten en general
como personas, y diría también como ciudadanos, serán tratados como
personas, esto es, como ciudadanos en el Estado; y quienes por el contrario
no se comporten así serán justamente excluidos de la ciudadanía,
transformándose de esta forma, en un enemigo, esto es, un No Persona,
para el Estado, lo cual resulta muy fuerte, por cuanto al enemigo del derecho
se le excluiría, y se hará uso de aquellos medios que resulten
imprescindibles, llegando a reconocerle incluso un status de persona
“potencial” al cual se le puede privar de ciertos derechos y garantías como
por ejemplo Privársele de la Comunicación.
64
Tercero: De lo dicho en líneas anteriores podemos decir que Jakobs delimitó
tres modelos de derecho penal el “Derecho Penal del Ciudadano”, por el
que se decanto en 1985., un Derecho Penal Autoritario, que expresamente
se rechazó en esos años; y un derecho penal que ni es autoritario ni del
ciudadano. Sin embargo no podemos olvidar que en el momento en el que el
derecho penal del enemigo deviniera necesario, constituiría un derecho
penal de excepción que podría erigirse en una manifestación y en un
símbolo de la presencia de un Estado Liberal.
65
cometen ilícitos y que entre los tratadistas actuales defienden
insistentemente de aplicar el derecho penal del ciudadano mediante el cual
se le brinden las garantías básicas a los imputados de un proceso penal.
66
se produce la eliminación del peligro, puesto que este sujeto al ser pieza
clave (conoce de tecnología), no pueden llevar a cabo tal atentado.
Podemos ver que el Estado puede proceder de dos modos con los
delincuentes: puede verlos como personas que delinquen, personas que
hayan cometido un error o individuos que deben ser impedidos de destruir el
ordenamiento jurídico mediante coacción. Estos transgresores según el
autor no deben ser tratados como personas por el Estado pues este
tratamiento violaría el derecho a la seguridad de los demás ciudadanos, que
exigen un alto estándar de protección. Así en este derecho penal del
enemigo como reacción de protección de la seguridad de los demás
ciudadanos, el legislador como creador de tipos penales, no dialogaría con
sus ciudadanos sino amenazaría a sus ciudadanos a través de la imposición
67
de penas draconianas o desproporcionadas, supresión de garantías
fundamentales y anticipando conductas, con ello se produciría la
diferenciación entre ciudadanos y enemigos.
46
MÉLIA Cancio, Derecho Penal del Enemigo, Editorial Civitas, España, 2003, pág. 80-81
68
penal de los ciudadanos y el derecho penal del enemigo sin embargo tal
posición no se compadece con el Estado de Derecho. La justificación de tal
protección del ciudadano a través de políticas de seguridad con la restricción
de derechos fundamentales siempre el justificativo encontrada por Estado
autoritarios para combatir lo que alegan ser caos e inseguridad.
Otro ejemplo del expansionismo de derecho penal del enemigo son las
órdenes militares aprobadas en los Estados Unidos tras los ataques
terroristas del 11 de septiembre del mismo año lo que legalizo una definición
amplia de terrorismo incluyendo conforme relata Dowrkin:
47
MELIÁ Cancio, JARA Díez, Derecho Penal del Enemigo, El Discurso de la Exclusión, Volúmen 1,
Editorial BDEF, Argentina.
69
“Actos violentos destinos a influenciar la política de gobierno por medio de la
intimidación o coerción donde una persona es culpada de contribuir con el
terrorismo si dona dinero a cualquier grupo que tenga esa finalidad. La ley
del amplió en mucho el poder del gobierno de llevar a cabo búsquedas
secretas en domicilios privados, permitió que el procurador general detenga
extranjeros cuando quiera, en la condición de amenazas a la seguridad,
estipulo nuevas reglas autorizando al gobierno a solicitar informaciones
sobre compras de libros o prestamos en librerías y bibliotecas hechas por
cualquier persona en aumento d muchas otras formas de autoridad de
gobierno para la vigilancia48”
Jakobs define, de una forma perceptible, la misión que el Derecho Penal del
Enemigo debe tener y es dentro de todo lo que pretende alcanzar es la
construcción de la vida de las personas en la que exista seguridad cognitiva,
seguridad esta que a de garantizar en el mundo siempre que los
conciudadanos no se aparten de forma sistemática del derecho. Por tanto
una sociedad solo puede reconstruirse mediante la exclusión de los
enemigos, que se aparten del derecho. Así podemos decir que la función del
48
MELIÁ Cancio, JARA Díez, Derecho Penal del Enemigo, El Discurso de la Exclusión, Volúmen 1,
Editorial BDEF, Argentina.
70
derecho penal del enemigo viene dada por la exclusión de los enemigos del
derecho mediante el estudio empírico de las conductas y que las principales
causas para que existan enemigos son “La Globalización” y la “devaluación
de instituciones sociales tales como la familia” o “la Religión”.
71
En cuanto al discurso de Jakobs, podemos decir que al igual que él
aceptamos la posibilidad de que el derecho penal pueda servir para la
construcción de una sociedad mejor. Ahora bien dicho esto no consideramos
justificante la existencia del Derecho Penal del Enemigo sobre la base de
esta escéptica y prudente valoración de seguridad cognitiva para con los
conciudadanos, si no todo lo contrario como las diferentes investigaciones
criminológicas han corroborado, si bien no existen pruebas concluyentes
sobre los presumibles efectos beneficiosos que nuestro derecho penal con
su perfil meramente garantista haya generado cambios mucho peor es que
se pretenda realizar un cambio hacia un sistema como el presentado por el
Derecho Penal del Enemigo cimentado aun más sobre el Principio de
Exclusión llevaría y de hecho lleva a tiempos peores para las personas.
Jakobs no justifica la existencia del derecho penal del enemigo sobre la base
de la escéptica posición en relación con la capacidad del derecho penal para
contribuir a garantizar tiempos mejores sino sobre su optimismo en torno al
potencial propio del derecho penal para preservar la estructura normativa.
En efecto un cambio del sistema penal tan radical como el propuesto por
Jakobs exigiría cuando menos tener un conocimiento acerca del declarado
potencial del derecho penal y sobre los efectos que tendría criminalizar
nuevas conductas y en el aumento de las penas, cuestiones que son
analizadas por la política.
72
con nosotros es que están contra nosotros” y las acciones bélicas iniciadas
en Afganistán e Irak y una casuística tan significativa es el Asesinato James
Bulgar(niño de 2 años edad), en la que se aplica el mayor de la punibilidad y
es que en la actualidad ya no quiere la sociedad comprender a los
criminales.
73
Esta propuesta formulada por Jakobs no solo ha perjudicado el necesario
debate en torno a la extensión del derecho penal legitimo sino la discusión
en torno a las alternativas del derecho penal, sean estas el derecho civil y el
derecho público o a la creación quizás de un nuevo derecho de reacción o
de intervención tal y como han propugnado Hassemer en Alemania o Silva
Sánchez en España.
74
cálculos, las personas deberían partir de que los demás se comportaran
conforme a la norma es decir precisamente no infringiéndola; al menos en
los casos de las normas de cierto peso que se puede esperar la fidelidad a la
norma necesita de cierta corroboración cognitiva para poder convertirse en
real. Un ejemplo extremo: si debo contar seriamente con la posibilidad de ser
lesionado víctima de un robo o quizás incluso de un homicidio en un
determinado parque, la certeza de estar en todo caso en mi derecho no me
conduciría a entrar en ese parque sin necesidad. Sin una suficiente
seguridad cognitiva, la vigencia de la norma se erosiona y se convierte en
una promesa vacía porque ya no ofrece una configuración social realmente
susceptible de ser vivida, es por ello que para mantener la vigencia de la
norma entra como coacción la pena, para evitar ese colapso por infringir la
norma.
75
A la frase que se llega: una persona “me lesiona ya por su estado en
ausencia de legalidad que amenaza constantemente”. Una ulterior
formulación un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado
de ciudadanía no puede participar de los beneficios de concepto de persona.
A quien esto del tema Derecho Penal del Enemigo, continúe opinando
demasiado oscuro se le ofrece una referencia clara, en cuanto a los hechos
del 11 de septiembre del 2001; los que aun entendemos respecto del
delincuente de carácter cotidiano es decir no tratando como individuo
peligroso sino como persona que aun actúa erróneamente ya pasa hacer
difícil como se acaba de mostrar en el caso del autor por tendencia o que
esta imbricando en una organización criminal (crimen organizado,
terrorismo), la necesidad de reacción frente al peligro que emana de su
conducta reiteradamente contraria a la norma pasa a un primer plano y
finaliza en el terrorista, denominado así a quien rechaza por principio la
legitimidad del ordenamiento jurídico y con ello persigue la destrucción de
ese orden.
76
del delincuente en el proceso penal, etc. Debería llamar de otro modo
aquello que hay que hacer contra los terroristas sino se quiere sucumbir es
decir lo debería llamar derecho penal del enemigo, guerra refrenada, por así
decirlo en razón de que este tipo de legislación lucha contra aquellos que se
alejan del normal modo de convivencia en sociedad.
Para Eduardo Franco Loor citando al profesor Antón Oneca dice “El
concepto de acción es central en la teoría del delito: el hombre no delinque
en cuanto es, sino en cuanto obra 49 ”, en virtud de ello para que una
conducta humana sea objeto de una valoración jurídico-penal es necesario
que sea contraria a las normas de convivencia dispuestas en una norma
penal. Por eso opina el jurista Alemán Hans Welzel que es objeto de las
normas penales “La conducta humana”, esto se ve reflejada en la actividad o
49
FRANCO Loor Eduardo, Fundamentos de Derecho Penal Moderno, Editorial Corporación de
Estudios y Publicaciones, Ecuador, Pág. 163
77
pasividad (acción u omisión) del hombre impuesta por la capacidad final de
la voluntad50”.
Claus Roxin citado por Eduardo Franco Loor nos expone “El Derecho Penal
del Hecho (del acto) es una regulación legal en virtud de la cual la
punibilidad se vincula a una acción concreta descrita típicamente (o a lo
sumo a varias de ese tipo)” y la sanción representa sólo la respuesta al
hecho individual, y no a toda la conducción de la vida del autor o a los
peligros que en el futuro se esperan del mismo51” , como bien mencione en
líneas anteriores la conducta humana, sea esta en acción u omisión, debe
de estar tipificada como delito en el código penal y el autor del delito
responde por lo que ha cometido y no por su personalidad o características
físicas ni mucho menos por lo que piensa.
50
WELZEL, Hans, Derecho Penal, Alemania, pág. 37
51
FRANCO Loor Eduardo, Fundamentos de Derecho Penal Moderno, Editorial Corporación de
Estudios y Publicaciones, Ecuador, Pág. 164.
78
este esfuerzo y su expresión más grosera es el tipo de autor, es decir la
pretensión de que el tipo legal mismo capte personalidades y no actos,
prohíba ser de cierto modo, en lugar de prohibir la realización de ciertas
acciones conflictivas” De ello sucede que el derecho penal de autor tiende a
exigir que una persona se le prohíba ser ladrón porque ideológicamente la
sociedad le atribuya ciertas cualidades personales, peligrosidad, que para el
Autor en mención “Es el signo más burdo de la claudicación del derecho
penal, o sea su inversión y puesta al servicio del estado de policía. Es la
máxima consagración del estado de policía: al amigo todo y al enemigo
nada52”
El derecho penal del enemigo como derecho penal de excepción como así lo
expresan varios autores entre estos el Maestro Peruano Percy García
Cavero, y el insigne maestro español CancioMelia, etc.., es derecho que
atenta contra el principio del hecho o Principio de Culpabilidad puesto que se
adelanta la punibilidad por los meros Actos Preparatorios; entendiéndose al
principio de la referencia por genuinamente liberal de acuerdo con el cual se
excluye la responsabilidad penal o atribución del hecho penal por meros
actos preparatorios que aun no han afectado o lesionado el bien jurídico,
expresando además que no se debe penar conductas que no han salido de
la órbita mental de la persona.
52
Ibídem
79
Para el derecho penal del enemigo la barrera de la punición se adelantaen
razón que el enemigo es sujeto de privación de libertad anticipada a la
realización del hecho o acto injusto, por tanto hablar de derecho penal de
autor es hablar de la puesta en peligro que ocasionaría el mismo por su sola
puesta en marcha; la peligrosidad se ve por su participación en una
organización criminal, por el hecho futuro grave o dañoso a realizar, es decir
el derecho en mención mira en forma prospectiva mas no como en forma
retrospectiva (observando el hecho practicado).
53
http://www.rae.es/rae.html
80
De lo dicho la personalidad para el derecho penal es irreal como
construcción normativa y se puede decir solo es real cuando las expectativas
se lleguen a cumplir en lo esencial, es decir cuando el sujeto ya realizó el
acto humano ilícito.
Para el Alemán Jakobs nos explica que “Ser persona significa tener que
representar un papel. Persona es la máscara, es decir, precisamente no es
la expresión de la subjetividad de su portador sino que es representación de
una competencia socialmente comprensible54.”, en consecuencia persona no
es lo que es subjetivamente sino en base de lo que realiza o lo que
constituye, en fin solo se puede conocer a un ser humano por lo que hace.
54
JAKOBS Günther, Sociedad, norma y persona, Editorial Civitas, España, 1996, pág. 50
81
sujeto que se apartado fielmente del ordenamiento, pueda provocar
perjuicios.
Allí donde ocurren las vulneraciones a derechos humanos se dan porque los
derechos humanos en aquellos sitios donde hasta el momento no estaban
establecidos (no se había suscrito tratado alguno), en el sentido de que
fueran respetados a grandes rasgos pues de lo contrario también en esos
territorios serian entendidas las vulneraciones como perturbaciones del
orden establecido y serian penadas sin que fueran necesaria una jurisdicción
exterior, es el caso de países de oriente medio.
82
rechazado por muchos motivos, puesto que el concepto carece de claridad
ya que se le quiere otorgar una función de protección máxima de la persona,
considerando aspectos de lucha que se alejan del orden normativo y a más
de ello se debe agregar que la persona que no preste la seguridad cognitiva,
entendida a ella en nuestras palabras al ente que delinque frecuentemente y
con que no se puede alcanzar a mantener la pacificación de la sociedad,
debiendo indicar que dicho derecho penal de excepción atenta contra el
principio de la dignidad humana.
Se debe inferir que la aplicación del Derecho Penal del Ciudadano se hace
para depender del reconocimiento como persona y el Estado brindarle las
garantías básicas reconocidas vía Constitución del Ecuador establecidas en
el Art. 76 y 77.
83
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La
ley sancionará toda forma de discriminación." y fundamentado en la dignidad
humana que es por el que aquí en la actualidad se lucha lo que debe de
constituir el derecho penal moderno.
De estas líneas vale indicar que la autonomía personal trae como corolario o
construcción al principio Dignidad Humana; sino se discutiera de autonomía
no se podría adoptar conceptos tales como responsabilidad penal, comisión,
la infracción, o la sanción, resultaría difícil de entender ya que una persona
tiene que encontrarse dotada de capacidad suficiente para gobernar su
propia vida, y por tanto ser el dueño y responsable de sus propias acciones
o decisiones que adopte, en pocas palabras ser el único dueño de él. La
autonomía personal es un concepto que se concentra o se focaliza al ser
humano. De lo expuesto la dignidad humana se debe entender como aquel
principio que define la condición de ser humano a una persona afín de
garantizar que goce de su ámbito de decisión, sea respetada en sus
derechos en relación con el ordenamiento jurídico.
El derecho penal del enemigo trata de una defensa frente a peligros, esto es,
de un derecho preventivo tanto policial (derecho absoluto) como del orden lo
cual conduce a un cambio de derecho penal de hecho a un derecho penal de
autor.
84
Al derecho penal del enemigo como bien se ha dicho se debe de oponer y
sin lugar responderse con un derecho penal para todos los seres humanos,
esto es, una concepción humanitaria del derecho penal que parta del
individuo como ser cargado de derechos desde la base de su dignidad
humana. Un derecho penal adecuado al ser humano percibe al hombre real
“de carne y hueso”, como un sujeto de imputación, en el que se le asegura la
observancia de la dignidad humana y la humanidad garantizadas ambas en
la Constitución: “la humanidad como divergencia y libertad frente a las
objeciones y alucinaciones colectivas, como protección de los individuos y
las minorías como posibilidad de autorresponsabilidad a través de la
autodeterminación. La dignidad humana debe ser el punto fijo y al mismo
tiempo de partida de todo sistema de derecho penal
85
Este derecho penal de excepción propuesto por Jakobs va en contra de los
principios liberales básicos del Estado de Derecho. Por mas grave y
deshumana que haya sido la conducta de un infractor a nadie ni al Estado le
es permitido tratarlo como un ser desprovisto de los más elementales
derechos. A partir del momento en que permitamos esta violación con
justificación excepcional estaremos abriendo un peligroso procedente para
que otras restricciones vengan hacer hechas, siempre con la justificación de
los ciudadanos.
Ahora bien por graves que puedan ser ciertas acciones u omisiones (delito
o ilícito penal) por las que pueda ser procesado penalmente un ciudadano,
no cabe admitir que el poder punitivo del Estado pueda ejercersesin límite
86
alguno o también que el Estado pueda realizarlo mediante el uso de
cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, esto es, la Pena, sin
estar sujeto al derecho.
