Violación sexual en menores de 14 años

Violación sexual

Desde su regulación el delito de violación sexual o análoga con un menor ha ido

cambiando y adecuándose a través del tiempo. En sus inicios solo se sancionaba la conducta

limitada al acceso carnal así por ejemplo Donna (2000) afirma “el delito de violación

consiste en tener acceso carnal con otra persona, por vía vaginal, anal o bucal” (p.378).

Comprendiendo en la actualidad este delito de violación sexual no solo al acceso carnal, por

vía vaginal, anal o bucal, así como el de cualquier otro acto análogo por el que se introduzca

objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías.

Disposición legal

Este delito se encuentra tipificado en el artículo 173 del Código Penal, el cual

prescribe: El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos

análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con

un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad la pena será de cadena perpetua.

2. 2. Si la víctima tiene entre diez años de edad y menos de catorce, la pena será no

menor de treinta, ni mayor de treinta y cinco años.

3. En el caso del numeral 2, la pena será de cadena perpetua si el agente tiene cualquier

posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le

impulse a depositar en él su confianza.

Elementos constitutivos del delito

Bien jurídico protegido.

Al respecto existen discrepancias y es en sí el problema de este tratamiento, analizar

cuál es el bien jurídico protegido. Donna (2000) refiere. “En cuanto a los menores de 13 años
(…) el bien jurídico protegido es la intangibilidad o indemnidad sexual de la persona” (p.14).

Al respecto. Caro (2002) afirma:

Lo protegido no es una inexistente libertad de disposición o abstención sexual, sino la

llamada “intangibilidad” o “indemnidad” sexual. Se sanciona la actividad sexual en sí

misma, aunque exista tolerancia de la víctima, lo protegido son las condiciones físicas

y psíquicas para el ejercicio sexual en “libertad”, las que puede alcanzar el menor de

edad, (…) Si se desea mantener a tales personas lejos de toda injerencia sexual que no

puedan consentir jurídicamente, en estricto no se tutela una abstracta libertad, sino las

condiciones materiales de indemnidad o intangibilidad sexual. (p.47-48)

Por consiguiente el bien jurídico protegido en el delito de violación sexual en menores

de 14 años no podría ser considerado la libertad sexual, porque esta alude a la capacidad

legalmente reconocida que tiene una persona para autodeterminarse en el ámbito de

su sexualidad, es decir la capacidad de elegir libremente, el lugar, el tiempo, el contexto y la

otra persona para relacionarse sexualmente, algo de lo que carecen los menores de edad.

Donna (2000) sostiene:

No puede aceptarse tan fácilmente que el bien jurídico es la libertad sexual en los

casos de una menor de 12 años y de la persona privada de sentido, ya que no existe tal

libertad. De allí que se pretende proteger a estas personas por la misma situación de

incapacidad, por lo cual se habla de intangibilidad sexual o de indemnidad sexual. Por

este motivo nuestra doctrina ha afirmado que se trata de una invasión o ataque de tal

derecho mediante acciones violentas o abusivas que avasallan la libre e íntima

decisión por parte del autor. Ello significa que el violador abusa o aprovecha las

circunstancias o calidades de la víctima que le impiden prestar válidamente su

consentimiento (casos que señalan los incs. Io y 2o) o bien, con violencia, elimina el

mismo, reemplazando así la voluntad de la víctima -efectiva o presumida por ley- por
 la suya (inc. 3o). En palabras de Núñez, es el abuso de situación o de un estado de una

persona. (p.384)

Esta breve revisión nos permite llegar a la conclusión satisfactoria de que en el delito

de violación sexual en menores de 14 años el bien jurídico que el derecho penal protege es la

indemnidad sexual, porque lo que la legislación protege desde esta perspectiva es el libre

desarrollo sexual del menor en relación con los mayores.

Sujeto activo.

