Jurisprudencia nacional y

Convención sobre Derechos del Niño

Selección de Francisco Estrada
Curso Academia Judicial 2018

Derecho penal juvenil

1. Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de septiembre de 2002, rol Nº 53.423-2002.

Recurso de Amparo Cox contra Gendarmería.
Redacción del Ministro Sergio Muñoz.

2. Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de mayo de 2003, rol Nº 11876-2003.

Recurso de Amparo Cristián A.A. y otros contra Jueza del 1er. Juzgado de Menores de
Santiago.
Redacción del ministro Carlos Cerda Fernández.

3. Corte Suprema, 11 de noviembre del 2008, rol Nº 6811-2008.

Recurso de Amparo por Jorge A.R.M.
Redacción del Ministro señor Brito.

4. Corte de Apelaciones de Concepción, 30 de agosto de 2008, rol N° 89-2008

Redacción Ministro César Panés

5. Corte Suprema, 18 de abril de 2012, rol N° 2995-12.

Recurso de amparo de Ciro S. R. P. contra aplicación de registro de ADN
También: Sentencia de Corte de Apelaciones de Valparaíso de 3 de abril de 2012.

Derecho de familia

6. Corte Suprema. Caso López Allende con Atala, 31 de mayo de 2004, rol Nº 1193-03.

7. Corte Suprema, 2 de noviembre de 2006, rol N° 6553- 2005.

8. Corte de Apelaciones de Concepción, 13 de junio de 2008, rol N° 377 -2008.

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9. Corte de Apelaciones de Valdivia, 16 de agosto de 2007, rol N° 690 -2007 .

10. Ministra de Fuero (Corte de Apelaciones de Santiago), 8 de Noviembre de 2010, Rol

Nº 2.844-2010.

11. Corte Suprema, 9 de abril de 2012, Rol Nº N°8377-11

12. Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de enero de 2015, rol Nº 2054-2014.

Redactada por Ministra (s) María Cecilia González Diez.
Tags: implicancia, conciliación, cuidado personal provisorio, medidas de protección

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1. Corte de Apelaciones de Santiago, 17 de septiembre de 2002, Rol Nº 53.423-
2002.
Amparo Cox contra Gendarmería
Redacción del Ministro Sergio Muñoz

Santiago, diecisiete de septiembre de dos mil dos.

A la presentación de fojas 202: Téngase presente.
Vistos y teniendo presente:
1° Que el abogado Francisco Cox Vial recurre de amparo a favor de los menores
José Adolfo Pereira Toledo, Abel Campos Campos, Cristian Acuña Hernández, Cipriano
Rodríguez Muñoz y Hernán Zulueta Sánchez, recluidos en el Centro de Detención Preventiva
Santiago Sur, modulo A, por cuanto su privación de libertad se realiza con infracción a normas
legales, internacionales y constitucionales que cita por parte del recurrido Juan Carlos Pérez,
Director General de Gendarmería. Solicita se acoja el recurso y se adopten todas las medidas
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los
amparados, por cuanto el recinto en que se encuentran es un establecimiento penal destinado a
internos adultos, sin embargo, desde octubre de 1997, en el Centro de Detención Preventiva
Santiago Sur, se reciben niños declarados con discernimiento y procesados por tribunales de la
Región Metropolitana, circunstancia que está en pugna con lo dispuesto en el artículo 37 de la
Convención de los Derechos del Niño. Por otra parte, con motivo de un altercado entre los
menores el día 26 de agosto pasado, a éstos se les lanzó gas lacrimógeno a la cara, siendo
golpeado el menor José Pereira por el cabo Veloso y actuó con violencia el sargento Velásquez,
aplicándose la sanción de encierro en celda solitaria por cinco días los menores Abel Campos,
Cipriano Rodríguez y Cristian Acuña, la cual no cumple con las condiciones fijadas por la
misma Convención, a lo cual se agrega que el trasladado de los menores a los tribunales se
realiza en los mismos carros que los internos adultos, conducta que se opone a recomendaciones
internacionales dadas por las Naciones Unidas para la protección de menores privados de
libertad (Regla 26 de RIAD).
2° Que informando el Director de Gendarmería a fojas 93 expresa que, con ocasión de la
ratificación y promulgación de la Convención de los derechos del Niño, se ha llevado adelante
un proceso de adecuación de la normativa legal y reglamentaria, como ha ocurrido con las leyes
19.343 y 19.806, Decreto Supremo N° 553, de 7 de junio de 2001, que establece el Reglamento
aplicable a menores de edad internos en establecimientos administrados por Gendarmería de
Chile, en lo cual se ha tenido presente las reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la
Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), Reglas de Naciones Unidas para la
protección de los menores privados de Libertad y las Reglas Mínimas para el tratamiento de
reclusos de Naciones Unidas, segregando a los menores de la población adulta, que en el caso
de Santiago se realiza un moderno módulo del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur,
que ha sido considerado como uno de los establecimientos que puede albergar menores de entre
16 y 18 años declarados con discernimiento, quienes están completa y totalmente separados de
la población adulta. Las medidas disciplinarias aplicadas a los menores se han realizado
conforme al procedimiento establecido en la reglamentación correspondiente y ante la
constatación de hechos que la justifican. En cuanto al traslado de los menores a los tribunales se
hace por el Departamento de Seguridad en vehículos destinados a adultos y menores, sin
contacto entre estos grupos.

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En el caso del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur el traslado se efectúa en el
habitáculo destinado al personal de Gendarmería y no junto a los adultos. El día 26 de agosto
pasado se originó una riña en la sección menores, debiendo utilizar elementos disuasivos por los
funcionarios y luego se aplicaron medidas disciplinarias a algunos internos, puesto que se
encontró en poder de Abel Campos un arma blanca. Se hace presente que el sargento Velázquez,
que aparece imputado en el recurso, a la fecha en que ocurrieron los hechos se encontraba
haciendo uso de feriado legal.
3° Que del mérito de los diversos elementos de juicio agregados a los autos, entre
ellos los requeridos como medidas para mejor resolver, entre ellas la constitución del ministro
de turno en el Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, se puede tener por establecido:
a) El Centro de Detención Preventiva Santiago Sur comprende diferentes edificaciones en un
mismo complejo penitenciario, que alberga adultos que se encuentran detenidos y procesados,
menores entre 16 y 18 años declarados con discernimiento y sometidos a proceso.
b) La edificación tiene un perímetro de seguridad, con un ingreso común, en donde se encuentra
la guardia, luego hay un patio de distribución en el que se accede a las distintas secciones:
hospital penitenciario, sección de adultos, cocina, escuela, cancha de deportes de los
funcionarios y una edificación con un ingreso común en que se encuentran dos secciones, una
de adultos de menor compromiso delictual y la sección menores.
c) En la sección menores se separa por pisos a los internos, conforme a su peligrosidad y sus
particulares preferencias, en el segundo, tercer y cuarto piso. Ante la enemistad de tales menores
se ha establecido un horario de dos horas por piso para salir a la cancha de deportes o patio que
tiene esta sección en el costado norte, el cual se agrega a fojas 177.
d) Las celdas están implementadas para tres personas, tienen aireación, luminocidad y cuentan
con baño, tres camas y una mesa. Las puertas permanecen abiertas, permitiendo que los menores
se comuniquen en el mismo piso.
e) Existe un comedor común para todos los menores.
f) En el quinto piso se encuentran las celdas de castigo o aislamiento, las que tienen la ventana
tapada con un latón que tiene pequeños orificios, la puerta tiene una mirilla, tiene dos bandejas
de lata para poner un colchón y ropa de cama, una mesa y un sector aislado en donde se instala
un recipiente para que los internos hagan sus necesidades. No cuenta con aireación ni luz
natural.
g) El pabellón de los menores tiene diferentes oficinas en donde funcionan talleres de música y
pintura.
h) La notificación de las resoluciones se efectúa mediante fax por los tribunales. Sólo para
diligencias en que se requiere la comparecencia personal del menor son trasladados a los
juzgados, lo cual se realiza en carros celulares usados al mismo tiempo que para adultos.
i) El hospital penitenciario atiende a menores y adultos, sin que cuente con una sección para los
menores.
4° Que la Convención de los Derechos del Niño recuerda que los niños tienen
derechos a cuidados, protección y asistencias especiales, en razón de su falta de madurez física
y mental, cuya regulación corresponde a la ley; entendiendo, en el artículo 1° por regla general
que niño es toda persona menor de 18 años de edad; el artículo 3° dispone que todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, atenderán primordialmente
el interés superior del niño, en cuya protección y cuidado adoptarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas, debiendo supervigilar su cumplimiento; acordando en
el artículo 40 diferentes medidas procesales especiales para los menores, y el artículo 37, en la

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letra c) indica que todo niño privado de libertad será tratado con humanidad y respeto que
merece la dignidad inherente a la persona humana, en particular, estará separado de los adultos,
a menos que ello se considere contrario a los intereses superiores del niño. En las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de
Beijing), la número 13 señala que los menores que se encuentren en prisión preventiva estarán
separados de los adultos y recluidos en establecimientos distintos o en recintos separados en los
establecimientos en que haya detenidos adultos. Mientras se encuentren bajo custodia, los
menores recibirán cuidados, protección y toda la asistencia social, educacional, profesional,
sicológica, médica y física que requieran, habida cuenta de su edad, sexo y características
individuales, lo que importa, se indica, evitar influencias corruptoras de parte de los adultos
mientras se encuentran en prisión preventiva, medida que se usará como último recurso y
durante ella no debe mantenerse a ningún menor en una institución donde sea vulnerable a las
influencias negativas de los reclusos adultos. Por la preocupación por el hecho de que muchos
sistemas no establecen una diferenciación entre adultos y menores en las distintas fases de la
administración de justicia y, en consecuencia, los menores están detenidos en prisiones y centros
juntos con adultos, se acuerdan diferentes Reglas de las Naciones Unidas para la protección de
los Menores Privados de Libertad, que en su número 26 dispone: el transporte de menores deberá
efectuarse a costa de la administración, en vehículos debidamente ventilados e iluminados y en
condiciones que no les impongan de modo alguno sufrimientos físicos y morales; en la regla 29
se señala: en todos los centros de detención, los menores deberán estar separados de los adultos,
a menos que pertenezcan a la misma familia. En condiciones de supervisión podrá reunirse a los
menores con adultos cuidadosamente seleccionados en el marco de un programa especial cuya
utilidad para los menores interesados haya sido demostrada; en las reglas 63 a 67 se establece lo
pertinente a los regímenes disciplinarios, contemplando el uso de la fuerza de modo excepcional
y prohibiendo los tratos crueles, inhumanos o degradantes, incluidos los castigos corporales, el
encierro en celda oscura y las penas de aislamiento o de celda solitaria, así como cualquier otra
sanción que pueda poner en peligro la salud física o mental del menor.
5° Que el derecho interno, en el artículo 17 de la Ley 16.618, prohibe a los jefes de
establecimientos de detención mantener a los menores de dieciocho años en comunicación con
otros detenidos o procesados mayores de edad. Por medio del Decreto Supremo N° 553, de 7 de
junio de 2001, del Ministerio de Justicia, se dictó la reglamentación aplicable a menores de edad
internos en establecimientos administrados por Gendarmería de Chile, señalando en su artículo
1° dicha institución dispondrá, dentro de los establecimientos penitenciarios que dirige y
administra, de espacios exclusivos para menores de dieciocho años en conflicto con la justicia,
en los que ningún menor será sometido a torturas, a tratos crueles, inhumanos o degradantes,
de palabra o de obra, ni será objeto de un rigor innecesario en la aplicación de las normas del
presente reglamento, según lo señala el artículo 8 agregando su artículo 10 “Las actividades al
interior de estos recintos, en especial el trato con los menores internos, se desarrollará con las
garantías y dentro de los límites establecidos por la Constitución, las leyes, los reglamentos, las
resoluciones judiciales y los tratados internacionales ratificados por Chile, que se encuentren
vigentes, particularmente se dará cumplimiento a lo dispuesto en la Convención de los Derechos
del Niño y a las recomendaciones y directrices aprobadas por los organismos internacionales de
los cuales Chile sea miembro.” El artículo 14 señala que los jóvenes mayores de dieciséis y
menores de dieciocho años de edad que ingresen a los establecimientos administrados por
Gendarmería de Chile, incluidos los que lo hagan en calidad de condenados, deberán
permanecer en recintos de uso exclusivo, totalmente separados de los internos adultos y
corresponderá a la Administración resguardar su seguridad. En lo concerniente a este recurso,

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por último los artículos 40 a 46 establecen las sanciones y procedimientos que se deben seguir
una vez aplicadas, entre ellas, para faltas graves, internación en celda solitaria por un máximo
de 5 días; medida que se cumplirá en la misma celda o en otras análogas en sus condiciones de
higiene, iluminación y ventilación, debiendo permanecer a lo menos una hora al día fuera de la
pendencia individual.
6° Que si bien resulta apropiado aspirar a la implementación de establecimientos en
que pueda disponerse un tratamiento integral, aislado, independiente y con un entorno acorde a
su condición, de los menores declarados con discernimiento, mayores de 16 y menores de 18
años de edad, circunstancias en las cuales se podría atender adecuadamente y con mayor
facilidad la problemática particular de estos niños, atendiendo el requerimiento que debe
aspirarse a considerar siempre el interés superior de los menores, con un nivel de cuidados y
preocupación preferente, lo cierto es que la normativa que obliga al Estado de Chile, conforme
lo dispone el artículo 27 de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados, contempla la
posibilidad de disponer ese régimen o sólo la segregación de los menores, cuando deban
permanecer en establecimientos carcelarios en que también están implementados para la
internación de adultos, de modo que resulta ajustado a Derecho, en el caso referido a los jóvenes
de la edad indicada, que fueren declarados con discernimiento, que se les mantenga en el
Modulo A, denominado Sección Menores, del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur.
Sin perjuicio de lo anterior, es evidente que Gendarmería de Chile debe extremar las medidas
para que los menores no alternen o se vinculen de modo alguno con los internos adultos, de
modo que, incluso al ser tratados en el hospital penitenciario o concurrir a otras dependencias
del establecimiento, se les aisla y atienda en forma preferente, con lo que se evitarán las posibles
influencias corruptoras de parte de los adultos mientras se encuentran en prisión preventiva,
atendida su falta de madurez física y mental.
7° Que las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los Menores
Privados de Libertad, que en sus números 63 a 67 se prohíbe establecer como medida
disciplinaria al interior de los recintos carcelarios de menores el encierro en celda oscura y las
penas de aislamiento o de celda solitaria, así como cualquier otra sanción que pueda poner en
peligro la salud física o mental del menor; normativa aceptada por Chile y a la cual se alude
expresamente el artículo 10 del Reglamento Aplicable a Menores de Edad internos en
Establecimientos Administrados por Gendarmería de Chile, de modo que la sanción
contemplada en la letra h) del artículo 40 del citado Reglamento, denominada internación en
celda solitaria resulta contraria a dichos preceptos dispuestos por el organismo técnico de las
Naciones Unidas, con mayor razón si se tienen cuenta que su ejecución práctica no se realiza en
la misma celda que habita el menor, como tampoco en otra de condiciones de higiene,
iluminación y ventilación similar, según se dejó establecido en el motivo tercero, letra f) de esta
sentencia, por lo cual Gendarmería de Chile deberá abstenerse de aplicar en el futuro dicha
sanción.
8° Que el aislamiento de los menores respecto de la población adulta en los centros
carcelarios, trae como consecuencia que este principio se mantenga en el traslado que se efectúa
a los tribunales, que ha llevado a disponer la regla 26 del instrumento aludido emitido por el
organismo técnico de las Naciones Unidas que impone realizarlo en vehículos debidamente
ventilados e iluminados y en condiciones que no les impongan, de modo alguno, sufrimientos o
riesgos físicos y morales, a los cuales los niños quedan sujetos al compartir con adultos, sin que
sea una medida suficiente el que se les mantenga en habitaculos destinados a los vigilantes, en
atención a que se genera un riesgo de verse expuestos a accidentes, por las condiciones de
seguridad en que se les traslada y puesto que es un hecho público que tales vehículos circulan

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con sus puertas traseras abiertas, de modo que, en lo sucesivo los menores serán trasladados en
carros celulares mediante viajes independientes o espaciales para menores, recordando al efecto
que el Estado se ha comprometido, en la citada regla 26, a solventar los gastos que importe la
presentación de los menores al tribunal, que, como se constató en la visita del señor Ministro de
turno al Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, es excepcional, puesto que las
resoluciones se les notifica por medio de fax en ese establecimiento.
9° Que conforme a lo informado a fojas 154 por el Juez del Sexto Juzgado del
Crimen de Santiago, en orden a que se sigue causa rol N46.873-6 para investigar las lesiones que
presentaba el menor amparado José Pereira Toledo, no corresponde adoptar medida al respecto,
pues se encuentra al amparo del derecho, al estar en cursa la mencionada pesquisa judicial.
10° Que de acuerdo a la competencia conservadora prevista por el artículo 21 de la
Constitución Política de la República a esta Corte de Apelaciones, se ordenará se guarde en lo
sucesivo las formalidades pertinentes en lo que dice relación con la privación de libertad de los
menores, asegurando de este modo la debida protección a los afectados y restableciendo el
imperio del derecho por la adopción de las providencias que se ha juzgado estrictamente
necesarias con dicho fin, resguardando, de este modo, la integridad física y moral de los
menores, como, además, adoptando la medida cautelar de la prisión preventiva a las
disposiciones internacionales ratificadas por Chile y que se encuentran vigentes.

De conformidad a lo expuesto, normas legales citadas y lo establecido en el Auto

Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se acoge el recurso de amparo de lo
principal de fojas 1, interpuesto por el abogado Francisco Cox Vial, en favor de los menores José
Adolfo Pereira Toledo, Abel Campos Campos, Cristian Acuña Hernández, Cipriano Rodríguez
Muñoz y Hernán Zulueta Sánchez, recluidos en el Modulo A, Sección Menores, del Centro de
Detención Preventiva Santiago Sur, sólo en cuanto:
a) Gendarmería de Chile extremará las medidas de seguridad para que los menores
no alternen o se vinculen de modo alguno con los internos adultos de los Centro de Detención
Preventiva o Cumplimiento Penitenciario, especialmente el denominado Santiago Sur, ex
Penitenciaría.
Tanto al ser tratados en el hospital penitenciario como al concurrir a otras dependencias del
establecimiento, ocasiones en que se les aislará y atenderá en forma preferente.
b) Gendarmería de Chile se abstendrá de aplicar la sanción contemplada en la letra
h) del artículo 40 del Reglamento Aplicable a Menores de Edad Internos en Establecimientos
Administrados por Gendarmería de Chile, aprobado por Decreto Supremo del Ministerio de
Justicia Nº 553, de 7 de junio de 2001, publicado en el Diario Oficial de 22 de enero de 2002,
denominada internación en celda solitaria.
c) En lo sucesivo, los menores serán trasladados en carros celulares mediante viajes
independientes o especiales, cuando deban comparecer a los tribunales o concurrir a otros
lugares, y Remítanse compulsas de fojas 1 a 5, 9 a 39, 43 a 53, 93 a 103, 108 a 115, 117 a 120,
155 a 158 y 176 a 186 de estos autos al Sexto Juzgado del Crimen de Santiago, para ser agregados
a la causa rol N46.873-6 en que se investigan las lesiones que presentaba el menor amparado
José Pereira Toledo.
Regístrese, comuníquese y archívese, si no se apelare.
Redacción del Ministro Sergio Muñoz Gajardo, quien no firma, por encontrarse ausente. Rol
Nª 53.423-2002.Dictada por los Ministros señores Lamberto Cisternas Rocha, Raúl Rocha Pérez
y Sergio Muñoz Gajardo.

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2. Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de mayo de 2003, rol Nº 11876-2003.
Recurso de Amparo Cristián A.A. y otros contra Jueza del 1er. Juzgado de Menores de
Santiago. Redacción del ministro Carlos Cerda Fernández.

Santiago, catorce de mayo de dos mil tres.

A las presentaciones que anteceden, ténganse presente.
Vistos y teniendo en consideración:
1º.- Que se recurre de amparo en favor de los niños que se individualizará en
lo decisorio, con motivo de sendas órdenes emanadas del Primer Juzgado de Menores de la
capital, que han dispuesto como medida de protección, su permanencia en un centro de
orientación y diagnóstico (COD), en vez de haber ordenado su atención por parte de un centro
de tránsito y distribución (CTD), lo que, en concepto de los actores, vulneraría el derecho a su
libertad, consagrado en el artículo 19 Nº 7º de la Constitución Política de la República ;
2º.- Que para proceder de la dicha manera, esto es, disponer la permanencia
en un COD en lugar de la atención en un CTD, la jueza del mencionado tribunal explica que se
está en presencia de menores en situación tan abiertamente irregular que, no obstante haber sido
reiteradamente puestos a disposición de CTDs. se han fugado, por lo que le parece que se hace
necesaria la incorporación a un COD, como medida de protección, sin que sea aplicable la nueva
redacción que al artículo 51 de la Ley 16.618 otorgó la 19.806, aplicable únicamente en las
regiones donde está en vigencia el nuevo sistema procesal penal;
3º.- Que en su redacción anterior a la Ley 19.806, así como en la actual, el
artículo 51 de la Ley 16.618 preceptúa, claramente, que las casas de menores de que trata esa
especial legislación corresponden a dos tipos de centros independientes y autónomos entre sí.
Uno de ellos, el COD, está destinado a acoger únicamente a los menores que hubieren cometido
hechos constitutivos de crimen o simple delito, mayores de 16 y menores de 18 años, en los que
los supuestos hechores han de permanecer por mientras el tribunal competente emite una
resolución relativa a la plausibilidad de hacer recaer sobre ellos la responsabilidad penal. En
cambio, el CTD está destinado a la atención de niños que requieren de diagnóstico, asistencia y
protección, con miras a adoptar alguna medida para su bien futuro. Como es fácil advertir, en
los COD el régimen es de internación, ingreso o permanencia, mientras en los CTDs. el sistema
es de atención;
4º.- Que al tenor del artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del
Niño, toda medida que adopte un tribunal con respecto a menores, deberá necesariamente tener
en consideración su interés superior. Ciertamente dentro de este concepto fundamental del
interés superior del niño está contenida la prohibición de privarlo de su libertad contraviniendo
el ordenamiento jurídico atingente, cual se desprende no sólo del artículo 37 letra b) de la citada
convención, sino del mencionado artículo 19º Nº 7º y de lo que sobre el particular estatuye el
Código de Procedimiento Penal. La misma inspiración tiene el artículo 40. 2. a) de la dicha
convención, en la medida en que prohibe que se impute a algún niño haber infringido el
ordenamiento sobre la base de comportamientos que las leyes no describen como ilícito. Desde
el momento en que respecto de los amparados se ha decretado su internación en un COD, se los
ha privado de su libertad, vulnerándose los recordados principios primordiales del derecho de
menores, que esta judicatura no sólo no debe desconocer, sino que está en la obligación de
resguardar;
5º.- Que de la dicha manera se ha incurrido en los vicios que contemplan los
artículos 21 de la ley primera y 306 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto un juzgado

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de letras de menores ha dispuesto una internación que, de hecho, asume las formas de una
privación de libertad, en un caso no previsto por la ley y sin que exista antecedentes que la
justifican.

En atención, también, a lo que mandan el artículo 5 inciso segundo de la

carta fundamental y el auto acordado sobre recursos de amparo adoptado por la Excma. Corte
Suprema en 1932, se acogen los intentados a fojas 5, 15, 24, 35 y 45 en favor de Cristián A.
A. de 13 años, Ernesto B. F. de 11 años, Roberto A. V. de 15 años, Víctor G. O. de 12 años
y Carlos A. H. de 16 años, respectivamente, debiendo el Primer Juzgado de Letras de Menores
dejar sin efecto la orden de permanencia de los nombrados en el Centro de Orientación y
Diagnóstico San Miguel- San Joaquín y disponer, respecto de B., A. y A., su atención por parte
de un centro de tránsito y distribución y, respecto de A. y G., la medida de protección de un
tratamiento ambulatorio por Senamóvil Fundación Educacional y Cultural San Pablo, por
haberse manifestado en estrados, en estos dos casos, la disposición de vacantes.
No se expide la orden a que se refiere el artículo 311 del Código de Procedimiento Penal, por no
existir mérito suficiente para ello.
No obstante, remítanse copias de estos antecedentes al tribunal pleno para los fines que haya
lugar. Regístrese, comuníquese y archívese.
Redacción del ministro señor Carlos Cerda Fernández. Nº 11.876-2003 Pronunciada por la
Octava Sala de esta Corte, integrada por los ministros señores Carlos Cerda Fernández y
Mauricio Silva Cancino y por el abogado integrante señor Hugo Llanos Mansilla.

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3. Corte Suprema, 11 de noviembre del 2008, rol Nº 6811-2008.
Recurso de Amparo por Jorge A.R.M.
Redacción del Ministro señor Brito.

Santiago, once de noviembre de dos mil ocho.

Vistos:
Se reproduce la sentencia apelada con excepción de sus motivos tercero y cuarto que se eliminan.
Y, teniendo en su lugar y además presente:

1º.- Que la Defensa Penal Pública interpuso recurso de amparo en favor del adolescente Jorge
A.R.M. en internación provisoria desde el 8 de abril pasado, a quien con fecha 6 de octubre
último se le rechazó la solicitud de sustituir dicha cautelar. El amparado se encuentra acusado
como autor de un delito de robo con violencia y de tenencia ilegal de dos armas de fuego
prohibidas y municiones, y para la realización del juicio - en el que también es imputado otro
adolescente sujeto a cautelares distintas de la internación provisoria- se ha fijado el 20 de agosto
del año próximo.
A consecuencia del tiempo que ha de esperarse para la celebración del juicio, cerca de nueve
meses, la recurrente califica de ilegal la internación provisoria que le afecta, por cuanto en su
concepto tal cantidad de tiempo, en primer lugar, vulnera el derecho a un juicio sin dilaciones
indebidas y lo previsto en el artículo 40 de la Convención de Derechos del Niño, que en lo
pertinente previene: “b) Que todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o
a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: iii)
Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente”, norma
de Derecho Internacional plenamente aplicables en Chile en virtud de lo previsto en el artículo
5º de la Constitución Política de la República. La situación denunciada vulneraría también la
norma del artículo 39 de la Ley N° 20.084 que dispone que el juicio tendrá lugar no antes de
quince días ni después de treinta siguientes a la notificación del auto de apertura del juicio oral."
Además resultan especialmente pertinentes los artículos 2 y 31 inciso tercero de la recién citada
Ley N° 20.084, el primero de los cuales señala “Artículo 2°.- Interés superior del adolescente.
En todas las actuaciones judiciales o administrativas relativas a los procedimientos, sanciones y
medidas aplicables a los adolescentes infractores de la ley penal, se deberá tener en consideración
el interés superior del adolescente, que se expresa en el reconocimiento y respecto de sus
derechos.
En la aplicación de la presente ley, las autoridades tendrán en consideración todos los derechos
y garantías que les son reconocidos en la Constitución, en las leyes, en la Convención sobre los
Derechos del Niño y en los demás instrumentos internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes.”
2º.- Que la cuestión que ha de ser resuelta en este recurso no dice relación con la cautelar de
internación provisoria, aunque lo que se decida le afecte, sino con la posibilidad de ser
jurídicamente razonable mantener al adolescente bajo esa medida hasta el día de la celebración
del juicio. Es útil poner de manifiesto lo anterior, porque esta Corte carece de competencia para
revisar lo resuelto en cuanto a la referida cautelar, y porque su intervención ha de circunscribirse
rigurosamente a los estándares previstos en el artículo 21 de la Constitución Política de la
República, norma desde la que será decidida esta acción cautelar del derecho a la libertad
personal.

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3º.- Que a estos efectos, además, han de tenerse en consideración los criterios que siguen. En
primer lugar, toda vez que no ha sido desvirtuada la presunción de inocencia puesto que el juicio
se encuentra pendiente, el adolescente Jorge Andrés R. M. debe ser tratado como inocente,
siendo por ello de carácter excepcional y transitorio toda cautelar que afecte sus derechos.
También incide su condición de imputado adolescente que de acuerdo con lo previsto en el
artículo 14.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos siempre ha de pretenderse
la readaptación social del menor. Además, el ya citado derecho a un juicio sin dilaciones
indebidas en la especie resulta aún más exigible, desde que el artículo 10.2 apartado b) del citado
pacto dispone que los menores serán llevados a juicio con la mayor celeridad posible.
4°.- Que la situación fáctica referida en el motivo primero ha de ser valorada jurídicamente
conforme con las normas y criterios ya citados en relación con la garantía constitucional de un
procedimiento racional y justo; la que debe ser aplicada de la manera que mejor optimice su
contenido, esto es protegiendo de modo intenso ante los hechos de que se trata.
Así las cosas, ante el estatuto que resulta de las normas invocadas, a juicio de esta Corte no
parece razonable aceptar que el adolescente espere por cerca de nueve meses la realización del
juicio en internación provisoria, porque esta demora vulnera la presunción de inocencia al
permitir un trato que de hecho la desconoce y porque el retardo dificultaría la finalidad de
reinserción social que establecen el proceso penal de los adolescentes y las sanciones que a éstos
corresponde.
Por este motivo no puede menos que entenderse vulnerada dicha garantía constitucional.
5°.- Que a objeto de dar real aplicación a tal garantía en la especie claramente desconocida por
la imposibilidad material de agendar el juicio dentro del plazo legal ya indicado, conforme con
lo que dispone el artículo 21 de la Constitución Política de la República que autoriza adoptar de
inmediato las providencias que juzgue necesario para reestablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado, esta Corte sustituirá la medida cautelar de
internación provisoria del modo que será indicado, por estimar que de esta manera se asegura
la comparecencia al juicio cual es el fundamento final de esta clase de medidas y se reconocen
el derecho de libertad personal y la presunción de inocencia.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 21 de la Constitución Política de la República, se revoca la sentencia apelada de
veintiuno de octubre último, escrita de fojas 37 a 42 y se declara que se acoge el recurso de
amparo deducido a fojas 1, a favor del imputado adolescente Jorge Andrés Rojas Meza, sólo en
cuanto se sustituye la medida cautelar de internación provisoria que le afecta, por aquellas
establecidas en los literales a), b) y d) del artículo 155 del Código Procesal Penal, consistentes
en:
a) la privación de libertad total, en su casa.
b) la sujeción a la vigilancia de Carabineros de Chile quien deberá supervisar el cumplimiento
efectivo de la medida antes decretada.
d) prohibición de salir del país.

