FUNDAMENTOS DE LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA

JESCHECK

I. Individualización de la pena y aplicación del Derecho

La individualización de la pena es la fijación de las consecuencias

jurídicas de un delito. Comprende la elección de la sanción y, en su
caso, la resolución acerca de la suspensión condicional de una pena o
medida de seguridad.

La mayoría de las veces para la individualización de la pena en el caso

concreto la ley deja al tribunal un amplio espacio de juego.
Normalmente, las distintas normas penales contienen simplemente
marcos punitivos que en no pocas ocasiones van desde la pena de
multa hasta la de prisión de varios años. La ley no señala en qué
extensión ha de ser fijada la pena dentro del marco punitivo; hay sólo
algunas pautas generales y reglas de aplicación para determinados
casos concretos.

Desde hace tiempo se ha extraído de ello la conclusión de que la

medición de la pena es una cuestión de la discrecionalidad judicial que
también puede llevar consigo un componente individual del
correspondiente órgano aplicador. En la actualidad, sin embargo, existe
un amplio consenso en entender que también la elección y la medición
de la sanción en el caso concreto es una decisión jurídicamente
vinculada. Esto trae por consecuencia que el tribunal tiene que guiarse
a través de las reglas generales (art. 46) y especiales (p.e. art. 47) de
la ley.

En los últimos tiempos los tribunales competentes para la casación de

sentencias han elevado sus exigencias y, particularmente, las que se
refieren a la motivación razonable de las decisiones en torno a la
determinación de la pena.

II. Individualización de la pena y marco punitivo legal

Una primera orientación vinculante para la fijación de la sanción la

proporciona el marco punitivo del tipo penal realizado por el autor. Sin
embargo, por regla general, éste permite todavía una amplia
evaluación del contenido del injusto del hecho pues el legislador, en su
esfuerzo por posibilitar también un castigo adecuado en las formas de
comisión del delito de mucha o escasa gravedad, ha establecido
marcos punitivos sumamente amplios.

En muchos casos el legislador sólo determina el marco punitivo a

través de la fijación de una pena máxima; en estos supuestos el
tribunal puede bajar hasta el mínimo de la clase de pena mencionada
por el tipo. En otros tipos penales la ley establece sólo una pena
mínima; aquí la pena puede alcanzar el límite legal máximo permitido.
De vez en cuando, incluso, se señala tanto un límite superior como otro
inferior. En otros deja al tribunal en libertad para elegir el tipo de pena
a ser aplicado (multa o prisión).

Dado que el principio de determinación rige asimismo para las

consecuencias jurídicas del delito, unos marcos punitivos tan amplios
también han suscitado objeciones de tipo constitucional. Ante la
comprobación del hecho de que la praxis no agota hacia arriba los
marcos punitivos existentes, muchos de ellos pueden ser reducidos
disminuyendo las actuales penas máximas.

Para la individualización de la pena el marco punitivo legal suministra

una escala de gravedad dentro de la cual hay que clasificar cada caso
concreto en función de sus especialidades. De acuerdo con ello, la
pena legal máxima permanece para las manifestaciones más graves
del delito y la mínima queda reservada para los casos más leves.

III. La igualdad en la individualización de la pena

A la vista del gran número de personas que son tratadas con reglas
jurídicas imprecisas en la determinación de la pena, no puede
sorprender que supuestos semejantes sean castigados de forma
diferente en distinto tiempo y lugar. Frente a la crítica de la desigual
medición de la pena, se alega la vigencia de los valores representados
por la independencia judicial y la individualización de la sanción en
relación con la persona del autor. También la jurisprudencia sólo acepta
la existencia de vulneraciones del principio de igualdad en la
determinación de la pena en tanto que el art. 3 I de la Constitución
alemana no vendría a garantizar ningún derecho a una misma
sentencia ante casos diversos.

IV. La individualización y los fines de la pena

La disposición nuclear de la individualización de la pena prevista en el

art. 46 contiene dos tipos de reglamentaciones en orden a la medición
de la sanción: en el apartado primero se remite a la toma en
consideración de los fines de la pena y en el segundo lleva a cabo una
enumeración de “circunstancias” que –en beneficio o perjuicio del
autor- pueden ser de importancia. Ciertamente que con ello quedan
todavía muchos aspectos abiertos para la individualización de la pena
en el caso concreto; sin embargo, el art. 46 I contiene por lo menos un
claro reconocimiento del legislador a favor de dos fines de la pena y
también una declaración acerca de su importancia. Según el art. 46 I la
“base” para la individualización de la pena es la culpabilidad del
autor; junto a ella hay que tener en cuenta según el art. 46 I 2 los
efectos de la pena sobre la vida futura del autor en la sociedad, esto
es, los intereses propios de su resocialización.

