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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU

ESCUELA DE POSTGRADO

MAESTRIA EN DERECHO PENAL

SEMESTRE 2007 – I

CURSO: SEMINARIO DE DERECHO PROCESAL PENAL – MODULO II

TITULO: LA PRUEBA PRECONSTITUIDA Y SUS PROBLEMAS DE


VALORACION

DOCENTE: DR. PABLO TALAVERA HELGUERA.

ALUMNO: RAFAEL EDUARDO GIRAO BERROCAL

LIMA – PERU

2007
LA PRUEBA PRECONSTITUIDA Y SUS PROBLEMAS DE VALORACION

1. Problema e Hipótesis.
El principio de que la presunción de inocencia sólo puede ceder ante una
prueba de cargo generada con las necesarias garantías de inmediación,
contradicción, publicidad y oralidad, por lo tanto en la fase del juicio oral, tiene
como únicas excepciones admisibles la prueba anticipada y la prueba
preconstituida, siendo ésta última materia del presente trabajo. Pero son
conceptos poco claros en la teoría y en la práctica, que se usan de forma
confusa y alcanza a su régimen jurídico con evidente riesgo para los derechos
del acusado. Se niega la existencia de una "prueba preconstituida", hablándose
mejor de preconstitución de las fuentes de prueba y señalando cual puede ser
su régimen jurídico, haciéndolo girar sobre la idea de la falta actual de
disponibilidad de las fuentes de prueba para el juicio oral y las posibles
soluciones a ese problema que puedan ser compatibles con el respeto a los
derechos del acusado1.
El principio esencial en la práctica probatoria es el de contradicción, que se
encuentra dentro del derecho a la defensa, y constituye una exigencia
ineludible dentro del juicio oral para que las partes tengan conocimiento de las
pruebas, o mejor dicho que la defensa sepa cuales son las pruebas de cargo
presentadas y fundamente mejor sus pretensión presentando sus pruebas de
descargo. La prueba preconstituida al ser considerada entonces como una
excepción a éste principio no se produce la contradicción porque es practicada
por funcionarios administrativos (PNP o MP) teniéndose entonces que se
estaría vulnerando el derecho a la defensa 2, ya que se esta originando una
indefensión al procesado por un hecho delictivo al no ser informado
expresamente de la existencia de una investigación preprocesal por la posible
comisión de un delito, siendo la única solución al respecto que se reproduzcan
en el juicio oral o se ratifiquen en su contenido los protagonistas o se dé a las
partes la posibilidad de contradecirlas en dicho acto, no bastando la simple
fórmula por reproducidas del uso forense y sin más atención sobre ellas, ni aun
con el asentimiento del acusado. En resumen, se debe exigir la ratificación de

1
Guzmán Fluja Vicente C.. Anticipación y Preconstitución de la Prueba en el Proceso Penal. 1ra edición
Valencia. Tirant lo Blanch. 2006
2
Burgos Mariños Víctor. Tesis: “El Proceso Penal Peruano: Una Investigación sobre su
Constitucionalidad”. Lima. UNMSM. Unidad de Post Grado. 2002.
los agentes en el juicio oral para que la llamada “prueba preconstituida” alcance
su efectividad, facilitando evidentemente la contradicción en el juicio oral,
luego, en realidad, es este acto cuando culmina su producción, no siendo,
pues, muy afortunado, su término.

2. Análisis del tema.


Métodos Empleados:
- Hipotético-Deductivo
- Analítico

3. Desarrollo del Tema.


Se podría definir la prueba preconstituida como el escrito o documento que
antes de toda contradicción litigiosa, pero previéndola posible, redactan y
suscriben las partes para establecer con claridad y precisión la existencia y
alcance de un acto o contrato 3, pero tomar esta definición no sería de mucha
ayuda debido al carácter penal que representa el presente trabajo, por ello se
podría decir que es aquella prueba practicada antes del inicio formal del
proceso penal, en la denominada fase preprocesal, cuanto en la propia fase de
la investigación, realizada siempre con las garantías constitucionales y legales
pertinentes, y en la medida en que sean de imposible o de muy difícil
reproducción4. Otra definición que se podría dar es que es la prueba que existe
antes de la comisión del hecho delictuoso y antes del inicio del proceso penal,
es la que ha sido redactada antes de la contradicción litigiosa y que demuestra
con toda claridad y precisión la existencia de un acto 5, finalmente se podría
decir que es aquella practicada antes del inicio formal del proceso penal o en la
propia fase de investigación, observando las garantías constitucionales y las
prescripciones legales, con la finalidad de asegurar o mantener la
disponibilidad de las fuentes de prueba.
Roxin define la prueba como: “El medio u objeto que proporciona al Juez el
convencimiento de la existencia de un hecho”, pero que sucede cuando la
fuente a recabar corre el peligro de desaparecer una vez producido el evento
delictivo y antes del inicio formal del proceso penal. La regla de que la prueba
en el proceso penal únicamente tiene lugar en el juicio oral no comporta que
haya de negarse eficacia probatoria a las diligencias realizadas en las fase de