Sin perjuicio de lo resuelto el Juez Presidente del Comité de Jueces del Tribunal Oral en lo Penal
de Talca procurará agendar los juicios en que se encuentren involucrados imputados
adolescentes en el período más breve posible.

Que, atendido el grave retardo que se observa en la programación de los juicios del Tribunal
Oral en lo Penal de Talca, atribuibles a razones no imputables a los miembros del mismo, se

11
ordena poner en conocimiento del Ministro Visitador de esta Corte, todos los antecedentes que
obran en la causa, relativos al funcionamiento de dicho Tribunal, para los fines pertinentes.

Transcríbase esta resolución y remítase vía correo electrónico al Tribunal Oral en lo Penal de
Talca. Regístrese y devuélvanse.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Carlos
Künsemüller L., Haroldo Brito C. y los abogados integrantes Sres. Benito Mauriz A. y Domingo
Hernández E.

12
4. Corte de Apelaciones de Concepción, 30 de agosto de 2008, rol N° 89-2008
Redacción Ministro César Panés

Concepción, sábado treinta de agosto de dos mil ocho.

VISTO:

A fojas 1, el Abogado Defensor Penal Juvenil don Franco Lemos Jeria, con domicilio
en calle Caupolicán Nº 101, Concepción, recurre de amparo constitucional preventivo a favor
de don Luis Eduardo Troncoso Matus, menor de edad, y en contra de la Juez de Garantía de
Concepción doña Erica Pezoa Gallegos, quien dictó la resolución de fecha 12 de agosto en curso,
en contra de sus representados.

Funda el recurso en que por sentencia de 6 de marzo de 2008 se impuso al amparado la

pena de 60 días de libertad asistida simple del artículo 13 de la Ley N° 20.084, como autor del
delito de robo en lugar no habitado. Posteriormente, fue citado a la audiencia del día 12 de
agosto en curso, a fin de debatir el posible quebrantamiento de la sanción, a la cual el menor no
asistió. En esta audiencia la Juez ordenó la internación del menor en régimen semicerrado por
el lapso de 30 días, lo que vulneraría el principio de que la privación de libertad es una medida
de último recurso y el artículo 52 de la Ley N° 20.084, que exigiría para dar por establecido el
quebrantamiento, oír al adolescente y ponderar la gravedad del incumplimiento, requisitos que
no se habrían cumplido. Todo lo anterior permitiría dar por establecido que se trataría de una
resolución ilegal, citando jurisprudencia al respecto.

Termina solicitando se tenga por interpuesto el recurso y se deje sin efecto lo dispuesto
en la resolución recurrida, por ser ilegal la resolución que ordenó la internación en régimen
semicerrado, sin perjuicio del ejercicio de las facultades que esta Corte ordene.

A fojas, 10 informa la Juez doña Erica Pezoa Gallegos, señalando que el amparado fue
condenado como autor del delito de robo en lugar no habitado y condenado a 60 días de libertad
asistida simple. Agrega que habría sido citado a audiencia para la aprobación de un plan de
intervención individual para el día 25 de abril de 2008, a la cual no asistió. Posteriormente, fue
citado a la audiencia del día 12 de agosto de 2008, para debatir el quebrantamiento, a la cual
tampoco asistió, a pesar de encontrarse debidamente emplazado. En esta última audiencia el
defensor accedió a debatir lo relativo al quebrantamiento, no obstante estar ausente el
adolescente, además la ley no exige la presencia personal del amparado.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que en la situación planteada en el recurso, lo que cabe fundamentalmente revisar

es si el juez de ejecución se encuentra o no facultado para adoptar cualesquiera de las medidas
que establece el artículo 52 de la Ley 20.084, esto es, en caso de producirse un quebrantamiento
de la condena, en ausencia del infractor.

13
 Conforme a los antecedentes que se han colacionado en lo expositivo precedente, la juez
recurrida procedió a sancionar al menor infractor Luis Eduardo Troncoso Matus, según lo que
se obró en una audiencia donde este menor no asistió, a una pena privativa de libertad
consistente en treinta días de internación en régimen semicerrado.

SEGUNDO: Que el inciso primero del aludido artículo 52, exige, sin embargo, que las medidas
que puedan aplicarse con motivo del quebrantamiento de una sanción, lo sean “previa a
audiencia”.

El acto procesal penal de la audiencia, como se sabe, tiene por objeto materializar el
principio de bilateralidad y el de contradicción, lo que implica que cualquier información o
antecedente que se ingrese al procedimiento por parte de uno de los intervinientes, para que
puede ser considerada válidamente por el juez, debe ser testeada por su contraparte.

Ahora bien, en el caso en examen este objetivo se cumplió, toda vez que ambos
intervinientes, es decir, el agente del Ministerio Público y el defensor del infractor penal
condenado estuvieron presentes en la audiencia y debatieron el objeto fáctico y jurídico de su
convocatoria.

TERCERO: Que, no obstante, cabe hacer notar que en la situación en análisis se trata de la
aplicación de una sanción más severa a un sujeto procesal condenado en el ámbito de la Ley de
Responsabilidad Penal de los Adolescentes, cuestión que implica que el juez debe ser aún más
cuidadoso en el respeto a los principios más arriba indicados, desde que en virtud del interés
superior del adolescente a que se refiere el artículo 2° de la ley en comento, el reconocimiento y
respeto de los derechos del menor infractor deben ser estrictamente controlados para que puedan
así tener un cumplimiento efectivo y no simplemente ficto.

CUARTO: Que, en este entendido, no debe olvidarse que la Convención sobre los Derechos del
Niño, en los dos numerales de su artículo 12, consagra el denominado “derecho a ser oído”,
norma que obligaba a la juez recurrida a ser más estricta en lo concerniente a la presencia del
menor infractor en la audiencia mencionada, ya que evidentemente lo obrado en ella podía
afectarle, tal como en los hechos acaeció, porque de una sanción no privativa de libertad se pasó
a una privativa de la misma. Y en esto, no está demás decirlo, en nada incide que el defensor del
menor que compareció a la audiencia haya aceptado que se obrara en ausencia de su
representado, como quiera que era la Juez quien estaba compelida a velar por el cumplimiento
irrestricto de los derechos del adolescente infractor, máxime que, como se dijo, esta misma
condición exigía que se obrara con completo y total apego a la normativa aplicable al caso.

Entender lo contrario, importaría aceptar que el instituto procesal de la convalidación

tendría operancia de frente a un escenario vulneratorio de derechos constitucionales y legales,
lo que jurídicamente es impensable.

Así las cosas, y acorde a una “interpretación conforme” a la norma de rango superior
anotada, el citado artículo 52 debe ser aplicado entendiendo que la “previa audiencia” de que
trata, debe contar necesariamente con la presencia del adolescente infractor.

14
QUINTO: Que, por otro lado, tampoco resultaba procedente que para aplicar la sanción
privativa de libertad la Juez haya considerado la naturaleza de los hechos materia de la condena
primitiva, pues con ello se vulnera el principio de prohibición de la doble valoración.

SEXTO: Que, consecuencialmente, la acción constitucional de amparo incoada habrá de

prosperar del modo que se dirá, puesto que al amparado se le privó de su libertad personal con
infracción constitucional y legal, al haberse adoptado la medida de internación en régimen
semicerrado, sin haberse respetado su derecho a ser oído.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en los artículos 5°,
inciso segundo, y 21 de la Constitución Política de la República, se declara: Que se acoge el
recurso de amparo interpuesto por don Franco Lemos Jeria, en favor de don Luis Eduardo
Troncoso Matus, y se deja sin efecto lo resuelto por la Juez recurrida en audiencia de fecha doce
de agosto en curso, la que oportunamente deberá aplicar, en su caso, cualesquiera de la medidas
que fueren pertinentes acorde al artículo 52 de la Ley 20.084, en una audiencia a la que deberá
comparecer legalmente el menor infractor y los demás intervinientes.

Se deja sin efecto, asimismo, la resolución de fecha veinte de agosto en curso, que ordenó
que el menor compareciera ante el Coordinador Judicial de Sename.

Comuníquese al Juzgado de Garantía de esta ciudad por la vía más rápida.

Agréguese copia autorizada de esta sentencia a la carpeta traida a la vista y en su

oportunidad devuélvase.

Redactada por el Ministro Suplente, don César Gerardo Panés Ramírez.

Rol N° 89-2008

15
5. Corte Suprema, 18 de abril de 2012, Rol N° 2995-2012.
Recurso de amparo de Ciro S. R. P. contra aplicación de registro de ADN
También: Sentencia de Corte de Apelaciones de Valparaíso de 3 de abril de 2012.
Tags: registro ADN

Santiago, dieciocho de abril de dos mil doce.

A fojas 49 y 51: A todo, téngase presente.
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus basamentos 2° y 3°, que se eliminan.
Y TENIENDO, EN SU LUGAR Y ADEMÁS, PRESENTE:
1°.- Que la Ley N° 20.084 Sobre Responsabilidad Penal Adolescente,
inequívocamente estableció un subsistema penal especial en favor de los adolescentes infractores
de ley completamente distinto del régimen normativo anterior, el que como único elemento
distintivo del estatuto de los adultos preveía un castigo de prisión disminuido. Lo anterior es
consecuencia del artículo 40.1 de la Convención sobre Derechos del Niño que dispone que los
niños infractores deberán ser tratados de acuerdo con su particular dignidad, cuidando fortalecer
valores y su reintegración a la sociedad, lo que encuentra reconocimiento legal en el artículo 2°
de la ley ya citada, en el que se dispone que en todas las actuaciones judiciales o administrativas
relativas a procedimientos, sanciones y medidas aplicables a los adolescentes infractores de la
ley penal, se deberá tener en consideración el interés superior del adolescente, que se expresa en
el reconocimiento y respeto de sus derechos.
2°.- Que, los referidos criterios normativos son recogidos en la ley ya referida y
generan un conjunto de derechos que legitiman la reacción penal. Se dispone, entonces, de
normas penales especiales que sólo son aplicables a los jóvenes porque los medios punitivos y
toda la actividad estatal ante el ilícito tienen en cuenta que ha de ejecutarse sin desatender el
interés superior del niño, esto es -brevemente- sin afectar el desarrollo del menor. Lo anterior es
directa consecuencia de haberse aceptado que los destinatarios de unas y otras normas, los
adolescentes y los adultos, son distintos.
3°.- Que, consecuentemente, ha de aceptarse que estas últimas reglas conforman el
subsistema penal aplicable a los adolescentes, que tienen el carácter de especiales, y que las
comunes han de entenderse como de aplicación subsidiaria.
4°.- Que, establecido lo anterior, corresponde precisar que la Ley Nº 19.970 que
previno la creación de un registro con las huellas genéticas de todos los imputados y condenados
a los efectos de investigaciones futuras por hechos delictivos, y que es anterior a la Nº 20.084
Sobre Responsabilidad Penal Adolescente -esto es al estatuto penal especial-, no es aplicable a
los adolescentes, no obstante que su texto no distingue entre adultos y adolescentes.
En efecto, ello es así porque la ley particular opta por la mínima intervención y porque, como se
ha dicho, no obstante la sanción que se impone, y también mediante ella, se busca la reinserción
social del adolescente. En este contexto normativo, no tiene cabida esta sujeción a la autoridad
justificada por la sola circunstancia de la sentencia condenatoria, porque para un adolescente,
no obstante los resguardos legales, no es intrascendente su inclusión para toda la vida en un
registro de este tipo porque con ello se le mantiene entre infractores. Toda vez que en este
subsistema el fin de la pena es la reinserción social del menor, toda acción del Estado que no
tienda a este objetivo ciertamente lo contraría.

16
5°.- Que, en concepto de esta Corte, todo lo anterior deriva en que la decisión de
extender al adolescente Ciro S. R. P., luego de tres años de haber sido sentenciado, la obligación
de tomarle muestras biológicas para incorporarlas al registro respectivo, importa una afectación
a su respecto, toda vez que como ha quedado demostrado se le está imponiendo algo que sólo
es exigible respecto de los adultos y que, además, perturba su reinserción futura, lo que evidencia
que en el proceder de los recurridos se han vulnerado expresas normas contenidas en una
Convención Internacional y en las leyes aplicables al caso, amenazándose en forma concreta la
garantía la libertad personal del amparado, lo que hace a todas luces procedente el recurso aquí
interpuesto.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19, N° 7°, y 21 de la

Constitución Política de la República, y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso
de Amparo, SE REVOCA la sentencia de tres de abril de dos mil doce, escrita de fojas 35 a 37,
y, en su lugar se decide que:
SE ACOGE el recurso de amparo deducido en la presentación de fojas 1 a 10,
por el defensor penal público Alejandro García García, en representación del menor Ciro
Sebastián Ramos Pino, en cuanto se deja sin efecto la resolución adoptada por el Tribunal Oral
en lo Penal de Valparaíso, de cinco de enero del año en curso, en aquella parte que ordenó dar
cumplimiento a lo previsto en el artículo 17 de la Ley N° 19.970 respecto del amparado Ciro S.
R. P., en los autos RUC N° 0800960789-8, RIT N° 11-2009 de ese mismo juzgado.

Se deja constancia que los Ministros Sres. Dolmestch y Künsemüller, resolvieron el asunto
en la forma que antecede, difiriendo de lo resuelto en anterior fallo, en atención a los
argumentos esgrimidos en el presente caso y considerando las particulares circunstancias del
mismo.
Comuníquese lo resuelto al Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso, por la vía más
expedita, sin perjuicio ofíciese.
Regístrese y devuélvase.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo
Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y Juan Escobar Z.

Sentencia de Corte de Apelaciones de Valparaíso de 3 de abril de 2012.

Valparaíso, tres de abril de dos mil doce.

Vistos:
A fojas 1 comparece Alejandro García García, abogado, Defensor Penal Público,
domiciliado en O´Higgins 1260, Valparaíso e interpone recurso de protección a favor de Ciro
S. R. P., y en contra del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso, solicitando se adopten
las medidas que en derecho se estimen pertinentes para restablecer el imperio del derecho y, se
proceda a dejar sin efecto a la complementación de la sentencia de 5 de enero de 2012 dictada
en Rit 11-2009 que se siguió contra el adolecente amparado.
Funda su acción señalando que el 10 de febrero de 2009 el recurrido condeno a Ciro
R. P. a la pena de 4 años de internación en régimen cerrado con programa de reinserción social
como autor del delito de robo con intimidación y el 5 de enero de 2012, resolviendo un oficio
de Gendarmería de Chile, el tribunal dictó resolución complementando la sentencia , de darse

17
cumplimento a lo previsto por el artículo 17 de la ley 19.970, resolución que es ilegal y arbitraria
pues ha operado el principio del desasimiento del tribunal, no existiendo en la especie los
requisitos de las excepciones a este principio reconocidas en el artículo 182 del Código de
Procedimiento Civil; puesto que Gendarmería no es parte, no se ha solicitado complementación
dentro del plazo de 5 días después de dictada la sentencia, sino que con tres años de
posterioridad; con ello el tribunal ha vulnerado el principio de la cosa juzgada.
En cuanto a lo dispuesto en los artículo 5 y 17 de la ley 19.970, que establece el registro
de huellas genéticas de los condenados por ciertos delitos, señala que plantea serios
inconvenientes en relación a los adolecentes, pues se refiere a personas condenadas y, en estricto
rigor, los adolecentes se encuentran exentos de responsabilidad penal por lo que solo pueden
ser sancionados de conformidad a la lay 20.0847; agrega que la posibilidad que nunca pueda
ser eliminado ese registro, se opone a lo preceptuado por el artículo 21.2 de las Reglas Mínimas
de Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), que
establece que los registro de los menores que hubieren incurrido en conductas en conflicto con
la ley penal no se utilizaran en procesos posteriores que como adulto le afecten.
En cuanto al derecho vulnerado, señala que se pretende obligar a su representado a
tomarse una huella biológica para ser incorporada en un registro de personas condenadas, lo
que constituye una grave a privación, perturbación y amenaza a su derecho a la libertad
personal, ya que se le obliga a asistir al servicio médico legal para que se le extraiga una muestra
biológica, lo que afecta su derecho a la libertad ambulatoria.
A fojas 31 informan los jueces recurridos María Eugenia Vega Godoy y Francisco
Hermosilla Iriarte, señalando que con fecha 4 de enero Gendarmería de Chile solicito se
emitiera un pronunciamiento respecto de la extracción de muestra sanguínea para la toma de
ADN del sentenciado Araneda López y, por tratarse de un mandato legal, se decidió ordenar
se diera cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 19970, anotación que en caso
alguno priva, perturba o amenaza en su libertad personal o seguridad individual al amparado,
pues se encuentra privado de libertad cumpliendo la sanción de internación en régimen cerrado.
Agregan que el complemento, no se basó en la norma del artículo 182 del Código de
Procedimiento Civil, sino en la omisión al citado mandato legal y, sin perjuicio de que
Gendarmería de Chile no es parte en la causa, si advirtió al Tribunal de la omisión.
Con lo relacionado y considerando:
Primero: Que, el recurso de amparo puede ser deducido a favor de toda persona que ilegalmente
sufra cualquier privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y
seguridad individual, a fin de asegurar la debida protección del afectado.
Segundo: Que, en cuanto a la ilegalidad del acto, alegada por el recurrente, según da cuenta el
informe de fojas 31 y el mérito de la propia resolución de 5 de enero de 2012 fundamento del
presente recurso, ésta se fundamenta en lo dispuesto por el art. 17 inc. 2° de la Ley N° 19.970
que establece la obligación de determinar, previa toma de muestras biológicas si fuera necesario,
e incluir en el registro de condenados la huella genética del mismo, por lo que existiendo una
norma que prescribe la conducta realizada por la recurrida, no puede la misma calificarse de
ilegal, razón suficiente para rechazar el presente recurso.
Tercero: Que, a mayor abundamiento, el simple hecho de ordenar se presente ante la institución
correspondiente para la toma de muestras no importa una amenaza, perturbación o privación
de la libertad o seguridad individual del amparado.
Y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 21 de la Constitución Política de la
República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso

18
de amparo, se declara sin lugar el recurso deducido por Alejandro García García, abogado,
Defensor Penal Público, en contra del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso
Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.
N°Amparo-397-2012.
Pronunciada por los Ministros Sr. Julio Miranda Lillo, Sra. Rosa Aguirre Carvajal y por el
abogado integrante don Eduardo Court Murasso.

19
6. Corte Suprema. Caso López Allende con Atala, 31 de mayo de 2004, rol Nº
1193-03
Santiago, treinta y uno de mayo de dos mil cuatro.-
VISTOS Y TENIENDO UNICAMENTE PRESENTE:
PRIMERO.- Que don Jaime López Allende ha recurrido de queja en contra de los
Ministros y la Fiscal Judicial de la Corte de Apelaciones de Temuco don Fernando Carreño
Ortega, don Héctor Toro Carrasco y doña Tatiana Román Beltramin, por estimar que
procediendo arbitraria e injustamente y actuando contra derecho, confirmaron la sentencia de
primera instancia que otorgó la tuición de sus hijas (. . .) a su madre doña Jacqueline Karen
Atala Riffo;
SEGUNDO.- Que en el escrito respectivo se imputan a los magistrados recurridos las
siguientes faltas o abusos graves, que fundamentan el recurso:
a) Haber privilegiado los derechos de la madre sobre los de las niñas;
b) Haber faltado a su deber legal de proteger la vulnerabilidad de las menores, contrariando lo
ordenado en normas constitucionales y legales relativas a la materia;
c) Haber transgredido los principios que regulan la apreciación de la prueba en conciencia en los
juicios sobre asuntos de familia;
TERCERO.- Que la resolución objetada por el recurso se dictó en los autos sobre tuición
definitiva de las menores antes individualizadas, hijas matrimoniales del demandante don Jaime
López Allende y de la demandada doña Jacqueline Karen Atala Riffo;
CUARTO.- Que del examen de los antecedentes reunidos en dichos autos, que se
tuvieron a la vista, es posible tener por acreditados los hechos que se reseñan a continuación:
1° Que el demandante y la demandada contrajeron matrimonio el día 29 de marzo de 1993 y
sus hijas nacieron en agosto de 1994, enero de 1998 y diciembre de 1999, de modo que en la
actualidad cuentan con diez, seis y cuatro años, respectivamente;
2° Que la vida conyugal y familiar de matrimonio se alteró por problemas de convivencia que
condujeron a la separación de hecho de los cónyuges en febrero del año 2002, quedando de
común acuerdo a cargo de la madre la tuición y cuidado personal de las menores;
3° Que, con posterioridad, doña Jacqueline Karen Atala Riffo, asumiendo explícitamente su
condición homosexual, llevó a vivir con sus hijas a una pareja de sexo femenino;
QUINTO.- Que, en las circunstancias descritas, el padre de las menores dedujo su
demanda dirigida a obtener la tuición de sus hijas, sobre la base de argumentar que la decisión
adoptada por la madre siguiendo su tendencia homosexual, provoca daños en el desarrollo
integral psíquico y en el ambiente social de las tres menores; que el interés de sus hijas hace
necesario precaver las consecuencias perniciosas que les provocará criarse bajo el cuidado de
una pareja homosexual y que, en cambio, la vida junto al actor, les brindará un ambiente en el
que psicológica y emocionalmente tendrán mayores seguridades en su desarrollo personal;
SEXTO.- Que para resolver sobre el recurso de queja entablado en contra de los
jueces que se pronunciaron en segundo grado sobre la tuición de las menores antes
individualizadas, es preciso tener en cuenta que las normas que rigen la materia se contienen
básicamente en el Título IX de Libro I del Código Civil y han sido aplicadas en la sentencia que
motiva el presente recurso disciplinario;
SEPTIMO.- Que entre esas disposiciones, que tratan “De los Derechos y Obligaciones
entre los Padres y los Hijos”, los incisos primeros de los artículos 224 y 225 versan sobre el
“cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos”, el que radican de consuno en los dos
padres o únicamente en la madre, si ellos viven separados, estableciendo en ambos casos lo que
se denomina un derecho-deber para los progenitores, tal como lo reconoce expresamente el
artículo 236 del mismo Título al referirse a la educación de los hijos;

20
OCTAVO.- Que, en efecto, la tuición que ellos pueden ejercer en conjunto o
únicamente la madre, en caso de separación, no sólo importa el ejercicio de facultades, como las
señaladas en el artículo 234 del mismo Código Civil o la de “escoger el establecimiento de
enseñanza para sus hijos”, que contempla el inciso cuarto del N°11° del artículo 19 de la
Constitución Política, sino especialmente obligaciones y responsabilidades para quienes tienen
a su cargo el cuidado personal de los hijos;
NOVENO.- Que el ejercicio de las potestades y la ejecución de los deberes que
comprende la tuición debe llevarse a cabo en el marco del principio básico que orienta en la
materia el ordenamiento jurídico nacional y que recoge, entre otros preceptos, el inciso segundo
del artículo 222 del mismo Código Civil al declarar que “la preocupación fundamental de los
padres es el interés superior del hijo…” y al que responden igualmente las disposiciones de los
párrafos primeros de los artículos 3° y 9° de la Convención Internacional sobre Derechos del
Niño” ratificada por Chile, según las cuales en todas las medidas que le conciernan, es
primordial atender al interés superior del niño sobre otras consideraciones y derechos relativos
a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de los padres;
DECIMO.- Que los tribunales están obligados a considerar ese principio esencial al
resolver los asuntos relacionados con derechos y obligaciones de padres e hijos, tanto porque esa
noción representa el espíritu general de la legislación en la materia, cuanto porque así lo manda
el legislador al establecer, en el inciso segundo del artículo 242 del Código citado, que “en todo
caso, para adoptar sus resoluciones, el juez, atenderá como consideración primordial, el interés
superior del hijo…”;
UNDECIMO.- Que la mencionada regla del inciso primero del artículo 225 del Código
Civil, que previene que en el caso de que los padres vivan separados el cuidado personal de los
hijos toca a la madre, no es una norma absoluta y definitiva. El inciso segundo del mismo
artículo prescribe que, “no obstante, mediante escritura pública o acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro
de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo,
podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre” y su inciso
tercero dispone que “en todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por
maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal a otro de
los padres…”;
DUODECIMO.- Que, en consecuencia, el tribunal puede confiar el cuidado personal de los
hijos al otro padre, haciendo cesar la tuición de quien la ejerce, si existe una causa calificada que
haga indispensable adoptar la resolución, siempre teniendo en cuenta el interés del hijo;
DECIMO TERCERO.- Que la situación planteada en los autos en que se ha entablado el
presente recurso de queja, revela que los jueces recurridos no consideraron debidamente los
efectos que ella puede acarrear en el cabal resguardo de los intereses de las hijas y cometieron
falta o abuso grave tanto al aplicar las normas legales que rigen la materia, como al apreciar los
antecedentes de la causa en que pronunciaron la sentencia que ha originado el recurso;
DECIMO CUARTO.- Que, en ese sentido, cabe anotar que en el campo de los asuntos de
familia o que afectan a menores, las decisiones que la ley comete al tribunal también son y deben
ser de resorte y responsabilidad propia e indelegable de los jueces respectivos, de suerte que los
informes o dictámenes de psicólogos o asistentes sociales u otros profesionales que se alleguen
por las partes a la causa o que ordene el tribunal, son sólo elementos de la convicción que deben
formarse personalmente los jueces, al ponderar en su conjunto los medios de prueba;
DECIMO QUINTO.- Que en el juicio de tuición de las menores López Atala se hizo
valer la opinión de diferentes psicólogos y asistentes sociales acerca de que la condición de
homosexual de la madre no vulneraría los derechos de sus hijas, ni la privaría de ejercer sus
derechos de madre, pues se trata de una personal normal desde el punto de vista psicológico y
psiquiátrico. En cambio, se ha prescindido de la prueba testimonial, producida tanto en el
expediente de tuición definitiva como del cuaderno de tuición provisoria, que se han tenido a la

21
vista, respecto al deterioro experimentado por el entorno social, familiar y educacional en que
se desenvuelve la existencia de las menores, desde que la madre empezó a convivir en el hogar
con su pareja homosexual y a que las niñas podrían ser objeto de discriminación social derivada
de este hecho, pues las visitas de sus amigas al hogar común han disminuido y casi han cesado
de un año a otro. Por su parte, el testimonio de personas cercanas a las menores, como son las
empleadas de la casa, hacen referencia a juegos y actitudes de las niñas demostrativas de
confusión ante la sexualidad materna que no han podido menos que percibir en la convivencia
en el hogar con su nueva pareja;
DECIMO SEXTO.- Que, en el mismo orden de consideraciones, no es posible
desconocer que la madre de las menores de autos, al tomar la decisión de explicitar su condición
homosexual, como puede hacerlo libremente toda persona en el ámbito de sus derechos
personalísimos en el género sexual, sin merecer por ello reprobación o reproche jurídico alguno,
ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una
convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva a efecto la crianza y
cuidado de sus hijas separadamente del padre de éstas;
DECIMO SEPTIMO.- Que, aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el
bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendida sus edades, la eventual
confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de
sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situación
de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas;
DECIMO OCTAVO.- Que, por otro lado, fuerza es admitir que dicha situación situará a las
menores López Atala a un estado de vulnerabilidad en su medio social, pues es evidente que su
entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de
colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y
discriminación que igualmente afectará a su desarrollo personal;
DECIMO NOVENO.- Que las condiciones descritas constituyen ampliamente la “causa
calificada” que el legislador ha incluido entre las circunstancias que en conformidad con el
artículo 225 del Código Civil, autorizan al juez para entregar el cuidado personal de los hijos al
padre en lugar de la madre, pues ellas configuran un cuadro que irroga el riesgo de daños, los
que podrían tornarse irreversibles, para los intereses de las menores, cuya protección debe
preferir a toda otra consideración, en los términos definidos imperativamente por la normativa
que gobierna la materia;
VIGESIMO.- Que al no haberlo estimado así los jueces recurridos, por no haber
apreciado estrictamente en conciencia los antecedentes probatorios del proceso y haber preterido
el derecho preferente de las menores a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada
normalmente y apreciada en el medio social, según el modelo tradicional que le es propio, han
incurrido en falta o abuso grave, que debe ser corregido por la vía de acoger el presente recurso
de queja; y

EN CONFORMIDAD, además, con lo dispuesto en los artículos 545 y

siguientes del Código Orgánico de Tribunales, SE ACOGE el recurso de queja deducido a fojas
24 y, por ello, SE INVALIDAN, tanto la sentencia de treinta de marzo de dos mil cuatro, escrita
a fojas 768, como el fallo de primer grado de fecha veintinueve de octubre de dos mil tres, que
se lee a fojas 659 y SE DECLARA que se concede a don JAIME LOPEZ ALLENDE la tuición
de sus hijas menores (. . .) López Atala, haciéndose lugar a la demanda de lo principal de fojas
18.