Tócanos ahora analizar lo que se entiende por debido proceso, frase que se
compone de dos palabras, entendiendo a debido como justo, quedando claro
en esta primera parte.
87
En cuanto a la palabra Proceso, que para Reynaldo Bustamante Alarcón nos
expresa “El proceso como aquel conjunto dialéctico, dinámico y temporal de
actos procesales donde el Estado y ciertos órganos internacionales en los
temas que son de su competencia ejercen función jurisdiccional. En el caso
del Estado, el ejercicio de esta función tendrá por finalidad solucionar o
prevenir un conflicto de intereses, levantar una incertidumbre jurídica, vigilar
la constitucionalidad normativa o controlar conductas antisociales; mientras
que en el caso de los órganos internacionales el ejercicio de su función
jurisdiccional casi siempre tendrá por finalidad tutelar la vigencia real o
efectiva de los derechos humanos (vigilando que no sean vulnerados o
amenazados) o el respeto de las obligaciones internacionales55”.
Resulta evidente con la definición antes dada que del derecho debido
proceso rebota como derecho que se garantice la seguridad jurídica, siendo
ambos derechos corolarios del derecho a la dignidad humana, convirtiendo
por tanto ambos en garantes de este derecho superior.
55
BUSTAMANTE Alarcón Reynaldo, Derechos Fundamentales y Proceso Justo, Editorial Ara Editores,
2001, pág. 178
56
ZABALA Baquerizo Jorge, El Debido Proceso Penal, Editorial Edino, 2002, pág. 25
88
obligaciones de cualquier orden, seasegurará el derecho al debido proceso
que incluirá las siguientes garantías básicas:
89
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia.
Los casos resueltos por lajurisdicción indígena deberán ser considerados
para este efecto.
90
antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones ofallos que
no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las
servidoras oservidores responsables serán sancionados.
Un claro ejemplo de una garantía básica inmersa dentro del debido proceso
es la de ser procesado dentro de un plazo razonable; en Ecuador se ha visto
a menudo la Caducidad de la Prisión Preventiva, señalada en el Art.
Numeral 9 de la Constitución de la República del Ecuador, que mediante la
cual los procesados recobran su libertad inmediatamente por no haberse
obtenido un pronunciamiento sea este Sobreseimiento y Sentencia que
confirme la situación jurídica; doctrinariamente se discute este tema y en
tanto “se han sentado como criterios para determinar si un proceso judicial
ha sido desarrollado en un plazo razonable, la evaluación de las
circunstancias específicas del caso en cuestión, teniendo en cuenta tres
aspectos básicos, a saber: 1) la conducta (del acusado); 2) la conducta del
tribunal, y 3) la complejidad del caso57”.
57
CAFFERATA Nores José, Proceso Penal y Derechos Humanos, Editores del Puerto s.r.l, 2000, pág. 82
91
Las normas procesalesconsagrarán los principios de simplificación,
uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economíaprocesal, y harán
efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la
solaomisión de formalidades. ”, En igual forma se lo encuentra establecido
con las mismas palabras en el Código Orgánico de la Función Judicial Art.
18, siendo precisamente que nuestro sistema procedimental debe de regirse
por el Principio Oral que por rebote conlleva al Principio de Celeridad, por lo
que debe de ser ágil el sistema de justicia, este principio de celeridad lo que
encontramos en el COFJ Art. 20 “La administración de justicia serárápida y
oportuna, tanto en la tramitación y resolución de la causa, como en
laejecución de lo decidido. Por lo tanto, en todas las materias, una vez
iniciado unproceso, las juezas y jueces están obligados a proseguir el trámite
dentro de lostérminos legales, sin esperar petición de parte, salvo los casos
en que la leydisponga lo contrario.El retardo injustificado en la administración
de justicia, imputable a lasjuezas, jueces y demás servidoras y servidores de
la Función Judicial y auxiliaresde la justicia, será sancionado de conformidad
con la ley.”
92
CAPITULO IV
La legalidad como principio constitucional implica que los órganos del estado
están sujetos a determinadas reglas preexistentes de tal manera que las
personas que tienen en sus manos las fuerzas del poder nada pueden hacer
que no estén de acuerdo con estas reglas pues es menester que este en la
conciencia de gobernantes y gobernados que todo acto de aquellos que
rebasan el límite de sus funciones carecen de todo valor.
93
De este modo el estado garantiza a las personas mediante el principio de
legalidad en la protección de todo ciudadano que no debe de ser víctima de
un proceso investigativo mientras no hubiera cometido una acción
típicamente antijurídica expresamente prevista en la ley, mientras que a las
personas que han adecuado su conducta en un tipo penal no podrán
renunciar a las formas procesales creadas por el legislador, para mantener
el debido proceso y teniendo como finalidad la justicia, por lo que no puede
existir ni cambios ni omisiones
94
pues solo de esta manera se impiden las arbitrariedades de los poderes
públicos.
95
lo cierto es que no el principio de oportunidad no puede ser tratado, sin
tomar en cuenta el principio de legalidad.”58
58
BAZZANI, Darío. Reflexiones sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal, Instituto de Estudios del
Ministerio Público, Bogotá, 2da edición, mayo 2006, pagina 212.
96
posibilidad de renunciar a su ejercicio, ni suspender el proceso o la etapa del
juico.
59
ANITUA, Abriel y BORINSKY, Mariano, “Principios de Legalidad y Oportunidad en los sistemas
procesales penales europeos”, citados por Carlos Arturo Gómez Pavajeau, en La Oportunidad como
Principio complementario del Proceso Penal, pagina 52.
60
FENECH, Miguel, mencionado por Carlos Arturo Gómez Pavajeau. Ibidem, pagina 52.
61
ANGULO ARANA, Pedro Miguel, El Principio de Oportunidad en el Perú, 1ª edición 2004, Editorial
Palestra, pagina 28.
97
Otras corrientes establecen que el principio de oportunidad es una
manifestación del principio de legalidad, o que es subsidiario de éste, como
indica Bazzani. Sin embrago, para ciertos autores “cualquier concepción del
principio de oportunidad debe partir del principio de legalidad, ya sea
considerado como excepción o como incluido en el segundo,”62 lo que nos
lleva a realizar consideraciones sobre el sistema procesal penal, al que
podría estar vinculado el principio de oportunidad como elemento o
característica.
62
ARMENDA DEU, Tereza, Estudios sobre el nuevo Proceso Penal. Rubinzal- Culzoni Editores, de
Rubinzal y Asociados S.A, Buenos Aires, Julio del 2008, pag 204.
98
Este tema que concita interés en el sistema procesal debe ser relacionado
con la institución de la necesidad de la pena, la que tampoco es tratada por
el Código Penal en el ámbito de la teoría de la culpabilidad. Se debe dejar
sentado que el Principio de Oportunidad es de tal trascendencia ya que el
Principio de Legalidad es uno de los pilares del estado de derecho, también
es que éste apunta al fin del valor superior de la justicia. Por lo que los
supuestos que permiten la abstención del órgano para la persecución penal,
obviamente en la medida en que están contempladas en la ley, son
manifestaciones del Principio de Legalidad.
4.3 Aspectos problemáticos que impiden la aplicación de un derecho
penal mínimo en el derecho penal ecuatoriano.
99
montoneras o alguna otra forma similar, armados o no, pretextando
fines patrióticos, sociales, económicos, políticos, religiosos,
revolucionarios, reivindicatorios, proselitistas, raciales, localistas,
regionales, etc., cometieren delitos contra la seguridad común de las
personas o de grupos humanos de cualquiera clase o de sus bienes: ora
asaltando, violentando o destruyendo edificios, bancos, almacenes,
bodegas, mercados, oficinas, etc., ora allanando o invadiendo domicilios,
habitaciones, colegios, escuelas, institutos, hospitales, clínicas,
conventos, instalaciones de la fuerza pública, militares, policiales o
paramilitares, etc., ora sustrayendo o apoderándose de bienes o valores
de cualquier naturaleza y cuantía; ora secuestrando personas, vehículos,
barcos o aviones para reclamar rescate, presionar y demandar el cambio de
leyes o de órdenes y disposiciones legalmente expedidas o exigir a
las autoridades competentes poner en libertad a procesados o sentenciados
por delitos comunes o políticos, etc.; ora ocupando por la fuerza mediante
amenaza o intimidación, lugares o servicios públicos o privados de
cualquiera naturaleza y tipo; ora levantando barricadas, parapetos,
trincheras, obstáculos, etc. con el propósito de hacer frente a la fuerza
pública en respaldo de sus intenciones, planes, tesis o proclamas; ora
atentando, en cualquier forma, en contra de la comunidad, de sus bienes y
servicios, serán reprimidos con reclusión mayor ordinaria de cuatro a
ocho años y multa de mil setecientos sesenta y siete a cuatro mil
cuatrocientos dieciocho dólares de los Estados Unidos de Norte América.
100
condenados al resarcimiento de daños y perjuicios que hubieren causado”.
Es claro que en este tipo penal, delito contra la seguridad común de las
personas o grupos humanos, se encuentra inmerso retazos de un derecho
penal de excepción, como indica el tipo el sujeto activo puede actuar
individualmente o en pandilla o colectivo de cualquier clase o de sus bienes,
pudiendo estar armados o no, arguyendo fines ya sea: políticos, sociales,
económicos, patrióticos, religiosos revolucionarios, reivindicatorios,
proselitistas, raciales, localistas, regionales, etc., y trae distintos verbos
rectores que se reproducen, o en fin clonan en razón de traer una política
criminal mas represiva; tipo penal en el que se denota un severamente la
sola pertenencia a dicha organización terrorista, con pena privativa de
libertad de cuatro a ocho años de reclusión mayor ordinaria, que agregar
además que las pena es desproporcionada con este tipo penal, sin
considerar el grado de participación. Es evidente que dentro de este capítulo
que encierra a los delitos contra la seguridad interna del Estado a más de
constar el delito referido se sanciona conductas de colaboración: “Art. ...-
Quienes dolosamente, en forma individual o colectiva, de manera directa o
indirecta, por cualquier medio, proporcionen, ofrezcan o recolecten fondos o
activos para financiar en todo o en parte, con recursos lícitos o ilícitos, la
comisión de los delitos tipificados en este Capítulo, serán sancionados con
las mismas penas establecidas para el delito financiado. El delito tipificado
en este artículo será investigado, enjuiciado, fallado o sentenciado por el
tribunal o la autoridad competente como delito autónomo de otros delitos
tipificados en este Capítulo, cometidos dentro o fuera del país”.
101
Serán reprimidos con prisión de dos a cinco años, si la asociación ha
sido formada para cometer delitos reprimidos con reclusión menor; y con
prisión correccional de seis meses a tres años, si la asociación ha sido
formada para cometer delitos de otra índole”.
Dentro del capítulo ocho del Código Penal Ecuatoriano se establece el tipo
en mención el cual señala “Constituye enriquecimiento ilícito el incremento
injustificado del patrimonio de una persona, producido con ocasión o como
consecuencia del desempeño de un cargo o función pública, que no sea el
resultado de sus ingresos legalmente percibidos.
102
delito referido se indica en el inciso segundo del Art. 231” La Contraloría
General del Estado examinará y confrontará las declaraciones e investigará
los casos en que se presuma enriquecimiento ilícito. La falta de presentación
de la declaración al término de las funciones o la inconsistencia no
justificada entre las declaraciones hará presumir enriquecimiento ilícito.”; por
lo que el desbalance patrimonial objetivo debe de ser justificado por el
procesado.
En el Capitulo XII nos dispone “El que por medios ilegales, promueva,
facilite, induzca, financie, colabore, participe o ayude a la migración de
personas, nacionales o extranjeras, desde el territorio del Estado
Ecuatoriano hacia otros países, siempre que ello no constituya
infracción más grave, será reprimido con la pena de reclusión mayor de
cuatro a ocho años y multa de veinte a cuarenta remuneraciones
básicas unificadas.
103
El Juez competente ordenará la aprehensión e incautación inmediata
del transporte clandestino utilizado, cuando accidentado el mismo,
resultaren personas muertas o lesionadas, debiéndose destinar el
producto del remate del mismo en la forma prevista en el artículo 186
del Código de Procedimiento Penal.
104
Diciembre del 2006., tipificación de una manera anti técnica, que contraviene
principio-derechos fundamentales constitucionales, es decir
inconstitucionales pues infringe capítulo tercero de la sección tercera,
específicamente lo que a movilidad humana dispone “Art. 40.- Se reconoce a
las personas el derecho a migrar. No se identificará ni se considerará a
ningún ser humano como ilegal por su condición migratoria.”; esta
construcción normativa sigue la perversa corriente de derecho penal del
enemigo; denotamos un aumento injustificado de las penas en cuanto a
lesiones producidas durante la ejecución del delito pues conforme nuestro
código penal en los Artículos 465, 466 y 467, las penas privativas de libertad
son de prisión, mas cuando en este norma la pena es de reclusión mayor
ordinaria, la Constitución del Ecuador garantiza el entrar y salir del territorio
ecuatoriano y si las personas sufren lesiones son por cuenta de su propia
justificativo de salir del país, arguyendo que no constituirían un tipo de
lesiones preterintencionales pues los migrantes salen por su propia
conciencia y voluntad y para que se configure el tipo de lesiones
preterintencionales tiene que haber la intención de dañar; en la mayoría de
de casos se observa que personas que salen del país con el llamado sueño
americano y que son regresadas intentan un nuevo viaje, a riesgo propio.
105
Pero la más clara política de represión penal que podemos destacar es la
establecida en la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas del
Ecuador que tiene antecedentes en los principales instrumentos
internacionales, encontramos los realizados por Naciones Unidas: a)
Convención única de 1961 sobre estupefacientes; b) Convenio de 1971
sobre sustancias psicotrópicas; c) Convención de 1988 contra el tráfico ilícito
de estupefacientes y sustancias psicotrópicas en Viena.
106
injusto y resolver adecuadamente63”, que además la referida norma no se
gradúa el nivel de pena a recibir por la cantidad de alcaloide encontrada en
posesión o tenencia en palabras simples para nosotros “La misma pena
recibe a quien se lo encuentre con 12 gramos de droga o a quien se lo
detenga con 100 kilos”, regulación que el legislador debe atender
prioritariamente para evitar abusos del derecho y dejar de lado la corriente
de derecho penal de riesgo o del enemigo.
63
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; Biblioteca Serie Justicia y Derechos Humanos; Obra: El
Principio de Proporcionalidad y la Interpretación Constitucional; Pág. 329
107
protección tanto de la Constitución como en los tratados internacionales de
derechos humanos. Es conocido que una ley puede cuestionarse mediante
una acción de inconstitucionalidad, que puede ser propuesta por el juez
cuando considere que una norma jurídica es contraria a la constitución,
enviar a la Corte Constitucional como máximo organismo de interpretación
constitucional como finalidad de que se expulse del ordenamiento jurídico la
norma contraria a la Constitución, como dispone el Art. 428 dice: “Cuando
una jueza o juez, de oficio o a petición de parte, considere que una norma
jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumentos internacionales de
derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los
reconocidos en la Constitución, suspenderá la tramitación de la causa y
remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo
no mayor a cuarenta y cinco días, resolverá sobre la constitucionalidad de la
norma. Si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el
perjudicado podrá interponer la acción”.
Como indica el Peruano Dr. PercyGarcia Cavero nos dice: “Un derecho
penal de excepción que no se ajuste a los principios constitucionales, no
podrá aceptarse en el actual sistema jurídico penal por mas que se
encuentre positivamente en la legislación penal64”
64
GARCIA Cavero Percy, Derecho Penal del Enemigo, El Discurso Penal de la Exclusión, Editorial B de
F, Argentina, 2006, pág. 940
108
numeral 7) literal l) que expresa “Las resoluciones de los poderes públicos
deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se
enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la
pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos
administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente
motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables
serán sancionados”. Es precisamente por esta garantía constitucional que
los jueces y fiscales al momento de resolver la situación jurídica del
procesado tienen que tomar en cuenta que sus decisiones se encuentran
enmarcadas en la constitución, la normativa supranacional y la ley, en este
sentido establece el Código Orgánico de la Función Judicial que dispone
“Art. 28.- Las juezas y jueces, en el ejercicio de sus funciones, se limitarán a
juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado, con arreglo a la Constitución, los
instrumentos internacionales de derechos humanos y las leyes de la
República. No podrán excusarse de ejercer su autoridad o de fallar en los
asuntos de su competencia por falta de norma u oscuridad de las mismas, y
deberán hacerlo con arreglo al ordenamiento jurídico, de acuerdo a la
materia. Los principios generales del derecho, así como la doctrina y la
jurisprudencia, servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de
aplicación del ordenamiento legal, así como también para suplir la ausencia
o insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia”. (el subrayado
es nuestro); asumimos entonces que los jueces y fiscales deben de
garantizar los derechos de los sujetos procesales y dentro está el
procesado; que el derecho penal debe de ser garantista y las resoluciones
motivadas en base a la jurisprudencia, doctrina, principios del derecho y la
ley, porque de lo contrario se actuaría en contra de lo señalado
constitucionalmente y legalmente como lo preceptúa el Art…. (5.4) del
Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano “Mínima Intervención Penal.- En
la investigación penal, el Estado se sujetara al principio de mínima
intervención. En el ejercicio de la acción penal se prestará especial atención
a los derechos de los procesados y ofendidos”.