De la fórmula básica del art. 46 I 1 puede deducirse que

primordialmente la pena debe servir para la compensación del injusto
culpable realizado por el autor; la medida de la pena debe
corresponderse con la de la culpabilidad. En el ámbito de la
individualización de la pena ya no se trata de la justificación
fundamental de la actividad punitiva del Estado; ésta no sólo se funda
sobre el principio de retribución sino también sobre la consideración de
la protección de bienes jurídicos a través de la prevención general. De
acuerdo con una comprensión general la pena es un mal que logra una
justicia compensatoria frente al autor; esta función sólo puede
conseguirla si se correspondo con la culpabilidad, esto es, con el
quantum del injusto realizado imputable al autor. No puede probarse
que una pena justa en el sentido indicado tiene en cuenta de forma
óptima la aspiración de la prevención general, por ello se presupone a
menudo. Incluso aunque en el caso concreto fuera de otro modo, un
sistema en el que las penas se calcularan injustamente (con la
finalidad, por ejemplo, de intimidar de un modo especialmente intenso)
contradiría tanto las expectativas de la comunidad jurídica que no sería
apto para una estabilización del orden social a largo plazo.

Sin embargo, es extraordinariamente difícil el traslado de la medida de

la culpabilidad a la proporción de la pena tal y como exige el principio
de compensación de la culpabilidad.

De acuerdo con el art. 46 I 2 en el cálculo de la pena hay que tener en

cuenta sus efectos sobre la vida futura del autor en la sociedad. Con
ello se menciona el punto de vista de la prevención especial. Dado que
en Derecho penal no trata de una mejora general de las condiciones de
vida, con la alusión a los “efectos” de la pena sólo se hace referencia a
la comisión futura de delitos.

Existen diferentes concepciones en torno a la cuestión de cómo deben

ser coordinadas en la individualización de la pena del caso concreto las
instrucciones a veces contrapuestas que se derivan del art.46 I 1
(compensación de la culpabilidad) y art. 46 I 2 (prevención individual).
Realmente debe aceptarse que con la exacta observancia de todas las
reglas jurídicas y materiales la importancia de cada hecho ha de
corresponderse de forma precisa con una pena determinada (teoría de
la pena puntual). Sin embargo, apenas parece posible averiguar esa
pena “correcta” con una fuerza de convicción intersubjetiva. Además,
se plantea el problema adicional de en qué medida pueden aceptarse
desviaciones de una pena que (sólo) se adecua a la culpabilidad en
atención a sus repercusiones individuales. De acuerdo con la teoría
desarrollada por Horn este problema encuentra solución si en la
fijación de la medida de la pena sólo se tiene en cuenta la gravedad de
la culpabilidad; en cambio, para la elección de la clase de pena (prisión
susceptible de ser ejecutada, suspensión condicional, pena de multa)
son decisivas las necesidades individuales de resocialización del autor
(teoría gradual o de la valoración). Esta teoría es objeto de un
rechazo mayoritario pues no ofrece una solución adecuada para todos
los casos y porque además es demasiada rígida: de acuerdo con el
modelo legal del art. 46 I la culpabilidad es asimismo importante para
la elección de la clase de pena y la prevención especial lo es también
para la medición de la pena.
Para la consecución de una concordancia entre los objetivos de la
compensación de la culpabilidad y la prevención individual la
jurisprudencia ha desarrollado la denominada teoría del espacio
libre. Ésta parte por aceptar que en el caso correspondiente no puede
determinarse de modo exacto una pena adecuada a la culpabilidad,
sino que simplemente se puede suministrar una zona dentro de la cual
debe situarse la pena para no fallar en su función de llevar a cabo una
justa compensación de la culpabilidad del autor. Esta relación
imprecisa entre la culpabilidad y la pena puede ser aprovechada por el
tribunal para la prevención especial fijando la sanción entre el límite
inferior y superior del “espacio libre” de la culpabilidad, de acuerdo con
los efectos que puedan esperarse de aquélla para la integración social
del autor.