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores José Benquis C. y Orlando Álvarez H.,
quienes estuvieron por rechazar el recurso de queja de que trata, en virtud de las reflexiones que
siguen:

22
1°) Que este Tribunal debe decidir el recurso de queja interpuesto por don
Jaime López Allende en contra de los Jueces de segunda instancia de la Corte de Apelaciones
de Temuco, por haber confirmado la sentencia de primer grado que otorgó a la madre la tuición
de sus tres hijas menores de edad.
2°) Que antes que nada se hace indispensable precisar que el recurso sublite
no es un recurso procesal que habilite a este Tribunal para resolver todas las cuestiones de hecho
y de derecho planteadas por las partes en el pleito. Es plenamente sabido, ya que así lo dispone
el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, que el recurso de queja es un recurso
disciplinario, cuya exclusiva finalidad es la corrección de las faltas o abusos graves cometidos en
la dictación de una resolución jurisdiccional, a través, a) de la invalidación de ella y b) de la
aplicación de medidas disciplinarias a los jueces que incurrieron en la grave falta o abuso
contenida en la resolución anulada.
3°) Que, entonces, y descartando por imperativo legal que el recurso de queja
pueda significar en esta Corte Suprema la apertura de una tercera instancia –que nuestro sistema
procesal no acepta- o que fuese un medio apto para imponer opiniones o interpretaciones
discutibles, corresponde examinar si los jueces impugnados han incurrido en alguna falta o
abuso grave al entregar a su madre, doña Jacqueline Karen Atala Riffo el cuidado de sus tres
hijas menores . . . López Atala, de 10, 8 y 4 años.
4°) Que la materia en cuestión se encuentra regida por el artículo 225 del
Código Civil que en lo pertinente dispone: “Si los padres viven separados, a la madre toca el
cuidado personal de los hijos”.
“En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u
otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de sus padres.”
Como se advierte, el legislador hizo primar por sobre las pretensiones de los padres el interés
superior del niño, dando de esta forma aplicación a la Convención sobre los Derechos del Niño.
En cuanto a la redacción que los legisladores dieron al artículo 225 aludido, la doctrina ha
interpretado que al establecer una preferencia legal respecto de la madre en la tuición de sus hijos
menores no se ha hecho otra cosa que hacer primar el principio del interés superior del niño por
sobre el principio de igualdad (Claudia Schmidt, “Relaciones filiales personales y
patrimoniales”; Claudia Schmidt y Paulina Veloso, “La filiación en el nuevo derecho de
familia”, Conosur,2001).
5°) Que para una más acabada interpretación de la normativa, si se recurre a
la historia fidedigna de la ley que modificó en el Código Civil el estatuto de la filiación, se
advierte que primó en los legisladores la idea de privilegiar, cuando los padres estuvieren
separados, la opción de la madre en el cuidado de los hijos menores, por estimar que ello
constituye un hecho natural. En efecto, de acuerdo con lo que aparece en las actas respectivas
de la Comisión Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, “la mayoría de la Comisión -
integrada por los HH Senadores Sres. Fernández, Larraín y Otero- estimó que, en principio, el
cuidado personal de los hijos pertenece naturalmente a la madre, por ser más idónea, y las
indicaciones sólo consagran esa realidad al darle el carácter de regla general”. La minoría –los
HH Senadores Sres. Hamilton y Sule- hizo presente que, aunque mantenía sus prevenciones,
como creía que en esta materia, por ser tan delicada, era conveniente que la Comisión tuviere
un criterio unánime, se sumaría a la idea de establecer que si los padres viven separados, toca a
la madre el cuidado personal de los hijos. Ello motivó que la citada indicación fuera aprobada
por unanimidad en la Comisión.
En el Informe emanado de la Comisión aparece que “La radicación legal del cuidado de los
hijos…evita numerosas dificultades y responde a la práctica, que demuestra que lo más frecuente
es que sea la madre la que lo asuma cuando los padres no viven juntos” (Anexo Documentos,
sesión 12).

23
6°) Que, como ya se vió, esta regla general admite modificaciones “cuando el
interés del niño lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa justificada”, en
cuyo caso el juez podrá (no es imperativo) entregar su cuidado personal al otro de los padres.
Por consiguiente, el juez no puede variar la norma general de la radicación del cuidado de los
hijos, por arbitrio o con fundamentos faltos de justificación, livianos o ambiguos, sino
únicamente cuando un examen restrictivo de la normativa legal y de los antecedentes
acompañados demuestre un “indispensable” interés del niño.
7°) Que no aparecen de los autos tenidos a la vista que existan antecedentes
de los que pudiera especularse que la madre (de profesión Abogado y que se desempeña como
Jueza) hubiese maltratado o descuidado a sus hijas.
Ya se mencionó que puede originar la alteración de la citada regla general la existencia de una
“causa justificada”. Lo cual lleva a asentar que la calificación de la justificación no puede estar
regida por el mero capricho o arbitrio del juez.
El padre de las menores imputa a la madre una supuesta inhabilidad moral para ejercer el
cuidado de sus hijas porque ésta, luego de la ruptura matrimonial, manifestó una opción
homosexual y se encuentra conviviendo con una pareja femenina.
8°) Que para armonizar las diferentes disposiciones legales aplicables en la
especie e interpretar debidamente a qué tipo de causa se refiere el ya referido artículo 225,
conviene examinar el artículo siguiente (art. 226, inc.1°), el cual previene que “podrá el juez, en
el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a
otra persona o personas competentes.”
El concepto de inhabilidad física o moral se encuentra expresamente definido en el artículo 42
de la Ley de Menores, que señala : “Para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se
entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: 1°)
cuando estuvieren incapacitados legalmente; 2°) cuando padecieren de alcoholismo crónico; 3°)
cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo; 4°) cuando consintieren
en que el hijo se entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad…; 5°)
cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6°)cuando maltrataren
o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un
peligro para su moralidad; 7°) cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro
moral o material”.
9°) Que, al respecto, en los dictámenes que obran en los autos agregados, tanto
los sicólogos como las asistentes sociales, infieren que la homosexualidad de la madre no vulnera
los derechos de las niñas, ni priva a aquella de ejercer su derecho de madre, ya que desde una
perspectiva sicológica o siquiátrica, a juicio de dichos expertos, se trata de una persona
absolutamente normal. De ello puede desprenderse que está también habilitada, como sucede
en la realidad para ejercer como Jueza, cargo para en cuyo desempeño no aparece cuestionada
su moralidad.
En tal emergencia, restarle a la madre, sólo por su opción sexual, la tuición de sus hijas menores
de edad –como lo ha requerido el padre sobre la base de apreciaciones netamente subjetivas-
involucra imponer tanto a aquellas como a la madre una sanción innominada y al margen de la
ley, amén de discriminatoria.
10°) Que, en síntesis, de lo reflexionado –a lo que cabe añadir que en este tipo
de materias los jueces tienen la facultad de apreciar la prueba en conciencia- corresponde
concluir que, en opinión de estos disidentes, los Jueces recurridos al dictar sentencia
confirmando el fallo de primera instancia que entregaba la tuición de sus hijas a la madre, no
sólo no han cometido ninguna falta o abuso grave, que los haga merecedores de ser castigados
disciplinariamente, sino que por el contrario han dado correcta aplicación a la normativa
vigente.

24
Pasen estos antecedentes al Tribunal Pleno, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final
del artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales.
Regístrese, agréguese copia autorizada de esta resolución a los autos originales tenidos a la vista,
los que serán devueltos en su oportunidad, hecho, archívese. Nº 1.193-03.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores José
Benquis C., José Luis Pérez Z., Orlando Álvarez H., Urbano Marín V. y Jorge Medina C. Santiago,
31 de Mayo de 2004.

25
7. Corte Suprema, 2 de noviembre de 2006, Rol N° 6553- 2005

Santiago, dos de noviembre de dos mil seis.

Vistos:
Ante el Décimo Tercer Juzgado Civil de Santiago, en los autos rol N° 2620-04, don Daniel
Muñoz Méndez, deduce demanda en contra de Federico Guillermo Ernst Webb y de doña
Lorena del Pilar López Miranda, de impugnación y reclamación de paternidad, a fin de que se
declare que el actor es el padre del menor cuya paternidad reclama, conforme a los argumentos
que esgrime, con costas.
La parte de don Federico Guillermo Ernst Webb solicitó el rechazo de la demanda invocando
el interés superior del menor.
El tribunal de primera instancia, en sentencia de dos de agosto de dos mil cinco, acogió la
demanda y declaró que el demandante es el padre biológico del menor sin condenar en costas.
Se alzó en contra de dicha sentencia el demandado y una de las salas de la I. Corte de
Apelaciones de Santiago, la confirmó sin modificaciones.
En contra de esta última sentencia, el demandado deduce recurso de casación en el fondo, por
haber sido dictada, a su juicio, con infracciones de ley, que han influido sustancialmente en lo
dispositivo de la sentencia, a fin de que se dicte una por medio de la cual se invalide el fallo
rechazando la demanda.
Se trajeron los autos en relación.

Considerando:
Primero: Que el recurrente denuncia la infracción a los artículos 7 y 8 de la Convención
de los Derechos del Niño y artículo 222 del Código Civil.
Sostiene que los motivos décimo segundo, décimo tercero, décimo cuarto y décimo quinto,
contienen una serie de consideraciones que conducen, en lo dispositivo de la sentencia a acoger
la demanda, declarando que el actor es el padre biológico del menor Sebastián Ignacio Ernst
López, los cuales están errados, ya que no se discurrió sobre la base del principio del interés
superior del niño, sino que se encaminó al principio del derecho a la identidad que, respecto del
menor, se encuentra cumplido.
Alega que los derechos humanos de los niños, y las normas a las que deben aspirar todos los
gobiernos para fomentar el cumplimiento de estos derechos, se encuentran articulados de forma
precisa y completa en este Tratado Internacional de Derechos Humanos denominado
Convención Sobre los Derechos del Niño. Esta Convención es el instrumento de derechos
humanos que más ratificaciones ha recibido en toda la historia ya que todos los países del mundo
excepto dos, han aprobado sus disposiciones. Dice que al ratificar el instrumento, los gobiernos
nacionales se han comprometido a proteger y asegurar los derechos de la infancia y han aceptado
su responsabilidad ante la comunidad mundial por el cumplimiento de este compromiso.
Todos los derechos descritos en la Convención se ajustan a la dignidad humana y el desarrollo
armonioso de todos los niños. La Convención protege los derechos de la niñez al estipular pautas
en materia de atención de la salud, la educación y la prestación de servicios jurídicos, civiles y
sociales. Estas pautas son puntos de referencia que sirven para medir el progreso.
La Convención sobre los Derechos del Niño es el primer instrumento internacional
jurídicamente vinculante que incorpora toda la gama completa de derechos humanos, derechos
civiles y políticos así como derechos económicos sociales y culturales.
Estos valores fundamentales o "principios rectores" de la Convención sirven para orientar la
forma en que se cumplen y se respetan cada uno de los derechos y sirven de punto de referencia
constante para la aplicación y verificación de los derechos de los niños.

26
Los cuatro principios de rectores de la Convención están referidos a la no discriminación, el
interés superior del niño, la supervivencia y el desarrollo y la participación.
La importancia de estos principios rectores de la Convención sobre los Derechos del Niño,
estipula, en su articulado los derechos humanos de todos los niños menores de 18 años que se
deben respetar y proteger, y exige que estos derechos se apliquen a la luz de los principios
rectores de la Convención.
Agrega que la doctrina internacional especializada en esta materia ha desarrollado las
manifestaciones y elementos que configuran el interés superior del niño, de acuerdo al artículo
8° de la Convención, concordando que es un principio de interpretación y aplicación de esta
Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a
los niños y que el principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, así como
el disfrute pleno, efectivo de sus derechos y garantías. Asimismo, la doctrina internacional
especializada, ha dado los parámetros para determinar el interés superior del niño en cuanto
situación concreta que se debe apreciar, consistente en la opinión de los niños, la necesidad de
equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y sus deberes; la necesidad de equilibrio
entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, la necesidad de equilibrio
entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño y la condición
específica de los niños como personas en desarrollo.
Sostiene que la doctrina también se encuentra conteste que en la aplicación del principio del
interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de estos frente a
otros derechos e intereses igualmente legítimos de otras personas, prevalecerán los primeros.
Dice que la Constitución Política como norma fundamental, se encarga de establecer principios
y bases fundamentales, que son el centro de toda la regulación jurídica existente. Dentro de estas
normas, alega, hay algunas que dicen relación fundamental con el resguardo del gran principio
que inspira esta materia, el "interés superior del niño el que enlaza con el artículo 5° de nuestra
Carta Fundamental en cuanto a que una de las limitaciones a la soberanía del Estado es el
respeto a los derechos esenciales de la persona, resguardados por Tratados Internacionales
ratificados por Chile, como es el caso de la Convención de los Derechos Humanos y
principalmente por la Convención de los Derechos del Niño y también por el establecimiento de
las Garantías Constitucionales consagradas en el artículo 19 de dicho cuerpo legal.
Arguye que la sentenciadora de primer grado ha centrado toda la discusión, en determinar como
derecho primordial del menor el de la identidad personal, el que entiende se traduce en la praxis,
solamente, a que todo niño tiene derecho a ser inscrito inmediatamente después de su
nacimiento; a tener un nombre desde que nace y en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos. Agrega que el Estado y, en especial, el Poder Judicial, tiene la
obligación, cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad
o de todos ellos, de prestar la asistencia y protección apropiada para permitir restablecer
rápidamente su identidad, conforme al artículo 8° de la Convención Sobre los Derechos del
Niño. Con fundamento en estas normas, dice, existe responsabilidad del padre que no reconoce
a su hijo en el momento de su nacimiento. También debe exigirse a la madre de una persona no
reconocida por su padre, en el acto de inscribir el nacimiento, que inste la acción de filiación, en
su condición de representante necesaria del niño o niña. Por ello, el Código Civil debe
interpretarse actualmente a la luz de lo establecido en los artículos 7 y 8 de la Convención de los
Derechos del Niño, que tiene jerarquía constitucional.
Sin embargo, alega, los sentenciadores no han entendido la ratio legis del principio del interés
superior del niño, confundiendo el derecho de la identidad con este principio rector, lo que se
desprende de la sola lectura de los considerandos 11° a 15° de la sentencia impugnada, pues no
es efectivo, que la Ley N° 19.585 estableciera el derecho a la identidad como basamento de toda
su estructura, y para ello basta señalar que el padre legal, no siendo el padre real, le está vedada
la posibilidad de alegar la impugnación, pasado un brevísimo tiempo desde que toma
conocimiento del nacimiento del hijo atribuido a él. Al contrario, el derecho se mira desde el

27
punto de vista del hijo, que es quien debe valorar si ejerce dicho derecho o no, señalándose a su
respecto la imprescriptibilidad de esa acción.
Refiere que en Chile, desde el ámbito jurídico, es el principio del interés superior del niño, que
se encuentra irreductiblemente ligado a la directriz teórica articulada y erigida como uno de los
principios rectores que inspiraron la reforma e incluido preceptivamente en la Ley N° 19.585,
denominado estatuto filiativo. Señala que la protección del interés superior del niño se consigna
en el artículo 222 inciso segundo del Código Civil, debiendo prevalecer ante el conflicto de
intereses, el del menor pues de lo contrario, si el demandante resulta vencedor, el menor
experimentará un cambio importante en su vida, primero, por el cambio de apellidos, que
significaría una crisis en el desarrollo de su concepto ya que pasaría de ser Sebastián Ernst a ser
Sebastián Muñoz, hijo de otra persona, lo cual cambiaría su auto definición desembocando en
un impacto a nivel personal, en la imagen que tiene de sí mismo, y también en un impacto social
en términos de lo que los demás que lo rodean saben de él.
Pide en consecuencia, invalidar la sentencia mencionada y dictar acto continuo sentencia de
reemplazo, que rechace la demanda sin costas.
Segundo: Que en síntesis, el recurrente sostiene que el sentenciador equivocó el análisis,
confundiendo y prefiriendo el derecho a la identidad del menor al del interés superior del niño,
y que de esa confusión y extrapolación devino que no fuera considerada dicha situación, que es
la que debió primar en la decisión del conflicto, la cual se traduce en que no debió darse lugar a
la demanda intentada por contravenirse ese principio que está incorporado a nuestra legislación
y tiene rango constitucional.
Tercero: Que para el análisis de las infracciones denunciadas, conviene tener en
consideración que la Convención Internacional de los Derechos del Niño, es el instrumento
fundamental de la doctrina de protección integral del menor. El Derecho Internacional, y
especialmente esta convención, irrumpe con una nueva tesis en cuanto el niño como sujeto de
derechos que puede hacer valer tanto frente a sus padres como frente a terceros, respaldado por
una normativa orgánica y completa cuyo destinatario es el niño, sin apellidos de ninguna clase.
Esto es lo que se conoce como Doctrina de la Protección Integral del Menor, cuyo fin consiste
en garantizar los derechos de la infancia, es decir, se trata de respetar sus derechos con el fin de
que lleguen en el futuro a ejercitarlos en plenitud. Y para estos efectos el artículo 44 de la
Convención Internacional de los Derechos del Niño, dispone que nuestro país tiene la obligación
positiva de adecuar su Derecho interno y sus políticas públicas a la Convención. Por tanto, la
incumple tanto cuando vulnera los derechos del niño como cuando omite emprender una
readecuación de su derecho interno a la normativa internacional.
Cuarto: Que en todo caso, la incorporación de esta Convención a la legislación nacional
significa que como contenedora de ciertos principios que deben ilustrar el sistema, la legislación
nacional debe adecuarse a ella, en un mayor o menor plazo, a fin de recoger y expresar la
voluntad, contenida al suscribir tal Convención, de respetar los derechos de los niños. En este
aspecto, el recurrente sostiene igual postulado en cuanto a que se trata de un compromiso de los
gobiernos a proteger y asegurar los derechos de la infancia y han aceptado su responsabilidad
ante la comunidad mundial por el cumplimiento de este compromiso.
Quinto: Que, compromiso, según el Diccionario de la real Academia de la Lengua,
significa en su primera acepción obligación contraída, y en su segunda, palabra dada, esto es, en
sus dos acepciones, concordante en cuanto se ha dicho, a adecuar la legislación a este conjunto
de principios.
Sexto: Que, sin embargo, y pese a la finalidad de la Convención de hacer un aporte a la
protección efectiva de los derechos del niño mediante la consagración del principio de su interés
superior, la determinación del contenido del mismo no ha sido una cuestión pacífica, que en
todo caso significa un principio jurídico garantista, en el sentido de que asegura la efectividad
de los derechos subjetivos remitidos directamente al inventario de derechos contemplados en la
propia Convención obligando tanto al poder público como a los entes privados a respetarlos,

28
mas no estamos en presencia de un derecho sino de un interés social amparado por el derecho,
en cuanto traducido a la norma importa que “los padres” procurarán su mayor realización
espiritual y material y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.” Aquí cobra toda su
importancia el concepto del interés superior del niño como principio hermenéutico. A través de
él, la solución al conflicto debe conducir a una efectiva garantía de los derechos del hijo, evitando
en todo caso que el principio en sí, importe un desmedro de los derechos de otras personas.
Séptimo: Que en consecuencia, tratándose de principios que ilustran la legislación y se
incorporan a ella, en los mismos términos que los restantes principios que se consagran
constitucionalmente, la adecuación de la normativa interna supone el plasmar tales principios
en normas positivas que traduzcan esos principios en derechos concretos que puedan ser materia
de protección por la legislatura.
Octavo: Que en este ámbito de análisis no se ha producido la infracción de las normas
denunciadas por el recurrente toda vez que los principios susceptibles de ser interpretados de
manera privativa, han conducido a los jueces del grado al análisis de la situación fáctica y a
reconocer que existe nexo biológico entre el demandante y el menor Sebastián Ernst López; que
el actor evidencia arrepentimiento por no haber asumido inicialmente su responsabilidad como
padre, habiendo desplegado esfuerzos para enmendar el error en la decisión que, en su momento,
lo llevó a aceptar el reconocimiento que hizo el demandado de una situación que no era real; y
estando el actor, cuanto la demandada, en permanente contacto, habiéndole ésta requerido
asumiera su rol de padre y no obstante haberse el menor desarrollado en un ambiente adecuado,
con cariño y lazos familiares presentes las posibilidades de incorporar adecuadamente esta
realidad de su vida, ahora, es más aconsejable que cuando tenga mayor edad, pues puede
causarle más dolor, en términos afectivos, en una etapa posterior de su vida.
Noveno: Que en todo caso, la primacía del interés superior del niño en el ámbito de la
solución de los conflictos no puede desconocer los derechos de quienes, ejercitándolos, intentan
hacer valer aquellos que emanan de su vinculación con los mismos, pues de primar el criterio
sustentado en el recurso, la condición de bienestar actual de un menor en relación con su entorno
importaría que, por aplicación de éste, se negaría el acceso a obtener el reconocimiento de otros,
lo cual se contrapone a principios constitucionales que ilustran el sistema y que se encuentran
en pie de igualdad, ya que la finalidad del mismo, es rescatar, en el análisis, el bienestar general
tanto presente como futuro y que tal como lo recoge el artículo 222 del Código Civil, buscando
en su primer aspecto, la mayor realización espiritual y material del niño, que no se advierte
pueda verse afectada en el hecho del reconocimiento de la existencia de su padre biológico,
atento, además, a las vinculaciones que la propia madre del menor estableció entre padre e hijo.
Décimo: Que, en consecuencia, no se han producido las infracciones de ley que denuncia
el recurrente y el recurso será rechazado.

En conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 764, 767 y 805 del
Código de Procedimiento Civil, se declara que se rechaza el recurso de casación en el fondo
deducido en lo principal de la presentación de fojas 241, contra la sentencia de diecinueve de
octubre de dos mil cinco, escrita a fojas 240, con costas.
Regístrese y devuélvase con sus agregados. N° 6.553-05.-
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señores Marcos
Libedinsky T., Orlando Álvarez H. y Urbano Marín V. y los Abogados Integrantes señores
Ricardo Peralta V. y Patricio Valdés A.. No firma el señor Marín, no obstante haber concurrido
a la vista y acuerdo del fallo de la causa, por estar con feriado legal.

29
8. Corte de Apelaciones de Concepción, 13 de junio de 2008, Rol 377 -2008
Redactor: Juan Clodomiro Villa Sanhueza

Concepción, trece de junio de dos mil ocho

VISTO:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción del párrafo segundo del Nº 2 del motivo
séptimo, que se elimina.
Y TENIENDO, ADEMÁS, PRESENTE:
1. Que el derecho de alimentos está encaminado a garantizar la subsistencia
del alimentario y su fundamento radica, sin duda, en el derecho a la vida.
Es sabido que los alimentos son las subsistencias que se dan a ciertas personas, que le permiten
subvenir a las necesidades de su existencia, que a lo menos deben cubrir el sustento diario,
habitación, vestuario, salud, movilización, vivienda, esparcimiento y educación básica y media
del alimentario, hasta el aprendizaje de alguna profesión u oficio.
2. Que los artículos 323 inciso 1º y 330 del Código Civil disponen que los
alimentos deben habilitar al alimentario para subsistir modestamente de un modo
correspondiente a su posición social y que no se deben sino en la parte en que los medios de
subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo conveniente a su posición
social.
3. Que el artículo 3º, inciso final de la Ley Nº14.908, sobre Abandono de
Familia y Pago de Pensiones Alimenticias establece que “Cuando los alimentos decretados no
fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario
podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código
Civil”.
A su vez, el artículo 232 del Código Civil dispone que “La obligación de alimentar al hijo que
carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos padres, a sus abuelos, por una y otra
línea conjuntamente.
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en
primer lugar a los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a
los abuelos de la otra línea”.
4. Que del artículo 3º inciso final de la Ley Nº14.908 y 232 del Código
Civil fluye con claridad que la obligación alimenticia recae en forma subsidiaria sobre los
abuelos, y que se genera cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren
suficientes para solventar las necesidades del hijo, o, por la falta o insuficiencia de ambos padres
y/o la insuficiencia de uno de ellos.
5. Que el Código Civil no define la expresión “insuficiencia”, por lo que es
necesario fijar su sentido y alcance.
En tal labor, el Diccionario de la Lengua Española define la voz “insuficiencia” como “falta de
suficiencia”, “cortedad o escasez de una cosa” y el término “suficiencia” como “capacidad,
aptitud”.
El autor Rodrigo Quijada S., en su Diccionario Jurídico dice que “insuficiencia” es “falta de
suficiencia de algo”, “escasez o limitación de algo” (Editorial Jurídica Conosur, 1994, página
340).
Por último, en la búsqueda del sentido y alcance de la expresión mencionada no puede menos
que considerarse la normativa contenida en la Convención sobre los Derechos del Niño,
ratificada por Chile, que entró en vigencia el 27 de septiembre de 1990, y de aplicación
obligatoria en Chile conforme al artículo 5º de la Constitución Política de la República, la que
en su artículo 3º Nºs 1 y 2 establece que “en todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será

30
el interés superior del niño” y que los “Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos
y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin,
tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”, y finalmente, el artículo
27 Nº4 señala que los “Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el
pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la
responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el
extranjero”.
El interés superior del niño importa la plena satisfacción de sus derechos, entre ellos, el derecho
que se le concedan alimentos, y de percibirlos materialmente.
6. Que del estudio armónico del artículo 3º inciso final de la Ley Nº14.908,
232 del Código Civil, 3º y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, estos sentenciadores
arriban a la convicción que el artículo 232 del Código citado utiliza la expresión “insuficiencia”
en un sentido amplio, comprensivo de la situación de carencia de bienes o imposibilidad absoluta
de servicio del demandado principal como también la de no pago o renuencia en pagar la pensión
alimenticia.
7. Que la calidad de abuelo paterno del demandado Guillermo Ulloa Alegría
respecto de los menores Irma, Mario, Bastián, Alejandro y Michael, todos ULLOA PEREZ, se
acredita con los certificados de nacimiento y matrimonio incorporados como prueba por la parte
demandante, en la oportunidad procesal correspondiente.
8. Que en la situación en estudio, es necesario acreditar la insuficiencia de
ambos padres para otorgar alimentos a sus hijos.
En el caso de la madre doña Hilda Pérez Pereira, ello queda acreditado con el mérito del informe
socio-económico que rola a fojas 61 de estos antecedentes, en cuanto consta que se encuentra
cesante, realiza trabajos de aseo en forma eventual, que para sus gastos y necesidades de los hijos
cuenta con el apoyo de su padre y que dada su situación socio-económica le es imposible tener
el cuidado de sus hijos. Y, con los dichos de doña Ana Carrasco Castillo, quien refiere que
conoce a la actora la cual vive en la casa de su padre con dos de sus hijos y le consta que trabaja
esporádicamente como “nana”. Tales antecedentes permiten acreditar que la madre de los niños
carece de bienes y se encuentra en imposibilidad absoluta de servicio de los alimentos.
9. Que respecto de Mario Ulloa Santander, padre de los menores, se
encuentra probado en autos que por sentencia de 16 de diciembre de 2000, en la causa rol 22.587
del Juzgado de Letras de Menores de Talcahuano fue condenado a pagar a sus hijos y a su
cónyuge la suma de $65.000, a título de pensión alimenticia, reajustable en la forma consignada
en dicha sentencia; y que en la Libreta de Ahorro a la vista de la actora del BancoEstado constan
tres depósitos efectuados por Ulloa Santander correspondientes al 04 de mayo de 2004, 08 de
junio de 2004 y 07 de julio de 2004.
En la causa rol 22.587, tenida a la vista, consta, además, que Mario Ulloa Santander al 23 de
febrero de 2001 adeudaba la suma de $80.000, por pensiones alimenticias devengadas en enero
y febrero de 2001, y que con fecha 06 de marzo de 2001 se despachó apremio en su contra pero
no fue habido en el domicilio registrado en el tribunal.
Estos antecedentes probatorios permiten acreditar que entre el 16 de abril de 2000, fecha de
dictación de la sentencia que condenó al padre de los niños al pago de una pensión alimenticia
y el 28 de agosto de 2006, fecha en que se dedujo la presente demanda de alimentos, el padre de
los alimentarios sólo efectuó tres depósitos de dinero en los meses de mayo, junio y julio de
2004.
10. Que conforme con lo señalado en el motivo precedente, estos
sentenciadores dan por acreditada la insuficiencia del obligado principal don Guillermo Ulloa
Santander al pago de la obligación alimenticia a favor de sus hijos, por lo que es procedente
demandar alimentos en contra de Guillermo Ulloa Alegría, en su condición de abuelo de los
menores alimentarios.

31
11. Que en cuanto a las facultades económicas y cargas de la parte
demandante cabe considerar que con el informe socio-económico que rola a fojas 61 y con el
testimonio de doña Ana Carrasco Castillo se encuentra probado que ésta carece de ingresos
económicos permanentes y a que sólo realiza trabajos eventuales de aseo y recibe ayuda
económica de su padre, y que, no obstante ser cinco los menores alimentarios, sólo viven con
ella dos de sus hijos, esto es Irma y Bastián ambos Ulloa Pérez, toda vez que los otros tres se
mantienen en el Hogar de las Aldeas SOS de Concepción.
En relación a las facultades económicas del demandado Guillermo Ulloa Alegría fluye de los
certificados de renta mensual y del informe socio-económico que su ingreso económico lo
constituye únicamente la pensión que le otorga la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, que
al mes de octubre de 2007 correspondía aproximadamente a $198.624, líquidos hechos los
descuentos previsionales y judiciales respectivos (fojas 100), y que a su cargo estaría el cuidado
de un hermano.
12. Que en torno a las necesidades de los alimentarios de autos, como bien lo
resolvió la juez a quo en la sentencia que se revisa, la actora ha probado las necesidades de
educación y vestuario de sus hijos Irma y Bastián ambos Ulloa Pérez, ya que las asistencias de
alimentación y vivienda se encuentran cubiertas por la ayuda económica que le entrega el abuelo
materno, y respecto de sus otros tres hijos todas sus necesidades están cubiertas por las Aldeas
SOS, por encontrarse internos en dicha institución.
Por último, en relación a las necesidades del demandado, como bien lo consideró la juez de
primer grado, la única efectivamente acreditada corresponde a la de vivienda, pues paga pensión
completa en casa de terceros.
13. Que de conformidad con lo reseñado, la prueba producida por las partes,
apreciada de acuerdo a las reglas de la sana crítica, esto es, conforme a los principios de la lógica,
máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, permite tener por
acreditado en autos que los padres de los menores Irma, Mario, Bastián, Alejandro y Michael
todos ULLOA PEREZ se encuentran en insuficiencia para satisfacer la obligación de
proporcionar alimentos a sus hijos; que Guillermo Ulloa Alegría tiene la calidad de abuelo
paterno de los alimentarios; que el demandado posee capacidad económica para otorgar una
pensión alimenticia a sus nietos; y que sólo los menores Irma y Bastián ambos Ulloa Pérez
requieren satisfacer sus necesidades de educación y vestuario.
14. Que, en consecuencia, cabe concluir que en el caso sub lite concurren las
exigencias del artículo 232 inciso 1º del Código Civil, y conforme, además, a lo dispuesto en el
artículo 321 del mismo Estatuto, resulta inconcusa la obligación legal y moral del abuelo
demandado de proporcionar alimentos únicamente a sus nietos Irma y Bastián Ulloa Pérez.
15. Que así las cosas, como acertadamente lo resolvió la juez a quo,
corresponde acoger la demanda interpuesta por doña Hilda Pérez Pereira sólo en cuanto el
demandado Guillermo Ulloa Alegría, en su calidad de abuelo paterno, debe proporcionar
alimentos a sus nietos Irma y Bastián Ulloa Pérez.

Por estas consideraciones y lo prevenido en los

artículos 232, 321, 323 y 330 del Código Civil; 3º inciso final de la Ley Nº14.908 y 32 de la Ley
Nº 19.968, SE CONFIRMA la sentencia de seis de diciembre de dos mil siete, escrita de fojas
112 a 125 de estos antecedentes.
No se condena en costas del recurso a la parte apelante por haber tenido motivos plausibles para
alzarse. Regístrese y devuélvase con sus custodias. Rol 377-2008.