109
Como el Código Orgánico de la Función Judicial nos imprime que utilizar la
doctrina al momento de resolver sirve para interpretar, integrar y delimitar el
campo de aplicación del ordenamiento legal, hemos creído conveniente
explicar a breve rasgos y casuísticamente las dos principales tendencias en
cuanto imputación objetiva trasciende actualmente que debe ser observada
por jueces y fiscales para evitar el conflicto penal con personas que han
aumentado el riesgo o actuado conforme a su rol.
Las dos teoría son: a) La primera la del profesor de Múnich Claus Roxin y b)
La segunda la del profesor de Bon GüntherJakobs, ambos alemanes.
Para el jurista alemán Jakobs citado por Zaffaroni “La solución está dada por
la defraudación de las expectativas derivadas de un rol. La persona es un
ente portador de roles. El poder punitivo garantizaría para este autor la
seguridad de las expectativas conforme a estos roles66”.
65
GALVES VILLEGAS Tomas; ROJAS LEON Ricardo, Derecho Penal, Introducción a la Parte General,
Editorial Jurista Editores, Perú, pág. 162
66
ZAFFARONI Eugenio Raul, Manuel de Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, Argentina,
2006, pág. 392
110
jurídico para posibilitar su funcionamiento67”. El cumplimiento del rol significa
satisfacer la expectativa social, a la vez que infringir un deber inherente al rol
implica defraudar dicha expectativa a nuestra consideración.
Consecuentemente el rol garantiza que el sujeto únicamente se le pueda
responsabilizar por un hecho punible si: a) tenía un rol propio y b) si ha
infringido un deber personal correspondiente a su propio rol.
Ahora cabe recordar que el profesor Alemán Jakobs nos ensena con
respecto a la denominada Prohibición de Regreso que significa decir “que
cada cual responde por lo que hace o deja de hacer de manera consciente y
deliberada, y no más allá68”. El profesor anota a que el comportamiento de
un sujeto no se imponga de modo unilateral y en forma arbitraria, ya que
quien asume con otro sujeto un vínculo de forma estereotipada e inocua
(que no hace daño alguno), no quebranta su rol como ciudadano (ni la
confianza en la norma), aunque el otro sujeto incardine dicho vinculo para
delinquir. Para responder penalmente se requiere: “a) Se necesita favorecer
un delito69”: La prohibición de regreso indica a aquellos casos en los que un
comportamiento humano que favorece la comisión de un delito por parte de
otro sujeto que realiza una actuación dolosa, no pertenece en su significado
objetivo a ese delito, es decir, que puede ser distanciado de él, porque para
atribuir atribución penal no que retrotraerse; y como la participación del
sujeto es inocuo, es decir, que no hace daño y no afecta su normal
comportamiento, mal podría caer en él una imputación o atribución penal por
un comportamiento imprudente. Por eso, al encuadrar esta idea
sistemáticamente, el mismo profesor de Bon Jakobs nos dice que “la
prohibición de regreso excluye la imputación objetiva del comportamiento”. Y
responder también se requiere “b) Distanciamiento70”: Al intentar configurar
los límites de la participación punible Jakobs nos dice “hay que distanciar el
67
GALVES VILLEGAS Tomas; ROJAS LEON Ricardo, Derecho Penal, Introducción a la Parte General,
Editorial Jurista Editores, Perú, pág. 166
68
ZAMBRANO PASQUEL, Alfonso, Manual de Practica Procesal Penal, Editorial Edilex, Perú, 2009, pág.
266
69
Ibidem, pag. 266
70
Ibidem, pag. 266
111
comportamiento del sujeto, en base a su significado objetivo, que favorece a
otro sujeto que si participa”, es decir no pertenece ese acto humano a él,
aunque el otro realice la conducta típica dolosa.
112
de chasis, cambiada de túnel, balde y pintada total de las unidades 41 y 11
vehículos estos de Emeloro S.A según memorándum DRR.II.926 de fecha
25 de septiembre del 2002 suscrito por el Cesar …. ex Director de
Relaciones industriales en esa fecha y facturas comerciales Nº 003528 y
003530 de fecha 25 de septiembre del 2002; mas sucede que mediante
comprobante de pago 43012 del 31 de diciembre del 2002 por $ 4726,40
Dólares, se cancela a nombre de Francisco …. del taller Ford Car, es decir
en menos de cuatro meses por concepto de lateada total, pintada de chasis,
cambiada de túnel, lateada balde y pintada total de la misma unidad 41
vehículo propiedad de Emeloro S.A cuyos trabajos ya se habrían realizado
conforme el comprobante de pago 41603 anteriormente tal como se
desprende del memorándum DRR.II.1221 de fecha 20 de diciembre del
2002 suscrito por el Cesar … y factura Nº 00216 de fecha 10 de diciembre
del 2002 pudiéndose determinar que la Empresa Eléctrica ha cancelado dos
veces por un mismo trabajo en la unidad 41 vehículo de Emeloro S.A con un
primer pago a DICAORO S.A el 25 de septiembre del 2002 por un valor de $
3472,00 según factura BNº 003528; y, el segundo pago a Francisco …. del
taller Ford Car por un valor de USD 4726,40 según factura 00216, sin que
existan justificativos que expliquen las razones por las cuales se ha realizado
este segundo pago….A la vez se puede inferir en este razonamiento que
“Jakobs nos enseña con respecto a la denominada prohibición de Regreso
significa que cada cual responde por lo que hace y por lo que deja de hacer
de manera consciente y deliberada. Jakobs apunta a que el carácter de un
comportamiento no se imponga de modo unilateral y en forma arbitraria, ya
que quien asume con otro sujeto un vínculo de forma estereotipada
(cotidiana) e inocua (que no hace daño), no quebranta su rol como
ciudadano (ni la confianza en la norma), aunque el otro sujeto incardine
(influencie, dirija, abuse) dicho vínculo para delinquir: la prohibición de
regreso hace referencia a aquellos casos en los que un comportamiento (no
doloso) que favorece la comisión de un delito por parte de otro sujeto, (que
si ha incumplido con su deber de fidelidad y lealtad que debía cumplir
como empelado público) no pertenece en su significado objetivo a ese delito,
113
es decir, que puede ser distanciado (y separado) de él.” (Lo subrayado es
mío) (ZAMBRANO Pasquel Alfonso, Manual de Práctica Penal, Edilex
Editores, pág. 266).- En definitiva y con respecto al presente caso, por
cuanto no se ha establecido en su totalidad la presunción del nexo causal,
en cuanto a la participación del procesado ULVIO …. en el delito de
Peculado por el cual se ha dictado en su contra dictamen acusatorio, pero
como queda anotado, este procesado no tenía la responsabilidad de revisar
o constatar los trabajos, si revisaba documentos y el aparente error se
observa en la factura, que de ninguna forma puede considerarse dolosa,
en definitiva ha cumpliendo su rol conforme se enmarcan sus funciones en
el Reglamento antes indicado.- Por tanto el suscrito Juez, de
conformidad a lo establecido en el Art. 242 del Código de
Procedimiento Penal, en relación con el Art. 240 Núm. 3 Ibídem, dicto
Auto de Sobreseimiento Provisional del Proceso y Definitivo a favor del
procesado ….”
71
ZAFFARONI Eugenio Raúl, Manuel de Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, Argentina,
2006, pág. 390.
114
en su configuración concreta en simples palabras cuando se ha producido
una defraudación social.
El insigne maestro Zaffaroni nos dice “Los tipos culposos son tipos abiertos,
que necesitan una norma de cuidado que los complete o cierre, lo que no se
explica por mera arbitrariedad legislativa, sino porque es imposible prever las
innumerables formas en que la realización de una acción puede violar un
deber de cuidado y crear un peligro. El tipo culposo impone, por ende un
avance en dos momentos para cerrar el juicio de tipicidad: en el primero se
averigua, conforme a la acción realizada cual es el deber de cuidado; en el
segundo se averigua si la acción lo viola72”.
72
Ibdidem, pag. 428
115
Zaffaroni nos manifiesta en cuanto al principio de confianza “no viola el
deber de cuidado la acción del que confía que el otro se comporta
correctamente, mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo
contrario73”
4.5 CONCLUSIONES
73
Ibidem, pag. 430
116
el robo, son hechos similares; si se diese el caso de que el hurto no
estuviese contemplado por el Código, no podría aplicarse, por analogía, al
que hurta, la pena correspondiente al robo).
117
1998, el derecho penal en igual forma sigue sosteniendo como en la
actualidad, pero con un nivel más sustancial, que el sistema penal funcione
como un mecanismo de contención del ejercicio abusivo del poder punitivo
por parte del Estado y sus agencias de control, que hay que seguir
impulsando en buscar la implantación de un derecho penal mínimo o de
ultima ratio, y que hay que evitar que los procesos de criminalización sigan
siendo selectivos y clasistas, en definitiva evitar la criminalización de la
pobreza.
74
FERRAJOLI Luigi, Derechos y Garantías, La ley del más débil, Editorial Trotta, España, 2009, pág. 26.
118
4.6 RECOMENDACIONES
R.1.-Los jueces y fiscales deben de recordar que el principio de legalidad es
un principio absoluto y no puede ser desplazado por otro. Por lo tanto debe
de ser obedecido y su realización no conoce límites jurídicos.
119
R.6.-Precisar hasta que etapa el Fiscal puede renunciar o abstenerse de
iniciar la persecución penal.
120
4.7 ANEXOS
JURISPRUDENCIA Y AUTOSNACIONALES
121
ANEXO 1
Derecho a la legalidad de la prueba. El ningún valor probatorio de la
confesión en tortura. Derecho a la asistencia legal letrada como
condicionante de eficacia probatoria. (G. J. uro. 6 serie XVI Págs. 1538-
1544).
PRIMERA SALA DE LO PENAL
En el juicio penal que, por asesinato se sigue en contra de Clímaco Cuellar y
otros "7 del Putumayo", se resuelve:
SINTESIS:
Juan Clímaco Cuellar Lanza, Carlos Enriques Cuellar Urapari, Harold
Heverth Paz Payaguaje, José Otilio QuinayasChicangana, Froilán Cuellar
Linares, Carmen Bolaños Mora y Henry MachoaPayaguaje, son enjuiciados
penalmente para ser jugados por el delito de asesinato a una Patrulla de
Militares y Policías ecuatorianos, ocurrido en el sector de Peña Colorada,
Cantón Putumayo, Provincia de Sucumbíos.
Habiendo sido los sindicados llamados a juicio plenario, el Tribunal Penal de
Napo para emitir su fallo considera que, la responsabilidad de los
procesados se comprueba con el informe de la Policía Nacional de Pichincha
y el informe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, en los que
constan las indagatorias de los acusados; que según las conclusiones del
informe médico legal, se indica que los sindicados presentan excoriaciones,
equimosis y traumatismos en sus cuerpos; que los testigos de los
encausados prestan poca credibilidad sobre los hechos acontecidos, puesto
que intentan soslayar la responsabilidad de los sentenciados y no aportan
nada respecto al esclarecimiento de los hechos; que durante el proceso no
se ha probado la existencia de presión física o moral al momento de rendir
las indagatorias los sindicados, indagatorias que fueron hechas en presencia
del Ministerio Público. En consecuencia, les impone la pena de 12 años de
reclusión mayor extraordinaria a los cinco primeros de conformidad con el
Art. 450 inc. 1 y 7 C.P., de 6 años de reclusión menor a Carmen Bolaños
como cómplice, atento al Art 47 C. P.; y, de 2 años de prisión correccional a
Henry Machos Payaguaje como encubridor conforme prescribe el Art 48
122
C.P.La Sala de la Corte Suprema de Justicia, al resolver el recurso de
casación formulado por los sentenciados, realiza las siguientes
consideraciones: que la sentencia es escueta y diminuta, puesto que se
limita a transcribir las declaraciones presumariales y no consigna los
fundamentos en que se apoya; que los Arts.- 64 y 67 del Código de
Procedimiento Penal establecen que tanto las pruebas judiciales, parte
policial informativo, la indagación policial y la prueba practicada por la Policía
Judicial deben ser valoradas de acuerdo a las reglas de la sana critica; que
el Tribunal Penal de Napo no expresa en la sentencia los fundamentos de su
sana crítica y que al contrario, hace una trascripción ilógica y
contraproducente sobre el informe médico legal, por la cual trata de
impugnar las pruebas de violación de los derechos de los procesados,
creando dudas sobre la responsabilidad de los sindicados; que si las
pruebas no existen como prescribe la ley o de existir no alcanzan a producir
la convicción necesaria, porque pesa en su espíritu la duda, le está vedado
al juez apoyarse en esa prueba para resolver; que en tal virtud, se han
violado los Arts. 157 inc. 3ro. y 326 del Código de Procedimiento Penal. En
consecuencia, declara procedente el recurso de casación y casando la
sentencia impugnada absuelve a los sentenciados, llamando la atención a
los miembros del Tribunal Penal.