3
Cabanellas Torres, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. 13ª Edición. Argentina. Heliasta. 2000.
4
San Martín Castro César. Derecho Procesal Penal. Volumen II. Lima. Grijley. 2003.
5
Tambini del Valle, Moisés. La Prueba en el Derecho Penal. 2da Edición. 2000.
investigación, siempre que hayan sido practicadas conforme a las formalidades
que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la
libre declaración y defensa de los ciudadanos. Lo importante es el
aseguramiento de la prueba, protegiendo las fuentes de prueba para poder
trasladarlas en su día al órgano jurisdiccional de enjuiciamiento 6. Este supuesto
no alcanza a cualquier acto de investigación, sino tan sólo respecto a los
cuales se prevea la imposible reproducción en el juicio oral, siempre que se
garantice el derecho a la defensa y la posibilidad de contradicción.
Los requisitos que debe cumplir la prueba preconstituída para que se
constituya como tal, son:
a) Material: Debe ser irrepetible. No ha de ser reproducida en el juicio
oral por circunstancias excepcionales.
b) Subjetivo: Intervención judicial, en algunos casos estas diligencias
necesitan actuarse con posibilidad de contradictorio (citación de las
partes), pero en determinados casos no es exigible una contradicción
efectiva, como por ejemplo en los allanamientos, incautaciones, etc.
c) Formal: Lectura de documentos al ser introducidas al juicio oral,
posibilitando así la contradicción de las partes e impedir que a través
del principio de examen de oficio de la prueba documental pueda
introducirse en calidad de prueba todos los actos de investigación
que quedan plasmados en las actas.
Por ejemplo, en un delito tributario el Ministerio Público dispondrá la
formalización de la investigación preparatoria previo informe motivado del
órgano administrador del tributo, en este caso, este informe que proporcione
dicho órgano no puede ser considerado prueba preconstituída porque
simplemente es un informe que se recaba teniendo en cuenta un carácter
netamente procesal, ya que por así decirlo, solamente debe de orientar y poner
de conocimiento como se produjeron los hechos y quienes son los
intervinientes, sería erróneo que un fiscal y mas aún un Juez lleguen a sus
conclusiones respecto al caso concreto teniendo en cuenta solamente el
mencionado informe, lo que se consideraría acá prueba preconstituída sería los
documentos, facturas, la testimonial de trabajadores, es decir, las fuentes de
prueba que conformaron el informe legal y que van a pasar a la evaluación por
parte del magistrado y por ende sujeto a contradicción.

6
Rosas Yataco Jorge. Derecho Procesal Penal. 1ª Edición. Lima. Jurista Editores. 2005.
Al respecto cabría la pregunta: ¿Tienen naturaleza de prueba pre
constituida los informes especiales de control gubernamental?. Especial
mención merece la problemática que se plantea a partir de la calificación de los
informes de control gubernamental como prueba pre constituida por parte del
literal f) del artículo 15° de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Control y de la Contraloría General de la Repúblic a. Así, de acuerdo a una
interpretación ampliamente difundida entre los funcionarios del Sistema
Nacional de Control, en tanto estos informes especiales son calificados de ese
modo por la referida norma, y por ende van a formar parte de un proceso
judicial, se encuentran sujetos a la reserva judicial; sobre todo en el caso de la
identificación de responsabilidad penal, se sujetaran a la reserva de la
instrucción reconocida en el artículo 73° del Código de Procedimientos
Penales. En tal sentido, se niega el acceso a la información contenida en los
informes especiales. Ahora bien, sin perjuicio de la incompatibilidad
constitucional de una interpretación absoluta de la reserva judicial y
ciertamente de la instrucción, conviene preguntarse si más allá de la
calificación legal señalada, los informes especiales tienen naturaleza de prueba
pre constituida. Si bien el literal f) del artículo 15° de la Ley N° 27785, califica a
los informes especiales de ese modo, ello no puede ser entendido en los
términos dogmático procesales de dicho concepto. En efecto, resulta un criterio
unánime en la dogmática procesal calificar de prueba preconstituida a aquella
que por su naturaleza fugaz resultaría irreproducible o irrepetible en el juicio.
En ese sentido, siguiendo a Gimeno Sendra, este tipo de prueba debe recaer
sobre una situación física o una relación interpersonal que jamás podrá volver a
ser igual7. A su turno, Rives Seva siguiendo la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional español en esta materia, señala los requisitos de legitimidad de
la prueba preconstituida:
- Debe estar referida a hechos que por su fugacidad no pueden ser
reproducidos en el acto oral;
- Debe ser realizada por el juez y excepcionalmente por la policía;
- En su actuación se debe garantizar la contradicción por lo que la
defensa debe poder participar en su ejecución;