32
9. Corte de Apelaciones de Valdivia, 16 de Agosto de 2007 Rol 690 -2007

VALDIVIA, dieciséis de Agosto de dos mil siete.-

VISTOS:
Se reproduce la resolución en alzada, con excepción de los párrafos primero, segundo, tercero y
cuarto que se eliminan.-
Y TENIENDO, ADEMÁS, PRESENTE:
PRIMERO: Que don Jorge Marcelo Fritz Silva, apoderado de doña María Soledad
Hermosilla Mansilla, dedujo recurso de apelación en contra de la resolución de fecha 25 de Julio
pasado, que dispuso como medida cautelar, de carácter provisorio, que la menor Javiera Soledad
Pinuer Hermosilla permaneciera bajo el cuidado y protección de su padre don Javier Mauricio
Pinuer Francke, hasta que se celebre la audiencia de juicio, medida que no podrá exceder de 90
días; asimismo se decretó con el mismo carácter la prohibición del conviviente de la madre de
acercarse a la niña dentro de un radio de 200 metros a la redonda.-
Solicita la revocación de la resolución impugnada por cuanto no existe ninguna causal legal para
privar a la madre del cuidado y protección de su hija tanto más si el Informe de Calificación
Diagnóstica fue favorece a la madre.-
SEGUNDO: Que se dio inicio a esta causa por “medida de protección” con la denuncia
hecha por doña Clida Sonia Vega Soto, Directora de la Escuela Alemana de Paillaco solicitando
una medida de protección a favor de la menor Javiera Soledad Pinuer Hermosilla (de once años
a la fecha) haciendo presente que fue evaluada por una psicopedagoga la que hizo saber que
presenta alto riesgo de ser abusada sexualmente y describió la situación en que se desenvuelve
aquélla.-
En la audiencia preparatoria se puso en conocimiento tanto de la madre como del padre la
solicitud de medida de protección a favor de la menor y la Juez a quo les señaló que el objeto del
presente juicio se debe a que la menor Javiera Soledad Pinuer Hermosilla “podría ser
potencialmente, víctima de un eventual acto de un abuso de carácter sexual, lo cual fue detectado
por una profesional”, concluyendo que se deberá determinar la efectividad de que la menor se
encuentra en una situación de riesgo o vulneración de derechos y, en caso de ser efectivo, la
necesidad de aplicar una medida de protección que resulte adecuada para el caso concreto de la
menor (acta de fs. 11).
TERCERO: Que la menor antes individualizada tiene 11 años de edad, cursa 4º básico
en la Escuela Alemana de Paillaco; es la única hija que nació de la relación matrimonial entre
María Soledad Hermosilla Mansilla, de 37 años de edad, dueña de casa y de Javier Mauricio
Pinuer Francke, de 44 años de edad, que trabaja como pequeño agricultor (entrega leche a la
empresa Colún), quienes se encuentran separados.-
La madre convive con Marcos Antonio Caamaño Hernández, de 24 años de edad, obrero de la
empresa APSA, (percibe $ 180.000 al mes) y también integra el grupo familiar Andrés Monje,
hermano adoptivo de este último.-
TERCERO: Que se agregó a la causa un Informe de Calificación Diagnóstica, que
suscribieron doña Jessica Segura Reyes, Asistente Social y doña Paulina A. Godoy Lema,
Psicóloga del Centro de Tránsito y Distribución del Consejo de Defensa del Niño, de Valdivia,
el cual concluye que respecto de situaciones abusivas de carácter sexual a las que podría haber
estado expuesta la menor Javiera “no es posible determinar durante la evaluación la presencia
de indicadores vinculados a este hecho, así como tampoco la niña refiere vivencias
relacionadas”.-

33
Finalmente se hace mención a la conducta del conviviente de la madre de la menor quien le
habría levantado los vestidos y le tocó las piernas?.-
CUARTO: Que la propuesta que hacen al tribunal los profesionales antes nombrados
del Centro de Tránsito y Diagnóstico es que la menor permanezca bajo el cuidado de su madre,
debido a que la niña es su principal figura de apego y con el padre se estima pertinente regularizar
el actual sistema de visitas y sugieren un horario diurno que le permita tener una mayor
participación y apoyo en el proceso de crianza de Javiera y sugieren la derivación de la madre
al Programa de Violencia Intrafamiliar del Consultorio de Paillaco, a fin de abordar las
problemáticas de violencia vivenciados en su historia familiar, de manera tal de favorecer un
ambiente familiar más adecuado para el desarrollo de la menor (documento fs. 37 y siguientes).-
QUINTO: Que ponderados todos los antecedentes allegados en torno a los hechos
denunciados cabe concluir que no existen suficientes elementos que permitan dar por probadas
situaciones de riesgo de abuso sexual por parte del conviviente de la madre o de otra persona y
que determinen alterar la situación en que se encontraba la menor antes de la resolución de la
Juez a quo.-
Resulta atinente para resolver la materia en análisis lo que se ha denominado el principio del
“interés superior del niño o niña”, el que según los autores es el conjunto de acciones y procesos
tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones
materiales y afectivas que le permita vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar
posible.-
El concepto de interés superior del niño tiene algunas funciones que destacan los autores y entre
ellas está el de “permitir que los derechos de la niñez prevalezcan sobre otros intereses, sobre
todo si entran en conflicto con aquellos”.-
No parece aconsejable que la menor Javiera de once años de edad, próxima al inicio de su
pubertad, se incorpore a otro hogar que no sea el materno, sobre todo si se tiene presente que
ella posee una estrecha vinculación con su madre quien se constituye en el principal referente y
figura de apego, compartiendo con ella espacios que le son placenteros (informe de calificación
diagnóstica, fs. 42). Cabe acotar que el padre de aquella solo la visitaba en forma esporádica en
el colegio, no cumple el régimen de visitas ni con el pago de la pensión alimenticia decretada
por el tribunal.-
SEXTO: Que por otra parte a la luz de los informes allegados a esta causa aparece
que el proceso de formación del alma infantil o juvenil de la menor Javiera se ha visto
comprometido por la situación de separación de sus padres que le impiden mantener una
relación adecuada con ambos progenitores y un desarrollo normal de su niñez.-
Los autores que tratan estos temas señalan que los niños no saben defenderse ante las situaciones
que enfrentan sus padres y no pide ayuda; por ello surgen múltiples problemas en su desarrollo
evolutivo, déficit emocional, conductuales y socio-cognitivos que le imposibilitan un desarrollo
adecuado de su personalidad. En este sentido se pronuncia el informe a que se ha hecho
referencia supra (fs. 44). Por otra parte sabido es que los niños merecen amor, merecen ser
deseados y acogidos y que mejor en este caso que su propia madre que le dio el ser.-
En este orden de ideas si se trata de velar por el interés superior del niño, en este caso, de la
menor Javiera, su madre debe hacer los mayores esfuerzos para que ella pueda desarrollarse en
el medio familiar en forma tranquila y libre de riesgos, dándole afecto, estimulándola,
apoyándola y protegiéndola en cada estadio de su evolución, sentimientos que habrán de fluir
desde lo más profundo de su corazón por la vinculación estrecha de género que existe entre ella
y su hija. De utilidad será entonces lo decretado por la Juez a quo a fojas 57 en cuanto a que la
madre de la menor ingrese al Programa de Violencia Intrafamiliar del Consultorio de Paillaco
someter a la madre para posibilitar un espacio de orientación de su vida futura tanto con su
cónyuge como con respecto a su hija.-

34
SÉPTIMO: Que habiendo manifestado el apoderado de la madre de la menor su
conformidad con la medida cautelar adicional que dice relación con el conviviente de aquella,
ésta se mantendrá por ahora.-

Y vistos, además, lo dispuesto en el artículo 3º de la Convención sobre los

Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas en el año 1989, y artículos
16, 28 y 32 de la ley N° 19.968, se REVOCA la resolución apelada dictada en la audiencia de
fecha veinticinco de Julio del año dos mil siete, escrita a fojas 87 de esta carpeta y se declara que
la menor Javiera Soledad Pinuer Hermosilla permanecerá bajo el cuidado y protección de su
madre doña María Soledad Hermosilla Mansilla, debiendo, en consecuencia, su padre don
Javier Mauricio Pinuer Francke restituir la menor en forma inmediata.-
Se CONFIRMA, en lo demás apelado la referida resolución.- Ofíciese VÍA FAX al Juzgado de
Letras de Paillaco para el cumplimiento de lo resuelto.-
Atento lo antes resuelto de oficio se deja sin efecto la resolución de fojas 92 por improcedente.-
Devuélvanse con los registros de audio.-

35
10. CORTE SUPREMA, 16 de agosto de 2010, Rol Nº 4307-10.
Redacción: abogado Integrante Patricio Figueroa Serrano.

Santiago, dieciséis de agosto de dos mil diez.

Vistos:
En estos autos, RIT N° C-284-09, RUC N° 0920106384-9 del Juzgado de Familia de
Antofagasta, por sentencia de veintiséis de enero del año en curso, se acogió la demanda y otorgó
el cuidado personal y definitivo del menor Martín, a su padre don Vladimir A. M. S., y se declara
que su madre, doña Paola A. D. R. A., mantendrá una relación directa y regular con su hijo, en
forma libre, previo acuerdo en días y horarios con el padre, con el objeto de no entorpecer sus
actividades, con un mínimo de los días sábados de 10:00 a 20:00 horas.

Se alzó la parte demandada y la Corte de Apelaciones de Antofagasta, por fallo de veintiséis de

abril del año en curso, que se lee a fojas 19, revocó el de primer grado, rechazando la demanda
deducida por don Vladimir M. S..
En contra de esta última decisión, la demandante dedujo recurso de casación en el fondo que
pasa a analizarse.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que por el presente recurso se denuncia la infracción del inciso tercero del
artículo 225 del Código Civil, 3° de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en
relación con el artículo 5° de la Constitución Política de la República, argumentándose que los
jueces del grado han resuelto, sin atender al interés superior del menor.
Señala la recurrente que si bien de conformidad a lo dispuesto por el artículo 225 inciso primero
del Código Civil, en el caso que los padres vivan separados el cuidado personal corresponde a la
madre, esta norma no es absoluta y definitiva, puesto que el inciso tercero de la misma
disposición, establece que “en todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea
por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal a otro
de los padres”. Así si bien el legislador señaló causales específicas en virtud de las cuales es dable
modificar la norma general, en materia de cuidado personal, también consagró una causal
genérica, esto es, la existencia de “otra causa calificada”, que permite alterar la anterior, ante
situaciones que lo ameriten para una adecuada protección del menor.
Indica que en el caso sublite, el tribunal de alzada ignora antecedentes que si fueron considerados
por el fallo de primer grado, que dan cuenta de las condiciones de vida de la madre del menor y
del abandono del que este fue objeto, las que por su gravedad permiten concluir que en la especie
se configura una causa calificada para que se le entregue su cuidado al padre.
Alega, además, que debe tenerse presente el principio del Interés Superior del Niño, consagrado
en el artículo 3° de la Convención sobre Derechos del Niño, el cual implica que su desarrollo y
el ejercicio de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la aplicación de
las normas legales en todos los órdenes relativos a su vida y en este sentido el hecho que la
separación del menor de su padre y de su actual entorno familiar, afectará su desarrollo.
Segundo: Que para una adecuada resolución del asunto, cabe tener presente lo siguiente:
1) don Vladimir A. M. S. demandó el cuidado personal de su hijo de filiación no matrimonial
Martín, de nueve meses de edad. Se funda en que el menor ha vivido con él y su familia ya que
la demandada se fue del hogar, poco después de su nacimiento, visitándolo, solamente y, en que
su madre no se encuentra en condiciones de hacerse cargo de éste, ya que vive en condiciones
de hacinamiento con otros dos hijos y una sobrina, los que presentan graves problemas
conductuales, alcoholismo y drogadicción;

36
2) la madre, se opuso a la acción de cuidado personal intentada, alegando que no se encuentra
inhabilitada legalmente y que cuenta con las condiciones para hacerse cargo de su hijo.
Tercero: Que el tribunal de primera instancia como se ha dicho, acogió la demanda y, en
consecuencia, otorgó el cuidado personal del menor a su padre, atendiendo al Interés Superior
del Niño, al no configurarse la madre como un referente protector del hijo. Asimismo, se
consideran ciertas circunstancias personales y relativas a las condiciones de vida de la figura
materna, como el que de acuerdo a la pericia practicada, ella posee una personalidad limítrofe
inferior de tipo extrovertido, que ha sido negligente en el cumplimiento de su rol con sus otros
hijos y que habita un entorno marcado por violencia intrafamiliar de los abuelos maternos. En
contraposición a lo anterior, se estima que el actor si constituye un referente afectivo y protector
para su hijo, según se desprende del Informe del Servicio Médico Legal y del resto de las
probanzas y que al haber sido dejado a cargo de la familia paterna desde sus primeros días de
vida, el niño tiene mayor estabilidad emocional bajo el cuidado de ésta.
Los jueces de alzada, eliminando todas las consideraciones vertidas en los motivos octavo a
undécimo del fallo apelado, modificaron lo que había sido resuelto, rechazando la demanda
intentada por el padre del menor, atendido el hecho que al no existir inhabilidad legal de la
madre, correspondía a este el cuidado del menor, no existiendo motivo o causa calificada que
permita determinar lo contrario, al estimar que la prueba y decisión de primer grado, se han
sustentado fundamentalmente en el rol parental de la demandada con sus hijos mayores y con
su sobrina.
Cuarto: Que, al efecto, útil es anotar que el artículo 224 del Código Civil, establece que
corresponde a los padres, o al padre o madre sobreviviente el cuidado personal de la crianza y
educación de sus hijos. Este es un deber genérico, comprensivo de todos los que corresponden a
los padres respecto de sus hijos, como responsabilidades que derivan precisamente de la filiación
y que deben cumplirse teniendo como preocupación fundamental el interés superior del hijo, en
conformidad con el inciso segundo del artículo 222 del Código Civil. Los derechos y deberes
que comprenden el cuidado personal, suponen una convivencia habitual entre padres e hijos. El
derecho - función de tener a los hijos menores en su compañía se encuentra indisolublemente
ligado a su guarda y custodia, lo que implica una comunidad de vida con ellos.
Quinto: Que si los progenitores viven separados, trátese de filiación matrimonial o no
matrimonial, cabe distinguir entre guarda legal, la convencional y la judicial. En efecto, el
legislador en el artículo 225 del Código Civil, previene que “Si los padres viven separados, a la
madre toca el cuidado personal de los hijos”, lo anterior supone la inexistencia de acuerdos o
pactos que alteren la citada regla.
Sexto: Que, en el caso de autos los padres del menor no han celebrado una convención acerca
de su tuición, por lo que, en este contexto, la madre tiene por ley el cuidado personal de su hijo,
salvo que sea privada de ello por inhabilidad o porque el interés superior del niño haga necesario
alterar esta regla.
Séptimo: Que la decisión judicial, de acuerdo a lo previsto en los artículos 225, incisos
tercero, 226 y 228 del Código Civil, tiene lugar en las siguientes situaciones: a) cuando el padre
o la madre en quien se ha radicado la tuición se los hijos, los maltraten; b) cuando el padre o la
madre en su caso, descuide a los hijos; c) cuando respecto de cualquiera de ellos concurra ?otra
causa calificada; d) cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo; e) cuando a
cualquiera de ellos afecta una inhabilitada física o moral. Estas reglas deben relacionarse con el
artículo 42 de la ley N°16.618. Si bien el legislador señaló causales específicas en virtud de las
cuales es dable modificar la norma legal, también consultó como situación genérica “otra causa
calificada”, es decir, cuando se determine que es conveniente para el niño privar a la madre de
su cuidado para entregarlo a otro progenitor o a un tercero.
Octavo: Que el artículo 42 de la Ley de Menores previene que para los efectos del artículo
226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de
inhabilidad física o moral: 1°) cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2°) cuando

37
padecieren de alcoholismo crónico 3°) cuando no velaren por la crianza, el cuidado personal o
la educación del hijo, 4°) cuando consistieren que el hijo se entregue en la vía o en lugares
públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u
oficio; 5) cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6°) cuando
maltraten o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar
constituyere un peligro para su moralidad, y 7°) cuando cualesquiera otra causas coloquen al
menor en peligro moral o material.
Noveno: Que la interpretación armónica de las citadas normas permite concluir que el
juez de la causa puede modificar la convención de las partes y aún desatender la regla del inciso
segundo del artículo 225 del Código Civil, estando obligado a respetar la limitación establecida
por el legislador. En efecto, sólo podrá confiar el cuidado del niño al otro padre cuando el interés
del menor lo haga indispensable y no podrá resolverlo cuando éste no hubiere contribuido a su
mantención mientras estuvo al cuidado del otro progenitor pudiendo hacerlo.
Décimo: Que, en estas materias debe tenerse siempre en consideración el Interés Superior
del Niño, como principio fundamental e inspirador del ordenamiento jurídico nacional, de
relevancia transversal en la legislación de familia y de menores. Así lo dispone, por lo demás, el
artículo 16 de la Ley N°19.968 y aún cuando constituya un concepto indeterminado, cuyo
alcance se aprecia cuando es aplicado al caso concreto, puede afirmarse que consiste en el pleno
respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente, para procurar el cabal ejercicio
y protección de sus derechos esenciales.
Dicho principio se identifica con la satisfacción plena de los derechos de los menores, en
su calidad de personas y sujetos de derechos, identificándose de esta manera “Interés Superior”
con los derechos del niño y adolescente y si bien éste se encuentra presente y se proyecta en todo
el sistema jurídico, al erigirse como una garantía de amplitud tal que obliga no sólo al legislador
sino que a todas las autoridades e instituciones y a los propios padres, interesa de sobremanera
el aporte que tiene en el ámbito de la interpretación, al constituir una norma de resolución de
conflictos jurídicos, permitiendo decidir así situaciones de colisión de derechos, según su
contenido y la ponderación de los que se encuentran en pugna.
En este sentido, cobra especial interés los efectos que el referido principio produce en el
marco de las relaciones parentales, en las que, por un lado, se encuentra el derecho y
responsabilidad de los padres de cuidar y educa r a los hijos y por otro, la protección y desarrollo
de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos, lo que limita las facultades o roles de
los padres, precisamente por el interés superior de los menores, en aras de la satisfacción integral
de sus derechos.
Undécimo: Que no obstante la trascendencia antes anotada del principio en estudio, cabe
destacar que en la especie los jueces del grado no se han hecho cargo en sus motivaciones de la
situación del menor -desde la perspectiva de su interés superior- limitándose en sus reflexiones a
reconocer por sobre otra consideración el derecho legal de la madre a ejercer el cuidado del hijo,
al extremo de limitarse en su análisis sólo al descarte de causales de inhabilidad por parte de la
progenitora, para concluir que a ella debe confiarse su cuidado, sin atender a la condición del
niño, como sujeto de derecho de especial protección por el legislador.
Duodécimo: Que tal proceder desconoce la importancia que dicho principio reviste en
la resolución del caso en el que ha debido tenerse en especial consideración la situación del
menor -el que ha permanecido desde su nacimiento con su padre- con el cual ha generado los
vínculos de apego que no ha desarrollado con la madre, bajo cuya custodia se vislumbra
desprotección.
Décimo tercero: Que, así las cosas, aún cuando en el caso sub lite no se han establecido
inhabilidades por parte de la madre para ejercer el cuidado de su hijo, los jueces del fondo
debieron considerar el Interés Superior del Menor y en este aspecto las circunstancias reseñadas
en el motivo anterior, constituyen causa calificada y suficiente a la luz de lo dispuesto por el
inciso tercero del artículo 225 del Código Civil, para determinar que éste se mantenga bajo el

38
cuidado de su padre, por sobre el derecho que le asiste a su madre en orden a hacerse cargo de
su crianza, porque en las particulares condiciones de vida del niño, la satisfacción plena de sus
derechos aparece garantizada de mejor manera al lado y bajo el cuidado de su progenitor.
Décimo cuarto: Que de lo que se viene de decir, fuerza es concluir que los sentenciadores
recurridos, al decidir como lo hicieron, incurrieron en errónea aplicación del artículo 225 inciso
tercero del Código Civil, en relación con el artículo 16 de la ley N b019.968 y 3° de la
Convención de los Derechos del Niño, puesto que han decidido sin atender debidamente al
interés superior del menor, desconociendo la existencia en el caso, de una causa calificada que
hace procedente la entrega de su cuidado al padre, lo que influyó sustancialmente en lo
dispositivo del fallo en estudio, desde que condujo a los jueces a revocar la sentencia de primer
grado y a rechazar la acción intentada.
Décimo quinto: Que, conforme lo señalado, el recurso intentado será acogido.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766,
767, 768, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de
casación en el fondo deducido por el demandante a fojas 21, contra la sentencia de veintiséis de
abril del año en curso, que se lee a fojas 19, la que se invalida y reemplaza por la que se dicta a
continuación, separadamente y sin nueva vista.

Redacción a cargo del abogado Integrante Patricio Figueroa Serrano. Regístrese. Nº4.307-10.
Pronunciada por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Patricio
Valdés A., señoras Gabriela Pérez P., Rosa María Maggi D. y Rosa Egnem S., y el Abogado
Integrante señor Patricio Figueroa S. No firma el Abogado Integrante señor Figueroa, no
obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar ausente. Santiago, 16 de
agosto de 2010.

39
10. Ministra de Fuero (Corte de Apelaciones de Santiago), 8 de Noviembre de
2010, Rol Nº 2.844-2010.
Tags: Cuidado personal; Causa de Fuero; Razones para inhabilitar el cuidado personal de la
madre;
Valoración de opinión de consejera técnica; Interés superior del niño

Santiago, ocho de noviembre de dos mil diez.

VISTOS:
A fojas 4, don Emilio Iván E. T., abogado, domiciliado para estos efectos en Huérfanos XXX,
oficina YY, interpone demanda de cuidado personal de sus hijos F. de 11 años y A. de 6 años,
contra la madre doña Alejandra R. L., psicóloga, domiciliada en Avenida Holanda Nº MM,
departamento NNN, Providencia. Expone que la demandada se encuentra inhabilitada para
ejercer el rol materno pues padece una enfermedad denominada trastorno limítrofe de
personalidad o Bordeline, atentando contra su vida y ha amenazado con atentar contra de la
vida de los niños lanzándose con ellos al metro.
Indica que en septiembre de 1996 conoció a la señorita Alejandra en los tiempos en que trabajaba
en un Club nocturno en la ciudad de Curicó, iniciando una relación afectiva con ella a fines de
ese año, en el año 1997 una convivencia, naciendo su primer hijo en agosto de 1998. Agrega que
la demandada comenzó a estudiar Psicología en la Universidad de Las Américas, lo que fue
financiado por su parte con crédito CORFO. En el año 2003 adquieren una propiedad en calle
Salvador SSS, depto. TTT de Providencia, naciendo allí, la segunda hija, A. Desde esa fecha la
demandada comenzó a manifestar alteraciones conductuales, esto es, llegaba tarde a la casa con
hálito alcohólico, atribuyendo ese hecho al estrés que le provocaban los estudios y la hija recién
nacida. Volvió a ingerir altas dosis de tranquilizantes, para lo cual visitaba continuamente al
doctor Mario R. K., neurólogo, de la Clínica ZZZZ, quien le extendía indiscriminadamente
recetas de tranquilizantes.
Añade que a principios del año 2006, estando en los últimos años de su carrera en la
Universidad, a la que se trasladó para continuar sus estudios, le solicitó que le pagara una
liposucción, por cuanto se encontraba gorda y fea. Se la realizó en febrero de ese mismo año en
la clínica llamada “S.”, lo que incluía, después de la operación tratamientos con kinesiólogo,
masajes, los que se realizó con Giovanni A.Z., de nacionalidad cubana, durante seis meses. En
el año 2007 le solicitó una operación a las mamas, la que optó por pagar por su baja autoestima,
pero en esta oportunidad ella entregó los cheques de su cuenta corriente y el actor aportaba el
dinero.
Expone que en enero de 2007, llegó a trabajar a su domicilio doña Nicolleta B.Q., a quien la
demandada había conocido en el domicilio de la madre de ésta, la que se desempeñaba como
tarorista. Entre ellas se generó una gran afinidad y salían juntas a servirse tragos en los pubs de
Bellavista, hecho que el actor soportaba porque Alejandra manifestaba la necesidad de poder
relajarse en sus estudios y labores de la casa con los niños. Por las salidas nocturnas, el abandono
del cuidado de los hijos, la excesiva ingesta de pastillas y alcohol, en varias ocasiones le llamó
la atención a viva voz, separándose de pieza, durmiendo con su hijo F. La segunda semana de
junio de 2007, pasadas las 23:00 horas, llegó a su domicilio, pero esa noche despertó y se percató
que luz del pasillo se encontraba prendida por los que al levantarse encontró a la demandada
sentada al borde de la cama, revisando un cúmulo de tarjetas, cuadernos y carpetas, se negó a
mostrárselos diciendo que se trataba de asuntos de brujería y los tiró por el incinerador del
edificio. Le manifestó que era evidente que le estaba siendo infiel y por tal motivo el matrimonio
debía terminar, reconociendo la demandada que la nana de los niños, Nicolleta, le daba
“besitos”. Sorprendido bajó hasta la guardia del edificio para recuperar los documentos que

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momentos antes ella había arrojado y pudo comprobar que se trataba de fotos, cartas, cuadernos
y correos electrónicos de profundo carácter sexual y sentimental entre Alejandra que se hacía
llamar “Catherine” y Nicolleta “Leopold”. La demandada le pidió perdón de rodillas, diciendo
que no sabía porque lo había hecho, atribuyéndoselo a que la madre de Nicolleta le habría hecho
algún “trabajo”, porque ella la veía efectivamente como un hombre. Llegaron a un acuerdo en
el sentido que ella se iría a fines del año a vivir con una tía que reside en Inglaterra, que no le
impidiera terminar su carrera y práctica de psicología, lo que aceptó por el bienestar de sus hijos
bastante menores y para que ella se fuera con una profesión. Por la gravedad de los hechos se
entrevistó con Nicolleta y su madre, expresándole ésta última que su mujer se había metido con
mucho hombres y mujeres, señalando al cubano -kinesiólogo- y le hizo entrega de una nota
manuscrita firmada por Alejandra en la cual le expresaba su intenso amor de despedida a
Nicolleta con el libro “Almas Gemelas”. Estos hechos fueron reconocidos por la demandada y
él mismo lo corroboró en la Clínica S., el director del centro despidió al kinesiólogo cubano,
devolviéndole dos cheques de los que había dejado su cónyuge para la operación de las mamas.
La relación de más de seis meses en su propio domicilio con la nana y el cubano acaecieron al
mismo tiempo y por ello se mantuvo el acuerdo de que ella se iría a Inglaterra, lo que no cumplió.
A pesar de la conducta descrita, mantuvo la familia unida para darle a sus hijos estabilidad
emocional y familiar, tratando de llevar una vida armoniosa con ella y es por esto que en
reiteradas ocasiones hacían paseos, salían a cenar y de vacaciones, entre otros. En el año 2008
le pagó un viaje a Brasil con su hijo para que se interiorizara de la religión afro-americana. La
vida marital juntos continuó siendo muy deficitaria, discutían a menudo, principalmente porque
ella continuaba los fines de semana con las amigas y vistiéndose de manera muy poco decorosa.
Cuando era reprendida por su estado etílico, excesiva ingesta de tranquilizantes, por haber
llegado tarde y no preocuparse de sus hijos, las discusiones subían de tono y ella sin importarle
la presencia de los niños, gritaba manifestándole en forma violenta y con golpes de puño, que la
dejara tranquila, que quería hacer su vida, que lo detestaba y que le era repulsivo.
Agrega que por el bienestar de los menores decidió dejar ese domicilio para lo cual adquirió una
nueva propiedad en calle La Brabanzón Nº YYY, depto. ZZZ, Providencia, con la intención,
una vez más, de intentar reestablecer su vida familiar y matrimonial, lo que ocurrió en el año
2009. Allí las cosas aparentemente habían cambiado un poco, puesto que ella comenzó a trabajar
como psicóloga del personal de la cárcel de mujeres y retomó las reuniones del jardín infantil de
la hija. Pero con el correr del tiempo comenzó a decaer nuevamente su estado emocional
presentando continuas licencias médicas por depresión extendidas por el doctor Mario R. Se
profundizaron nuevamente los roces y discusiones frente a los niños.
A principios del mes de noviembre de 2009 comenzó a trabajar como asesora de hogar doña
Filomena y de acuerdo a lo confidenciado por ella, la demandada salía y entraba al hogar en
horarios en los que supuestamente estaba trabajando, advirtiéndole que la demandada se
cambiaba la ropa formal por otra indecorosa, pidiéndole que la cuidara. Le confesó que antes de
navidad Alejandra estaba tan alterada emocionalmente que le manifestó que lo único que quería
era tomar a los niños e ir a tirarse al metro con ellos, lo que le causó mucho susto pero no le
contó por cuanto advertía que él “la regaloneaba y le daba el gusto en todo lo que ella quería”.
La señora Filomena observaba conductas de descuido hacia los niños como por ejemplo no
preocuparse de las tareas del colegio, del aseo personal, llegando al extremo de no atender a la
niña cuando iba al baño porque el daba asco. Le manifestó de los malos tratos que le daba a los
niños especialmente a F., quien debido a ello se había tornado en un niño introvertido que se
concentraba en los juegos electrónicos durante todo el día, descuidando sus deberes escolares
hasta su llegada al hogar, en que debe hacerse cargo de todo. El hijo ha tenido bajo rendimiento
escolar y muchas anotaciones negativas, la niña ha tenido un retroceso emocional puesto que
ha comenzado a usar chupete nuevamente y durante el día ha manifestado hiperactividad
probablemente para tratar de llamar la atención de los adultos y recibir cariño.
Añade que continuamente llegaba a la casa una amiga de la demandada llamada Angélica T.,