AL INFORME DE LA OIDP; DE FS. 172 HASTA FS. 174 DE LOS AUTOS CONSTAN
RESPONSABILIZÓ DEL ILÍCITO PENAL DEBIDO A LOS malos TRATOS físicos QUE
134
HECHOS, Y OTROS ELEMENTOS FÍSICOS INCAUTADOS A LOS INDICIADOS, QUE EN
Anexo 2
JUZGADO SEGUNDO DE GARANTIAS PENALES DEL GUAYAS
I.F. 899- 2011
FISCAL: DR. EDMUNDO BRIONES VALERO FISCAL TERCERA DE LA
FISCALIA ESPECIALIZADA DE DELINCUENCIA ORGANIZADA
PROCESADOS: HENRY GAONA GAONA, LUIS BALCAZAR GARCIA,
MILTON NEIRA AVILA Y LUIS CORONEL CUEVA
RESOLUCION: Una vez escuchadas las partes y siendo el estado del
proceso, para hacerlo se considera.- PRIMERO: Soy competente para
resolver este caso, por mandato legal, tal como lo han confirmado los sujetos
procesales, ya que no existen vicios de procedimiento y de procedibilidad
que afecten la validez del proceso, por lo que así se lo declara.- SEGUNDO:
La determinación de la infracción que se acusa tuvo como antecedentes
antecedente un parte informativo de fecha 14 de Junio del 2011, suscrito por
los señores policía Javier Granda Sánchez, Patricio Viracocha González y
Roberto Zamora Vaca, de la Unidad de Investigaciones de Delitos
Energéticos e Hidrocarburíferos, los que dieron a conocer, que existiría una
organización dedicada al tráfico de hidrocarburos, la misma que estaría
almacenando combustible en bodegas clandestinas en las provincias de
Guayas y Azuay, para luego ser transportados en camiones hasta la
142
provincia de El Oro, cantón Huaquillas, para abastecer las bodegas cercanas
al canal internacional y así vender el combustible al Perú, realizándose
operaciones de vigilancia, seguimientos y tomas fotográficas, entre los
meses de mayo y junio del 2011; que el 7 de mayo del 2011 en que se
efectuó un reconocimiento a la bodega denominada “El laboratorio”, ubicada
en Naranjal, Guayas, sector San Carlos a unos tres kilómetros para adentro
de la carretera principal, donde se han observado aproximadamente 70
tanques de capacidad de 60 galones, llenos de combustibles, bodega
clandestina escondida en medio de la naturaleza, observándose el mismo
día 7 de mayo del 2011, que Luis Coronel, a bordo del vehículo placas GLP-
513, llegó a las inmediaciones de Petrocomercial en Pascuales, quien
posteriormente acompaña dando seguridad al vehículo placas LBL-120 que
transporta los combustibles adquiridos ilegalmente, viendo si existe algún
riesgo para su paso hasta las bodegas del “Goyo” (El Oro), lugar donde
descargaron los tanques; asimismo, el 4 de junio del 2011, el camión Hino
placas LCE-559 es cargado ilegalmente con combustibles en las
inmediaciones de Pascuales, y que el ciudadano Henry Omar Gaona Gaona
a bordo del vehículo Tucson placas MFA-368 lo escoltaba en su recorrido
hasta Huaquillas a las bodegas de “Goyo”, por lo que el 6 de junio del 2011
se realizó una vigilancia a la presunta bodega de almacenamiento ilegal de
combustibles, ubicada en la vía a Daule, Km. 14 ½ y calle 28 de agosto, a
unos 200 metros del ingreso principal del beaterio (Petrocomercial); el 8 de
junio del 2011, en el lugar de acopio ilegal de combustibles conocido como
“El Laboratorio”, han observado la presencia del vehículo placas LBL-120
con combustibles en varios tanques, que en el lugar se encuentran Luis
Coronel y Milton Teddy Neira Ávila quienes hablan sobre los combustibles,
miden y manipulan los tanques llenos de combustibles, para posteriormente
retirarse el vehículo placas LBL-120 cargado con los tanques de
combustibles con dirección a Machala, conjuntamente con Luis Coronel,
quien a bordo del vehículo placas MFA-368 le daba seguridad al conductor
del camión LBL-120, los cuales llegaron hasta las bodegas de “Goyo” en
Huaquillas donde descargan el combustible. Mediante parte informativo de
143
fecha 14 de Junio, motivo por el que se solicitó el allanamiento de las
bodegas ilegales de almacenamiento de combustibles ubicadas en las
inmediaciones de Pascuales, Naranjal (El Laboratorio) y Huaquillas (Goyo),
así como también se solicitó la detención de los vehículos placas LBL-120,
GLP-513, MFA-368 y LCE-559; y, la detención de Luis Erasmo Coronel
Cueva, Luis Arnaldo Balcázar García, Henry Omar Gaona Gaona; y, Milton
Teddy Neira Ávila.- TERCERO: Consta que durante la Indagación Previa e
Instrucción Fiscal se han practicado todos los actos procesales detallados
por el señor Fiscal desde el numeral 3.3 a 3.14 en la audiencia oral de
formulación de de dictamen y/o preparatoria de juicio: CUARTO.- Previo a
entrar al análisis de lo que es la materialidad de la infracción y la
responsabilidad de los procesado, este juzgado considera necesario
pronunciarse con relación a lo alegados por los abogados defensores de los
procesados acerca de la legalidad o no de las operaciones de vigilancia,
seguimiento y tomas fotográficas efectuadas por los agentes de policía de la
Unidad de delitos Energéticos e Hidrocarburificos lo meses de mayo y junio
del 2011. Al respecto, si bien es cierto que consta que la fiscalía solicitó la
diligencia al Juez de Garantías Penales, no es menos cierto que dicha
autorización no aparece que se la haya obtenido de conformidad con lo que
dispone el artículo 155 del Código de Procedimiento Penal, lo que
evidentemente constituye una violación al Debido Proceso, atento a lo que
dispone el artículo 76.N. 4 de la Constitución de la República del Ecuador, y
por lo tanto dicha investigación carece de eficacia probatoria: QUINTO.-
Máxime, si se tiene en cuenta que el 7 de mayo del 2011 los policías
encargados de las investigaciones han estado en la bodega denominada “El
laboratorio”, ubicada en Naranjal, sector San Carlos a unos tres kilómetros
para adentro de la carretera principal, donde dicen haber observado
aproximadamente 70 tanques de capacidad de 60 galones, llenos de
combustibles, al lugar asimismo aseguran haber observado a Luis Coronel, a
bordo del vehículo placas GLP-513, quien era la persona que daba
seguridad al vehículo placas LBL-120 que transportaba los combustibles
adquiridos ilegalmente, y que lo descargaron los tanques en las bodegas del
144
“Goyo” en la Provincia de El Oro; igual situación sucedió con el camión Hino
placas LCE-559 que dicen haber sido cargado ilegalmente con combustibles
en las inmediaciones de Pascuales, y que el ciudadano Henry Omar Gaona
Gaona a bordo del vehículo Tucson placas MFA-368 lo escoltaba en su
recorrido hasta Huaquillas a las bodegas de “Goyo”; asimismo, que han
observado nuevamente la presencia del vehículo placas LBL-120 con
combustibles en varios tanques en el lugar laboratorio, lugar en donde se
encontraban Luis Coronel y Milton Teddy Neira Ávila quienes hablan sobre
los combustibles, medían y manipulaban los tanques llenos de combustibles,
para posteriormente retirarse el vehículo de placas LBL-120 cargado con los
tanques de combustibles con dirección a Machala, conjuntamente con Luis
Coronel, quien a bordo del vehículo de placas MFA-368 le daba seguridad al
conductor del camión LBL-120, los cuales llegaron hasta las bodegas de
“Goyo” en Huaquillas donde descargan el combustible, de todo el contenidos
de esta información, resulta inexplicable, por decir lo menos, que agentes de
policías en más de una oportunidad hayan presenciado que los procesados
HENRY OMAR GAONA GAONA, LUIS ERASMO CORONEL CUEVA,
MILTON TEDD, NEIRA AVILA y LUIS BALCAZAR GARCIA sean
encontrados cargando, transportando y almacenando combustible
ilegalmente, y no hayan actuado, tratándose de un delito flagrante, pues se
establece que hay flagrancia cuando se sorprende al individuo en momentos
precisos de cometer el delito o cuando se sorprende al acusado con objetos
o elementos con los cuales se ha cometido el delito, o cuando se le persigue
por las autoridades o por los particulares, la flagrancia facilita el juzgamiento
porque se tiene la certeza sobre la comisión física del hecho, de allí que para
que exista flagrancia se ha exigido los siguientes requisitos: a) actualidad del
hecho. Es decir que la observación que se hace correspondan al momento
que se está ejecutando o agotando el hecho delictuoso. La observación
puede realizarse por un funcionario público, por un funcionario judicial, por
un funcionario de la Policía Judicial, por un particular e inclusive por la
víctima. Lo importante, es que se haya observado directamente la comisión
del hecho. b) Individualización del causante. Para que haya flagrancia, la
145
persona sorprendida en el momento de la ejecución del hecho punible debe
ser individualizada, identificada y particularizada, es decir, se debe tener
certeza de que esa persona cometió el delito y no otra. c) Que el hecho por
si solo demuestre ilicitud. Es necesario que el hecho en el cual es
sorprendido el causante sea delictuoso por sí solo, es decir que no son
necesarios otros hechos o circunstancias para configurar el delito; en el caso
sub examine, vemos que todos estos elementos se han reunidos, y no
obstante a lo cual no se actuó, contrario sensu hubiese significado detener a
los procesados con el producto y bienes utilizados para cometer el ilícito y de
esta manera determinar el real perjuicio para el Estado Ecuatoriano, al
haberse encontrado a los acusados utilizando el combustible por medios
dolosos o clandestino como lo exige la norma. Este juzgador, encuentra que
en el caso sub judice, no se ha probado que exista transportación ilegal de
combustible, pues a ninguno de los procesados se los encontró ejerciendo
esa actividad. SEXTO.- En la especie no se ha cumplido con lo dispuesto en
la normativa procesal y constitucional, lo que ha dado como resultado, que
los elementos de cargo presentados por la fiscalía, para sustentar la posible
responsabilidad de los acusados no sean suficientes para demostrar la
materialidad de la infracción, el nexo causal y la responsabilidad de los
procesados Luis Erasmo Coronel Cueva, Henry Omar Gaona Gaona, Luis
Arnaldo Balcázar García y Milton Teddy Neira Avila, al que únicamente se lo
relaciona con el supuesto ilícito por ser el propietario de uno de los vehículos
que según la policía transportaba ilegalmente el combustible, pues no existe
ningún otro elemento que lo relacione; asimismo, a Henry Gaona Gaona, al
momento de su detención transportaba 35 cilindros de GLP, de uso
domésticos vacíos y que no son elementos que incriminen de manera directa
e inmediata a los procesados sobre su participación dolosa en el hecho que
se investigó, puesto que ese hecho no se ha probado de ninguna manera,
SEPTIMO. Por lo tanto lo actuado en la audiencia por el señor fiscal, nos
ubica ante el hecho fáctico de no haberse probado la acusación fiscal; lo
sostenido por el señor Fiscal, es sólo en base a una investigación que
carece de eficacia probatoria, que convierte todo lo dicho en una mera
146
hipótesis, un indicio único y no probado, que por lo mismo no puede
tenérselo como grave, preciso y concordante, como se requiere para arribar
a una presunción de nexo causal entre la infracción y sus responsables, que
lleven al juzgador al convencimiento que se probó la materialidad de la
infracción, y por consiguiente la responsabilidad penal de los procesados, la
misma que la única manera de enervar la situación jurídica de inocencia es a
través del medio de prueba legalmente obtenido y practicado, que constituye
un derecho fundamental, la máxima garantía de los acusados y uno de los
pilares del proceso penal acusatorio, el mismo que solo puede ser destruido
con una eficiente actividad probatoria, capaz de destruir el estado natural de
inocencia que protege a todo ser humano, por lo que el juzgador tiene que
resolver en base al principio de verdad procesal, y para lo cual se
fundamenta en las citas doctrinales como la de los tratadistas CLARIA
OLMEDO[1], respecto al principio de inocencia, que dice: “Mientras no sean
declarados culpables por sentencia firme, los habitantes de la Nación gozan
de un estado de inocencia, aún cuando con respecto a ellos se haya abierto
causa penal y cualquiera sea el progreso de la causa. Es un estado del cual
se goza desde antes de iniciarse el proceso y durante todo el periodo
cognoscitivo de éste (…)• La Corte Interamericana de Derechos Humanos,
es enfática al decir que el principio de presunción de inocencia constituye un
fundamento de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona
es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. Si obra contra ella
prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino
absolverla; que de lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención[2] deriva
la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los
límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el
desarrollo eficiente de las investigación, Todo lo cual obliga al respecto al
derecho al debido proceso que impone al titular del órgano jurisdiccional que
hace efectiva la responsabilidad social resolviendo un caso concreto, la
obligación de observar el sistema de garantías mínima que determinan que
el proceso de conocimiento seguido para resolverlo sea el debido, lo que
significa que, este sistema de garantías pone un límite a la actividad del
147
titular del órgano, puesto que proscribe toda forma de abuso y de
arbitrariedad en que puede incurrir el titular de dicho órgano por exceso en el
ejercicio del poder que se encuentra investido para el cumplimiento de la
función procesal; el derecho al debido proceso es considerado como un
derecho fundamental del hombre como un ser social, por lo que sin la
observancia del sistema de garantías que hacen efectivo el derecho al
debido proceso, no puede haber seguridad jurídica para el ser humano, ni
tampoco pude prevalecer la ley y la verdad, lo que conlleva que la resolución
a la que se llegue, no sea justa, por ser fruto del abuso y la arbitrariedad de
la conculcación de los derechos de las personas: OCTAVO.- Por las
consideraciones expuestas, el suscrito Ab. César Vélez Ponce Juez
Temporal del Juzgado Segundo de Garantías Penales del Guayas,
estimando que de los resultados de la Instrucción Fiscal no se desprenden
presunciones graves y fundadas sobre la existencia del delito que se
investiga y de la posible participación de los procesados en este hecho
investigado, de conformidad con lo que dispone el artículo 241 del Código de
Procedimiento Penal, dicto sobreseimiento provisional del proceso y de los
procesados HENRY OMAR GAONA GAONA, LUIS ERASMO CORONEL
CUEVA, LUIS ARNALDO BALCAZAR GARCIA y MILTON TEDDY NEIRA
AVILA, cuyas generales de ley constan en la documentación entregada por
el señor Fiscal. Se levantan todas las medidas cautelares personales y
reales dictadas en contra de los mencionados ciudadano, disponiéndose que
se oficie en este sentido. Continúe interviniendo el señor Vicente Zúñiga,
secretario del Juzgado.- Notifíquese y Cúmplase.
RESOLUCION DE LA SALA DE LO PENAL DEL GUAYAS.
CAUSA N.- 2012-10-17
VISTOS: Ha subido la presente causa a esta Primera Sala de lo Penal y
Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, para que se conozca
y se resuelva el recurso de apelación interpuesto por el fiscal Dr. EDMUNDO
BRIONES VALERO, del auto de sobreseimiento provisional del proceso y de
los procesados, dictado por el Juez Segundo de Garantías Penales del
Guayas, a favor de los ciudadanos HENRY OMAR GAONA GAONA, LUIS
148
ERASMO CORONEL CUEVA, LUIS ARNALDO BALCAZAR GARCIA y
MILTON TEDDY NEIRA AVILA, de fecha 11 de Octubre del 2011, las 15h09.
La Sala es competente en mérito del sorteo de ley, y siendo el estado de la
misma el de resolver, para hacerlo se considera. PRIMERO: En la
tramitación de la causa se han observado los procedimientos establecidos
en la ley para estos casos y no se observa omisión de solemnidad sustancial
que pudiere influir en la decisión de la misma, por lo que se confirma su
validez. SEGUNDO: El recurrente, comparece interponiendo recurso de
apelación del auto de sobreseimiento provisional dictado por el Juez
Segundo de Garantías Penales del Guayas, de conformidad a lo dispuesto
en el Art. 345 del Código de Procedimiento Penal, se convocó a la respectiva
audiencia a fin de que el recurrente sustente el recurso. Instalado el Tribunal
a la fecha y hora señalada, pese haber sido notificadas todas las partes
procesales; el recurrente, no ha comparecido. Por estas consideraciones y
de conformidad a lo dispuesto en el artículo 326.1 del Código Adjetivo Penal
vigente, ante la no comparecencia del recurrente a la audiencia, ésta
Primera Sala de lo Penal y de Tránsito de la Corte Provincial de Justicia del
Guayas, declara el abandono del recurso interpuesto. Consiguientemente
ordena la devolución del proceso al Juzgado de origen para que continúe
con el trámite. Cúmplase y Notifíquese.-
149
ANEXO 3
AUDIENCIA PREPARATORIA DEL JUICIO Y DE FORMULACION .DEL
DICTAMEN FISCAL DENTRO DE LA CAUSA PENAL NO. 098/2011
INSTRUCCIÓN FISCAL NO.596-T-20ll INICIADA POR PRESUNTO
DELITO DE TRANSITO, EN CONTRA DEL PROCESADO EDGAR
FRANCISCO ZUMBA ZHAGALLIMBAY.
En el cantón el Guabo, el día de hoy catorce del mes de Febrero del año dos
mil doce, siendo las once horas con nueve minutos ante el señor Juez
Noveno de Garantías Penales de El Oro encargado Dr. Placido Zari
Guamán, mediante acción de personal No. 315-CJO-12 y suscrito Ab. José
Franco Torres en calidad de Secretario, el cual certifica, comparece el señor
Ab. Jorge García Izurieta, Fiscal de El Oro, el abogado Paul Yungaicela, en
su calidad de defensor particular del imputado EDGAR FRANCISCO ZUMBA
ZHAGALLIMBAY sin contar con la presencia del imputado, con el objeto de
realizar la Audiencia preparatoria del Juicio y de formulación del Dictamen
Fiscal, dentro de la presente causa, de conformidad con los Artículos 224 y
226 del Código de Procedimiento Penal. A continuación el señor Juez
declara instalada la presente Audiencia y se concede la palabra al abogado
Paul Yungaicela, defensor del imputado EDGAR FRANCISCO ZUMBA
ZHAGALLIMBAY quien expone: Respecto de cuestiones de Procedibilidad,
competencia o vicio alguno que pueda afectar la validez del proceso, durante
la sustanciación de la presente instrucción fiscal se ha observado el debido
proceso en cuanto al trámite, declarándose cerrada la etapa de instrucción
respectiva, por lo que se considera que no hay omisión que declarar, en
consecuencia se servirá declarar valido el proceso. Así mismo solicito dentro
de la presente diligencia, por intermedio del señor Fiscal solicito a su
autoridad se sirva aplicar el principio de oportunidad a favor del señor
EDGAR FRANCISCO ZUMBA ZHAGALLIMBAY, puesto que en el accidente
sufrido, ha sido el propio EDGAR FRANCISCO. ZUMBA ZHAGALLIMBAY,
quien ha tenido un daño físico grave y las únicas víctimas han sido su
cónyuge y su hija tal como se justifica con las partidas de defunción y
nacimiento que se encuentran agregadas al proceso, es por esta razón que
150
solicito se aplique el art. 173 de la Ley orgánica de Transportes Terrestre y
seguridad Vial, articulo que guarda plena relación con el art. 39.3 numeral 2,
de ser aceptada mi petición ruego también se sirva cancelar las medidas
cautelares de prohibición de enajenar que pesa sobre el vehículo que
intervino en el accidente de tránsito. Hasta aquí mi intervención. Acto
seguido el señor Juez encargado concede la palabra al señor Fiscal para
que proceda a formular y sustentar su dictamen en la que expresará los
motivos y fundamentos del mismo, la cual expone lo siguiente: Señor Juez,
la Fiscalía comparte jurídicamente con la apreciación realizada, es más la
causa ha sido garantizada por usted en toda su tramitación como también la
Fiscalía ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 65 del Código de
procedimiento penal en cuanto se refiere que se ha actuado con absoluta
objetividad, se ha extendido la investigación no solo a las circunstancias de
cargo sino a las que pudieren servir de descargo, además comparezco a
esta audiencia, de conformidad con la reforma al Código de procedimiento
Penal, establecido en el Art. 59 reformatorio del 226.1 y . 226.2, de acuerdo
a los agregados al Artículo innumerado, y contemplado en el numeral 5to,
una vez instalada la Audiencia de presentación y sustentación del dictamen
fiscal, estimo que dentro de la etapa de instrucción fiscal se ha cumplido con
las normas del Código de Procedimiento Penal y las normas del debido
proceso, por lo que no existen vicios de procedimiento que puedan afectar la
validez del proceso, por lo tanto señor Juez, al momento de pronunciarse
resolverá sobre la validez del mismo, ya que como los señala los numerales
1 y 2 de este artículo innumerado agregado al Art. 226, no existen
cuestiones prejudiciales, de competencia, o cuestiones de procedimiento
que puedan afectar la validez del proceso. A continuación el señor Juez le
concede la palabra al señor Fiscal Ab. Jorge García Izurieta para que
formule su dictamen, el cual expone lo siguiente: Señor Juez encargado,
señor defensor del imputado, se ha solicitado la aplicación de la disposición
del arto 173 de la Ley de Tránsito que se refiere al principio de oportunidad
en efecto señor Juez, la instrucción Fiscal en la que está imputado el señor
EDGAR FRANCISCO ZUMBA ZHAGALLIMBAY, en dicho vehículo ha
151
fallecido y se han lesionado familiares hasta el segundo grado de
consanguinidad, incluso el mismo salió con lesiones, pero de la investigación
respectiva se deja entrever que él podría ser responsable de la infracción de
tránsito, es la razón por la que se lo imputo, pero abstrayendo la disposición
antes citada y en referencia también a la mínima intervención del Estado y
por tratarse• de un presunto delito culposo en que los ofendidos son los
familiares del imputado y que no causó alarma social, señor Juez atendiendo
la petición que hace el imputado y que la hago mía sírvase usted señor juez
de creerlo conveniente conceder este principio de oportunidad y archivar la
presente causa, en la que usted constatara que las personas lesionadas son
familiares del imputado y que eso mismo este demuestra que salió lesionado
con un grave daño físico. Me permito dejar todo el expediente organizado
para que usted dicte Resolutivo respectivo. Hasta aquí mi intervención. En
este estado el señor Juez le concede la palabra al defensor particular del
imputado EDGAR FRANCISCO ZUMBA ZHAGALLIMBAY, Ab. Paul
Yungaicela quien expresa lo siguiente: Señor Juez, una vez más solicito se
sirva aplicar el principio de oportunidad a favor del señor EDGAR
FRANCISCO ZUMBA ZHAGALLIMBAY, puesto que en el accidente sufrido,
ha sido el propio EDGAR FRANCISCO ZUMBA ZHAGALLIMBAY, quien h~
tenido un daño físico grave y las únicas víctimas han sido su cónyuge y su
hija tal como se justifica con las partidas de defunción y nacimiento que se
encuentran agregadas al proceso, es por esta razón que solicito se aplique
el Art. 173 de la Ley orgánica de Transportes Terrestre y seguridad Vial,
articulo que guarda plena relación con el art. 39.3 numeral 2, por lo tanto
sírvase archivar la presente causa. Hasta aquí mi intervención. En este
estado interviene el señor Juez para emitir su Resolución y expone:
Escuchadas a las partes y revisados los antecedentes expuestos en la
instrucción y que fueron presentados por el fiscal en esta audiencia anuncio
a continuación mi resolución: El presente proceso penal de transito se ha
dado inicio por un presunto accidente de tránsito suscitado en la vía
Panamericana El Guabo Machala a la altura del redondel Dr. Manuel
Serrano Murillo, suscitado el día 3 de Noviembre del 2011 en el que
152
participaron el vehículo Omnibus Marca Youtong, color azul dorado, de
placas OAN617 perteneciente a la cooperativa Ecuatoriano Pullman y la
camioneta chevrolet color verde de placas AFO-309 y según el parte policial
suscrito por el cabo segundo de Policía Félix Adrian Alajo Singuacho el
Omnibus, la camioneta era conducida EDGAR FRANCISCO ZUMBA
ZHAGALLIMBAY, en tanto que el conductor del Omnibus se ha dado a la
fuga que producto de dicho accidente de tránsito ha fallecido la niña
Damarys Estefania Zumba Redrovan y la señora Narcisa Estefanía
Redrovan Guzmán, quienes a la vez han sido hija y cónyuge del procesado
EDGAR FRANCISCO ZUMBA ZHAGALLIMBAY, con tales antecedentes la
defensa del . imputado amparándose en el art. 73 de la ley Orgánica de
Transporte Terrestre , Transito y seguridad Vial, en concordancia con el art.