El sujeto activo para este delito será cualquier persona mayor de dieciocho años de

edad varón o mujer. Debemos enfatizar que en sus inicios la mujer no era considerada sujeto

activo de este delito puesto que en razón de que no tiene el instrumento para realizar el

acceso carnal. Creus (1983) “(…) autor material directo únicamente puede actuar el hombre,

esa limitación no se extiende a los partícipes en los grados de coautoría participativa (p.ej.,

quien despliega la violencia para que otro logre el acceso) o complicidad (p.ej., quien facilita

instrumentos para desplegar la violencia), ni al instigador, que pueden ser personas de uno u

otro sexo” (p.176). En la actualidad, esta posición no tiene relevancia puesto que la mujer

como el varón tiene iniciativa y participación activa en una relación sexual y al haberse

ampliado el tipo penal al considerar otros instrumentos penetrantes como es partes del cuerpo

u objetos con apariencia similar al pene, es perfectamente posible que la mujer haga uso de

tales instrumentos y pueda someter sexualmente a un varón.

Sujeto pasivo.

Nuestra legislación para la penalización considera al sujeto pasivo en dos grupos y al

respecto el prescribe que será el menor (varón o mujer) que tenga las siguientes edades:

1. Menor (varón o mujer) de 10 años de edad.

2. Menor (varón o mujer) entre 10 años y menos de 14 años de edad.

 Al respecto. Creus (1983) señala: “Sujeto pasivo, por el contrario –también lo

dijimos- puede ser una persona de cualquier sexo que esté viva nuestra ley no pune ni

los actos de bestialidades con animales ni los de ultrajes sexuales a los cadáveres,

como lo hacen otras leyes, aunque en distintos títulos” (p.176).

Aspectos procesales

Vía procesal

Este tipo de proceso se da en la vía ordinaria, manteniendo en reserva la identidad de

la víctima.

Cambio de versión de la declaración

Según el Acuerdo Plenario N° 1-2011/CJ-116 la retracción como obstáculo al juicio

de credibilidad se supera en la medida en que se trate de una de un delito sexual cometido en

el entorno familiar o entorno social próximo. Esta retracción de la víctima está en función de

las resueltas tanto de una evaluación de carácter interna como externa. En cuanto a) la

primera, se trata de indagar: la solidez o debilidad de la declaración incriminatoria y la

corroboración coetánea –en los términos expuestos- que exista; b) la coherencia interna y

exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa; y c) la razonabilidad de la

justificación de haber brindado una versión falsa, verificando la proporcionalidad entre el fin

buscado –venganza u odio- y la acción de denunciar falsamente. Respecto de la perspectiva

externa, se ha de examinar: d) los probados contactos que haya tenido el procesado con la

víctima o de su objetiva posibilidad, que permitan inferir que la víctima haya sido

manipulada o influenciada para cambiar su verdadera versión; y, e) la intensidad de las

consecuencias negativas generadas con la denuncia en el plano económico, afectivo y

familiar.
 La prueba

La recolección de los medios de prueba en el caso de delitos sexuales no constituye una

selección acostumbrada, uniforme y cotidiana aplicada por igual a todos los casos de agresión

sexual, menos aún su valoración. Atento al principio de pertinencia, el medio de prueba debe

guardar estrecha relación con la materia que se quiere dilucidar, distinguiéndose: a) por el

grado de ejecución: la de un hecho tentado o consumado; b) por el objeto empleado para la

penetración: miembro viril o un objeto análogo; c) la zona corporal ultrajada: vaginal, anal o

bucal; d) por la intensidad de la conducta: penetración total o parcial; f) por las condiciones

personales de la víctima en este caso necesariamente será la de un menor de 14 años de edad.

 Referencias

Caro, D. C. (2002). Imputación objetiva, delitos sexuales y reforma penal. México:

Universidad Nacional Autónoma de México.

Donna, E. A. (2000). Derecho penal parte especial. Buenos Aires, Argentina: Rubinzal-

Culszoni.

Sproviero, J. H. (1996). Delito de violación. Buenos Aires, Argentina: Astrea