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quien habitualmente pernoctaba en su domicilio, pues hicieron la memoria juntas. Esos
encuentros tenían por objeto cubrir las salidas nocturnas de su cónyuge mientras él hacía clases
en la Universidad YYYY. La señora Filomena las escuchaba conversar, Alejandra se mofaba de
él, diciendo que ella hacía lo que quería con él, cuando el llegaba ellas salían, supuestamente a
tomarse un trago en un pub, pudiendo comprobar después, por confesión de su mujer, que en
verdad salían a bailar llegando a altas horas de la noche, totalmente ebria, lo que generaba
discusiones. La asesora de hogar en las conversaciones con Angélica oyó que la demandada se
refería a un tal Marcelo, quien vendía pan de pascua a la salida del jardín infantil de la niña.
Averiguó y su mujer lo reconoció, que efectivamente tenía encuentros íntimos con Marcelo B.,
de 20 años de edad, quien era apoderado de su hermana menor y compañera de curso de la hija
de ambos, lo que comprobó directamente en dicho jardín puesto que le otorgaron la dirección,
lugar hasta donde se dirigió con la intención de verificar la nueva y grave situación. Este confesó
una relación con ella desde diciembre de 2009 y hasta mayo de 2010, pero que ya eso lo tenía
aburrido y que había tratado de conversar con él porque ella lo perseguía y lo molestaba por el
celular, enseñándole dos correos enviados por su mujer. Ante estos eventos decidió irse del hogar
común, haciéndole presente que pediría el divorcio y la tuición de los hijos y que dejarlos con
ella representaba un gran peligro.
Dejó una constancia en Carabineros el 9 de junio de 2010 y transcurrida una semana llegó a su
casa el viernes 11 de junio del año en curso, a las 24,00 horas a ver a sus hijos, produciéndose
una conversación con Alejandra en el living en que le manifestó que lo más lógico era el divorcio
de común acuerdo y que le entregara el cuidado de los hijos ya que no estaba capacitada ni
habilitada para tenerlos a su lado. Ello la enardeció profundamente puesto que se dirigió al
dormitorio principal, regresando con un gran puñal con filo que sostenía firmemente en su mano
derecha, lo acercó a su cara, lo insultó y se dio dos cortes en su brazo izquierdo. Él le aplicó
presión para evitar su sangrado y con la otra mano trataba de quitarle el arma la que ella acercaba
peligrosamente hacia su cuello y rostro, gritándole que la dejara tranquila y que no llamara a los
Carabineros ni a nadie. Refiere que le hizo una curación como torniquete le insistió en que
llamaría la ambulancia y ella señaló que no lo hiciera porque dejaría la “cagada” matando a los
niños y a ella misma.
Permanecieron hasta que amaneció, aceptó ir a la Posta y como los niños no podían quedar
solos le pidió a un amigo -Rodrigo M.- que la acompañara y la llevó a la Clínica TTTT, donde
se le diagnosticó una depresión profunda grave por lo que se ordenó un tratamiento en una
clínica psiquiátrica, gestión que en un primer momento realizó la hermana. Ella la ingresó a
Clínica R., la atendió el Dr. A. y la demandada en su presencia le reconoció haber ingerido siete
ravotril, además de cerveza y vodka ya que había concurrido al domicilio de Marcelo B. con su
hija a increparlo por haber reconocido la relación entre ambos. Allí quedó internada con el
diagnóstico de trastorno limítrofe de personalidad grave o borderline, expresándole el médico
que el futuro mental de ella era incierto y de difícil tratamiento. Al día siguiente conversó con el
médico psiquiatra fiscalizador de la clínica el Dr. Patricio V., quien le señaló que Alejandra no
tenía vuelta y que debía alejarse de inmediato de ella por el peligro que representaba su presencia
en el hogar, principalmente por los niños a quien él debía cuidar. De ese hecho dejó constancia
en Carabineros.
Indica que el 18 de junio se entrevistó con el doctor Sebastián V., quien sería su psiquiatra el que
señaló que el estado de salud de la demandada era muy peligroso para sí y para los demás y que
por lo tanto le negaría la salida, asimismo, las visitas de los niños estaban terminantemente
prohibidas y le sugirió que pidiera una medida de protección y que sacara a los niños del hogar
rápidamente, motivo por el cual dejó la constancia Nº 19817.
La hermana de ella obtuvo su egreso de la clínica, bajo amenaza de acusar al médico de retención
ilegal y la llevó, bajo su responsabilidad a su casa. El Dr. V., por miedo, dio la orden de egreso,
a pesar de que él estaba registrado como familiar responsable. La hermana concurrió al día
siguiente con sus padres, junto a la demandada, hasta el hogar conyugal, con la intención de

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dejarla allí con sus pertenencias, ante la negativa del conserje, llegó Carabineros, pero
procedieron a descerrajar la puerta del departamento accediendo a él y cambiando la cerradura
de su domicilio.
Dice que por lo anterior mantiene a sus hijos fuera de dicho hogar debidamente resguardados
bajo su cuidado directo, en casa de familiares, los que se encuentran en excelentes condiciones,
sin ni siquiera recordar a la madre.
Añade que la demandada fue atendida a los 20 años en el hospital Salvador por un intento de
suicidio, siendo diagnosticada como portadora de un trastorno limítrofe de personalidad, lo que
fue ocultado por su familia, un segundo intento de suicidio ocurrió en mayo del año 2007,
cortándose los brazos, frente a la hija. En abril del presente año trató de tirarse por el balcón, lo
que fue presenciado por ambos menores y evitado por él hasta que se calmó.
Finalmente, señala que la demandada no está ni física, ni moral ni mentalmente capacitada para
tener el cuidado de los hijos comunes debiendo ellos quedar al cuidado del padre, el actor, por
ser él quien les ha dado toda la protección tanto moral como espiritual y económica, pues no
cabe duda que en el padre encuentran aquello que por sus derechos exige la Convención
Internacional de los Derechos del Niño, por lo cual solicita se declare legalmente la inhabilidad
e incapacidad de la demandada para tener el cuidado personal de los hijos comunes y se le
otorgue a él, ordenándose las subinscripciones pertinentes.
La demandada contestando el libelo de autos solicita el rechazo de la acción intentada por el
padre. Plantea, en primer lugar, que todos los antecedentes de hecho de la demanda son falsos,
no trabajó jamás en un club nocturno, se conocieron en una fiestas en el año 1996 y en todo caso
un trabajo transitorio que pudo tener cuando era joven, no ha inhabilita para ser madre y ejercer
el cuidado personal de sus hijos, en especial ahora que es una profesional y la mujer que el
demandante eligió como madre de sus hijos.
No es efectivo que tenga problemas de alcohol y es su cónyuge quien no puede controlar su
adicción al alcohol, lo que genera de manera reiterada problemas matrimoniales y discusiones
familiares. La referencia a sus cirugías estéticas solo tiene un afán denostatorio hacia ella, pero
no afecta su rol de madre.
Agrega que niega absolutamente la alusión directa que realiza el demandante a una conducta
homosexual de su parte, lo que no es efectivo. El incidente relatado en la demanda no implica
en ningún caso que haya tenido una relación de esa naturaleza y no pudo prever que su servicio
doméstico tuviera esas inclinaciones. En cuanto a los dichos de la asesora del hogar, indica que
tales aseveraciones son falsas, son solo infundios. Jamás ha tenido una relación
extramatrimonial, y es el actor quien tiene una obsesión con su persona, es ella quien ha debido
enfrentar la actitud celosa que linda en lo anormal del demandante, ella fue víctima de malos
tratos, imputaciones calumniosas de manera reiterada y pese a ello, mantuvo el matrimonio por
el bienestar de sus hijos, aún a costa del propio.
El doctor R. es el neurólogo de cabecera de la demandada y el ha emitido certificados que
acreditan la depresión situacional que padece como consecuencia directa del mal trato habitual
por parte de su cónyuge, toma los medicamentos que se le han prescrito y en las dosis que se le
han indicado.
Hace presente que los especialistas A. y V., jamás la diagnosticaron y que el primero conversó
con ella unos minutos a su ingreso a la Clínica R.
Agrega que siempre se ha dedicado al cuidado de sus hijos, su cónyuge, por distintas razones
cerca de la medianoche, el actor es violento y la maltrataba en forma física y psicológica a ella y
a sus hijos, en especial al niño.
Lo anterior generó su internación voluntaria en la Clínica R., a fin de sentirse mejor y enfrentar
de igual a igual a su cónyuge quien abusa sistemáticamente de su poder e investidura. El actor
incumple reiteradamente las resoluciones judiciales e impide de manera ilegal la relación directa
y regular provisoria establecida a favor de sus hijos. Los ha desarraigado de manera total de su
madre, por un mero capricho, sin que exista un atisbo de daño por parte de la demandada. Esto

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constituye una vulneración de derechos a los niños y la está ejecutando el padre.
Por lo anterior, sostiene que no es procedente acoger la demanda de cuidado personal por cuanto
no existe razón alguna para inhabilitar a la demandada. Por otro lado, los niños corren un serio
peligro con el padre, viven en un lugar hacinados, el padre acostumbra a llegar muy tarde y es
otra persona quien se encarga de ellos. Es un derecho fundamental de cada niño crecer junto a
sus padres, ambos son importantes para su desarrollo y crecimiento y no es posible eliminar a la
madre por problemas matrimoniales que las partes han tenido. A la demandada, en virtud de lo
previsto en el artículo 225 del Código Civil, corresponde el cuidado de sus hijos menores, y se
hizo cargo de ellos desde su nacimiento.
Con fecha 1º de septiembre se lleva a efecto la audiencia preparatoria, el llamado a conciliación
no prosperó, se determinó el objeto del juicio, se recibió la causa a prueba y se establecieron
como convenciones probatorias las siguientes: a) el menor F. nació el 25 de agosto de 1998, b)
la menor A. nació el 5 de febrero de 2004, c) las partes contrajeron matrimonio el 14 de
noviembre de 2002, d) la demandada ingresó a la Clínica R. el 12 de junio de 2010 y egresó
voluntariamente el 18 del mismo mes y año y e) la señora Alejandra R. hizo abandono del hogar
común de calle la Trabazón Nº XXX, depto. YYY, de Providencia, el 12 de julio de 2010, en
cumplimiento de lo acordado en audiencia de 8 del citado mes, en presencia del ministro de fe
que intervino en la diligencia, don Carlos Moya Calderón.
Las audiencias de juicio se llevan a efecto los días 20 y 22 de octubre y 2 de noviembre de 2010.

CONSIDERANDO:
Primero: Que don Emilio E. T. solicita el cuidado personal de su hijos menores, F. y A.,
de 12 y 6 años, respectivamente, por estimar que la madre, doña Alejandra R. L., se encuentra
inhabilitada física, moral y emocionalmente para ejercer su rol, peligrando la salud y bienestar
de sus hijos si permanecen a su lado. Funda su acción en los hechos reseñados en la parte
expositiva de este fallo, aduciendo que desde el nacimiento de los niños y hasta la fecha les ha
dado protección y cuidado, preocupándose en forma personal de su educación y salud, por el
evidente descuido y abandono de la madre.

Segundo: Que la madre niega los hechos expuestos por el actor, invoca en su favor la norma
del artículo 225 del Código Civil y sostiene que el conflicto conyugal entre las partes no permite
alterar la norma legal, pues no existe causa legal para privarla del cuidado personal de sus hijos.

Tercero: Que la acción ejercida es la de cuidado personal de dos hijos menores fundada
en la inhabilidad que el padre atribuye a madre. Al efecto, útil es anotar que por tuición debe
entender “el derecho de los padres de tener a sus hijos en su compañía y doctrinariamente, se ha
denominado deber de convivencia o unidad de domicilio”. (La filiación en el Nuevo Derecho
de Familia, Claudia Schmidt y Paulina Veloso, Edit. Conosur, LexisNexis, Chile, 2001, pág.,
273).

Cuarto: Que el conflicto jurídico de autos pasa por determinar si la madre de los menores
se encuentra inhabilitada para ejercer el cuidado de sus hijos, es decir, si los hechos que se
describen en el libelo de autos configuran una causa legal de incapacidad que haga indispensable,
en función de respetar el principio del interés superior del niño, atribuir el cuidado de ellos a su
padre.
El artículo 225 del Código Civil, dispone que si los padres viven separados, a la madre toca el
cuidado personal de los hijos. Sin embargo, la regla anterior sufre modificaciones por acuerdo
de los progenitores o en la situación prevista en el inciso tercero de la misma disposición que
dispone: “En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga aconsejable, sea por maltrato, descuido
u otra causa calificada, el juez podrá entregar el cuidado personal al otro de los padres”,

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Quinto: Que, en consecuencia, la atribución judicial en esta materia, de acuerdo a lo
previsto en los artículos 225, incisos tercero, 226 y 228 del Código Civil, tiene lugar en las
siguientes situación:
a) cuando el padre o la madre en quien se ha radicado la tuición se los hijos, los maltraten;
b) cuando el padre o la madre en su caso, descuide a los hijos;
c) cuando respecto de cualquiera de ellos concurra “otra causa calificada;
Las reglas anteriores deben relacionarse con el artículo 42 de la ley 16.618.
Si bien el legislador señaló causales específicas en virtud de las cuales es dable modificar la
norma legal, también lo es la consagración de una causal genérica “otra causa calificada”, es
decir, quedó entregado al juez de la causa, en cada caso concreto, determinar si es conveniente
para el niño privar a la madre de su cuidado para entregarlo al otro progenitor o a un tercero.

Sexto: Que el artículo 42 de la Ley de Menores previene que para los efectos del artículo
226 del Código civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de
inhabilidad física o moral:
1°) cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2°) cuando padecieren de alcoholismo crónico;
3°) cuando no velaren por la crianza, el cuidado personal o la educación del hijo;
4°) cuando consistieren que el hijo se entregue en la vía o en lugares públicos a la vagancia o a
la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio;
5°) cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores;
6°) cuando maltraten o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el
hogar constituyere un peligro para su moralidad, y
7°) cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.

Séptimo: Que la interpretación armónica de las citadas normas permite concluir

que el juez de la causa puede modificar la convención de las partes y aún desatender la regla del
inciso segundo del artículo 225 del Código Civil, pero está obligado a respetar los límites
establecidos por el legislador. En efecto, sólo podrá confiar el cuidado del niño al otro padre
cuando el interés del menor lo haga aconsejable y no podrá hacerlo cuando éste no hubiere
contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo al cuidado del otro progenitor pudiendo
hacerlo.

Octavo: Que en estas materias ha de considerarse como una regla de

interpretación el interés superior del niño y aún cuando el concepto es jurídicamente
indeterminado puede afirmarse que alude a resguardar el ejercicio y protección de los derechos
fundamentales de los menores y a posibilitar la mayos satisfacción de todos los aspectos de su
vida orientados a garantizar el libre y sano desarrollo de su personalidad.
El artículo 3º inciso primero de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, consagra
el citado principio pero no lo define. En este sentido ha sido la doctrina quien lo ha
conceptualizado y establecido sus límites y alcances; para Gloria Beaza Concha es “el conjunto
de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad
y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar” (El interés Superior del Niño:
Derecho de Rango Constitucional, su recepción en la legislación nacional y aplicación en la
jurisprudencia”, Revista Chilena de Derecho Vol.28 Nº 2). Para Nora Gatica y Claudia
Chaimovic el “llamado interés superior del niño debe ser entendido como un término relacional
o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de
prioridad del interés superior del niño/niña prima sobre cualquier otro que pueda afectar
derechos fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el
del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos de los niños/niñas.
(Semana Jurídica, 13 al 19 de mayo de 2002). Para Jean Zermatten, “es un instrumento jurídico

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que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una
obligación de las instancias y organizaciones públicas y privadas a examinar si este criterio está
realizado en el momento en que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que
representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe
servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia”. (El Interés Superior
del Niño. Del Análisis Literal al Alcance Filosófico, informe de trabajo 3-2003).
En el caso concreto, a fin de dar un contenido al principio rector, se hace necesario analizar los
siguientes factores: a) capacidad y condiciones de la demandada y del solicitante para asumir el
cuidado de sus hijos; b) si las necesidades de los menores, sean estas materiales, educativas y
emocionales, pueden ser cubiertas por la madre, c) si los niños han sufrido un daño o un riesgo
de sufrirlo a causa de la conducta y/o personalidad de la madre.

Noveno: Que la parte demandante en las audiencias de juicio, ofreció y aportó a la causa,
los siguientes elementos de prueba:
a) testimonial con la declaración de:
1.- Karina S. V., Auxiliar de aseo del Edifico don vivían las partes, señala que trabaja en ese
lugar hace dos años y que el 7 de octubre del año en curso, la señora R. la amenazó con
querellarse por falso testimonio al enterarse que declararía en el juicio. En cuanto al
comportamiento de la demandada refiere que en dos oportunidades, luego de la separación, la
vio llegar mal, como en estado de ebriedad o con pastillas, era alrededor de las 15,00 horas y
estaba acompañada de un joven peruano.
Contra examinada por la contraria, agrega que ella trataba poco a la demandada, solo la
saludaba, que no conoce la intimidad de la pareja, sabe que se separaron en julio de este año,
que la vio extraña dos veces, en una oportunidad, al ingresar al edificio ella se encontraba
limpiando, vio pasar a la demandada y sintió hálito alcohólico cuando la saludó, dice que ya no
vivía allí el actor y sus hijos, que jamás tuvo problemas con la Sra. R. y que sólo en una ocasión
visitó su departamento para limpiar los ventanales y vio a las partes y sus hijos.
A petición del tribunal, precisa que la segunda vez vio mal a la demandada pero cree era por la
separación, estaba como si tomar medicamentos.
2.- Jorge P. M., Conserje del Edificio, dice que la demandada se quedó viviendo allí sola en julio
del año en curso, que en dicho mes la vio llegar en estado de ebriedad como cuatro veces, dos
veces llegó en auto con dos personas más, una señora y un joven peruano, que lo observó por
las cámaras del subterráneo, salió del auto se le cayó algo y al recogerlo se fue de punta, esto
ocurrió en la tarde alrededor de las 15,30 horas. Agrega que en otras dos ocasiones la vio ingresar
por la puesta principal con un joven peruano, se tambaleaba, el acompañante se retiró como a
las 22,00 horas. En otra oportunidad, alrededor de las 8 ó 9 horas un vecino se quejó por ruidos
de fiesta y música, se dejó constancia en el libro y se dio cuenta a la administradora, los niños
ya no estaban en el departamento.
Repreguntado por la demandada señala que no sabe qué relación tenía la Sra.
Rebolledo con el joven peruano y que en una ocasión se quedó él y una amiga de la Sra., que en
los cuatro casos indicados nunca habló con ella y lo que dice solo lo observó por los movimientos
que llevaba.
3.- Marcelo V. F., juez de garantía, expone conocer al actor desde hace 15 años por razones
laborales en la Región del Maule, luego nació una amistad cercana pero no íntima, que también
conoce a la demandada y a la cónyuge anterior del Sr. E.
Indica que en el año 1996, en septiembre, un grupo fue a un Cabaret a la ciudad de Curicó y allí
visualizó a la demandada y con posterioridad el demandante le contó que tenía una relación
afectiva con ella, que conoce a los hijos de la pareja, F. y A., que visitaba el hogar de las partes
cuando trabajó en Santiago, vivían en Avenida S., se veían con el actor en la Universidad donde
éste hacia clases y luego iban a su departamento cerca de allí, aproximadamente una vez a la
semana y que incluso en una navidad fue de visita y estaba la familia completa.

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Indica que por los dichos del actor supo de los problemas de depresión de la demandada, lo
constató al ir al departamento y vio el abandono implícito de la madre, pero agrega que no tenía
mucho contacto con ella, que tampoco tuvo problemas con la Sra. Rebolledo y que el
demandante le comentó que consumía ravotril y sabe que estudió psicología.
Repreguntado añade que no conoce el último departamento de las partes, que visitaba el anterior
de calle S. donde cree que vivieron hasta el 2009, que no sabe cómo estaban los niños, se quedaba
a tomar té con el actor, la demandada estaba a veces pero reconoce que ella en esa época
estudiada en forma vespertina.
Precisa, a petición del tribunal, que trabajó en Santiago entre los años 2005 y 2007, que visitaba
el departamento de Avenida El S. aproximadamente cada 15 días, que tiene conocimiento que
la Sra. R. estaba en tratamiento médico y que por esa razón ingería medicamentos, lo que conoce
por los dichos del demandante.
4.- Sebastián V., médico Psiquiatra que trabaja en distintos lugares, entre ellos, en la Clínica R.,
expone que la demandada ingresó voluntariamente a esa institución el sábado 12 de junio y
egresó el día 18 del mismo mes, también voluntariamente, porque la paciente y su hermana
como familiar responsable piden al alta. Que no sabe cómo llegó porque no la recibió, pero vio
su ficha, que la trató a partir del día lunes, por derivación del equipo de la Clínica, la paciente
estaba tranquila un poco desorientada por los fármacos pero eso es normal, que ingresó por
problemas familiares que gatilló su patología.
Indica que el diagnóstico era cuadro depresivo mayor agudo y que salió estabilizada y que al
ingresar estaba irritable, triste, angustiada con alteraciones del sueño, lábil.
Al contra examen añade que en cualquier clínica si ingresa voluntariamente puede salir cuando
lo pide, y al retirarse estaba estable, que solo la trató en tres oportunidades y no hizo psicoterapia.
A las preguntas del tribunal aclara que el trastorno depresivo mayor agudo de la demandada se
cura, no necesita tomar medicamentos siempre, que está en condiciones de trabajar y la
depresión de la demandada repercute en su entorno familiar solamente cuando la paciente hace
un cuadro agudo y que puede perfectamente hacer una vida normal.
5.- María Luisa V. A., Jubilada de enfermería, dice conocer a las partes del juicio desde el año
1996, se conocieron en una comida, nació una amistad y siempre los visitó en el hogar común,
primero en D. P., luego S. y al final en P., concurría al hogar de las partes una vez cada quince
días alrededor de las 7 u 8 de la noche y siempre estaba E., no estaba la Sra. R., a los niños los
notaba raros de personalidad, especialmente al niño, estaban más cerca del padre que la madre,
hacían las tareas con él, los atendía, los bañaba. Cuando los conoció la demandada no tenía
profesión, luego estudió en las tardes y que cuando fue en la noche la madre no estaba y que
cuando estaba siempre dormía.
Al examen de la contraria agrega que visita el hogar de las partes durante 2 ó 3 horas, iba por
amistad, ayudaba a darles comida a los niños a vestirlos etc.
Cree que la demandada estudió a contar del año 2.006 y se tituló hace un año, no puso asistir,
que conoce la familia del actor y no tiene negocios con él.
6.- María Cristina L. F., trabajó en la casa de las partes como asesora del hogar desde febrero a
mayo de 2006, desde las 9,00 a las 18 horas, luego desde las 7,40 horas porque el niño ingresó
al colegio. Dice que la madre no era amorosa con sus hijos, que tomaba medicamentos, se
levantaba tarde, alrededor de las 13,00 horas, la niña era chica y el padre atendía al hijo, la Sra.
R. no trabajaba, en la tarde iba a la Universidad y los hijos quedaban con el padre.
Aclara que la demandada le comentó que estaba en tratamiento, supone que por eso tomaba
pastillas y tenía muchos psicotrópicos.
7.-Filomena Oriana L. V., conoce a las partes desde el 30 de octubre de 2009 por cuanto trabajó
para ellos como asesora del hogar hasta el 18 de junio del año en curso, era la nana, llevaba a
los niños al colegio, cocinaba, llegaba a las 8,30 horas. El padre levantaba a los niños y los
llevaba al Colegio y la madre dormía por las pastillas que tomaba. Dice que retiraba a los niños
del colegio y los llevaba a la casa, F. siempre estaba en el computador, la madre no los sacaba

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ni al parque. Ella permanecía al cuidado de los menores hasta que llegaba uno de los padres en
la tarde, casi siempre llegaba primero el padre, la madre pocas veces llegó a casa a las 18,00
horas, ella llegaba como a las 8,30 horas, y le decía que debió llevar a un trabajador al hospital
o que tuvo que ir al dentista, a danza.
Expone que los niños hacías las tareas con el padre, que éste iba al Colegio a reuniones, que la
niña asistía al jardín P., que al desempeño del actor como padre le pondría nota siete y a la
madre sólo un cuatro. Desde que llegó había peleas entre las partes, casi siempre porque ella
quería salir y él se negaba, dice que le consta la infidelidad de la demandada porque se lo contaba
a una amiga como nada y que dos semanas antes de navidad la demandada quería salir y el actor
le dijo que no, señalando la madre que se mataría con los niños, ella quedó preocupada todo el
fin de semana y el lunes estaba todo en paz, manifestándole la demandada que era solo una
lesera. Dice que la Sra. R. se cortaba por placer las muñecas de la mano, ella se lo comentaba y
que lo hacía cuando tomaba “copete” y que la última vez se cortó en junio.
Agrega que ahora trabaja y cuida nuevamente a los niños, están muy bien, conversan, juegan,
les va bien en el Colegio y a la abuela materna la vieron en dos ocasiones, pero no vio cariño de
ella hacia los niños.
A las preguntas de la demandada indica que nunca se fue del hogar de las partes a las 18,00
horas porque debía esperar que llegara la madre o el padre, que el actor hacía clase en las tardes
de los días martes y jueves, y esos días se quedaba la madre con los niños, una prima o una
amiga.
Aclara, que la demandada le contó que era maltratada por su cónyuge, ella le creyó, pero luego
se dio cuenta que no era así, indica que el 10 de junio de 2010, la demandada le dio una pastilla
al demandante y al otro día despertó con la cara hinchada, no pudo ir a trabajar, las pastillas
eran las que tomaba ella.

b) Documental:
1.- Copia de Constancia ante Carabineros de Chile Nº 0019197/10, de 14 de junio de 2010,
dejada por don Emilio E., en la cual expone que en la madrugada del día 12 de junio del citado
año, su cónyuge, por problemas de desequilibrio mental procedió a cortar sus brazos con una
daga, al intentar ayudarla se negó siendo trasladada a la Clínica TTT, lugar del cual fue derivada
a la Clínica Psiquiátrica R., diagnosticándosele trastorno grave de personalidad.
2.- Copia de Constancia ante Carabineros de Chile Nº 0019817/10, de 18 de junio de 2010, en
la cual el actor indica que ese día recibió una llamada de la Clínica R., manifestándole que su
cónyuge había sido egresada de ésta por instrucciones de su hermana Lorena R., en
circunstancias que su médico tratante doctor Sebastián V. señaló que no era posible debido a
que estaba en deficientes condiciones mentales por su enfermedad de trastorno de personalidad
y por esa razón expone que se trasladará con sus hijos a la casa de familiares para protegerlos y
para que su madre no atente contra éstos y que presentará el lunes demanda de protección y
tuición;
3.- Copia de Parte denuncia Nº 05920, de 21 de junio de 2010, figura como afectado el actor por
hechos del día 12 de junio del año en curso y de su traslado y egreso de la Clínica R.;
4.- Copia simple del escrito en causa RUC 1000567475-7, de Matías Moya Lehuede, Fiscal
Adjunto, por el cual somete a la aprobación del tribunal la decisión de no iniciar investigación
en relación a los hechos denunciados por el actor y copia de la resolución de 21 de julio de 2010,
que lo acepta;
5.- Copia de Parte Denuncia de 26 de julio de 2010, sobre violencia intrafamiliar a hombre,
víctima el actor y demás antecedentes de la carpeta investigativa del ministerio público;
6.- Tres tarjetas de saludo de la demandada a su cónyuge, de 16 de noviembre de 2007, por el
aniversario, de 15 de junio de 2008, por el día del padre y de 19 de septiembre de 2009, por el
cumpleaños;
7.- Tarjeta por el día del padre del hijo al actor, sin fecha;

48
8.- Informe médico psiquiátrico del Dr. Mario D. J. sobre su paciente doña Alejandra R. L.,
respecto de atenciones realizadas el 22 de junio, 4, 17 y 31 de julio del año 2007, diagnóstico
trastorno depresivo mayor de etiología mixta: endógena y reactiva, en paciente con trastorno de
personalidad, agrega que no es posible evaluar su evolución posterior, pues la paciente no
concurrió más a la consulta;
9.- Set de tres colillas de licencias médicas de la señora R. Nº 2938077 de 25 de febrero, Nº
29820431 de 2 de marzo y Nº 21691275 de 28 de mayo, todas del año 2.010, por 20 y 15 días de
reposo;
10.- fotocopia simple de la receta extendida por el Dr. Mario R. K., de 2 de marzo del año en
curso;
11.- Recibo de dinero de Automotores del Sur Nº 4.700, de 8 de febrero de 2010, por la compra
de un vehículo año 2006, donde se registra que compra el actor para la señora R.;
12.- Carta manuscrita de la demandada al actor, sin fecha, donde solicita a su marido dinero
para algunas compras, dice que el sábado la dejarán salir con los niños, le pide al padre que los
lleve a casa de su madre y que por ser el domingo el día del padre le gustaría que lo pasaran
juntos.
13.- Carta Manuscrita de la demandada a mamá Maggi y Lorena (abuela y hermana) de 31 de
mayo de 2007, informándole su decisión de operarse los senos;
14.- Dos cheques de la Sra. R. entregados en pago de una cirugía estética, de julio y agosto de
2007, devueltos por la Clínica;
15.- Factura de la Clínica Estética de 16 de mayo de 2.007, a nombra de la Sra. R.;
16.- Set de seis correos electrónicos de la demandada dirigidos a Nicolleta B.Q. entre mayo y
junio de 2007;
17.- Copia de contrato de arrendamiento de apartado postal Nº XXXX, casilla Nº 10158, boleta
Nº 385637 de 6 de junio de 2007;
18.- Carta dirigida a supuesta pareja;
19.- El actor exhibe boleta de Recaudación Nº 3585, de 30 de julio de 2010, del colegio K.E.
SchooI`s, por el pago del mes de agosto de 2010, de sus hijos;
c) Se agregan a juicio los siguientes informes solicitados por el actor en la audiencia preparatoria:

1) Informe social del actor realizado por la Municipalidad de Maipú, Dirección de Desarrollo
Comunitario, Depto de Asistencia Social. Se indica que el actor y sus hijos viven desde el mes
de junio del año en curso en caso de su hermana doña Olga E. T., dueña de casa, casada con
Juan Carlos N. P., matrimonio con un hijo de 13 años de edad. La casa cuenta con tres
dormitorios, living comedor y baño, vivienda de construcción sólida de propiedad del cuñado,
quien trabaja como oficial de sala de la Corte de Apelaciones de YYYYY y percibe como
remuneración la suma de $ 371.000 mensuales. Los niños cursan sexto y primero básico,
respectivamente, en el Colegio K. E. School, establecimiento de educación básica y media
particular subvencionado. En sus conclusiones la profesional, doña Angélica L. M., asistente
social, consigna que el señor E. en compañía de su hermana y cuñado han asumido la crianza
de los menores, satisfaciendo, tanto las necesidades materiales como emocionales. Por su parte,
la madre de los niños demuestra interés por mantener un vínculo afectivo con sus hijos, pero no
se encuentra con las habilidades parentales adecuadas para su cuidado personal, lo cual queda
demostrado al hacer entrega de la tuición de sus hijos al padre, debido a su problemas de salud
mental;

2) Informe del Servicio Médico Legal sobre facultades mentales de doña Alejandra R. L.. En sus
conclusiones el psicólogo del Área Forense, don Omar G. M., señala que la demandada presenta
una personalidad con rasgos histriónicos y de inestabilidad de tipo límite. De acuerdo a la
evaluación psiquiátrica la examinada no presenta indicadores de trastorno bipolar. Se sugiere
que se mantenga en tratamiento con su especialista.