39.3 numeral 2 del código de procedimiento penal ha solicitado la aplicación
del principio de oportunidad en consideración que las personas víctimas del
accidente de tránsito son la hija y cónyuge que han fallecido en tanto que el
procesado antes mencionado se encuentran en un estado de invalidez,
petición quien a vez corrido traslado al señor Fiscal lo ha aceptado,
exponiendo claramente las disposiciones mencionadas anteriormente en
virtud de todo lo cual en aplicación del principio de oportunidad mencionadas
en los cuerpos legales antes invocados y por economía procesal considero
que es procedente lo solicitado por el defensor del procesado y acogido por
la fiscalía, además considero que no hay méritos para continuar con el
presente proceso penal de tránsito, por lo - que ordeno'" el archivo definitivo
de la presente causa iniciada en contra de EDGAR FRANCISCO ZUMBA
ZHAGALLIMBAY, previo a lo cual ordeno que se levanten todas las medidas
cautelares que se hallan dictado en su contra. Siendo las once horas con
cincuenta minutos, el señor Juez Noveno de Garantías Penales encargado
declara concluida la diligencia y para constancia la suscribe en unidad el
señor secretario titular del Juzgado.
153
ANEXO 4
154
lateada total, pintada de chasis, cambiada de túnel, lateada balde y pintada
total de la misma unidad 41 vehículo propiedad de Emeloro S.A cuyos
trabajos ya se habrían realizado conforme el comprobante de pago 41603
anteriormente tal como se desprende del memorándum DRR.II.1221 de
fecha 20 de diciembre del 2002 suscrito por el Ing Cesar Ruiz Ojeda y
factura Nº 00216 de fecha 10 de diciembre del 2002 pudiéndose determinar
que la Empresa Eléctrica ha cancelado dos veces por un mismo trabajo en la
unidad 41 vehículo de Emeloro S.A con un primer pago a DICAORO S.A el
25 de septiembre del 2002 por un valor de $ 3472,00 según factura BNº
003528; y, el segundo pago a Francisco Flores Arica del taller Ford Car por
un valor de USD 4726,40 según factura 00216, sin que existan justificativos
que expliquen las razones por las cuales se ha realizado este segundo pago,
ocasionando un perjuicio económico a la institución por el valor de $ 4726,40
Dólares; y, a decir del informe de contraloría estableciéndose indicios de
responsabilidad penal en contra de los señores FRANCISCO FLORES
ARICA, propietario del taller Ford Car por haber facturado personalmente
con su RUC y cobrar un valor por un trabajo que Emeloro S.A entregó
mediante orden de trabajo 6733 del 06 de agosto del 2002 a DICAORO S.A
y suscrito por el Tnlgo. Jorge Rodríguez Ludeña, y que el mismo Francisco
Flores Arica a reconocido haber recibido dicha unidad N.- 41 a nombre de
DICAORO S.A., mas a título personal; en contra HITLER ANNE SEGARRA
MACAS Jefe de servicios generales y dentro de sus funciones
establecidas en Emeloro es la de disponer el mantenimiento y reparación
de vehículo de la empresa y supervisar su ejecución y haber dispuesto se
elabore en su dependencia el memorándum DRRII1221 del 20 de diciembre
del 2002 sumillado por él para que se pague los trabajos; y del señor ULVIO
CESAR RUIZ OJEDA ex director de Relaciones industriales por haber
firmado la disposición del pago al señor Flores Arica suscrito en el
memorándum DRR.II1221 del 12 de diciembre del 2002; Con esos
antecedentes se ha dado inicio a una indagación previa y con fecha 01 de
Septiembre del 2011 se realiza la Audiencia de Formulación de cargos en
contra de ULVIO CESAR RUIZ OJEDA, HITLER ANNE SEGARRA MACAS
155
y FRANCISCO FLORES ARICA, que obra de Fjs. 325 a 327, por presunto
delito de peculado, tipificado en el Art. 257 o en el Art. 563 del Código Penal
(En adelante CP) y no se solicita medidas cautelares para los procesados
por cuanto ha indicado el señor Fiscal, han venido colaborando con la
investigación.- Se han practicado varias diligencias como reconocimientos,
exámenes periciales, recepción de versiones entre otros, de fecha 03 de
Enero del 2012 se ha llevado a efecto la Audiencia de Sustentación y
Presentación de Dictamen Fiscal y Procedimiento Preparatorio de Juicio;
Dictamen Fiscal Acusatorio en contra de ULVIO CESAR RUIZ OJEDA,
HITLER ANNE SEGARRA MACAS y FRANCISCO FLORES ARICA por
haber sus conductas en el delito que tipifica y sanciona el Art. 257 del
Código Penal, con el cual se ha solicitado se dicte Auto de Llamamiento a
Juicio; que luego de escuchada a los sujetos procesales, habiéndose
suspendido la audiencia, en la reinstalación el suscrito juez de conformidad
al Art. 226.3 del CPP anunciado dictar auto de llamamiento a Juicio en
contra de: , HITLER ANNE SEGARRA MACAS y FRANCISCO FLORES
ARICA y Sobreseimiento Provisional del Proceso y Definitivo a favor de
ULVIO CESAR RUIZ OJEDA; y siendo el estado de la causa el de dictar el
auto resolutivo de forma motivada para hacerlo se hacen las siguientes
consideraciones: PRIMERO.- Que el suscrito juez tiene competencia y
jurisdicción para conocer el presente caso de conformidad con los Arts. 21,
27 y 226.3 Código de Procedimiento Penal y de conformidad con el Art. 225
Código Orgánico de la función Judicial; SEGUNDO.- No hay nulidad alguna
de solemnidad sustancial en la etapa de la instrucción fiscal conferido a la
fiscalía determinados en el Art. 226.2 Código de Procedimiento Penal,
tampoco las partes han hecho alegaciones al respecto en la audiencia de
Formulación de Dictamen por lo que se declara su validez.- TERCERO.- A.-)
Dentro de la investigación, a fin a demostrar la existencia de la
infracción tenemos: El informe de contraloría N.- DR1-2003-119, con
indicios de responsabilidad penal, derivado de la auditoría a los estados
financieros practicado a la Empresa Eléctrica Regional El Oro S.A., por el
período comprendido entre el 10 de Agosto de 1998 y el 31 de Enero del
156
2003; incluyó el análisis al control interno administrativo y financiero, el
mismo que consta de fjs. 01 afjs. 46; Informe Jurídico remitido al Agente
Fiscal de lo Penal de El Oro que obra de fjs. 47 a 48, mediante el cual hace
conocer el departamento jurídico el informe con indicios de responsabilidad
penal signado con el número 934-2003 (DR1-2003-119); A fjs. 136 consta el
acta de Reconocimiento del Lugar de los Hechos; A fjs. 153 a 155 consta un
informe pericial de reconocimiento del lugar de los hechos realizado por Ing.
Edgar Yari efectuado a las instalaciones: a.- Talleres DICAORO; b.-)
Dependencias de la ex Empresa Eléctrica regional El Oro de la ciudad de
Machala; A fjs. 176 consta el comprobante de pago N.- 0041603 del 25 de
Septiembre del 2002 por la cantidad de USD 7952 (pago efectuado a
DICAORO); A fjs. 178 consta un oficio DRR.II 000926, dirigido al director de
Finanzas en la cual se indica “Sírvase disponer el pago a nombre de
DICAORO S.A., por el valor de US $ 7.953,00 por concepto de lateada total,
pintada de chasis, cambiada de túnel, lateada de balde y pintada total de las
unidades No 41 y 11”, oficio que consta con diferentes rúbricas (Director de
RR.II, de Servicios Generales Contabilidad); A fjs. 179 consta la factura N.-
003528 por la cantidad de US $ 3.472,00, pago efectuado por arreglos de la
unidad N.- 41; A fjs. 180 consta la factura N.- 003530 por la cantidad de US
$ 4.480,0, pago efectuado por arreglos de la unidad N.- 11; A fjs. 182 consta
el comprobante de pago N.- 0043012 realizado a favor de FRANCISCO
FLORES ARICA del taller FOR CAR, por la cantidad de US $ 4.726,40, pago
por reparaciones a la unidad N.- 41; De fjs. 183 consta un oficio dirigido a la
Dirección de Finanzas en la cual se indica “Sírvase disponer el pago a
nombre del señor Francisco Flores Arica, propietario del taller FOR CAR por
la cantidad de US $ 4726,40, por concepto de lateada total, pintada de
chasis, cambiada de túnel, lateada de balde y pintada total de la unidad N.-
41”, oficio en la que consta diferentes rúbricas de recibidos; A fjs. 184 consta
la factura N.- 000216 del taller FOR CAR por la cantidad de US $ 4.726,40,
propietario Francisco Flores Arica; De fjs. 195 a 198 consta una certificación
emitida por la Superintendencia de Compañías mediante la cual indican la
existencia legal de la compañía DICAORO, quienes fueron sus
157
representantes legales desde el año 2001, 2002, 2003, y siguientes; De fjs.
225 a 314 consta el reglamento orgánico funcional de la empresa eléctrica
regional El Oro S.A.- B.- En lo referente a los elementos de cargo y
descargo de los procesados: A fjs. 56 consta versión rendida en
indagación previa por parte de JOSE VASQUEZ FLORES, que en lo
principal indica: Ser auditor de la Contraloría, que realizó una auditoria
financiera en la empresa eléctrica regional El Oro S.A entre el período
comprendido entre el 10 de Agosto del 1998 al 31 de Enero del 2002, y que
redactó un informe con indicios de responsabilidad penal por la cancelación
de dos veces por lateada y pintada de la unidad 41 vehículo de propiedad de
dicha empresa a diferentes beneficiarios, que existió un perjuicio para la
Institución de USD 4726,40 Dólares, en contra de los señores Francisco
Flores Arica propietario del taller FOR CAR por haber facturado
personalmente con su RUC y cobrado un valor por lateada y pintada de la
unidad N.- 41 de la institución, labor que ya se había hecho en este vehículo
anteriormente en DICAORO y suscrito por el Tnlg. Jorge Rodríguez Ludeña,
Jefe de Servicios Generales y que el propio Francisco Flores Arica reconoce
haber recibido la unidad; que el señor Hitler Segarra Macas se ha
desempeñado como Jefe de servicios Generales y según el manual de
funciones del reglamento orgánico de Emeloro, entre sus funciones está la
de disponer el mantenimiento y reparación de los vehículos de la empresa y
supervisar su ejecución, que ha dispuesto se elabore el memorando N.-
DRR II del 20 de Diciembre del 2002 y sumillado por él para que se pague
dicho trabajo.- En contra de Ulvio Ruiz Ojeda quien se desempeñaba como
Director de Relaciones Industriales, quien a firmado la disposición de pago a
Francisco Flores Arica en memorando DRRII 1221 de fecha 20 de diciembre
del 2002; De fjs. 111 a 112, consta la versión del procesado FRANCISCO
FLORES ARICA que en lo principal manifiesta: que en el año 2002 trabajó
para DICAORO, como jefe mecánico de Latería, que en DICAORO hizo un
contrato para la empresa eléctrica para arreglar máquinas y laterias de los
carros y los vehículos llegaban con órdenes de los servicios generales, que
el hacía únicamente los arreglos de latería, que se trabajó por tres años, que
158
DICAORO tenía una secretaria y se manejaba tanto facturas tanto de él
como de DICAORO, que a veces le pedían facturas para facturar ellos, que
todo cobraban en DICAORO que en ningún momento ha cobrado cheque,
que todos los pagos fueron retirados de Emeloro por DICAORO, que el
cheque emitido por Emeloro a nombre de FOR CAR, factura N.- 00216 que
indicaron que era un trabajo pendiente a Emeloro por lo que ellos cobraron
ese dinero a nombre mío, que entregaba facturas firmadas a la secretaria
de DICAORO en vista de la confianza que tenía pero no recuerda los
nombres de la secretaria, que nunca cobro dinero directo de los clientes que
el cobraba un 70% por el arreglo, que no ha realizado los trabajos de
laqueada, pinteada de chasis, parchada de chasis y lateada de balde y
pintada total de la unidad N.- 41, que el sacó el facturero en el SRI por
cuanto en DICAORO le pedían factura para cobrar de los trabajos, que no
conoce el nombre de las personas que llenaban sus facturas; De fjs. 139
consta la versión de ULVIO RUIZ OJEDA que en lo principal expresa: que se
desempañaba como director de relaciones industriales de la empresa
eléctrica regional El Oro y que para salvaguardar los intereses económicos
de la empresa dispuso que la unidad de servicios generales sea la
encargada de efectuar la supervisión y control del mantenimiento del parque
automotor, que debían llevar un Kardex por cada unidad que sumaba
aproximadamente 60 vehículos, que esta fuera de la empresa mas de ocho
años, que la unidad de servicios generales solicita el pago de reparación de
la misma unidad pero ya no a nombre de DICAORO, sino a nombre del
maestro latero que había efectuado el supuesto trabajo (Francisco Flores
Arica), que este control lo debía hacer la unidad de servicios generales, que
en su calidad de director de relaciones industriales tenía bajo su
dependencia a la unidad de transporte y servicios generales, encargada de
llevar el control de los gastos de mantenimiento del parque automotor, que
para autorizar el pago de mantenimiento de vehículo debía existir el pedido
por escrito de parte del jefe de agencia en que prestaba servicios la unidad
este memorando tenía que tener el visto bueno del jefe de la unidad de
transporte y servicios generales, un visto bueno del dueño del taller de
159
trabajo, que para autorizar el pago se amparaba en las autorizaciones antes
señaladas .- De fjs. 206 consta una ampliación a su versión en la que agrega
que en relación al comprobante de pago N.- 0043012 del 31 de de Diciembre
del 2002 por la cantidad de USD 4726,40 Dólares y que se refiere a la
reparación de lateria y pinada de la unidad N.- 41 al servicio de la agencia de
El Guabo que de acuerdo al manual orgánico funcional de la institución la
Unidad de Servicios Generales se encargaba de verificar, inspeccionar y
tramitar la reparación del parque automotor, que la unidad de transporte de
servicios generales emitía la orden de trabajo para que los vehículos entren
al taller y que además debían de verificar el proceso de los trabajos, que por
ello la secretaria de esa unidad Gladis Sánchez elabora el memorando N.-
001221del 20 de Septiembre del 2002, y con la sumilla del jefe de
transporte de servicios generales con factura y pro forma es enviado a la
dirección de relaciones industriales para que lo firme y pase a la dirección de
finanzas para que lo firme y pase para el pago, que entre sus labores
estaban también el control de roles de pago, control de seguridad industrial,
asistir a la presidencia ejecutiva y junta general de accionistas y mas
reuniones de trabajo, procesos de contratación y elaboración de pólizas de
seguro, que en los documentos que sirvieron para la base de pago se
elaboraron fuera de su oficina como estaban plenamente establecido, que
confió en sus colaboradores y porque todos los actos públicos están
revestidos de buena fe, que el pago se efectuó por orden del presidente
ejecutivo pese a los reparos del contador que hace constar que la factura se
encuentra con enmendadura, además reconoce que es su firma la que
consta en el costado izquierdo adjunto al nombre de Ing. Cesar Ruiz Ojeda,
y que la sumilla en la parte inferior izquierda junto a servicios generales es
la de Hitler Segarra que obra de fjs. 183 del proceso (documentos que ha
servido de soporte por USD 4726, 40 al señor Francisco Flores Arca,
propietario del Taller FOR CAR); A fjs. 36 consta la versión de HITLER
SEGARRA MACAS ante el auditor de la contraloría que en lo principal
expone: entre el periodo de 1998 a 2003 se desempeño en la empresa
eléctrica regional del Oro como jefe de Servicios Generales , y que los
160
memorandos de fecha 20 de diciembre del 2002, que se refiera la reparación
de la unidad N.-41, dice que el no dispuso que la orden la dio el presidente
ejecutivo verbalmente, pero que las sumillas que constan al margen
izquierdo de dicho documento si son de él, que como jefe de servicios
generales llevaba el control de los vehículos y disponía el arreglo a los
talleres ordenados por la presidencia, que el primer arreglo de la unidad N.-
41 había sido ordenado por el jefe encargado Jorge Rodríguez Ludeña, con
orden de trabajo 06 de agosto del 2002, pero constato que al carro se le
había hecho algunos arreglos, ante una pregunta si constato los trabajos en
DICAORO o en el taller FOR CAR contesta que lo hizo en el taller DICAORO
entre finales de Agosto y finales del 2002.- De fjs. 141 consta le versión del
antes indicado procesado, en fase preprocesal en la que manifiesta: que el
vehículo N.- 41 de propiedad de la ex Emeloro ahora CNEL primero ingresó
al mantenimiento de los talleres de DICAORO por órdenes del Tnlgo.