7
GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex, 1998.
- Debe tener un régimen de ejecución similar al del juicio oral 8.
De este modo, queda claro que la fungibilidad o imposibilidad de repetición es
la que justifica y define la figura de la prueba preconstituida, así como todas las
exigencias a las que se encuentra sometida. Por ende, es evidente que este
concepto no resulta aplicable a los informes emitidos como consecuencia de
una acción de control. De ahí que comentando esta norma, San Martín Castro
señale que el literal f) del artículo 15° de la Ley N° 27785, debe interpretarse en
el sentido que estos informes, por su propia naturaleza y contenido, habilitan la
formulación de acciones legales y por ende de una eventual denuncia penal.
Ello, en tanto la referida norma sólo vincula funcionalmente a estos informes
con el inicio de acciones legales, aunque utilizando erróneamente la
terminología de prueba preconstituida9. En se sentido, los informes especiales
tendrán el valor de una pericia o en su caso con elemento de prueba
documental, que tendrá que ser sometida a la actuación, valoración y
contradicción en el juicio oral como cualquier otro elemento de prueba, en esa
medida resulta incorrecto recurrir a su errónea calificación legal para derivar de
ello su exclusión del conocimiento público.
Otros ejemplos menos complicados constituyen las actas de levantamiento de
cadáveres, las muestras periciales de la escena del delito, actas de
constatación, entre otras de similar naturaleza.

4. Conclusiones.

I.- La prueba preconstituída es considerada como una excepción al derecho de


defensa, sustentada en un estado de necesidad y urgencia para recabar
fuentes de prueba indispensables dentro de un proceso penal.

II.- Para que tenga validez probatoria la prueba preconstituída éstas deben ser
reproducidas en el juicio oral o también los intervinientes en las mismas deben
de ratificarse en su realización, evitando se vulnere el derecho a la
contradicción que tienen las partes.

8
RIVES SEVA, Antonio Pablo. La prueba en el proceso penal. Madrid: Aranzadi, 1998.

9
SAN MARTÍN CASTRO, César y otros. Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y
asociación para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Lima: Jurista, 2002.
III.- Se le puede dar eficacia probatoria a las diligencias realizadas en las fase
de investigación siempre que no afecten un derecho fundamental ni las
formalidades del ordenamiento procesal.

IV.- La prueba preconstituida viene en constituirse en la última oportunidad que


se tiene para obtener una fuente de prueba que posteriormente dentro del
proceso se transformará en un medio de prueba, ya que si se esperara a que
se obtenga la misma dentro del proceso formal tal vez sería muy tarde y ya no
se pudiera adquirir.

“TIEMPO QUE PASA, VERDAD QUE HUYE” Edmon Locard

BIBLIOGRAFIA

GUZMÁN FLUJA, Vicente C.. Anticipación y Preconstitución de la Prueba en


El Proceso Penal. 1ra edición Valencia. Tirant lo Blanch. 2006

BURGOS MARIÑOS, Víctor. Tesis: “El Proceso Penal Peruano: Una


Investigación sobre su Constitucionalidad”. Lima. UNMSM. Unidad de Post
Grado. 2002.

CABANELLAS TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. 13ª


Edición. Argentina. Heliasta. 2000.
SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II. Lima.
Grijley. 2003.

TAMBINI DEL VALLE, Moisés. La Prueba en el Derecho Penal. 2da Edición.


2000.
ROSAS YATACO, Jorge. Derecho Procesal Penal. 1ª Edición. Lima. Jurista
Editores. 2005.
GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex,
1998.
RIVES SEVA, Antonio Pablo. La prueba en el proceso penal. Madrid:
Aranzadi, 1998.

SAN MARTÍN CASTRO, César y otros. Delitos de tráfico de influencias,


enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Aspectos sustantivos y
procesales. Lima: Jurista, 2002.

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