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Respecto a las habilidades patentales, anota que existen antecedentes de disfunción de pareja de
larga data, refiriendo ambas partes violencia intrafamiliar grave, estas desavenencias hacen que
ambos rigidicen sus posturas de manera patológica, perdiendo claramente la visión del bienestar
de los niños, centrándose solamente en la disputa legal, alterando de manera considerable la
capacidad de protección de los niños en ambas figuras parentales. Sugiere el especialista, debido
a la situación emocional de los niños, la intervención de un tercero como mediador y ejecutor
de un acuerdo, pues la “disputa” podría cronificarse, afectando de manera considerable la salud
emocional y física de los niños. Respecto de la situación emocional de los niños y la manera en
que se ha llevado la separación por parte de los padres, es necesario que se realice un proceso de
acercamiento supervisado hacia la madre.
d) Como prueba nueva en los términos del artículo 63 bis de la ley 19.968, el actor acompañó a
la causa cinco mensajes de texto que le fueran remitidos por su cónyuge en los días 18, 23, 24,
29 y 30 de septiembre de 2.010, a diversas horas del día y especialmente durante la noche.

Décimo: Que la demandada, por su parte, rindió la siguiente prueba:

a) Testimonial con la declaración de las siguientes personas:
1.- Mario R. K., Médico neurólogo, señala que conoce a la demandada desde el año 2006, como
paciente en su consulta de la Clínica TTTT. Ella consultó por dolores de cabeza y mareos, pero
luego constató que tenía ansiedad, descartando cualquier problema cerebral y como tratamiento
solo recetó fármacos. Sus problemas eran personales y matrimoniales. Realizó visitas
esporádicas pero desde el 2009 se le diagnosticó depresión recetándole medicamentos de mayor
potencia. Refiere que conversaba con ella y los problemas eran con el esposo muy celoso, ella se
sentía perseguida, le revisaba la cartera, celular, todo. Le otorgó varias veces licencia médica,
tenía problemas para dormir.
La depresión era aparentemente por un conflicto. La señora R. es una persona normal, no tiene
enfermedad cerebral alguna. Ella no tiene porque no ejercer su rol de madre, por eso está en el
sistema auge, no está incapacitada. Explica que en las entrevista ella se refería a sus hijos y la
vio con ellos en la clínica en los controles pediátricos.
Al contra-examen señala que este año otorgó a la demandada alrededor de tres meses de licencia
por no estar en condiciones de trabajar, explica que por ser psicóloga estaba incapacitada para
trabajar porque atiende personas, pero no para ejercer el rol de madre.
La depresión puede llegar a ser resistente y necesita electroshock dependiendo del grado, el de
la demandada es variable y no a todas las personas les afecta igual. En el caso de la Sra. R. el
elemento era la angustia, nunca habló mal del esposo. Este año ha sufrido por la separación de
sus hijos, la vio en varias oportunidades y en muchas de ellas no le cobró.
Agrega a la consulta del Tribunal que los fármacos recetados van de menos a más, se debe ajustar
la dosis, y pueden provocar somnolencia.
2.- Gabriela N. L., médico psiquiatra, indica que conoce a la demandada desde julio o agosto
de este año, fue a su consulta derivada por Mónica R. para tratamiento y luego solicitó un
informe. Señala que la Sra. R. está con tratamiento farmacológico y terapéutico por un cuadro
reactivo situacional, toma ansiolíticos, controladores de sueño y asiste a control cada 10 días, es
solo un cuadro reactivo, no endógeno. Se le efectuó un peritaje ella tiene un cuadro depresivo
de origen situacional por el problema actual.
Agrega que tiene habilidades parentales, no tiene riesgo para sí, lo verificó con los test
psicológicos que se le practicaron y por el relato de la paciente se advierte apego a sus hijos. No
tiene intenciones suicidas y tampoco es un peligro para sus hijos, es acogedora, cumple las
normas.
Explica que los test los aplicó la psicóloga, la paciente registra una historia de maltrato
psicológico y físico en el matrimonio, tiene buen pronóstico y va a depender de su relación con
los hijos.
Al contra-examen indica que no es extraño que la hipótesis diagnóstica de distintos médicos sea

50
diferente. En el caso de ella la psicóloga hace las pruebas y luego se le hace línea de tiempo y
finalmente la evaluación. La demandada si se preocupa de ser tratada se mejora. El tiempo
probable de mejoría va de tres a cuatro meses a un año lo más largo.
Explica que una persona sabe que sufre depresión cuando los síntomas son evidentes y no puede
trabajar y que alguien del área de la salud debiera demorar menos tiempos en advertirlo.
3.- Mónica R. C., asistente social, dice conocer a ambas partes del juicio, a ella desde el años
2008, por haber sido compañera de trabajo de la demandada y al él desde antes porque visitaba
la cárcel cuando era juez del NN Juzgado del Crimen de PPP. La demandada trabajaba como
psicóloga para el personal de Gendarmería, conversaban de los hijos, ella era comprometida con
sus niños, estaba feliz porque la niña ingresó al Colegio Villa María, sabe que los cuidaba,
bañaba, iba a las reuniones de curso, salía de compras con A., estaba con sus hijos luego del
trabajo porque el marido llegaba tarde, hacía clases.
Expone que a fines del año 2009, le comentó problemas con el marido, algunos días llegaba
tarde, estaba rara, cansada, estresada, no funcionaba bien, era muy reservada y no contó detalles
de sus problemas. Dice que salía a comprar materiales y trajes para los niños, a veces se retiraba
antes para recoger a la hija.
Señala que una vez el secretario la vio hablar por teléfono y observó que le faltaba un mechón
de pelo y la demandada le contó que había tenido un problema con el marido, él la llamaba al
trabajo.
A las preguntas de la contraria relata que la demandada trabajó como psicóloga del Centro
Penitenciario Femenino y que desde febrero al 31 de agosto de 2010, estuvo con licencia médica,
volvió unos días en julio, desconoce los motivos.
Agrega que una vez visitó el departamento de las partes en Providencia, vio a los niños y al actor
porque fue a hacerle una consulta, los menores estaban bien, el niño en el computador y tenían
nana.

4.- Luis R. D., padre de la demandada. Señala que él trabajaba en Algarrobo y mantenía contacto
telefónico con su hija, que visitaba a la pareja y la relación se fue deteriorando hace ya más de
dos años, su hija se quejaba de violencia psicológica y física de parte de él, señala que le dijo que
conversaran sus problemas pero luego le aconsejó que se separaran. Ella le decía que tenía
miedo, la amenazaba con suicidarse y que la dejaría sin trabajo.
Indica que su hija es sana y que le llamó la atención la depresión reactiva que padece, cree que
fue por la mala convivencia, según lo que él ha conversado.
Ella se desempeñaba bien como madre, se preocupaba de sus hijos, iba al colegio, los dos niños
hasta el incidente eran cariñosos y normales.
Refiere que en una época en que él no trabajaba cuidada a su nietos y que el actor los iba a buscar
al colegio en la tarde pero era por el horario laboral de ella. Su hija estudió en horario vespertino
y tenían a una persona llamada Angélica que cuidaba a los niños, vio a varias nanas porque A.
decía que no eran adecuadas para los niños. Expone que tenía relación cercana con su yerno, no
así su otra hija, cuñado y suegra. Dice que el actor nunca se quejó de su hija, que la trataba de
A……ita.

A las preguntas de la contraria señala que su hija padece depresión reactiva, cree que desde el
2006 pero él lo supo en el año 2007 porque se lo contó ella.
No visitaba con frecuencia a sus nietos porque trabajaba fuera de Santiago.
La última vez que los visitó fue en Semana Santa, estaba su hija sola con los niños, su nieta jugó
con él y quedaba llorando cuando se iba, el nieto jugaba en su computador.

b) documental:
1.- Informe Neurológico de la demandada, suscrito por el Dr. Mario R. K., diagnóstico:
Depresión reactiva, situacional, severa, de 6 de julio de 2010, señala que la paciente en terapia

51
de larga data a raíz de una depresión agravada por problemas conyugales. Paciente sometida a
una situación de violencia intrafamiliar que ha provocado una total pérdida de control de su
enfermedad depresiva a pesar del aumento de las dosis de fármacos. No duerme y está privada
de sus hijos, lo que significa un elemento más de deterioro emocional. Está con sus facultades
mentales absolutamente normales.
2.- Certificado otorgado por la Psiquiatra Dra. Gabriela N. L., el 7 de julio de 2010, da cuenta
de haber examinado a la Sra. R. quien presentaba a esa fecha una reacción depresivo-ansiosa
severa secundaria a problemas conyugales de larga data (violencia intrafamiliar). Certifica que
la paciente se encuentra con sus facultades mentales absolutamente normales, con un adecuado
juicio de realidad y a esa fecha se encontraba, además, trabajando.
Agrega que no presente incapacidad ninguna de tipo psiquiátrico para hacerse cargo de sus hijos.
3.-Copia del informe sobre desempeño laboral de la demandada 2009-2010;
4.- Constancias de los Colegios a que asistían los niños de junio de 2010, sobre sus inasistencias
sin justificación desde el 21 al 25 de junio de este año;
5.- copia de certificado de alumno Regular de F. E.;
6.- Fotocopias de Constancias dejadas en Carabineros de Chile los días 24, 26 y 27 de julio de
2010, por incumplimiento del régimen de visitas;
7.- Copia de declaración de la víctima -doña Alejandra R. - en causa RUC 1000562790-2, de 1º
de julio de 2010 y la de 10 de agosto del citado año;
8.- Informe psicológico y psiquiátrico de la demandada, emanado de las profesionales Patricia
S M D., psicóloga clínica y Gabriela N. L., Médico psiquiatra. Como diagnóstico se indica:
Depresión reactiva situacional. En las conclusiones las profesionales señalan que la paciente se
encuentra con un cuadro de depresión reactiva situacional, debido a la historia de VIF, del cual
es víctima. En su condición actual no presentaría riesgos para ella misma como para el cuidado
de sus hijos de 12 y 6 años. La demandada ha sido cuidadora de imagen significativa para ambos
menores, siendo de real importancia la mantención de ésta imagen, en especial para el menor
de 12 años, debido a su proceso de desarrollo tanto psicológico como cognitivo. En relación a la
menor de 6 años, mantiene un rol adecuado y apego emocional sano, que es inferido durante las
entrevistas en profundidad.
9.- Set de 5 dibujos efectuados por sus hijos y cartas de cariño dirigidas a su madre, de A. para
que se recupere y vuelva a la casa, diciéndole que la ama y una tarjeta de saludo de cumpleaños
de F. y A.
10.- Antecedentes del Colegio Compañía de María en relación a la menor y la situación
académica del primer semestre y apoderado permanente de la alumna.
11.- Informe del alumno F. E. del Colegio U. College, de 19 de octubre de 2010.
12.- Copia de causa RUC 1000562790-2 recibida de la Fiscalía Regional Metropolitana Oriente;
13.- Ficha Clínica de la demandada remitida por la Clínica TTT;

c) Informes solicitados en la audiencia preparatoria:

1.- Informe del Servicio Médico Legal sobre facultades mentales del actor con informe
psiquiátrico complementario. Se concluye que éste presenta una personalidad narcisista y
obsesiva e intenta dar una imagen positiva frente a los demás. De acuerdo a la evaluación
Psiquiátrica el examinado presenta el diagnóstico de Duelo no resuelto en relación a la
separación con su esposa. En cuanto a las habilidades patentales, se dice que describe una
relación cercana, afectiva y física con sus hijos, pero llama la atención que exista información
discordante en las evaluaciones psicológicas de los niños, donde ambas figuras parentales son
descritas con dificultades en incluso en el caso del padre como autoritaria y fría. En informe de
la menor hace mención a que se le han transmitido conductas conflictivas de la madre.
Respecto del hijo mayor, el examinado señala que él le comunicó del problema de pareja a su
hijo. De esta manera ambos son participes activos del conflicto de pareja. Ambas acciones
contribuyen negativamente de manera directa al estado emocional de sus hijos.

52
Producto de la separación ambos niños cambiaron de colegio, casa y redes sociales de pares,
estas modificaciones no son valoradas cabalmente por el examinado quien señala cambios
positivos en los niños. Cuestión que nuevamente es contradictoria con la evaluación psicológica
de sus hijos. Donde se concluye que ambos tienen daño emocional producto de la manera que
se llevado a cabo la separación de los padres. Llama la atención que se describa como única
figura preocupada de los cuidados de los niños, pues en su relato, deja ver que tiende a inhabilitar
la acción del otro, tomando la iniciativa, pues no existe confianza en que la madre pueda
responder de manera adecuada. Existe una clara interferencia entre ambos, siendo incompatibles
sus estilos de crianza. La red de apoyo social que crea el actor se restringe a su familia de origen.
Presenta dificultada para pedir ayuda, tiende a ser autosuficiente. Existen antecedentes de
disfunción de pareja de larga data, refiriendo ambas partes violencia intrafamiliar grave, estas
desavenencias hacen que ambos rigidicen sus posturas de manera patológica, perdiendo
claramente la visión de bienestar de los niños, centrándose solamente en la “disputa” alterando
de manera considerable la capacidad de protección de los niños en ambas figuras parentales. Se
sugiere psicoterapia individual del examinado para la elaboración y resolución del duelo no
resuelto.
2.- Informe social de la demandada realizado por doña Marcela S. N., asistente Social de la
Municipalidad de Providencia. En los antecedentes se consigna que la Sra. R. vive con su madre
Lenka L., de 64 años de edad, divorciada, se desempeña como psicóloga independiente
percibiendo un ingreso de $700.000, su madre trabaja en forma independiente en Marketing y
Estudios de Mercado, sus ingresos alcanzan a $1.000.000 y agrega que recibe mensualmente
como ayuda económica de una tía materna que vide en Inglaterra la suma de $1.000.000. Vive
de allegada en casa de su madre, en calle Antonio varas Nº ZZZ, depto YYY, el departamento
es de construcción moderna en buen estado, consta de living comedor, 2 dormitorios, 2 baños,
cocina con logia y terraza, se aprecia orden y limpieza.

Décimo Primero: Que como prueba decretada por el tribunal se incorporó a juicio,
la siguiente:
a. Informe escolar de los menores del Colegio K. E. School, al que actualmente asisten, la niña
buena conducta en clases, se ha logrado adaptar muy bien al grupo; el niño buena conducta en
clases, se ha integrado a través de juegos en el patio e interactúa con sus pares dentro de la sala
de clase,
b. Sendos informes sobre habilidades parentales de los padres realizados por la doña Daniela V.
Ch., Asistente social de DAM Maipú. Se sugiere, entre otras medidas, que el padre, don Emilio
E. T. continúe a cargo del cuidado personal de los niños, debido a que cuenta con mayores
recursos personales y familiares para proveerles la estabilidad psico-emocional que éstos
requieran para su adecuado desarrollo psico-social. Que los niños continúen asistiendo a
Psicoterapia, con el objeto de restaurar su estado de afectación emocional, así como también
para contar con un espacio de contención que le permita elaborar experiencias dañinas para su
desarrollo integral. Que el padre continúe asistiendo a Terapia Psicológica con el objeto de
integrar de manera adecuada los conflictos no resueltos con la madre de los niños y fortalezca
sus habilidades parentales.

Décimo segundo: Que, en cuanto a los problemas de salud mental que se imputan
a la demandada, de los dichos de los testigos Mario R. K., médico Neurólogo, Gabriela N. L. y
Sebastián V., ambos médicos psiquiatras, es dable concluir que la demandada doña Alejandra
R. L. presenta problemas de angustia desde el año 2006, debido a conflictos conyugales, siendo
atendida en esa época por el neurólogo antes citado, quien le prescribió fármacos, tratamiento
modificado en el tiempo a fin de entregarle otros medicamentos de mayor intensidad,
padecimiento que se fue agudizando para evolucionar a un cuadro de depresión reactiva,
situacional, como lo afirman los Dres. R. y N. Lo anterior se ratifica con los certificados médicos

53
extendidos por estos el 6 y 7 de julio y el 14 de septiembre, todos del año en curso,
respectivamente.
El diagnóstico anterior, se reitera en la “Evaluación de Personalidad” de la demandada,
realizada por la Dra. N. en conjunto con la psicóloga doña Patricia S M. En el documento se
menciona el origen de los datos analizados, las pruebas aplicadas a la paciente, los resultados
obtenidos, la interpretación de las profesionales y las conclusiones a que arribaron. Así, el
diagnóstico sobre la personalidad de la demandada la ubica en un rango de Normal en su límite
inferior, con depresión leve, con síntomas de insomnio, tristeza, culpabilidad e indecisión,
inteligencia normal y cierta capacidad de ajuste al medio, se observa una necesidad de
reconocimiento externo, tendencia a la introversión, pesimismo y negación de carencias
afectivas, pese a ser dependiente a seres significativos de tipo idealizados, altos niveles de
ansiedad y tensión frente a situación de conflicto, destaca la necesidad de mantener una imagen
“adecuada y aceptada” movida por medio de adornos externos que cubrirían las supuestas
debilidades personales, lo que implica -según lo exponen las profesionales- dificultades de
autoaceptación e inseguridad, temor a lo social y desconfianza hacia las personas que la rodean.
Sin embargo, indican que la demandada presenta un adecuado manejo intelectual de los
impulsos y estilo de afrontamiento de tipo adaptativo. La demandada, según concluyen en el
citado documento, no presenta riesgos tanto para ella misma como para sus hijos.

Décimo tercero: Que la conclusión anterior no es contradictoria con la que arroja

el informe Psiquiátrico complementario del Servicio Médico Legal, al determinar que la
evaluada “presenta indicadores de inestabilidad emocional de personalidad, pero que no la
inhabilitan para cumplir su rol materno”.
En el citado informe al aludir a las habilidades parentales de la madre señala: Realiza una
descripción adecuada de sus hijos, logra reconocer sus cualidades y defectos”. Sin embargo,
llamó la atención al especialista la circunstancia de que en la evaluación psicológica de la hija
menor, allegada a la causa, “la visión de los padres esté polarizada, el padre posee características
positivas y la madre las negativas, existiendo además en la niña una participación en el conflicto
parental. La niña posee necesidades afectivas que no han sido satisfechas”. En cuanto al niño,
sostiene que, según refiere su evaluación psicológica, éste “tendría serias dificultades al
momento de internalizar su imagen familiar, refiere lazos familiares afectivos de tipo fríos y
distantes”.
El especialista plantea que esos resultados distan de los que describe la examinada en la situación
actual, cuestión que, en su opinión, avala que el modo de llevar la separación por ambos padres
ha tenido serias consecuencias en los niños.

Décimo cuarto: Que la existencia de disfunción de pareja, de larga data entre las
partes, se desprende de los informes del Servicio Médico Legal, de los certificados médicos antes
mencionados, de la prueba testimonial de la demandada con los dichos de su padre y de la señora
Ruz y se infiere también de lo relatado por doña Filomena L. V., quien alude a constantes peleas
entre ambos, si bien explica que ellas se debían a la conducta de la demandada, lo cierto es que
permiten afirmar que las partes tenían una relación conyugal con serias dificultades.
De la Ficha Clínica agrega a la causa, se observa que la demandada consulta en abril de 2006
por problemas de trastorno de sueño y ansiedad; que en enero de 2007 presenta trastornos del
humor (afectivos) aislados; en noviembre de 2008, por el mismo diagnóstico, se le suprime el
uso de Velax por somnolencia; en febrero de 2009, presenta trastornos de memoria por Baladón,
se le receta Stilnox más Fluoxetina; en julio del mismo año, el médico tratante consigna
depresión mayor” y ajusta el tratamiento, el mismo diagnóstico se hace en septiembre y
noviembre de 2009 y en 2 junio de 2010.
En junio de 2010, la demandada a raíz de conflictos familiares hace crisis autoinfiriéndose dos
cortes en el antebrazo izquierdo, siendo atendida en la Clínica TTT, para ser derivada a la

54
Clínica Psiquiátrica R. con el diagnóstico depresión mayor, herida de miembro superior y
trastorno de personalidad.
Es un hecho de la causa que la demandada ingresó y egresó voluntariamente de la citada Clínica,
lo que se comprueba con lo declarado en juicio por médico Dr.
V., psiquiatra de dicho centro de salud, quien explicó que la paciente permaneció allí desde el
12 al 18 de junio de 2010, que el diagnóstico era cuadro depresivo agudo y que al solicitar el alta
se encontraba estabilizada y en condiciones de enfrentar la vida diaria con control, refiere que
de acuerdo a su opinión profesional, no la habría dado de alta en esa fecha, pero nada lo impedía
por cuanto ella ingresó voluntariamente y se encontraba estable. Lo anterior se ratifica con los
antecedentes remitidos de la Fiscalía Regional Metropolitana Oriente RUC 100056790, en los
cuales la demandada reconoce haberse inferido lesiones con una daga producto de su estado
emocional debido a una discusión con el actor. En nada altera lo antes concluido determinar si
el demandante asistió o no a su cónyuge y las circunstancias en que esta ayuda se otorgó. Lo
relevante es que tal episodio configura el quiebre definitivo de la relación de pareja y que desde
esa fecha los menores han permanecido bajo el cuidado del padre, quien con posterioridad los
cambia de colegio y se los lleva a vivir de allegados a la casa de la tía paterna.
Décimo quinto: Que, en consecuencia, si bien la prueba referida permite asentar
que la demandada sufrió un cuadro depresivo reactivo situacional, que hizo crisis en junio del
año en curso, los elementos de convicción analizado precedentemente llevan también a concluir
que ella no se encuentra inhabilitada mentalmente para sumir el cuidado de sus hijos. EL
padecimiento concreto se explica por los conflictos conyugales no resuelto y su tipo de
personalidad.
Los facultativos no dan cuenta de una patología mental que la incapacite o que su estado
emocional constituya un riesgo para ella misma o sus hijos. Los testigos de ambas partes aluden
al uso de fármacos, los que habrían sido recetados por los médicos tratantes sin que exista prueba
idónea para deducir que la demandada abusó irracionalmente de su ingesta. Los testigos refieren
estados de somnolencia, los que son propios en los tratamientos de su dolencia y las licencias
médicas que le fueron otorgadas este año, justifican el descanso laboral por el trabajo
desempeñado -psicóloga- y así lo afirmó en la audiencia de juicio el Dr. R., facultativo que las
extendió.

Décimo sexto: Que, con todo, el informe del Servicio Médico Legal, es
concluyente y categórico en el sentido de que la madre no tiene una patología que le impida
ejercer su rol, ni trastornos graves de personalidad que la inhabiliten como tal frente a sus hijos.
Si bien el Informe sobre habilidades parentales realizado a las partes por el DAM Maipú, refiere
que el padre evidencia mayores recursos personales y familiares para proveer a los niños
estabilidad emocional para su adecuado desarrollo psico-social, ello no es suficiente para
establecer que la madre descuidó gravemente a sus hijos y que ahora no esté en condiciones
emocionales de asumir su deber. El citado informe adolece de los requisitos más elementales
para que ofrezca valor científico, toda vez que no indica los instrumentos de diagnóstico
empleados y para sus conclusiones no tuvo más antecedentes que los datos entregados por las
partes.

Décimo séptimo: Que, como ya se dijo, la prueba testimonial de ambas partes

permite concluir que la madre, ya desde el año 2.006, se encontraba afectada por un cuadro de
angustia derivado de problemas conyugales, el que devino en una depresión mayor reactiva que
culminó con el episodio de junio del año en curso. Desde esa fecha la actitud pasiva de la madre
en el desarrollo normal de su vida familiar con sus hijos se explica y permite afirmar que tuvo
por causa el uso de fármacos y su estado de angustia emocional y su posterior depresión.
Así también lo afirman los testigos del actor, quienes están contestes en que ella ingería pastillas,
por prescripción médica, y pasaba gran parte del tiempo dormida.

55
En este mismo orden de ideas, ningún valor probatorio ha de asignarse el informe del Dr. D. en
atención a que su opinión se efectúa sobre la base de consultas médicas que tuvieron lugar en el
año 2007. Por otro lado, los hechos relatados por las testigos del actor señoras María Luisa V.
Á. y María Cristina L. F., no aportan antecedentes relevantes para la solución del conflicto por
cuanto, la primera, alude a labores realizadas por el padre en relación a sus hijos, propias del
cuidado normal y de su rol parental tratándose de dos profesionales que trabajan. La segunda,
solo refiere que la demandada se levantaba tarde, no era amorosa con sus hijos y tomaba
medicamentos, lo que no es demostrativo de maltrato o descuido que haya afectado o puesto es
riesgo el desarrollo de los niños.

Décimo octavo: Que en cuanto al consumo excesivo de alcohol solo obran en

autos las declaraciones de los testigos: Filomena L., asesora de hogar, quien dice que la
demandada le contó que se “cortaba por placer y lo hacía cuando tomaba copete”, Jorge P. M.,
Conserje, que relata haberla visto en estado de ebriedad 4 veces, pero al dar razón de sus dichos
expone que le consta porque se “tambaleaba”, dos veces lo habría observados a través de las
cámaras de seguridad que dan al estacionamiento y otras dos veces al verla ingresar al edificio
y, Karina S. V., auxiliar de aseo, quien expresa que vio a la demandada una vez en estado de
ebriedad lo que declara conocer por el aliento etílico que sintió cuando la demandada la saludó
y dice que una segunda vez la observó mal, pero cree que era debido a la separación.
Los testimonios se refieren a hechos aislados acaecidos con posterioridad a la separación de las
partes, se basan en meras apreciaciones y conjeturas de los deponentes que en manera alguna
permiten asentar que la demandada ha tenido una conducta escandalosa o peligrosa para su
salud, conflictiva o de mal vivir. La primera testigo alude a lo comentado por la demandada, sin
que conste en autos otra prueba para sostener que ésta en forma reiterada, durante la vida
conyugal, se auto infería lesiones o que haya tenido intentos de suicidio.

Décimo noveno: Que especial análisis ha de hacerse respecto de las supuestas

infidelidades que se atribuyen a la demandada. El actor formuló en su libelo otro tipo de
imputaciones referidas a la inclinación sexual y relaciones extramaritales, las que sustenta en un
set de mails de los meses de mayo y junio de 2007, una nota manuscrita de la demandada
supuestamente dirigida a quien el actor identifica como Nicolleta B. y copias de mensajes de
textos dirigidos a él en septiembre y octubre de este año. La autenticidad de tales documentos
no se ha podido establecer en autos, resultando insuficiente para tal efecto la declaración de la
testigo señora Filomena L. V., el contrato de apertura portal de junio de 2007 y dos cheques
allegado a juicio, razón por la cual, siendo estos antecedentes los únicos elementos de convicción
que la sustentan, el tribunal no hará mayores reflexiones a su respecto.
Por otro lado, es un hecho reconocido en autos que las partes continuaron bajo el mismo techo
hasta mayo de 2010, que salían junto a sus hijos a reuniones sociales y de colegio, que tomaron
vacaciones como familia y que en el año 2009, con el fin de restablecer la vida en común,
adquieren un inmueble en comunidad al que se mudan, lo que permite a este tribunal inferir que
tales dudas o conflictos en la relación de pareja no tuvieron, a esa data, la entidad o trascendencia
que se describe en la demanda. Lo anterior se demuestra también con las tarjeras de saludo de
la demandada al actor en noviembre de 2007, junio de 2008 y septiembre de 2009, con claras
muestras de afecto y gratitud, las que fueron acompañadas por el actor a juicio, siendo este un
signo inequívoco del intento de ambos por vivir en armonía con sus hijos.

Vigésimo: Que, atendida la acción de que se trata, las dificultades entre la pareja,
pasan a segundo plano cuando se trata de una disputa de tuición. Acá lo relevante es el interés
de los menores y en tal sentido obran en autos antecedentes que permiten afirmar que en el
desarrollo de las tareas parentales los progenitores se distribuían las labores domésticas, de
acuerdo a su actividad y horarios. Los testigos aluden a que el actor los llevaba al colegio y que

56
la madre llegaba temprano al hogar cuando el padre realizaba clases en la Universidad. Tampoco
se puede desconocer que la demandada estudió la carrera de psicología durante la vida conyugal,
lo que sin duda restringió su tiempo en relación a sus hijos, profesión que solo pudo concretar
con la colaboración de su cónyuge y de la ayuda doméstica que el matrimonio se procuraba.

Vigésimo primero: Que durante la internación de la demandada en la Clínica R.,

junio de 2010, ésta envía a su cónyuge una nota en la cual se advierte su real preocupación por
sus hijos, su casa y el día del padre que se aproximaba. Los antecedentes remitidos por los
Colegios de los menores -primer semestre del año en curso- demuestran que la madre asistió a
todas las reuniones mensuales del curso de su hija y así lo afirma también la testigo señora R.,
compañera de trabajo de la demandada; los mismos informes dan cuenta del buen rendimiento
escolar de los niños y del hecho que los padres de la menor, cumplieron todos los compromisos
con el colegio, tanto económicos como de presencia y participación.

Vigésimo segundo: Que, en consecuencia, no se acreditó en autos inhabilidad o causa

calificada que impida a la madre asumir el cuidado de sus hijos, sin que obste para ello el
supuesto bienestar general que el padre les ha brindado a sus hijos en un corto periodo luego de
la separación de hecho. Por otro lado, las necesidades emocionales, materiales y educativas de
los menores pueden ser actualmente cubiertas por la madre según se desprende del informe de
Servicios Médico Legal, de la Evaluación de Personalidad, ya referidos, y del informe socio
económico realizado a la señora R. por la Municipalidad de Providencia. De tales antecedentes
se advierte que ella superó las dificultades que como factores de riesgo, se hicieron presente en
los diagnósticos que en forma provisoria se efectuaron en junio de 2010.

Vigésimo tercero: Que la inhabilidad de los progenitores no dice relación con sus
vínculos afectivos ni con las condiciones materiales que puedan ofrecer, sino con graves defectos
que posean en su calidad de personas, cuando tienen con el medio que los rodea un
comportamiento inadecuado o cuando sus costumbres, trabajo o la forma de relacionarse al
interior de la familia influyan negativamente en la vida de los menores, lo que no se ha
demostrado en autos. La demandada tuvo, antes de junio del año en curso, contacto permanente
con sus hijos desde el nacimiento, y se encuentra probado en autos una real preocupación por
su bienestar, el interés demostrado en su educación y por todos los aspectos para su desarrollo
integral como persona. La madre no ha dado a sus hijos un permanente y manifiesto mal ejemplo
que implique un necesario peligro para el bienestar psico-emocional de los niños y la
circunstancia de que la demandada necesite, por ahora, ayuda psicológica y psiquiátrica para
superar el cuadro depresivo que la aqueja, no implica que se encuentre incapacitada para
sustentar el cuidado personal de los menores.