Ludeña jefe encargado de la unidad de servicios generales y que cuando se
hizo el pago por USD 4726,40 al señor Francisco Flores Arica propietario del
taller FORCAR desconocía que con anterioridad ya habían realizado un
pago a DICAORO; A fjs. 103 consta la versión de JOSE RIOFRIO
MOROCHO, que en lo principal manifiesta: se ratifica en la versión dada en
la contraloría, que en la cual se rescata que a hecho observaciones en el
memorando N.- 1221 de fecha 20 de diciembre del 2002 que se refiere al
segundo pago en la unidad N.- 41 por encontrar con enmendadura en la
factura y que pese a ello el presidente ejecutivo con el director de finanzas
autoriza el pago; A fjs. 131 consta la versión MARCIA RAMOS VERA, que
en lo principal expresa: que labora en la Empresa Eléctrica El Oro desde el
año 1997 hasta el 21 de febrero del 2003, que tenía el cargo de tesorera y
efectuaba todos los pagos, luego que se realizaban todos los pasos, y que
sobre los pagos de este tema desconoce como se realizó el traslado de los
vehículos para su reparación, que no es la encargada de verificar si se
hicieron o no los trabajos que hay otro departamento para ello, explica que
primero en la jefatura de servicios generales se genera el pedido de
reparación de vehiculo luego pasa a la departamento de relaciones
161
industriales, luego a presupuesto, luego a la dirección de finanzas, luego la
presidencia ejecutiva ordena el pago y finalmente en tesorería llega toda la
documentación para que se proceda a su cancelación, en el caso de la
reparación de vehículo se requiere también una recepción que la realiza la
jefatura de servicios (el mismo que genera el pedido de reparación); De fjs.
352 a 353 consta la versión de GLADIS SANCHEZ BRICEÑO, funcionaria
de la actual CNEL antes EMELORO, que trabaja 19 años en la institución
que ella como secretaria no constata el trabajo si se ha realizado o no, que
reconoce el documento que obra de fjs. 178 y que se refiere a una orden de
pago a la empresa DICAORO, que su jefe Hitler Segarra le entregaba la
documentación para elaborarla, quien controlaba, supervisaba los trabajos
realizados y por realizarse era Hitler Segarra, Jefe de la Unidad de Servicios
Generales, que una vez que ella elaboraba el documento se lo enviaba a la
dirección de relaciones industriales, para que el Ing. Cesar Ruiz firme la
solicitud de pago, que la unidad de servicios generales se encarga del
mantenimiento y control del parque automotor, que la documentación de
soporte de una solicitud de pago se la entregaba a su jefe Hitler Segarra,
que el trabajo de César Ruiz no era el de verificar o controlar, esto lo hacía
el jefe de cada departamento, que ella elabora la solicitud de pago y que su
jefe verifica y sumilla, que en documento que obra de fjs. 183 y que se
refiere a la orden de pago por Francisco Flores Arica, que reconoce que es
documento elaborado por ella, esta su nombre y apellido por ello lo
reconoce, que no es responsabilidad de la dirección de relaciones
industriales controlar o verificar alguna posibilidad de duplicidad porque para
eso esta la sumilla del señor jefe de servicios generales señor Hitler Segarra;
De fjs. 355 consta la versión de GERMANIA PEREZ MALDONADO,
secretaria ejecutiva de la dirección de relaciones industriales CNEL, que
básicamente entre sus labores esta el de recibir la documentación que emite
los departamentos que están bajo la responsabilidad del área como el jefe
de servicios generales, que luego de haberse realizado los trabajos llega a
su oficina, los revisa y entrega a su jefe en este caso Cesar Ruiz, director de
relaciones industriales y el firmaba y luego pasaba a la dirección financiera,
162
que en el área de relaciones industriales no se verifica los servicios, que esa
era una función de servicios generales, y que las órdenes de pago de fjs.
178 (a favor de DICAORO) y 183 (a favor de Francisco Flores Arica), no
fueron elaboradas por ella, que los elabora la secretaria de servicios
Generales, esto es, por parte de Gladis Sánchez Briceño; De fjs. 357 a 358
consta la versión de SAMUEL RIOFRÍO MOROCHO que en lo principal
indica: ser contador de CNEL, que se ratifica en la versión dada en la
contraloría, que él ha hecho observaciones al pago que consta a fjs. 183
(estoes la cancelación a Francisco Flores Arica en el mes de emisión de la
factura), pero por la disposición del presidente el dispuso que continúe el
pago y que esa fue la única razón, que es el área de servicios generales la
que se encarga de verificar que los bienes o servicios consignados en las
facturas se realicen, que el verificaba la factura de soporte a la
documentación, que el Ing. Cesar Ruíz Ojeda no le a insistido para que
realice el trámite de pago; De fjs. 360 consta la versión LUIS BARROS
CARRIÓN, que en lo principal indica: que labora en la empresa eléctrica del
cantón El Guabo que su jefe es Peter Cabanilla que el lo dejó en servicios
generales al señor Douglas Ordoñez que ya es fallecido, que también Edgar
Molina Moreira labora en la agencia El Guabo y que es su jefe; A fjs. 367
consta la versión de JAVIER IBAÑEZ CHAMBA, que en lo principal
manifiesta: haber rendido su versión ante el delegado de la contraloría, y que
por haber pasado casi nueve años no recuerda los detalles con precisión,
pero si recuerda el procedimiento, que toda orden para contratar un bien o
un servicio deben de realizar por escrito y firmado el pedido cada director de
área, cada unidad generaba la necesidad, con todos los documentos de
respaldo la presidencia tramitaba el pago, el no podía saber si le estaban
mintiendo o si alguien se invento la necesidad sin existir la misma, que el
responsable del pago es el departamento financiero.- CUARTO.- Para
calificar el Delito tipificado y sancionado en el Art. 257 del Código Penal (En
adelante CP), esto es, Peculado, por el cual emitió la fiscalía dictamen
acusatorio en audiencia oral en contra de los señores ULVIO CESAR RUIZ
OJEDA, HITLER ANNE SEGARRA MACAS y FRANCISCO FLORES
163
ARICA, se debe en un primer momento analizar el tipo penal, que para el Dr.
Guillermo Cabanellas, al referirse a ese delito dice es Peculado: “...La
Sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por
aquel a quien está confiada su custodia o administración...”; En similitud se
expresa FLORES Uzcátegui Gustavo y GARCÍA Falconí José: en Manual de
Practicas Procesal en los Juicios por Peculado “El funcionario público o el
encargado de un servicio público que, teniendo por razón de su cargo o de
su servicio, la posesión de dinero o de otra cosa mueble, perteneciente a la
administración pública, se los apropie o los distraiga en provecho propio o
ajeno,…”; la Dra. Paulina Araujo Granda en su obra “Apuntes para el estudio
del Código Penal” nos señala: que El Peculado no es otro que el uso que
los dineros o efectos, estén en poder del empleado a consecuencia o a
causa de la función que ejerce, ya porque el funcionario esté en la obligación
de recibirlos o exigirlos o por la confianza que inspira su carácter de
empleado público; El Art. 257 del Código Penal Ecuatoriano describiéndose
al peculado expresa que lo cometen: “... los servidores de los organismos y
entidades del sector público y toda persona encargada de un servicio
público, que, en beneficio propio o de terceros, hubieren abusado de dineros
públicos o privados, de efectos que los representen, piezas, títulos,
documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en
virtud o razón de su cargo…” , como se puede observar, el tipo penal del
peculado utiliza el verbo rector “ABUSAR”, y el elemento objetivo sobre el
que se construye la infracción, es básicamente el de dinero público o
privados con finalidad social o pública, o de efectos que lo representen, ya
consista en el abuso, el desfalco, malversación disposición arbitraria o
cualquier otra semejante, que haya violentado su correcta administración; el
elementos subjetivo, en tanto el sujeto activo, es un funcionario público o
cualquier persona encargado de un servicio público, que tenga aquellos
dinero o efectos de los que abusa en su cargo o en razón de su cargo, se
comprende a todos los funcionarios que manejen fondos, y que han
incumplido el deber de fidelidad y lealtad que debe tener todo servidor
público; el sujeto pasivo es una entidad del sector público a la que
164
pertenecen dichos fondos; Que de los elementos descritos en el literal a) del
numeral TERCERO de este auto es evidente que existe indicios graves y
fundadas de la existencia del delito de Peculado; en razón que de los hechos
investigados, se refieren al aprovechamiento del uso de los recursos
económicos de la ex Empresa Eléctrica Regional El Oro S.A., por parte de
servidores públicos y demás participantes en el hecho ilícito; que ha decir de
la auditoria realizada por la contraloría general del Estado (Art. 212 numeral
2 de la Constitución del Ecuador” entre una de sus atribuciones es la de
ddeterminar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios
de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas
a su control, sin perjuicio de las funciones que en esta materia sean propias
de la Fiscalía General del Estado”), efectuado a los estados financieros de la
empresa eléctrica regional El Oro, durante el periodo comprendido entre el
10 de agosto de 1998 al 31 de enero del 2003, se ha podido determinar que
mediante comprobante de pago N.- 41603 del 25 de septiembre del 2002 por
la cantidad de $7.952,00 Dólares, se ha cancelado a nombre de DICAORO
S.A, por concepto de lateada total, pintada de chasis, cambiada de túnel,
balde y pintada total de las unidades N.- 41 y N.- 11, vehículos estos de
Emeloro S.A; que un primer pago se había efectuado a DICAORO S.A el 25
de septiembre del 2002 por un valor de $3472,00 Dólares, según factura BNº
003528 por la unidad N.- 41; y, el segundo pago por esta misma unidad No.
41 a nombre de Francisco Flores Arica del taller FORD CAR, por un valor
de USD 4726,40 Dólares, según factura N.- 00216 (emitida el 10 de
Diciembre del 2002), sin que existan justificativos que expliquen las razones
por las cuales se ha realizado este segundo pago por los arreglos antes
indicados a esta unidad referida, ocasionando un perjuicio económico a la
institución por el valor de $ 4.726,40 Dólares, que es justamente el segundo
pago ; que a mas de ello se debe colegir que De fjs. 183 consta el oficio que
se dirigió a la Dirección de Finanzas en la cual se indica “Sírvase disponer el
pago a nombre del señor Francisco Flores Arica, propietario del taller FOR
CAR por la cantidad de US $ 4726,40 Dólares, por concepto de lateada total,
pintada de chasis, cambiada de túnel, lateada de balde y pintada total de la
165
unidad N.- 41”,;en tanto que de Fs.178 consta otra comunicación dirigida al
Director Financiero para que disponga el pago a nombre de DICAORO
oírle valor de USD. S/.7.952,00, por arreglo de las unidad 41 y 11, que de
estos recaudos procesales se establece que se ha justificado la materialidad
de la infracción en el presente caso.- SEXTO.- Que de la versión rendida por
JOSE VASQUEZ FLORES, auditor de la Contraloría del Estado, persona
que realizó la auditoria financiera a la empresa eléctrica regional El Oro S.A
en el período comprendido entre el 10 de Agosto del 1998 al 31 de Enero del
2002, y que redactó un informe con indicios de responsabilidad penal (DR1-
2003-119), ha indicado que existió un perjuicio para la Institución de USD
4726,40 Dólares, que el señor Francisco Flores Arica propietario del taller
FOR CAR ha facturado personalmente con su RUC y cobrado un valor por
lateada y pintada de la unidad N.- 41 de la institución, labor que ya se había
hecho en este vehículo anteriormente en DICAORO y que el propio
Francisco Flores Arica reconoce haber recibido la unidad en la antes
indicada empresa “DICAORO” (como consta de la versión rendida a fjs. 111
a 112); Que el señor Hitler Segarra Macas se ha desempeñado como Jefe
de servicios Generales que entre sus funciones estaba la de disponer el
mantenimiento y reparación de los vehículos de la empresa y supervisar su
ejecución, que ha dispuesto se elabore el memorando N.- DRR II del 20 de
Diciembre del 2002 (elaborado por Rosa Sánchez Briceño secretaria de la
unidad de servicio generales) y sumillado por él para que se pague dicho
trabajo (documento que obra de fjs. 183)( documentación que pasaba al
director de relaciones Industriales, para su revisión y firma de Ulvio Ruiz
Ojeda, luego se remitía a Dirección Financiera para que se proceda al
pago) .- En contra de Ulvio Ruiz Ojeda quien se desempeñaba como
Director de Relaciones Industriales, quien a firmado la disposición u orden
de pago a Francisco Flores Arica en memorando DRRII 1221 de fecha 20 de
diciembre del 2002.- Que en la versión dada por HITLER SEGARRA
MACAS, que ha sabido expresar que se desempeñó en la empresa eléctrica
regional de El Oro como jefe de Servicios Generales, que como funciones
tenía que llevar el control de los vehículos y disponía el arreglo a los
166
talleres, que el primer arreglo de la unidad N.- 41 había sido ordenado por el
jefe encargado Jorge Rodríguez Ludeña, con orden de trabajo 06 de agosto
del 2002( pero es evidente por que consta de autos que él autorizó y sumilló
la orden de pago Fs. 178) ; De fjs. 141 consta su versión en fase
preprocesal en la que ha manifestado: que cuando se hizo el pago por USD
4726,40 al señor Francisco Flores Arica propietario del taller FORCAR
desconocía que con anterioridad ya habían realizado un pago a DICAORO,(
cuando es evidente que esa era una de sus funciones) - Que a más de ello
se debe señalar que de la versión rendida por GLADIS SANCHEZ
BRICEÑO(obra de fjs. 352 a 353), funcionaria de la actual CNEL antes
EMELORO que su jefe fue Hitler Segarra, que quien controlaba, supervisaba
los trabajos realizados y por realizarse en los vehículos era Hitler Segarra,
Jefe de la Unidad de Servicios Generales, que esta unidad se encarga del
mantenimiento y control del parque automotor, que el documento que obra
de fjs. 183 y que se refiere a la orden del segundo pago a Francisco Flores
Arica, es un documento elaborado por ella, esta su nombre y apellido por
ello lo reconoce al documento.- Que GERMANIA PEREZ MALDONADO,
secretaria ejecutiva de la dirección de relaciones industriales de la CNEL, ha
manifestado que las órdenes de pago que obra de fjs. 178 (a favor de
DICAORO, primer pago) y fjs. 183 (a favor de Francisco Flores Arica,
segundo pago), no fueron elaboradas por ella, que los elabora la secretaria
de servicios Generales, esto es, por parte de Gladis Sánchez Briceño, que
además así lo aceptó en su versión la señora Sánchez .- De lo
anteriormente expuesto se debe precisar que quien era el encargado de
ordenar el mantenimiento, reparación y en especial supervisar la ejecución
de los trabajos a realizarse en el parque automotor de la Ex Empresa
Eléctrica Regional El Oro (ahora CNEL) era la unidad de Servicios
Generales, unidad dirigida por HITLER SEGARRA MACAS, que esta función
como director de Servicios Generales se encuentra dispuesta en
REGLAMENTO ORGÁNICO FUNCIONAL DE LA EMPRESA ELECTRICA
REGIONAL EL ORO S.A., en el numeral 4.6.2, literal c) consta “Autorizar y
controlar la provisión de combustibles, lubricantes, mantenimiento y
167
reparación de vehículos”; que a decir de fjs. 251 se describen las funciones
del Jefe de Servicios Generales y entre una de ellas esta “Disponer el
mantenimiento y reparación de los vehículos de la empresa y supervisar su
ejecución”; y, Que el procesado FRANCISCO FLORES ARICA, mecánico
latero ha sabido manifestar que fue la persona quien realizó un primer
trabajo a la unidad N.- 41 de la Ex Empresa Eléctrica regional El Oro cuando
desempeñaba labores en DICAORO y que la factura N.- 00216 (emitida el
10 de Diciembre del 2002, segundo pago), por la cantidad de USD 4726,40
Dólares dada por FOR CAR y comprobante de pago N.- 0043012, fue por
concepto de reparaciones a la unidad N.- 41; que por tener nexos labores
con DICAORO, obtuvo el RUC, para poder cobrar, no da mayores
explicaciones del segundo cobro que sale a su nombre cuya factura le
pertenece al taller FOR CAR de su propiedad, limitándose a decir que la
secretaria DICAORO, le llenaban las facturas, pero es evidente que es
responsabilidad del dueño de las facturas responder por su correcto uso ;
Se debe precisar que el señor FRANCISCO FLORES ARICA no ostenta la
calidad de funcionario público pero de conformidad a lo señalado en la
Constitución del Ecuador en el Art. 233 “Ninguna servidora ni servidor
público estará exento de responsabilidades por los actos realizados en el
ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones, y serán responsables
administrativa, civil y penalmente por el manejo y administración de fondos,
bienes o recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y los
delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del
Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos de
peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para
perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos
casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de las
personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes
participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes
señaladas.; por tanto los hoy procesado no han aportado con prueba
suficiente que desvanezcan los indicios de responsabilidad penal en contra
de ellos, además estimo que existen presunciones graves y fundadas sobre
168
la participación de los procesados en el hecho materia de esta instrucción
fiscal.- Por lo expuesto fundamentado en lo que señala el Art. 232 del
Código de Procedimiento Penal, dicto Auto de Llamamiento a Juicio en
contra de HITLER ANNE SEGARRA MACAS y FRANCISCO FLORES
ARICA, cuyas generales de ley obran del proceso, por haber adecuado sus
conductas en calidad de autores en el delito señalado y tipificado en el Art.
257 del CP; Se confirma las medidas cautelares de carácter personal
dictadas con anterioridad; en Aplicación a lo que señala el Art. 193 del CPP.
se ordena la prohibición de enajenar de bienes inmuebles de los acusados,
debiendo para ello notificarse al Registrador de la Propiedad de este cantón
y oficiarse a los registrador de la Propiedad de los demás cantones de la
Provincia, conforme lo determina el numeral 4 del Art. 232 del CPP.-
SEPTIMO.- En cuanto a la Situación Jurídica del procesado ULVIO CESAR
RUIZ OJEDA, se establece: Que en su versión rendida en la fiscalía ha
sabido manifestar: que se desempañaba como Director de Relaciones
Industriales de la ex empresa eléctrica regional el Oro, que esta fuera de la
empresa más de ocho años, que la unidad de servicios generales es la
encargada de solicitar el pago de reparación de las unidades, que el control
durante la reparación de los vehículos lo debía de hacer la unidad de
servicios generales, y que para autorizar el pago de mantenimiento de
vehículos debía existir el pedido por escrito de parte del jefe de agencia en
que prestaba servicios la unidad, y que como ha sabido indicar la secretaria
de la unidad de Servicios Generales de la extinta Empresa Eléctrica
Regional El Oro S.A. y actual CNEL, GLADIS SÁNCHEZ BRICEÑO ha
reconocido que la firma, que consta en el costado izquierdo adjunto al
nombre de Ing. Cesar Ruiz Ojeda, es la suya; y, que la sumilla en la parte
inferior izquierda junto a servicios generales es la de Hitler Segarra que obra
de fjs. 183 del proceso (documentos que ha servido de soporte para el pago
por USD 4726, 40 al señor Francisco Flores Arca, propietario del Taller FOR
CAR), documento que ha sido elaborado por ella en la unidad de Servicios
Generales; se debe agregar que de la versión de GERMANIA PEREZ
MALDONADO, secretaria ejecutiva de la dirección de relaciones industriales
169
CNEL, ha manifestado que básicamente entre sus labores está el de recibir
la documentación que emite los departamentos que están bajo la
responsabilidad del área como el jefe de servicios generales, que en el área
de relaciones industriales no se verifica los servicios, que esa es una función
de servicios generales que como bien se señala en el REGLAMENTO
ORGÁNICO FUNCIONAL DE LA EMPRESA ELECTRICA REGIONAL EL
ORO S.A., que dentro de las funciones que le corresponde a Servicios
Generales explicados en el numeral 4.6.2, literal c) consta “Autorizar y
controlar la provisión de combustibles, lubricantes, mantenimiento y
reparación de vehículos”; que a decir de fjs. 251 se describen las funciones
del Jefe de Servicios Generales y entre una de ellas esta “Disponer el
mantenimiento y reparación de los vehículos de la empresa y supervisar su
ejecución”.-Que con relación a los señalado se puede concluir que entre las
funciones del Director de Relaciones Industriales, unidad a cargo de ULVIO
CESAR RUIZ OJEDA, no están las de ordenar mantenimiento ni reparación
de vehículos, ni aun menos supervisar su ejecución, que la unidad de
Servicios Generales, cuyo director HITLER ANNE SEGARRA MACAS,
emitía las ordenes de trabajo para que los vehículos entren al taller y que
además debían de verificar el proceso de los trabajos, que el director de
servicios generales con factura y pro forma enviaba a la dirección de
relaciones industriales para que lo firme y pase a la dirección de finanzas
para que lo firme y se proceda al pago por los arreglos realizados al parque
automotor, por tanto las funciones inherentes como Director de Relaciones
Industriales se encuentran en fjs. 264 Del expediente, sin que en ella se
pueda observar la función de ordenar el mantenimiento de automotores.-
Debido a ello es que cabe recordar lo que en doctrina actual, el Profesor de
Bonn; GüntherJakobs, en cuanto a Imputación Objetiva (Atribución del
Hecho Ilícito) ha sabido describir En la Obra Derecho Penal de Tomás
Gálvez Villegas y Ricardo Rojas León, Jurista Editores E.I.R.L, Octubre
2011, págs. 164 a 167: “La vertiente Funcional-sistemática ha desarrollado la
teoría del rol social que le corresponde desempeñar a cada persona…El rol
es definido como el conjunto de expectativas vinculadas a la conducta del
170
portador de una determinada posición… En el plano jurídico concreto, el rol
se muestra como una posición de deber que cada interviniente tiene y
administra como parte del sistema jurídico para posibilitar su funcionamiento.
Conforme a su rol, a cada persona le corresponde administrar un segmento
de la realidad y es responsable por la conducción o administración adecuada
del mismo. No todo lo que sucede en el mundo es competencia de todos,
sino solo lo que le corresponde conforme a su rol… En tal sentido el rol se
convierte en fundamento y límite de la imputación o atribución de
responsabilidad penal…En palabras del jurista Alemán GuntherJakobs…
Los límites de los roles funcionan a la vez como límites de la responsabilidad
penal…El rol garantiza que al sujeto únicamente se le pueda responsabilizar
por un hecho punible si: a) tenía un rol propio (con sus derechos y sus
deberes) y b) si ha infringido un deber personal correspondiente a su propio
rol; Aquello se debe añadir lo que Jakobs explica en su obra Nuevos
conceptos de Derechos penal, pág. 123 que dice “…Lo que es objetivo en la
imputación objetiva del comportamiento: se imputan aquellas desviaciones
respecto de aquellas expectativas que se refieren al portador de un rol”.- A la
vez se puede inferir en este razonamiento que “Jakobs nos enseña con
respecto a la denominada prohibición de Regreso significa que cada cual
responde por lo que hace y por lo que deja de hacer de manera consciente
y deliberada. Jakobs apunta a que el carácter de un comportamiento no se
imponga de modo unilateral y en forma arbitraria, ya que quien asume con
otro sujeto un vínculo de forma estereotipada (cotidiana) e inocua (que no
hace daño), no quebranta su rol como ciudadano (ni la confianza en la
norma), aunque el otro sujeto incardine (influencie, dirija, abuse) dicho
vínculo para delinquir: la prohibición de regreso hace referencia a aquellos
casos en los que un comportamiento (no doloso) que favorece la comisión
de un delito por parte de otro sujeto, (que si ha incumplido con su deber de
fidelidad y lealtad que debía cumplir como empelado público) no
pertenece en su significado objetivo a ese delito, es decir, que puede ser
distanciado (y separado) de él.” (Lo subrayado es mío) (ZAMBRANO
Pasquel Alfonso, Manual de Práctica Penal, Edilex Editores, pág. 266).- En
171
definitiva y con respecto al presente caso, por cuanto no se ha establecido
en su totalidad la presunción del nexo causal, en cuanto a la participación
del procesado ULVIO CESAR RUIZ OJEDA en el delito de Peculado por el
cual se ha dictado en su contra dictamen acusatorio,pero como queda
anotado, este procesado no tenía la responsabilidad de revisar o constatar
los trabajos, si revisaba documentos y el aparente error se observa en la
factura, que de ninguna forma puede considerarse dolosa, en definitiva ha
cumpliendo su rol conforme se enmarcan sus funciones en el Reglamento
antes indicado.- Por tantoel suscrito Juez, de conformidad a lo
establecido en el Art. 242 del Código de Procedimiento Penal, en
relación con el Art. 240 Num. 3 Ibídem, dicto Auto de Sobreseimiento
Provisional del Proceso Definitivo a favor del procesado ULVIO CESAR
RUIZ OJEDA, por lo que de conformidad con lo preceptuado en el Art. 246
Ibídem, se revocan las medidas cautelares ordenadas en contra del
imputado en mención.- Ejecutoriado este auto las partes presentarán la
enunciación de las pruebas con las que sustanciarán sus posiciones en el
juicio.- Se llama la atención a los representantes legales de la
CORPORACIONAL NACIONAL DE ELECTRICIDAD (CNEL), esto a su
Gerente por no haber presentado acusación particular de conformidad al Art
226.2 inciso 3) del CPP, y a quien al amparo del Art. 69 del CPP deberán ser
notificados.- El señor secretario enviará lo descrito en el último inciso del Art.
232 del CPP, a la oficina de sorteos a fin que luego del sorteo
correspondiente se radique la competencia en uno de los Tribunales de
Garantías Penales de El Oro para continuar con la siguiente etapa del
proceso penal, en aplicación a lo señalado en el Art. 232 C.P.P. se ordenan
las medidas cautelares señaladas en los numerales 4 y 10 del Art. 160 del
C:P:P, esto es la prohibición de salida del país, debiendo notificarse a las
Autoridades de Migración y la obligación representar cada ocho días en el
Tribunal que avoque conocimiento quedan facultadas las partes para
anunciar las pruebas;.-…conforme .-CÚMPLASE Y NOTIFÍQUESE.-
172
ANEXO 5
ASUNTO: Tránsito
Sentencia:
TEMA PRINCIPAL:
173
“SEXTO: ANÁLISIS DE LA SALA.- […] 6. Al respecto, la doctrina es
abundante y así lo refiere la catedrática de Derecho Penal de la Universidad
de Barcelona MIRENTXU CORCOY BIDASOLO, cuando expresa: ‘... Según
el principio de confianza el participante en el tráfico puede confiar en que los
demás se comporten también correctamente, mientras no le conste lo
contrario por circunstancias especiales del caso… El principio de confianza
despliega su eficacia en aquellos supuestos en que, con la actuación
infractora de un sujeto, se entremezclan otros participantes en la actividad
de que se trate, que se encuentran inmersos en el mismo peligro creado por
la infracción. El principio de confianza está estrechamente relacionado con el
riesgo permitido, pero es posible y conveniente distinguir entre ambos. El
principio de confianza tiene una incidencia análoga al riesgo permitido y
puede entenderse que resulta abarcado por este. Relación entre riesgo
permitido y principio de confianza. En el riesgo permitido decíamos que al
sujeto solo se le atribuían los riesgos creados por su conducta, a través de la
infracción de la norma de cuidado. Los demás riesgos concurrentes a la
situación eran ‘riesgo permitido’ respecto del sujeto, es decir no se le
imputaban […] En principio, podría entenderse que cada sujeto ha de ser
responsable de los riesgos que crea y que tiene que ser controlados. Sin
embargo, la experiencia demuestra que no es así y, en consecuencia,
cuando sea previsible es ante el fallo del tercero o de la víctima la evitación o
control de ese riesgo, ha de ser abarcado por el deber objetivo de cuidado
del autor y, por tanto, entrará en el riesgo típicamente relevante a este
atribuible... Quien infringe el deber de cuidado exigido por el tráfico no puede
apelar, para sí, al principio de confianza... Con esta limitación, el principio de
confianza resulta completamente superfluo. El sujeto que infringe un deber
de cuidado no puede ya confiar en que los demás actúen correctamente,
sino que, al contrario, se le hace responsable también de estos riesgos. Es
cierto que el principio de confianza no puede justificar la propia conducta
imprudente, pero no es menos cierto que no puede atribuirse al sujeto el
deber de evitar todos los riesgos de otras personas. Este límite del principio
de confianza permite, a la jurisprudencia que lo defi ende, imputar el
174
resultado en supuestos de intervenciones imprudentes de terceros o de la
víctima, sin más consideraciones. El que ha actuado imprudentemente
puede apelar al principio de confianza, cuando su conducta infractora no sea
causal para el accidente... El autor pese a su comportamiento defectuoso
puede apelar a la infracción del cuidado de la víctima, cuando el resultado
igualmente se produjera con una conducta adecuada de tráfico […]”.
ANEXO 6
175
sustancia vegetal verdosa presumiblemente marihuana, que dan un total de
32 sobres conteniendo presumiblemente marihuana; que con fecha 11 de
septiembre del 2011 se realiza la respectiva audiencia de calificación de
flagrancia y formulación de cargos que obra de fjs. 10 y 11, en contra de
SANTILLAN CRUZ SEGUNDO, dictándose orden de prisión preventiva en
contra de él; que con fecha 21 de Diciembre del 2011 a las 14H40 se realiza
la respectiva Audiencia de Sustentación de Dictamen y preparatoria de
Juicio de conformidad al Art. 224 y siguientes del CPP, que en la audiencia
el señor Fiscal emite un dictamen acusatorio por el delito tipificado y
sancionado en el Art. 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas; que luego de escuchada a los sujetos procesales el suscrito
juez de conformidad al Art. 226.3 del CPP anunciado dictar Sobreseimiento
Provisional del Proceso y Sobreseimiento Provisional del Procesado; y
siendo el estado de la causa el de dictar la auto resolutivo de forma motivada
para hacerlo se hacen las siguientes consideraciones: PRIMERO.- Que el
suscrito juez tiene competencia y jurisdicción para conocer el presente caso
de conformidad con los Arts. 21, 27 y 226.2 del Código de Procedimiento
Penal y de conformidad con el Art. 225 Código Orgánico de la función
Judicial. SEGUNDA.- No hay nulidad alguna de solemnidad sustancial en la
etapa de la instrucción fiscal conferido a la fiscalía determinados en el Art.
223 del Código de Procedimiento Penal, tampoco las partes han hecho
alegaciones al respecto en la audiencia de Formulación de Dictamen de
conformidad con el Art. 226.1 del CPP, por lo que se declara su validez.