Vigésimo cuarto: Que, sin perjuicio de lo antes concluido, la capacidad de la madre para
asumir la tuición de sus hijos debe relacionarse, como lo dispone el artículo 225 del Código Civil
y lo ordena el artículo 3.1 de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño, con el
interés superior de los menores.
El tribunal debe priorizar el interés de los niños, reconociéndolos como sujetos de derechos con
mirar a que ellos logren un crecimiento y desarrollo plenos dentro de un ambiente de bienestar
familiar y social. El ejercicio de los derechos de los adultos no puede condicionar en ningún
momento ni en ninguna circunstancia, el ejercicio de los derechos de los hijos.
El tribunal hizo agregar a la causa informes sobre evaluación psicológica de ambos niños, y a
ellos se refieren los emitidos por el Servicio Médico Legal, razón por la cual deben ser
considerados como un antecedente más a ponderar.
Sobre el particular el Instituto Chileno de Psicoterapia Integrativa, el 19 de agosto de 2010,
concluye que la niña: “Presenta perturbación emocional que afecta su adecuado funcionamiento

57
y adaptación. Se observa inmadurez emocional, incapacidad para lidiar con sentimientos
displacenteros y frustración por dificultad para satisfacer sus necesidades básicas. Presenta un
daño emocional moderado, producto de las vivencias y conflictos parentales en los cuales se ha
visto expuesta e involucrada. Lo anterior, la lleva a experimentar sentimientos de tristeza,
inseguridad e inadecuación, así como fuerte necesidad de protección y contención emocional.”
Los profesionales destacan que “la niña se ha visto expuesta a información que es incapaz de
procesar, ya que no es capaz de integrar, dimensionar y valorar adecuadamente los
acontecimientos del mundo adulto, por lo que estar expuesta a él, solo aumenta sus niveles de
confusión y ansiedad. Los cambios han sido significativos, la separación desencadena cambios
de colegio, de casa y de comuna, así como alejamiento de la figura materna, por lo que es
necesario cuidar y acompañar adecuadamente este proceso de adaptación”.
Respecto del menor se informa: ”Presenta un desarrollo anormal de la personalidad
caracterizado por rasgos ansiosos, donde prima el intelecto y la razón”. Se distancia de los
afectos y emociones, convirtiendo sus relaciones en vínculos funcionales. Sus emociones se
manifiestan en sintomatología ansiosa, que muestra la baja capacidad de conexión con el mundo
interno. El menor presenta daño emocional producto de la situaciones familiares vividas. Posee
vínculos inseguros, desprovisto de confianza y seguridad. Su ambiente y el mundo es visto como
frío y distante de él, hay una suerte de desesperanza aprendida en su vínculos con las demás
personas, dado a lo poco satisfactorios que éstos han sido y a la falta de predictibilidad
características de sus relaciones.”
En la audiencia confidencial con los menores, llevada cabo el 14 de julio de 2010, en presencia
de esta sentenciadora y de la Consejera Técnica asignada a la causa, el niño manifestó conocer
los problemas de la pareja por los dichos de su padre, relató episodios de violencia entre sus
progenitores y dijo no echar de menos a su madre y que quiere permanecer con su papá.
La niña se presentó más tranquila y conversadora, reiteradamente manifestó que su madre está
enferma, que se tiene que sanar y que cuando se sane quiere verla, refiere situaciones en que la
pasaba bien con ella y que le gustaría bailar árabe con su mamá. Dijo que no la echa tanto de
menos, que se llevaba bien con su mamá y que ésta la retaba cuando no se comía la comida.
El régimen comunicacional de la madre en relación a su hijo fue suspendido por el Tribunal por
cuanto no existía de parte del menor predisposición para acercarse a ella. El día 31 de agosto de
2010, en presencia de la Consejera Técnica, señora Andrea Millán, manifestó frente a su madre
las razones para no verla, las que fueron consignadas por escrito, siendo estas “que su madre
está loca, es alcohólica, le pegaba, retaba y también a su hermana, se ponía histérica por todo,
porque nunca estaba con ellos, nunca jugaba, pasaba todo el rato durmiendo, peleaba mucho
con su papa, no lo quería y lo engañó miles de veces”.
El relato del menor no evidencia circunstancias concretas vividas por él, ni narra situaciones de
descuido o maltrato serias. Por otra parte, teniendo presente la escasa convicción con la que el
niño expone los hechos que conforme a sus sentimientos justificarían el rechazo hacia su madre,
se valora como posible una influencia negativa de los adultos sobre el menor posterior a la
separación de los padres.
Sin perjuicio lo anterior, considerando los rasgos de personalidad del niño, su edad, sexto, grado
de desarrollo y madurez, esta sentenciadora estima como aceptables los deseos de F. en orden
a permanecer bajo el cuidado de su padre.

Vigésimo quinto: Que el vínculo de la madre con sus hijos se ha visto seriamente
deteriorado producto de la separación de los progenitores, la crisis del núcleo familiar y por
cuanto los menores han sido involucrados en conflictos de adultos que no entienden y no son
capaces de racionalizar. La exposición a que se han visto sometidos, haciéndolos partícipes de
los conflictos que ha generado la separación, como lo demuestran los informen ante referidos,
configura un descuido grave y atenta seriamente contra su integridad y derechos.
Es un maltrato emocional directo y perjudicial para los hijos fomentar el distancionamiento

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materno-filial. Los antecedentes de autos demuestran que tal proceder ha sido el medio
compensatorio de afrontar la ruptura de pareja, lo que debe ser evitado en aras de garantizar el
derecho fundamental de los menores a relacionarse adecuadamente tanto con su madre como
con su padre, manteniendo con ambos vínculos sólidos y sanos.

Vigésimo sexto: Que el tribunal tiene presente, además, la opinión de la Consejera

Técnica manifestada en la audiencia del 2 de noviembre último. En ella hizo presente las
conclusiones de las informes allegados a la causa, explicando los indicadores de inestabilidad
emocional de la madre, la dinámica disfuncional de la vida conyugal, la situación de
desprotección de los menores producto de la conducta de ambos padres, la distribución de roles
parentales en el desarrollo de la vida en común, atribuyendo la negligencia de los padres a
conflictos de pareja y el distanciamiento de la madre respectos a sus hijos por la ruptura conyugal
desde el inicio de la presente causa. Hizo presente que el daño emocional de los niños se fue
complejizando por las dificultades y conducta de padre. Finalmente, sugirió al tribunal que el
cuidado del menor debido su estado de desarrollo y madurez- se mantenga en el padre y el de la
niña fuera entregado a la madre, por no existir antecedentes que demuestren su incapacidad para
desempeñar su rol y asumir el cuidado de la menor, siendo más beneficio para la niña retomar
los vínculos con la demandada por su edad y el leve daño emocional detectado en su evaluación,
quien puede brindarle, en su opinión, el bienestar, estabilidad y protección que necesita, acorde
a la etapa de la infancia en que se encuentra.

Vigésimo séptimo: Que, sin perjuicio de que la madre carece de inhabilidad para
ejercer el derecho deber de cuidar a ambos hijos, el tribunal ha de considerar en su decisión, la
opinión de F., quien por su madurez se encuentra en mejores condiciones para expresarla, a lo
que debe agregarse que, en este caso, el interés superior del niño hace más aconsejable, en
atención a las razones ya expresadas, que su cuidado personal sea ejercido por el padre, con
quien se siente más protegido y posee un vínculo afectivo más cercano, lo que garantiza un
mayor desarrollo integral del menor. El padre cuenta con las habilidades parentales para asumir
la tuición del menor y así se desprende de los informes del Servicio Médico Legal y del informe
socioeconómico realizado por la Municipalidad de Maipú.

Vigésimo octavo: Que, en cuanto a la niña, el daño psicológico de la menor es leve

y por su edad el vínculo con su madre puede fácilmente reconstruirse. El interés de la niña en
este caso lleva a concluir que ella logrará un mayor bienestar espiritual, emocional, afectivo y
material junto a su madre, quien en todo momento ha demostrado, por actos concretos, su
interés por privilegiar el bienestar de sus hijos, aún en desmedro de sus derechos e intereses
personales.
La conclusión anterior se refuerza si se tiene, además, presente las cartas de cariño de la niña
dirigidas a su madre cuando esta se encontraba en la Clínica R., como se desprende de los dibujos
y mensajes que le enviaba para su pronta recuperación.

Vigésimo noveno: Que, la declaración de parte, en la audiencia de juicio de 2 de

noviembre pasado, no aporta antecedentes que alteren lo antes concluido. Las operaciones
estéticas de la madre, financiadas por su cónyuge, o sus estudios de psicología cursados desde el
año 2001 al 2007, son hechos pacíficos de la causa y la circunstancia de no haberlos interrumpido
durante el embarazo de su hija, nada hace concluir en perjuicio de su rol de madre.

Trigésimo: Que tratándose de un juicio de tuición y siendo procedente regular un

régimen comunicacional en favor del padre que no ejercerá tal derecho, a la luz de lo previsto
en el artículo 229 del Código Civil, el tribunal lo fijará en lo resolutivo de este fallo.

59
 Por estas consideraciones y de conformidad, además a lo que disponen
los artículos 13, 32, 33, 40, 50, 61, 63, 63 bis, 64, 65, 66 de la ley 19.968, 222, 224, 225, 226 y
242 del Código Civil, 42 de la ley 16.618 y 3 y 9 de la Convención Internacional sobre Derechos
del Niño,
SE DECLARA:

a. Que el cuidado personal del hijo de las partes lo ejercerá su padre don
Emilio E. T.;

b. Que el cuidado personal de la niña le corresponde a su madre doña Alejandra R. L.;

c. Que la entrega de la niña a su madre se hará dentro de los cinco días siguientes a la fecha
en que esta sentencia quede ejecutoriada;

d. Se regula a favor de la madre el siguiente régimen comunicacional en relación al menor:

1.- Cada quince días desde el viernes a las 19,00 horas hasta el domingo a las 16,00 horas;
2.- El día del cumpleaños de la madre, el día de la madre, el 24 de diciembre y el 25 del mismo
mes de cada año, en el horario que las partes acuerden, si estos no coinciden con el fijado en el
punto anterior;
3.- Una semana de vacaciones de invierno, según acuerdo de las partes y el mes de enero de cada
año;

e. Se regula a favor del padre el siguiente régimen comunicacional en relación a su hija:

1.- Cada quince días desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 16,00 horas;
2.- El día del cumpleaños del padre, el día del padre, desde el 31 de diciembre al 1º de enero del
año próximo, en el horario que las partes acuerden, si estos días no coinciden con los del punto
anterior.
3.- Una semana de las vacaciones de invierno, según acuerdo previo de las partes, y el mes de
febrero de cada año;
Los padres al dar inicio al régimen comunicacional que se ha decretado lo harán de manera que
los ambos niños estén juntos en los fines de semana, días señalados y vacaciones.
El régimen comunicacional que se fija se hará efectivo dentro de los cinco días siguientes a la
fecha en que esta sentencia quede ejecutoriada.
f. Como medida de protección se dispone que se mantiene la terapia psicológica ya
decretada para ambos niños, en el Centro en que actualmente la realizan, esto es, el Centro de
Estudios y Atención a la Comunidad CEAC de la Universidad Católica Silva Henríquez.
g. Que cada parte pagará sus costas;
h. Ejecutoriada la sentencia se practicarán las subinscripciones pertinentes.
Regístrese y notifíquese en la audiencia designada para tal efecto. Rol Nº 2.844-2010.- Dictada
por la Ministro de Fuero doña Jessica González Troncoso.

60
11. CORTE SUPREMA, 9 de abril de 2012, Rol Nº N°8377-11
Redactor: Ministro Juan Fuentes Belmar
Tags: cuidado personal

Santiago, nueve de abril de dos mil doce.

Vistos:
En estos autos, RIT N° C-1414-2009, RUC N° 0920381504-K, del Juzgado de Familia de
Colina, seguidos entre don Alejandro W. A. y doña Alexandra E. R., por sentencia de once de
febrero de dos mil once, que se lee a fojas 17 y siguientes de estos antecedentes, se rechazó la
demanda de cuidado personal entablada por el primero, manteniéndose el cuidado personal de
los niños Gustavo, Osvaldo y Enrique, todos W. E., radicado en la madre de éstos.
Se alzó la parte demandante y una sala de las salas de la Corte de Apelaciones de
Santiago, por fallo de veinte de julio de dos mil once, que se lee a fojas 88 bis, confirmó el de
primer grado.
En contra de esta última decisión, el demandante dedujo recurso de casación en el fondo
que pasa a analizarse.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que por el presente recurso se denuncia la infracción de los artículos 222, 225,
226 y 1698 del Código Civil, 42 de la ley N°16.618, 16 y 32 de la ley 19.968, artículos, 3, 8 y 12
de la Convención Internacional de Derechos del Niño y artículos 1°, 19 N°1, 2, 3 y 7 de la
Constitución Política de la República. Se argumenta, en primer término, que se ha prescindido
de estas normas relativas a establecer el derecho de los menores a vivir bajo el cuidado personal
de su padre en circunstancias que el interés superior de los niños lo hacía pertinente. Añade que
los Jueces del fondo deben tener en especial consideración los deseos y sentimientos de los niños,
su edad y su madurez, por lo que la opinión de ellos era relevante y no puede soslayarse. Así se
estableció en el procedimiento un trastorno bipolar de la madre que genera en ella estados
depresivos y euforias y, consecuencia de ello, se genera daño sicológicos y de relación con sus
hijos. En este mismo sentido, sostiene que los jueces no han respetado las normas sobre interés
superior del niño al haber interpretado desacertadamente el principio supeditándolo al interés
de la madre. Añade que se han infringido las normas de la sana crítica pues los jueces han
descartado el informe psiquiátrico sin argumento técnico sólido, no obstante haber quedado
acreditado que la madre padece de una enfermedad del ánimo, enfermedad seria y que afecta
profundamente las relaciones interpersonales, lo que constituye un conocimiento
científicamente afianzado. Finalmente, indica que se infringen las normas constitucionales
mencionadas, en la medida que imponen la obligación de propender al fortalecimiento de la
familia.
Segundo: Que la acción ejercida en autos es la de cuidado personal de los niños Gustavo,
Osvaldo y Enrique, todos W. E., la que se ha fundado en que la madre de los niños les daría
malos tratos, lo que habría generado en los menores sentimientos de desprotección y abandono,
asimismo, se ha invocado también la existencia de problemas de convivencia con la pareja de la

61
demandada, y finalmente, la falta de preocupación o descuido materno en el cuidado y crianza
de sus hijos lo que estaría ocasionando consecuencias en la estabilidad de ellos.
Tercero: Que los jueces del fondo estimaron que la prueba rendida no fue suficiente para
formar convicción en el tribunal sobre la existencia de alguna causal de inhabilidad que impida
a la demandada continuar ejerciendo el cuidado personal de los menores de autos como tampoco
habría resultado propicia para acreditar la existencia de otra causa calificada que sea de tal
entidad que permita desplazar el cuidado de los hijos de las partes al actor.
Cuarto: Que, al efecto, útil es anotar que el artículo 224 del Código Civil, establece que
corresponde de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente el cuidado personal de la
crianza y educación de sus hijos. Este es un deber genérico, comprensivo de todos los que
corresponden a los padres respecto de sus hijos, como responsabilidades que derivan
precisamente de la filiación y que deben cumplirse teniendo como preocupación fundamental el
interés superior del hijo, en conformidad con el inciso segundo del artículo 222 del Código Civil.
Los derechos y deberes que comprenden el cuidado personal, suponen una convivencia habitual
entre padres e hijos. El derecho - función de tener a los hijos menores en su compañía se
encuentra indisolublemente ligado a su guarda y custodia, lo que implica una comunidad de
vida con ellos.
Quinto: Que si los progenitores viven separados, trátese de filiación matrimonial o no
matrimonial, cabe distinguir entre guarda legal, la convencional y la judicial. En efecto, el
legislador en el artículo 225 del Código Civil, previene que “Si los padres viven separados, a la
madre toca el cuidado personal de los hijos”, lo anterior supone la inexistencia de acuerdos o
pactos que alteren la citada regla. La convención sobre el cuidado de los hijos es solemne, debe
constar por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial de Registro Civil y
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Sexto: Que, en el caso de autos, los padres de los menores no han celebrado una
convención acerca de su tuición, por lo que, en este contexto, la madre tiene por ley el cuidado
personal de sus hijos, salvo que sea privada de ello por inhabilidad o porque el interés superior
del niño haga necesario alterar esta regla.
Séptimo: Que la decisión judicial, de acuerdo a lo previsto en los artículos 225, incisos
tercero, 226 y 228 del Código Civil, tiene lugar en las siguientes situaciones: a) cuando el padre
o la madre en quien se ha radicado el cuidado personal de los hijos, los maltraten; b) cuando el
padre o la madre en su caso, descuide a los hijos; c) cuando respecto de cualquiera de ellos
concurra “otra causa calificada”; d) cuando el padre o la madre hubiere abandonado al hijo; e)
cuando a cualquiera de ellos afecta una inhabilitada física o moral. Estas reglas deben
relacionarse con el artículo 42 de la ley N°16.618. Si bien el legislador señaló causales específicas
en virtud de las cuales es dable modificar la norma legal, también consultó como situación
genérica “otra causa calificada”, es decir, cuando se determina que es conveniente para el niño
privar a la madre de su cuidado para entregarlo al otro progenitor o a un tercero.
Octavo: Que el artículo 42 de la Ley de Menores previene que para los efectos del artículo
226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de
inhabilidad física o moral: 1°) cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2°) cuando
padecieren de alcoholismo crónico 3°) cuando no velaren por la crianza, el cuidado personal o
la educación del hijo, 4°) cuando consistieren que el hijo se entregue en la vía o en lugares
públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u
oficio; 5°) cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6°) cuando
maltraten o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar

62
constituyere un peligro para su moralidad, y 7°) cuando cualesquiera otra causas coloquen al
menor en peligro moral o material.
Noveno: Que la interpretación armónica de las citadas normas permite concluir que el
juez de la causa puede modificar la convención de las partes y aún desatender la regla del inciso
segundo del artículo 225 del Código Civil, estando obligado a respetar la limitación establecida
por el legislador. En efecto, sólo podrá confiar el cuidado del niño al otro padre cuando el interés
del menor lo haga indispensable y no podrá resolverlo cuando éste no hubiere contribuido a su
mantención mientras estuvo al cuidado del otro progenitor pudiendo hacerlo.
Décimo: Que como esta Corte lo ha dicho en otras ocasiones, en estas materias debe
tenerse siempre en consideración el interés del niño, como principio fundamental e inspirador
del ordenamiento jurídico nacional, de relevancia transversal en la legislación de familia y de
menores. Así lo dispone, por lo demás, el artículo 16 de la Ley N°19.968 y aún cuando
constituya un concepto indeterminado, cuyo alcance se aprecia cuando es aplicado al caso
concreto, puede afirmarse que consiste en el pleno respeto de los derechos esenciales del niño,
niña o adolescente, para procurar el cabal ejercicio y protección de sus derechos esenciales.
Dicho principio se identifica con la satisfacción plena de los derechos de los menores, en
su calidad de personas y sujetos de derechos, identificándose de esta manera “interés superior”
con los derechos del niño y adolescente. Si bien se encuentra presente y se proyecta en todo el
sistema jurídico, al erigirse como una garantía de amplitud tal que obliga no sólo al legislador
sino que a todas las autoridades e instituciones y a los propios padres, interesa de sobre manera
el aporte que tiene en el ámbito de la interpretación, al constituir una norma de resolución de
conflictos jurídicos, permitiendo decidir así situaciones de colisión de derechos, según su
contenido y la ponderación de los que se encuentran en pugna.
En este sentido, cobran especial interés los efectos que el referido principio produce en
el marco de las relaciones parentales, en las que, por un lado, se encuentra el derecho y
responsabilidad de los padres de cuidar y educar a los hijos y por otro, la protección y desarrollo
de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos, lo que limita las facultades o roles de
los padres, precisamente por interés superior de los menores, en aras de la satisfacción integral
de sus derechos.
Undécimo: Que no obstante la trascendencia antes anotada del principio en estudio, los
jueces del fondo no le han dado la relevancia pertinente, pues se han limitado en sus
consideraciones a preferir determinadas probanzas para reconocer, por sobre toda otra
motivación, el derecho legal de la madre a ejercer el cuidado de los hijos en caso de separación,
reduciendo la cuestión a descartar existencia de inhabilidad por parte de la progenitora o de
causa calificada para privarla del cuidado personal de sus hijos, sin atender a la condición de los
niños, como sujetos de derechos de especial protección por el legislador.
Duodécimo: Que tal proceder desconoce la importancia que dicho principio reviste en la
resolución del caso en el que ha debido tenerse en especial consideración la situación de los
menores -la que conforme a los antecedentes que emanan del fallo atacado- revela sentimientos
de inseguridad, desprotección y vulnerabilidad en los ámbitos inherentes al desarrollo de su
personalidad, producidos estando su cuidado bajo la titularidad de la madre, lo cual aparece en
los informes periciales sicológicos en los que los menores Gustavo y Enrique manifiestan, en
común, descuidos maternos como falta de satisfacción de sus necesidades básicas o demasiada
demora en procurar dicha satisfacción. Por su parte, el menor de todos, Osvaldo, si bien es el
único que tiene una opinión positiva de su madre, ha evidenciado, bajo la custodia materna, un
estilo depresivo con predominio de una baja autoestima, con tendencia a la dependencia,
debilidad en sus recursos personales, hipersensibilidad y sentimientos de desprotección y
minusvalía.

63
 Que lo anterior se ve reforzado por lo expresado por los propios niños en audiencia
reservada y aún cuando esta Corte comparte que tales declaraciones no implican en modo
alguno que la decisión de los sentenciadores se vea subordinada o limitada a dicha
manifestación, no es menos cierto que al ser coincidentes con otros antecedentes que emanan
del proceso, y a los que se ha hecho referencia precedentemente, constituyen una prueba
suficiente de que existe una causa calificada, en razón del principio de interés superior del niño,
para concluir que los menores deben quedar al cuidado de su padre. Para lo anterior se tiene
presente, además, el principio de autonomía progresiva que emana del artículo 12 N°1 de la
Convención Internacional de Derechos del Niño cuando señala que: Los Estados Partes
garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar
su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en
cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”. En la especie, los
menores de autos tienen edades entre 11 y 15 años, lo que permite presumir según las máximas
de la experiencia, que se trata de niños que tienen la madurez suficiente para opinar sobre los
asuntos que les conciernen
Además, cabe tener presente que el mayor de los hijos Cristóbal ya se encuentra bajo el
cuidado personal del padre desde antes del inicio del este juicio y que el menor Gustavo, luego
de visitar a su padre en virtud del régimen comunicacional establecido, no quiso volver a casa
de la demandada. Sin perjuicio, no existe antecedente alguno que demuestre que los niños de
autos manifiesten disgusto con la idea de vivir con su padre, por el contrario, todos destacan la
seguridad y protección que les ofrece y el cumplimiento de reglas y horarios en sus quehaceres
básicos como su alimentación y educación.
Décimo tercero: Que, así las cosas, aún cuando en el caso sub lite no se han establecido
inhabilidades por parte de la madre para ejercer el cuidado de sus hijos, los jueces del fondo
debieron considerar el interés superior de los niños y en este aspecto que las circunstancias
reseñadas en el motivo anterior, constituyen causa calificada y suficiente a la luz de lo dispuesto
por el inciso tercero del artículo 226 del Código Civil, para determinar que los menores se
mantengan bajo el cuidado de su padre, por sobre el derecho que le asiste a su madre en orden
a hacerse cargo de su crianza, porque en las particulares condiciones de vida de los niños, la
satisfacción plena de sus derechos aparece garantizada de mejor manera al lado y bajo el cuidado
de su progenitor.
Décimo cuarto: Que de lo que se viene de decir, fuerza es concluir que los sentenciadores
recurridos, al decidir como lo hicieron, incurrieron en errónea aplicación del artículo 225 inciso
tercero del Código Civil, en relación con el artículo 16 de la ley N°19.968, puesto que han
decidido sin atender debidamente al interés superior de la menor, desconociendo la existencia
en el caso, de una causa calificada que hace procedente la entrega de su cuidado al padre, lo que
influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo en estudio, desde que condujo a los jueces a
revocar la sentencia de primer grado y a rechazar la acción intentada.
Décimo quinto: Que, conforme lo señalado, se hace innecesario pronunciarse respecto de
las demás infracciones denunciadas, puesto que el recurso intentado será acogido respecto de las
infracciones consignadas.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766,
767, 768, 783 y 785 del Código de Procedimiento Civil, se acoge, sin costas, el recurso de
casación en el fondo deducido por el demandante a fojas 89, contra la sentencia de veinte de
julio de dos mil once, que se lee a fojas 88 bis, de estos antecedentes, la que se invalida y
reemplaza por la que se dicta a continuación, separadamente y sin nueva vista.

64
Acordada contra el voto del Ministro señor Juan Fuentes Belmar quien fue de opinión de
rechazar el recurso de casación en el fondo deducido por el demandante a fojas 89, contra la
sentencia de veinte de julio de dos mil once, que se lee a fojas 88 bis, invalidarla y, en su lugar,
dictar sentencia de reemplazo confirmando la decisión de primer grado, por estimar que no se
acreditaron los errores de derecho denunciado, en virtud de los siguientes fundamentos:
1.- Porque fue un hecho asentado en el proceso que no se acreditó inhabilidad ni causa calificada
que impida a la madre ejercer el cuidado personal de sus hijos.
2.- Que en cuanto una supuesta vulneración de las normas de la sana crítica, en este sentido
cabe consignar que las alegaciones planteadas por el recurrente, implican un cuestionamiento
de la valoración que de los diversos elementos allegados al proceso hicieron los sentenciadores
y de las conclusiones a que sobre dicha base arribaron. En efecto, se pretende una nueva
ponderación de los medios de convicción allegados a la causa, acorde con la posición jurídica
que el demandante ha mantenido en el juicio, lo que no resulta procedente de ser planteado por
la vía intentada, sobre todo si se tiene presente que lo que el recurrente ha denunciado no
constituye realmente un quebrantamiento a la sana crítica, esto es, a las normas de la lógica y
máximas de la experiencia, el que, por lo demás, tampoco se evidencia que se verifique en la
especie, al tenor de los razonamientos y consideraciones que sustentan la decisión de los
referidos jueces.
3.- Que en todo caso la pretendida falta de ponderación de determinados medios de prueba y/o
la carencia de fundamentos y consideraciones que se le imputan al fallo atacado, constituirían
vicios formales, cuyo reclamo no resulta procedente de ser planteado por esta presente vía.
4.- Que de otro lado, cabe tener presente que el interés superior del niño constituye un principio
fundamental en nuestro ordenamiento jurídico, el cual no se advierte que haya sido vulnerado
por los sentenciadores, al decidir como lo han hecho, puesto que éste junto con el derecho a ser
oído el menor, han constituido precisamente los fundamentos sobre la base de los cuales los
jueces del fondo han fundado su decisión de rechazar la demanda. Por lo demás, el bienestar
que le reportaría a los niños el ser objeto de una tuición a cargo del padre, no es un presupuesto
establecido en el fallo impugnado, en el cual precisamente se ha concluido que lo mejor para
ellos es permanecer bajo el cuidado y protección materna, sin perjuicio, de que conforme al
régimen de relación directa y regular fijado, se facilite el contacto de los menores con su padre.
En este mismo sentido, no escapa a la observancia de este disidente, que los reiterados y no
superados conflictos entre las partes han permitido que se desarrolle en sus hijos el síndrome de
alineación parental en su favor, dividiendo los intereses de los hermanos, lo cual debe ser
superado con ayuda profesional como lo han decretado los sentenciadores del grado.
Por otro lado, también se advierte de los mismos informes periciales y antecedentes del proceso,
que el actor ha fomentado y cultivado el incumplimiento de las resoluciones judiciales que han
reglado, hasta ahora, las relaciones entre las partes y sus hijos.
5.- Que, por otra parte, la decisión adoptada por los jueces del grado, respeta la regla de orden
natural prevista en el artículo 225 del Código Civil, en orden a que la crianza de los hijos, en
caso de separación de los padres, corresponde a la madre, puesto que un régimen como el que
el recurrente pretende, significaría una alteración de dicho mandato legal, sin que existan
motivos que lo justifiquen, como sería si ésta estuviese afectada por inhabilidad o el interés de la
propia menor así lo aconsejare.
6.- Que a lo anterior, cabe agregar que los sentenciadores con su decisión no han vulnerado los
principios y derechos reconocidos en la Convención Internacional sobre Derechos del Niño,
desde que se han limitado a aplicar el derecho interno, acorde con dicho instrumento,

65
respetando, en consecuencia, las acciones y procedimientos previstos por el legislador nacional
en la materia.
Redacción a cargo del Ministro señor Juan Fuentes Belmar. Regístrese. N°8377-11.-
Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Patricio
Valdés A., señoras Gabriela Pérez P., María Eugenia Sandoval G., señor Juan Fuentes B., y el
Ministro Suplente señor Alfredo Pfeiffer R. No firma la Ministra señora Pérez, no obstante haber
concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar con licencia médica. Santiago, nueve de
abril de dos mil doce.

Sentencia de Reemplazo
Santiago, nueve de abril de dos mil doce.
Con arreglo a lo previsto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, se dicta
la siguiente sentencia de reemplazo en estos autos.
Vistos:
Se reproduce la sentencia de catorce de julio de dos mil nueve, que rola a fojas 18 y
siguientes, de estos antecedentes, con las siguientes enmiendas:
a) en el considerando séptimo se elimina todo a excepción del párrafo primero, sin perjuicio que
en este se suprime la frase que va desde “como tampoco resultó….” hasta el punto seguido,
reemplazándose la coma (,) por un punto aparte.
b) se eliminan los motivos octavo, décimo, duodécimo, décimo quinto, el primero de los motivos
signados como décimo sexto, el décimo séptimo y el décimo noveno.
c) en el décimo cuarto se elimina la última oración del párrafo segundo que se inicia con el
adverbio “Sin embargo, de sus relatos…” y termina con los vocablos “con el demandante”.
Asimismo, se eliminan los párrafos tercero y cuarto del mismo considerando.
Y teniendo, además y en su lugar, presente:
Primero: Los motivos cuarto a décimo cuarto del fallo de casación que antecede los que se tienen
por expresamente reproducidos.
Segundo: Que, si bien en autos no se acreditó una inhabilidad de la demandada en los términos
de los artículos 226 del Código Civil y 42 de la ley 16.618, sí se ha establecido que existe una
causa calificada en razón del interés superior de los menores de autos –de acuerdo a los
fundamentos reproducidos precedentemente- que justifica que el cuidado personal de ellos quede
radicado en el demandante, como se dirá en lo resolutivo.
Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto por el artículo 67 de la Ley 19.968, se
revoca la sentencia de once de febrero de dos mil once, escrita a fojas 17 y siguientes, en cuanto
rechaza la demanda y, en su lugar, se decide que se la acoge y, en consecuencia, se declara que
se confiere el cuidado personal de los niños Gustavo, Osvaldo y Enrique, todos W. E., a su padre
don Alejandro W. A., debiendo practicarse las subinscripciones que correspondan.