TERCERA.- Dentro de la investigación, tendiente a demostrar la existencia
de la infracción tenemos: a).- De fjs. 03 a 07 consta el parte policial de
detención del ciudadano SANTILLAN CRUZ SEGUNDO, que en lo principal
se indica que por una llamada telefónica al 1800 DROGAS, que se hizo
conocer que un ciudadano de sexo masculino de acento costeño, de unos
60 años de edad, de cabello canoso, se dedica al expendio de drogas, en el
sector de Puerto Bolívar, en las calles General Córdova entre Apolinario
Gálvez y Gonzalo Córdova, en las afueras del restaurant el ñato, que ya en
el sector antes indicado se observo, que en una silla de plástico de color
176
blanco, un ciudadano de características similares, se encontraba en este
sitio, que al acercarse e identificarse como agentes antinarcóticos, que al
solicitarle se identifique, que dijo llamarse SANTILLAN CRUZ SEGUNDO,
que entre sus piernas tenía una funda con el logotipote Doritos, que en su
interior contenía otra funda de plástico de color blanco con el logotipo de
Biometrix, que en su interior había 28 sobres de papel periódico, que en el
bolsillo izquierdote la camisa que vestía había 4 sobres de papel periódico, ,
dando un total de 32 sobres de una sustancia verdosa presumiblemente
marihuana; De fjs. 07 consta el acta de verificación y pesaje de la sustancia
aprehendida a SANTILLAN CRUZ SEGUNDO, que la sustancia aprehendida
luego de sometida a las pruebas correspondientes dio como resultado
positivo a Marihuana dando un peso total en bruto de 56 gramos; A fjs. 30
consta el Acta de Diligencia de Reconocimiento, Verificación, Pesaje, Toma
de Muestras y Destrucción de Sustancias Estupefacientes Incautadas, que la
evidencia encontrada en SANTILLAN CRUZ SEGUNDO, dan como
resultado a Marihuana con un peso Bruto 41.1 GR y un Peso Neto de 36.3
GR; De fjs. 52 a 55 consta un Peritaje Psicosomático practicado a
SANTILLAN CRUZ SEGUNDO por parte del Dr. Wolney Polo Jaramillo, que
en el numeral señala 11.-) APRECIACIÓN PERSONAL DEL PERITO: Indica
que el Sr. SANTILLAN CRUZ SEGUNDO es una persona de 62 años de
edad, que ha venido consumiendo sustancias psicotrópicas (Marihuana) de
forma habitual y recreativa, desde los 15 años hasta la actualidad; que en el
numeral 12.-) DIAGNOSTICO se describe que el procesado a) Dependencia
de consumo de Marihuana, b) Dependencia de consumo de bebidas
alcohólicas; que en el 13.-) SI LA DROGA APREHENDIDA ES SUFICIENTE
O EXCESIVA PARA EL CONSUMO EXAMINADO: se determina que la
cantidad de droga incautada 36.3 gramos, es excesiva para el consumo
inmediato por una sola persona, pero esta droga iba hacer consumida por
sus dos amigos más, lo que si sería una cantidad apta para el consumo
Humano de estas tres personas; que en el numeral 14.-) dice
PRONOSTICO: Desfavorable sin ayuda, por lo tanto necesita tratamiento
psicológico para su recuperación; en el 15.-) CRITERIO TERAPEUTICO
177
DEL PERITO: (si el tratamiento debe ser ambulatorio o con internamiento),
se señala que el reconocido imputado requiere de apoyo profesional
Psiquiátrico y psicológico de preferencia con internamiento en un centro
especializado de rehabilitación; A fjs. 57 consta el Acta de Reconocimiento
del lugar de los hechos y evidencias con el cual se justifica el lugar existe;
De fjs. 58 a 63 consta el informe de reconocimiento del lugar de los hechos y
evidencias Nº 706-2011 que en las conclusiones indica que el lugar de los
hechos objeto de la diligencia existe y se encuentra localizada al occidente
de la ciudad de Machala, parroquia Puerto Bolívar, en las calles Gonzalo
Córdova y General Córdova específicamente a la altura de la farmacia
Karieliz; - B).- Respecto a la responsabilidad del procesado SANTILLAN
CRUZ SEGUNDO, se observa: De fjs. 23 y vuelta consta la versión del Cabo
De Policía Oscar Rodrigo Urgiles, Capa, suscriptor del parte, que en lo
principal indica que el 10 de septiembre del 2011 aproximadamente a las
13h00 en la parroquia Puerto Bolívar, en las calles General Córdova entre
Apolinario Gálvez y Gonzalo Córdova, que se aprehendió al ciudadano
SANTILLAN CRUZ SEGUNDO, que mediante llamada al 1800 DROGAS se
denunció a un ciudadano de unos 60 años de edad, de cabello canoso de
apellido Santillán, que estaba vendiendo droga, que se trasladaron hasta el
sector, que observaron al ciudadano descrito, que le realizamos un cacheo,
que notamos que entre sus piernas al momento de encontrarse sentado el
escondía algo, que se trataba con una funda con el logotipo Doritos, que en
su interior contenía otra funda plástica con el logotipo Biometrix, que en su
interior había 28 sobres de papel periódico con marihuana, que además se
encontró en su bolsillo izquierdo de la camisa 4 sobres de papel periódico
conteniendo marihuana, una cédula, un celular y US$ 25 dólares; De fjs. 52
y vta., consta la versión del Policía LUIS JAVIER CHIGUANO RODRIGUEZ,
quien suscribe el parte, que en lo principal manifiesta lo narrado en líneas
anteriores por su compañero suscriptor del parte Cabo De Policía Oscar
Rodrigo Urgiles; De fjs. 49 y vta., consta la versión del Cabo JIMMY
ALBERTO CARRION DELGADO, quien suscribe el parte policial, que en lo
principal narra los hechos descritos por su compañero Cabo De Policía
178
Oscar Rodrigo Urgiles; A fjs. 34 consta la versión de LETICIA VICTORIA
ZUÑIGA RONDOY, que en lo principal manifiesta que el día 10 de
septiembre del 2011aproximadamente a las 13h00, que estábamos
almorzando en el restaurant el Ñato, que esta ubicado en Puerto Bolívar en
las calles General Córdova entre Apolinario Gálvez y Gonzalo Córdova , que
llegaron los agentes, que procedieron a revisarme la cartera y al señor
SANTILLAN CRUZ SEGUNDO lo revisaron por fuera de sus prendas, que yo
no ví que le hayan encontrado sobres, que uno de ellos me preguntó si yo
sabía que él llevaba esos sobres, que le conteste que no, que se lo llevaron
mas de cinco policías en un vehículo, que indica que ha convivido con el
procesado hace dos años, que el consume marihuana varias veces al día,
que este fue el motivo para yo abandonarlo; De fjs. 50 consta la versión del
procesado SANTILLAN CRUZ SEGUNDO, que en lo principal expresa que
estuve comiendo en un comedor, que tiene de ocupación pescador, que en
ese momento pasaba mi esposa Leticia Zuñiga, que llegaron los agentes
antinarcóticos, que dijeron nadie se mueva, que me revisaron, que me
encontraron una bola de marihuana, que llevaba esto para fumar con dos
compañeros, que ellos (compañeros) también trabajan en pesca, que
compre cinco dólares de grifa, que los agentes me embarcaron al carro y me
llevaron detenido, que soy adicto desde la edad de quince años, que solo
fumo marihuana; que a las preguntas del fiscal ha respondido que se dedica
a la pesca con el Capitán Valdivieso, y que semanal nos ganamos cincuenta
a cien dólares; “1.-) Diga el deponente según el parte policiales pudo
observar que tenía entre sus piernas una funda con logotipo de Doritos que
a su vez contenía en su interior otra funda de plástico de color blanco con el
logotipo Biometrix conteniendo en su interior 28 sobres de papel periódico
con una sustancia vegetal verdosa presumiblemente marihuana,
continuando con el cacheo además se le encontró en el bolsillo izquierdo de
la camisa que vestía en ese momento cuatro sobres de papel periódico
conteniendo una sustancia vegetal verdosa presumiblemente marihuana,
señale de quien es dicha evidencia: R. Era mío para consumir con mis dos
compañeros que son también pescadores; 2.-) Diga el deponente si
179
anteriormente ha estado detenido de haberlo estado señale porque causas y
ante que autoridad: R. Si he estado detenido por encontrarme con
marihuana; 3.-) Diga el deponente si señala en su versión ser consumidor
indique los nombres y apellidos completos de las personas a quien usted le
compra la droga así como sus características físicas y el lugar donde
adquirió la misma? R.- Esa marihuana la compre en el Pampón en Puerto
Bolívar, le compre aun tal alias “Joatinero”, no SE su nombres, el es un
moreno tuerto.- CUARTO.- Para la calificación del delito tipificado y
sancionado en el Art. 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y
Psicotrópicas, señala que reprime a los que sin autorización legal, tendrán o
posean sustancias estupefacientes en sus personas, ropas, vajillas,
muebles, en su domicilio, en su lugar de trabajo, o a cualquier otro sitio del
que sean propietarios, arrendatarios tenedores u ocupantes a cualquier
título, o que esta bajo su dependencia o control. La referida norma legal
establece como uno de los supuestos fundamentales de la conducta típica y
antijurídica, en esta clase de delitos, la posesión o tenencia de la sustancia
estupefaciente, ya sea en el cuerpo, en las cosas, en los muebles o
inmuebles que uno posea o tenga a cualquier título. Según el Diccionario de
la Lengua Española, la posesión es el acto de poseer o tener una cosa
corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro y tener, asir o
mantener asida una cosa, sostener, sujetar (Sentencia Nº 234-2008 Juez
Ponente Dr. Hernán Ulloa Parada; Registro Oficial N.- 203 del Viernes 21 de
Octubre del 2011; Edición Especial, Pág. 07); Si bien del análisis del artículo
anterior se debe precisar que la ley de sustancias estupefacientes y
psicotrópicas, tiene como bien jurídico a proteger “La salud Pública”, que es
de carácter difuso, puesto que protege a todos los ciudadanos, y el ofendido
por el hecho delictuoso viene a ser El Estado, que por tanto el juez en un
Estado constitucional de Derechos y Justicia debe aplicar la norma y la
interpretación que más favorezca a su efectiva vigencia (Art. 11 núm. 5
Constitución del Ecuador), de ello se colige que “El juez no debe ser mero
aplicador de la ley penal. El juez tiene en sus manos casos concretos de
personas reales y en esos casos existen acontecimientos problemáticos: las
180
víctimas y los victimarios tienen derechos en un conflicto penal. En esos
casos, debe comprender el sentido del hecho con el derecho, la conexión de
la acción con la limitación, no puede ser indiferente al resultado de las
acciones, debe analizar la proporcionalidad en el contexto, valorar, aplicar
los principios si las reglas generan un resultado injusto y resolver
adecuadamente (Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; Biblioteca
Serie Justicia y Derechos Humanos; Obra: El Principio de Proporcionalidad y
la Interpretación Constitucional; Pág. 329)”, concluyendo de ello el juez si
bien es garante del derecho debe ser en igual forma garante de la justicia; y
en el presente caso durante la investigación fiscal consta; Del peritaje
psicosomático practicado a SANTILLAN CRUZ SEGUNDO que obra de fjs.
52 a 55 se desprende que el procesado tiene como hábito el consumo de
MARIHUANA, sustancia sujeta a control, misma que la ha venido
consumiendo desde la edad de quince años, hasta la actualidad que tiene 62
años de edad, circunstancias constantes en la apreciación del perito y
diagnóstico; que además se ha determinado que la cantidad de droga
incautada es 36.3 gramos de MARIHUANA, que como se ha determinado es
excesiva para el consumo humano, pero ha sabido manifestar el procesado
que la Marihuana iba a ser consumida por dos personas mas, dando un total
de tres personas a consumir, en sus labores de pesca, que ha decir del
perito, la misma si sería apta para el consumo humano; conforme señala en
el numeral 13) de su informe; Que en la versión que rinde el procesado
SANTILLAN CRUZ SEGUNDO en la fiscalía ha manifestado que tiene como
ocupación pescador, que lo que le incautaron era una bola de marihuana,
que la había comprado por la cantidad de cinco dólares, que la adquirió en el
Pampón, que desconoce el nombre de quien le vendió pero sabe que le
dicen el “Joatinero”, que es un negro tuerto, que iba hacer consumida con
dos amigos mas cuando estuvieran de pesca, que además es adicto a ella
desde la edad de quince años, que ha indicado que anteriormente a estado
detenido por encontrarle marihuana; Que en la versión rendida por LETICIA
VICTORIA ZUÑIGA RONDOY, que obra de fjs. 34 ha sabido expresar que
fue conviviente del procesado hace dos años y que lo abandonó por su
181
problema de adicción a la Marihuana; Por su parte los agentes que
detuvieron al hoy procesado han indicado que se trasladaron hasta la
parroquia Puerto Bolívar, en las calles General Córdova entre Apolinario
Gálvez y Gonzalo Córdova, por una llamada al 1800 DROGAS, que al llegar
al sitio los agentes antinarcóticos procedieron al cacheo respectivo y
encontraron en poder del procesado Marihuana; por tanto se debe estimar
que la persona que denunció vía telefónica conocía que el procesado tenía
en su poder droga, no lo han encontrado expendiendo o comercializando.-
QUINTO.- La ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como se
dijo anteriormente, los supuestos fundamentales de la conducta típica y
antijurídica, en esta clase de delitos, son la posesión o tenencia de la
sustancia estupefaciente, ya sea en el cuerpo, en las cosas, en los muebles
o inmuebles que uno posea o tenga a cualquier título; ahora bien la droga
(MARIHUANA) aprehendida a SANTILLAN CRUZ SEGUNDO, fue
encontrado como según se indica en el parte policial en una funda entre sus
piernas y cuatro sobres en su camisa, que luego de las experticias
realizadas han dado como resultado MARIHUANA, con un peso neto de 36.3
gramos, como ha sabido manifestar el procesado esa cantidad iba hacer
consumida por él y dos amigos más, cuando salgan de pesca, que tiene
como ocupación pescador, se debe agregar que la ex conviviente LETICIA
VICTORIA ZUÑIGA RONDOY, ha sabido decir que lo abandonó por su
consumo de Marihuana, que en el peritaje psicosomático determina que la
cantidad encontrada es excesiva pero que si iba hacer consumida por tres
personas era una cantidad apta para el consumo humano; por tanto sucede
que no se puede consumir si no se tiene el producto (MARIHUANA), y en la
presente, el delito por el cual acusó la fiscalía es por el Art. 62 de la LSEyP,
que la cantidad de 36.3 gramos es apta para el consumo de tres personas,
corresponde cuantificar que si la cantidad encontrada en poder del
procesado provoca un grave daño o afección al bien jurídico “SALUD
PÚBLICA”, cuyo ofendido es el Estado, para ello se debe atender a las
palabras del maestro Luigi Ferrajoli “Propone que uno de los criterios para
establecer la gravedad de un delito es la lesividad, es decir el daño que
182
provoca el delito al titular del bien jurídico tutelado” (Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos; Biblioteca Serie Justicia y Derechos Humanos; Obra:
Entre el Control Social y Los Derechos Humanos; Pág. 205); en similares
términos se pronuncia Zambrano Pasquel a decir el principio de lesividad
tiene como regla esencial aquella que impide y prohíbe castigar una acción
humana si no perjudica u ofende los derechos individuales o sociales de un
tercero, la moral o el orden público (Zambrano Pasquel, Alfonso; Estudio
Introductorio a las reformas al Código de Procedimiento Penal; Pág. 22); es
decir el derecho penal no puede ser utilizado para castigar conductas
autolesivas o autodegradantes, que no ocasionen un grave daño a terceros,
pues se debe de tener en cuenta que la Marihuana encontrada en poder de
SANTILLAN CRUZ SEGUNDO iba a ser consumida junto con dos amigos
más, y que por tanto bajo el principio de Libre Desarrollo de la Personalidad
consagrado en el Art. 66 núm. 5) de la Constitución del Ecuador, y en un
régimen democrático en que vivimos las personas tienen derecho a decidir
entre cuestiones positivas o negativas que afecten sus vidas y que “Decidir
por ella es arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la
condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por
fuera de ella se eligen(Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; Biblioteca
Serie Justicia y Derechos Humanos; Obra: El Principio de Proporcionalidad y
la Interpretación Constitucional; Pág. 346)”.- Por lo expuesto el suscrito juez
al considerar que el procesado SANTILLAN CRUZ SEGUNDO, desde la
edad de quince años hasta la actualidad, que tiene 62 años de edad, ha sido
dependiente del uso de Marihuana, y que la cantidad de Marihuana, esto es,
36.3 gramos de Peso Neto, iba a servir para el consumo total de tres
personas, que la cantidad es razonable para el consumo de tres individuos y
con la entrada en vigencia de la actual Constitución que es inminentemente
garantistas por tanto se irradia al sistema penal aquella corriente y al
disponer en el Art. 1 de la LSEyS “Esta Ley tiene como objetivo combatir y
erradicar la producción, oferta, uso indebido y tráfico ilícito de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas, para proteger a la comunidad de los peligros
que dimanan de estas actividades” y al no existir un grave daño concreto al
183
bien jurídico protegido “Salud Pública” puesto que como se expresa “El
Estado no es un pater familia que deba estar preocupado por la excelencia
moral de las acciones de sus ciudadanos; si éstas sólo tienen que ver con
cada individuo, constituyen un asunto ligado a la moral (Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos; Biblioteca Serie Justicia y Derechos Humanos; Obra:
El Principio de Proporcionalidad y la Interpretación Constitucional; Pág.
346)”; de ello el Estado no puede interferir en el libre desarrollo de la
persona y menos aún decidir por él; en consecuencia 241 del Código de
Procedimiento Penal se dicta Auto de Sobreseimiento Provisional del
Proceso y Sobreseimiento Provisional del Procesado a favor de
SANTILLAN CRUZ SEGUNDO, se ordena el cese de las medidas cautelares
de carácter personal y real; De conformidad al Art. 123 de la referida ley se
eleva a consulta de la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de
El Oro, afín de se resuelva lo pertinente; Intervenga el secretario del
despacho.- CUMPLASE Y NOTIFIQUESE.-
184
185
186
187
188
Informe sobre Derechos Humanos 2011; Universidad Andina Simón Bolívar;
Impresión F.R Ediciones Rumipamba
189
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9. http://www.rae.es/rae.html
190
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=http%3A%2F%2Fportal.uclm.es%2Fportal%2Fpls%2Fportal%2FPORTAL_I
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B1jlToyKBeiLiAKRhsmYBg&usg=AFQjCNGnsULjiUznsoAWOGHaecdg6I1Q
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2003.
191
19. REINHART MAURACH, Karl; Heinz Gossel, Heinz Zipf, “Derecho
Penal, Parte General, tomo 2, paginas 885/ 886, Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1995.
22. //www.pensamientopenal.com.ar/cdcongreso/ponen21.pdf
192
PALABRAS CLAVES
193