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Acordada contra el voto del Ministro señor Juan Fuentes Belmar quien estuvo por rechazar el
recurso de casación en el fondo y, en consecuencia, mantener la confirmación del fallo de primer
grado.
Redacción a cargo del Ministro señor Juan Fuentes Belmar. Regístrese y devuélvase, con sus
agregados. N°8377-11.-
Pronunciado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros señor Patricio
Valdés A., señoras Gabriela Pérez P., María Eugenia Sandoval G., señor Juan Fuentes B., y el
Ministro Suplente señor Alfredo Pfeiffer R. No firma la Ministra señora Pérez, no obstante haber
concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por estar con licencia médica. Santiago, nueve de
abril de dos mil doce.

67
12. Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de enero de 2015, rol Nº 2054-2014.
Redactada por Ministra (s) María Cecilia González Diez.
Tags: implicancia, conciliación, cuidado personal provisorio, medidas de protección

Santiago, siete de enero de dos mil quince.

VISTOS, OIDOS Y CONSIDERANDO:
Se reproduce la sentencia de dieciocho de agosto del año dos mil catorce, dictada por
doña María Georgina Araya Henríquez, titular del Juzgado de Familia de Pudahuel.
Y SE TIENE EN SU LUGAR, ADEMÁS, PRESENTE:
PRIMERO: Que, la parte demandante recusa amistosamente a la Juez María
Georgina Araya y a la Consejera Técnica y además, invoca la causal de implicancia prevista en
el artículo 195 N° 8 del Código de Procedimiento Civil, al haber manifestado en las bases de
conciliación, que la madre detente el cuidado personal de la niña y que se realice al padre una
terapia de revinculación, señalando que la juez se está pronunciando respecto del fondo del
asunto sometido a su decisión. Por su parte, la demandada solicita el rechazo de la causal, ya
que las opiniones que manifestó la Juez de Familia, se encontraban dentro de las bases de
conciliación, que en ningún caso la inhabilitan, para seguir conociendo de la causa
SEGUNDO: Que, la juez de la causa rechaza la recusación amistosa, promovida
por la parte demandante, señalando que los dichos se encontraban dentro del marco de una
conciliación, que en ningún caso la inhabilitan para seguir conociendo de la causa.
TERCERO: Que, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, se señala que la
Juez de la Familia que dictó la sentencia definitiva, rechazó la recusación amistosa y la causal
de implicancia promovidas por la parte demandante, teniendo presente que dentro de los
principios que inspiran la Ley que Crea los Tribunales de Familia N° 19.968, se encuentra el
principio colaborativo, que se encuentra consagrado en el artículo 14 de la Ley N° 19.968 que
Crea los Tribunales de Familia.
CUARTO: Que, los procedimientos llevados a cabo en los Tribunales de
Familia se rigen por principios, uno de ellos es el "Principio de Colaboración". La ley sostiene
que en el procedimiento aplicable ante los Juzgados de Familia primará el principio de la
búsqueda de soluciones colaborativas entre las partes; esto es, durante el procedimiento y en la
resolución del conflicto, se buscarán alternativas orientadas a mitigar la confrontación entre las
partes, privilegiando las soluciones acordadas por ellas. El conflicto familiar reclama soluciones
cooperativas, es decir, soluciones que acrecienten el bienestar de todas las partes del conflicto,
razón por la cual, la ley instituye un procedimiento que confiere primacía a las soluciones
autocompositivas del conflicto familiar. En efecto, la ley promueve y fortalece, tanto al inicio
como durante el proceso, la posibilidad de que las partes accedan a soluciones cooperativas. Para
ello, además de contar con instancias de conciliación, en la cual el juez con la asistencia de los
profesionales del Consejo Técnico procura un acuerdo entre las partes, la ley consagra la
mediación como un sistema alternativo de resolución de conflictos, en que un tercero neutral,
sin poder coercitivo, ayuda a las partes a encontrar por sí mismas una solución a su conflicto.
QUINTO: Que, por lo expuesto, las opiniones que expresen los Jueces de
Familia y miembros del Consejo Técnico en las audiencias, relativas a buscar soluciones
colaborativas entre las partes, no los inhabilitan para seguir conociendo de la causa
SEXTO: Que, es necesario tener presente que: “la imparcialidad del juez
resulta importante en la medida que constituye, junto con la igualdad de los litigantes, uno de
los principios del debido proceso” (Corte de Apelaciones de Rancagua, rol 37. 2007 de 26 de
febrero del año 2007). “La significación de la imagen de imparcialidad deriva del hecho que a
través de ella se proyecta la legitimidad de la función judicial, el consenso previo y la aceptación

68
de las decisiones, la expectativa de que en cualquier caso sus decisiones serán observadas incluso
por la parte perdedora. En conclusión, la imagen de imparcialidad del juez es decisiva para la
seguridad de todo orden jurídico, para el mantenimiento de la legitimidad” (Imparcialidad
Judicial y el Derecho al Juez Imparcial. Rafael Jiménez, Editorial Aranzandi, página 71 y 72).
SEPTIMO: Que, “las implicancias y recusaciones son los medios que contempla
la ley para que un juez quede impedido de conocer un asunto judicial, porque no tiene la
imparcialidad necesaria” (Fernando Alessandri. Disposiciones comunes a todo procedimiento
y los incidentes. Editorial Jurídica de Chile, año 2007 página 175).
Las implicancias son verdaderas prohibiciones que el legislador ha
impuesto a los jueces para intervenir en determinados asuntos, mientras que, la recusación se
establece en beneficio de determinado interviniente, siendo éste el único autorizado para hacerla
valer en el proceso.
OCTAVO: Que, de conformidad con lo previsto en el artículo 114 del Código
de Procedimiento Civil, la inhabilitación, ya sea implicancia o recusación deberé pedirse antes
de toda gestión que atañe al fondo del negocio o antes que comience actuar el juez contra quien
se dirige la implicancia o recusación, siempre que la causal exista y sea conocida de la parte. Si
la causal de inhabilitación se produce con posterioridad a la intervención del juez en el
procedimiento o no había llegado a conocimiento de la parte, deberá promoverla tan pronto
tenga conocimiento de ella, sino se justifica conocimiento tardío será desechada la solicitud, a
menos que se trate de una causal de implicancia.
NOVENO: Que, por su parte el artículo 115 del mismo código antes
mencionado, expresa que la implicancia de un juez que se desempeñe en un tribunal
unipersonal, cuyo es el caso de autos, pero de composición múltiple, se hará valer ante él mismo,
expresando la causa legal en que se apoya y los hechos en que se funda, acompañando y
ofreciendo presentar pruebas necesarias y pidiéndole se inhiba del conocimiento del negocio.
DECIMO: Que, de conformidad con lo expuesto, en los motivos precedentes,
queda de manifiesto que tanto la recusación amistosa como la implicancia fueron desechadas
por la juez de la causa, no siendo el recurso de apelación, el medio idóneo para declarar la
implicancia o recusación de una Juez de Familia.
UNDECIMO: Que, el padre alega que se le entregó el cuidado personal provisorio
de su hija, sin embargo, dicho cuidado personal fue entregado en un procedimiento especial
proteccional, como medida cautelar provisoria. Las medidas de protección de que trata la Ley
N° 19.968, corresponden desde un punto de vista dogmático, a medidas que comparten la
naturaleza de tutela cautelar, en cuanto tienen por fin la cautela preventiva contra un peligro
inminente, que autorizan al Juez de Familia a conceder medidas que cubran no solamente
peligros patrimoniales, sino también, la seguridad personal de los involucrados, en la medida
que concurran las exigencias del periculum in mora y el fumus boni iuris, que perfilan el instituto
de estas medidas, como un proceso de cognición limitado a una mera exigencia de verosimilitud,
elemento que justifica su carácter esencialmente provisorio. En ese orden de cosas, las medidas
que en ese contexto se dictan, mantienen eficacia hasta que se mantenga inalterable la situación
fáctica que las genera, de modo que establecida la innovación de la situación de hecho sobre la
base de la cual se adopta una medida cautelar determinada, el tribunal se encuentra facultado
para ampliarla, limitarla, modificarla, sustituirla o derechamente suprimirla, cuestión que
dependerá de la actividad ponderadora de los hechos que el juez de la causa realice.
DUODECIMO: Que, escuchados los audios de la audiencia de juicio, dicha medida
de cautelar, fue dejada sin efecto por la Magistrado María Georgina Araya, en la audiencia del
día 9 de mayo del año 2014, al tener a la vista un informe policial de la Policía de Investigaciones,
Bicrim de San Miguel, de 8 de mayo del año 2014, el cual indica que los policías se trasladaron
al Jardín Infantil de la niña, en el cual llamaron a la madre, la que se presentó en el lugar con la
niña, acompañaron a los policías al cuartel policial, donde se encontraba el padre y la niña en
ese lugar, al solicitarse el procedimiento de entrega de la niña al padre, ésta presenta una crisis

69
señalando que no quería irse con su padre, ya que hacía más de diez meses que no lo veía, por
lo que, se llamó a la Juez de Turno, la que indicó que la madre quedara con el cuidado personal
provisorio de la niña. Se indica que el padre al saber la resolución, realizó una serie de amenazas
de carácter laboral a los policías y la Juez, dejando constancia de dicha situación en el parte
policial.
Por lo que, la niña queda al cuidado de la madre hasta el día de la audiencia. En base a lo
expuesto, la juez resuelve en la audiencia, que la niña quede bajo cuidado personal provisorio
de su madre hasta la fecha de la próxima audiencia. Posteriormente, la Juez de Familia, renovó
la medida cautelar desde el 22 de mayo de 2014 al 29 del mismo mes y año, después hasta el 17
de junio del año 2014 hasta el 27 del mismo mes y año, hasta el 10 de julio del año 2014, fecha
en la cual se dicta el veredicto en la presente causa, la que rechaza la demanda de cuidado
personal y mantiene el cuidado definitivo en la madre, dictándose sentencia definitiva en la
presente causa el día 18 de agosto del año 2014.
DECIMO PRIMERO: Que, la parte demandante señala que el abuelo materno de la niña,
José Manuel G. F., habría sido imputado como autor del delito de abuso sexual en contra de la
niña de autos. Sin embargo, consta de la resolución de fecha 2 de julio de 2014 emanada del
Quinto Juzgado de Garantía de Santiago, en la causa RIT607-2013 RUC 1310002815-2, el
abuelo paterno fue sobreseído, por la causal prevista en el artículo 250 letra b) del Código
Procesal Penal, del delito de abuso sexual.
DECIMO SEGUNDO: Que, el padre apela de dicha resolución, siendo confirmada por la
Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, por resolución de fecha 25 de julio del año 2014.
Dicha resolución se fundamenta en los siguientes antecedentes:
1.- Que, la resolución apelada se fundamenta en el claro tenor del
Informe del CAVAS, el que señala que existe una manipulación o inducción por parte del padre
de la niña, el que desmiente que los juegos o heridas en la vagina se los haya ocasionado el
abuelo, por el contrario, indica que fue el padre.
2.-Que, la investigación con carácter de desformalizada se prolongó
por casi tres años, iniciándose por denuncia del tribunal de Familia, el que da cuenta que según
el padre de la niña, el imputado habría tomado fotografías de tipo pornográfico infantil a la niña,
después se han agrupado otros hechos que podrían constituir abuso sexual respecto de la niña,
provenientes de actuaciones del padre, del abuelo y de la madre.
3.- Que, si bien la niña afirmó en un principio que el abuelo habría
realizado el juego “spiderman”, el que consistía en haber introducido los dedos en la vagina,
existen peritajes que concluyen que la niña ha sido abusada, no tienen la claridad respecto de la
autoría de tales hechos, no obstante el informe de credibilidad emanado del CAVAS, resulta
concluyente que la niña ha sido manipulada psicológicamente por su padre, explicando que el
relato no proviene de experiencias vividas por ésta; lo anterior resulta concordante con el
informe de Profam, en el cual la psicóloga da cuenta que la niña ha sostenido que es el padre
con quien realiza los juegos y que ha sido éste quien le ha herido la vagina con la uña y la habría
obligado a mentir en Carabineros.
4.- Que, de lo anterior, se concluye que no se encontraría acreditada
la participación de José Manuel G. F., el abuelo materno.
DECIMO TERCERO: Que, la Ley N° 20.680 de 21 de junio del año 2014, modificó el
artículo 225 y agrega el artículo 225-2 del mismo texto legal, centra el cuidado personal del niño,
niña o adolescente, en el interés superior del niño y no en los derechos del padre o madre, éste
interés es el único factor relevante a determinar. Lo anterior, se encuentra en perfecta armonía
con lo previsto en los artículos 3, 9 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño, ratificada
por Chile el 27 de septiembre del año 1990. Señalando por su parte, el artículo 3 que, en todas
las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial que se atenderá será el interés superior del niño. Asimismo, el artículo

70
18 de la Convención reconoce el principio de la co-responsabilidad, señalando que ambos padres
tienen obligaciones comunes en lo que respecta al desarrollo y crianza del niño. Incumbirá a los
padres, o en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el
desarrollo del niño.
DECIMO CUARTO: Que, el principio del interés superior del niño, es un principio rector
establecido en la Convención de los Derechos del Niño y en la Ley N° 19.968, si bien es cierto,
su concepto es indeterminado, se puede afirmar que, su cumplimiento equivale al pleno respeto
de los derechos esenciales del niño, en todas aquellas decisiones que lo involucren como sujeto
de derecho. La finalidad del mismo, es el bienestar presente y futuro, tal como lo reconoce, el
artículo 222 del Código Civil, buscando en su primer aspecto, la mayor realización espiritual y
material del niño. Ya que conceptualmente, éste principio, mira al niño como titular de derechos
autónomos, es decir, el niño es un sujeto de derecho, distinto de sus padres, asegurando así, el
desarrollo de la personalidad, la autonomía actual o futura e identidad del niño, derechos que
aparecen indisolublemente ligados a este criterio de interpretación, el que es obligatorio para el
juez de familia.
Finalmente, sólo cabe concluir que el niño, niña o adolescente es un
sujeto de derechos, una persona, que por su minoría de edad es vulnerable y requiere atención
especial: el resguardo de éste principio es el resguardo de su persona y del goce de sus derechos,
pero no desde la óptica paternalista sino que integral.
En general, el interés superior de todo niño en alcanzar un pleno y
armonioso desarrollo de su personalidad, se identifica con un contexto familiar en el que
participen activamente ambos progenitores (artículo 7 CDN): los hijos necesitan el contacto,
trato y comunicación lo más amplio posible con ambos padres para su desarrollo integral, así lo
entiende el Código Civil cuando establece el ejercicio de consuno por los padres del cuidado
personal, crianza y educación de los hijos (artículo 224), lo que ratifica el artículo 236 cuando
señala que los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su
pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida. El interés superior del niño exige un
protagonismo de los padres y concede al Estado un rol subsidiario en la materia.
En situación de divorcio o simple vida separada de los progenitores,
el padre no custodio debe seguir participando en forma activa en la función de crianza y
educación de los hijos, pues, considerando el interés superior de los hijos, el divorcio no afecta
los deberes paternos derivados de la filiación, por el contrario, se promueve el mantenimiento
de tales deberes y responsabilidades (art. 53 LMC), en un marco que debiera tender a la
corresponsabilidad parental.
Las decisiones judiciales en estos casos deben estar encaminadas a
que el daño de la ruptura matrimonial para el hijo sea el menor posible, a que no le acarre
perjuicios innecesarios, lo que supone ponderar qué decisión balancea mejor los intereses en
juego. Por su parte, el ejercicio de los derechos y deberes parentales por los padres debe ser con
generosidad, con la mirada puesta en el beneficio de los niños, niña o adolescente, facilitando la
actuación del otro progenitor, separando el conflicto de pareja de la situación de los hijos.
DECIMO QUINTO: Que, teniendo presente, el principio antes expuesto, y
habiendo valorado la prueba rendida conforme a los normas de la sana crítica, esto es, -sin poder
apartarse- de los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicos y técnicos afianzados, no pudiendo establecer hechos contrarios a estos límites y
teniendo en especial consideración los criterios establecidos en el artículo 225-2 del Código
Civil, el que establece una serie de circunstancias que sirven para orientar la labor de los jueces
en la atribución del cuidado personal de los hijos, se tiene por probadas en el juicio las siguientes
circunstancias:
1.- En cuanto a la vinculación afectiva de la niña con sus padres. Se
tiene en consideración el informe de credibilidad y daños del CAVAS (Centro de Atención de
Víctimas de Atentados Sexuales), el que da cuenta que la niña percibe a la figura paterna como

71
un referente de emociones ambivalentes, constituye una figura significativa en el ámbito
afectivo, no obstante igualmente ha sido internalizado como una figura amenazante. El mismo
informe señala que, la niña tiene una valoración positiva de la figura materna, la que se
encuentra integrada en su mundo interno. Asimismo, la psicóloga Carolina Alarcón Vásquez,
reporta un vínculo positivo y nutritivo de la madre con su hija, señalando que es empática, aun
cuando la madre debe continuar reforzando sus habilidades parentales, fortalecer su estado
emocional y controlar su angustia, indica también, que la madre es una figura significativa para
la niña, quien ha entregado estabilidad, seguridad, contención, nutrición y apoyo.
2.-En cuanto a la vinculación afectiva de la niña con las demás
personas del entorno familiar, respecto de la familia paterna, se tiene presente, la audiencia de
parientes realizada por la juez de la causa, en la que concurrió el abuelo paterno Jorge M. A. de
81 años de edad, el que demostró afecto por la niña, pero no tiene un vínculo estrecho, asimismo,
compareció la tía abuela paterna de la niña, Guillermina M., la que sólo refiere contactos
esporádicos con la misma. En lo relativo a su vinculación con la familia extensa materna, se
tiene presente que la niña vive con su madre, y con su bisabuela materna, la que dejó de trabajar
para colaborar con su cuidado, ya que la madre, se desempeña impartiendo talleres de danza.
Se tuvo presente el informe social de la perito Uberlinda Vera, la que concluye que la bisabuela
se visualiza como protectora y cuidando bien a la niña. A la audiencia de parientes, concurrió
la tía materna Elizabeth H., señalando que son una familia cercana, que la abuela de la niña
Patricia H., la llama por teléfono todos los días, en el mismo sentido el tío materno Matías G.
indica que siempre la visita.
3.- En cuanto a la aptitud de los padres para garantizar el bienestar
del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado según su edad. Teniendo presente la
prueba aportada por el padre, consistente en la declaración de la Daisy Rosemberg, ex jefa de
Cenfa, señala que la psicóloga Carola Álvarez, de esa institución, pesquisa indicadores de abuso
sexual, señalando que no está descartado que el padre sea el abusador. Por su parte, la perito
Verónica Gómez, señala que el padre es capaz de tener conductas de cuidado y protección a su
hija, logrando ejercer en forma adecuada el rol parental. Indica que el padre posee una estructura
de personalidad neurótica, con rasgos de corte obsesivo. Señala que la madre posee una
personalidad fronteriza con rasgos histriónicos, escasa capacidad de auto control, no logrando
emitir conductas de cuidado y protección.
Respecto de la prueba aportada por la demandada, se tiene presente,
el documento de la psicóloga Carola Álvarez, la que pesquisa indicadores de abuso sexual de la
niña, el padre sospecha del abuelo materno y la madre sospecha del padre. Se tiene presente que
el abuelo fue sobreseido definitivamente por el Quinto Juzgado de Garantía de Santiago, siendo
confirmada dicha resolución por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago. Asimismo, se
considera, el peritaje realizado por el perito médico psiquiatra Mario Uribe, quien señala que la
madre no presenta patología psiquiátrica, en octubre del año 2013, no tenía condiciones para
hacerse cargo de su hija, pero se visualiza un buen pronóstico, ya que reconoce sus falencias y
quiere mejorar. Este mismo profesional, informa respecto del padre, el que presenta indicadores
de trastorno de personalidad, con rigidez y una tenacidad muy intensa, daño narcisista
estructural de personalidad, trastorno de personalidad grave de tipo limítrofe con rasgos
obsesivos prominentes, cercano a lo sicótico, teniendo una baja empatía desde el punto de las
habilidades parentales para preocuparse de su hija. Lo más grave es que, no reconoce los
problemas, lo que hace que cualquier intervención que se pueda sugerir no va a tener un
pronóstico favorable, elemento que dificulta su competencia parental. Señalando que el padre
ha instrumentalizado el concepto de abuso sexual, con un efecto dañino para la niña, llevándola
a someterse a diversos exámenes.
4.- En cuanto a la contribución a la mantención del hijo, mientras
estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo. La parte demandante no
aportó prueba. Por su parte, la demandada acreditó con la pericia social y económica de

72
Uberlinda Vera que el padre percibe un ingreso promedio de $3.500.000 y que no paga pensión
de alimentos desde el mes de enero del año 2013, y que no la pagará mientras la niña se encuentre
secuestrada por su madre. Lo anterior, es ratificado por la bisabuela materna.
5.- En cuanto a la actitud de cada uno de los padres para cooperar
con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y
regular, para lo cual, se considerará especialmente lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 229.
El padre señala que debió solicitar la entrega inmediata de la niña en la causa RIT C 2314 -2013.
Además, se tiene presente el informe de Daisy Rosemberg, la que señala que la madre ha
obstaculizado las visitas del padre a la niña, aduciendo razones médicas. Por su parte, la madre
expresa que el padre no se ha contactado con su hija, señalando que la niña tiene crisis asmáticas
en la época de invierno, y que le ha presentado los certificados médicos al padre cuando éste
tenía relación directa y regular. En cuanto a la prueba aportada por la demandada, se tuvo a la
vista dos constancias ante Carabineros de Chile, y el informe de la Clínica Alemana, en el cual
señala que la niña requería de un examen médico, y el padre no facilitó la participación de la
madre, generándose un conflicto, teniendo presente, asimismo, el video que mandó la clínica,
habiendo señalado la niña a la psicóloga Svilanovich que. “el me lanzó del ascensor” y que ella
“se puso triste”. El informe del CAVAS señala que el padre solicitó la presencia de Carabineros,
para limitar la presencia de la madre en ese lugar.
6.- En cuanto a la dedicación efectiva de cada uno de los padres
procuraba al hijo antes de la separación, y especialmente, la que pueda asegurar desarrollando
de acuerdo con sus posibilidades. Se probó que el padre reforzó sus habilidades parentales en el
CEAC desde el 3 de enero del año 2012 hasta el 3 de septiembre del mismo año. Por su parte,
la madre acreditó que se encuentra en terapia de habilidades marentales, con la
psicóloga Carolina Alarcón.
7.- En cuanto a los acuerdos antes y durante el juicio. Por informe
de la perito Uberlinda Vera, las partes llegaron a una conciliación en materia de alimentos.
DECIMO SEXTO: Que teniendo especialmente presente lo señalado en el libro: “Los
Buenos Tratos a la Infancia”, Parentalidad, apego y resiliencia de Jorge Barudy y Maryorie
Dantagnan, en este sentido los autores exponen que el concepto de “buen trato” se basa en la
idea de que la capacidad de tratar bien a las crías es inherente a los seres humanos. Nuestra
estructura biológica determina el carácter social y altruista de los comportamientos. En este
sentido, cuidar a los niños y niñas ofreciéndoles contextos de buenos tratos es una “producción
social” al alcance de cualquier comunidad humana. La parentalidad competente y resiliente, se
refiere a la capacidad de los padres, y sobre todo de las madres, para asegurar los cuidados
necesarios y ayudarles frente a los sucesos dolorosos que les toca vivir. En el desafío de existir,
las dificultades pueden ser fuente de crecimiento siempre y cuando el niño encuentre en una
madre o en un padre el apoyo necesario para enfrentarlas y darles un sentido. Entre las
características de los padres competentes y resilientes se encuentran la flexibilidad, la capacidad
para enfrentar y resolver problemas, las habilidades de comunicación y las destrezas para
participar en redes sociales de apoyo. Diferentes autores señalan el papel dañino de un ambiente
social adverso para la salud y desarrollo infantil. Por otra parte, el autor señala respecto de la
génesis de los malos tratos obedecen a una “cultura adultista”, en la mayoría de las sociedades,
este conjunto de representaciones y comportamientos sirven como argumento mitificado del
abuso de poder de los adultos sobre los niños y niñas, pues este se representa como “necesario”
en nombre de la educación, el orden y la patria potestad. Esta última es concebida en la cultura
adultista como un derecho de los padres sobre los hijos, sin considerar los derechos y necesidades
de la infancia. Al respecto grafica las causas de las incompetencias de estos padres se encuentran
en sus historias personales, familiares y sociales. Desgraciadamente los malos tratos como
consecuencia de las incompetencias parentales provocan siempre graves daños en los niños,
aunque no siempre sean visibles, como: trastornos del apego y de la socialización, trastornos de
estrés postraumáticos de evolución crónica, traumatismos severos y alteración de los procesos

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resilientes. Pero si además de aquello los niños no reciben protección oportuna y adecuada, ni
tratamientos para reparar estos daños, puede haber una gran probabilidad de que en la
adolescencia el sufrimiento se exprese mediante comportamientos violentos, delincuencia,
abusos sexuales, uso de drogas, etc., además de ellos hay estudios que indican que los malos
tratos en la infancia son causante en el futuro de violencia conyugal, que victimiza a mujeres
con resultados diversos, y por consiguiente las tragedias infantiles que generan los padres que
causan los diferentes malos tratos a sus niños pueden ser la base de futuras incompetencias
parentales. Por lo tanto, la protección de los niños maltratados y el apoyo terapéutico para la
reparación de sus carencias y sufrimientos es una forma afectiva de prevenir los que se conoce
como la “transmisión transgeneracional de los malos tratos”. Todos los niños y niñas, en
particular los que han sido víctimas de malos tratos, tienen derecho al acceso a una parentalidad
social que sea capaz de satisfacer sus necesidades y respetar sus derechos. Las
capacidades parentales fundamentales, corresponde a un conjunto de factores biológicos y
hereditarios, sin embargo son moduladas por las experiencias vitales e influidas por la cultura y
los contextos sociales, entre éstas están: la capacidad de apegarse a los niños, la empatía, los
modelos de crianza, la capacidad de participar en redes sociales y de utilizar los recursos
comunitarios. Las habilidades parentales: corresponden a la plasticidad de las madres y padres
que les permita dar una respuesta adecuada y pertinente a las necesidades de sus hijos en forma
singular, de acuerdo a las fases de desarrollo. La función parental contiene 3 finalidades, la
nutriente, socializadora y la educativa. La nutriente consiste en proporcionar los aportes
necesarios para asegurar la vida y el crecimiento de los hijos. Lo que requiere un reconocimiento
mutuo sensorial y emotivo. La socializadora se refiere al hecho que los padres y las madres son
fuentes fundamentales que permiten a sus hijos el desarrollo de la identidad (componentes
cognitivos, afectivos y conductuales). La función educativa, hace referencia a que los padres
deben garantizar el aprendizaje de los modelos de conducta necesarios para sus hijas e hijos sean
capaces de convivir, primero en la familia y luego en la sociedad, respetándose a sí mismo y a
los demás. Entre las características de una parentalidad sana, competente y bien tratante están:
Los padres que brindan a sus hijos e hijas un modelo afectivo de apego seguro, estimulan el
desarrollo de una capacidad cognitiva basada en el pensamiento crítico y reflexivo y modelan
sus conductas para que sean sujetos sociales altruistas. Los hijos y las hijas de este tipo de padres,
a su vez presentan desde pequeñas características basada en la confianza y la empatía y en
participar en una práctica social recíprocamente solidaria y altruista. Son capaces de amar en el
sentido que son capaces de dar y recibir de los demás, se sitúan críticamente frente a las creencias
violentas y abusivas y no presentan conductas agresivas.
DECIMO SEPTIMO: Que, en ese mismo orden de ideas, y teniendo presente las diversas
pruebas rendidas en las audiencias de juicio, el informe de credibilidad y daño del CAVAS, la
niña visualiza como figura protectora y significativa a su madre, no así a su padre, a quien la
niña ha internalizado como una imagen altamente amenazante en los términos que percibe
riesgo a su propia integridad física. A su vez, se tiene presente el informe del Servicio Médico
Legal, el que señala que la niña ha permanecido la mayor parte del tiempo con su madre, la que
es valorada positivamente, por lo anterior, esta Corte de Apelaciones, comparte lo resuelto por
la juez de primera instancia, y mantendrá el cuidado personal definitivo de la niña en su madre.
DECIMO OCTAVO: Que, los graves conflictos entre los padres, la permanente
judicialización de éstos y la sobre intervención de la niña, han llevado a los padres de ésta a
invisibilizarla. Por lo anterior, esta Corte de Apelaciones, determinará que el padre de la niña,
se someta a una terapia de revinculación con su hija y de fortalecimiento de habilidades
parentales, para lo cual, se citará a una audiencia para ese efecto, lo anterior, previo a solicitar
un régimen de relación directa y regular con la niña, el que puede ser solicitado por la parte
demandante como medida cautelar, acreditando la asistencia a las terapias antes indicadas.

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 Por estas consideraciones, y visto lo previsto en la Convención de
los Derechos del Niño, artículos 3, 9 y 18; artículos 144, 170, 186 y 187 del Código de
Procedimiento Civil, artículos 8 Nº 1, 16, 55, 61, 66 y 67 de la Ley Nº 19.968 que Crea los
Tribunales de Familia se declara, que SE CONFIRMA la sentencia de dieciocho de agosto del
año dos mil catorce, dictada por la juez titular doña María Georgina Araya Henríquez, sin costas
del recurso, por estimar que tuvo motivo plausible para litigar.
Regístrese, comuníquese en su oportunidad, archívese. Redactada por la Ministra (s) María
Cecilia González Diez. N° Familia-2054-2014.
Pronunciada por la Séptima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la
Ministra señora Maria Rosa Kittsteiner Gentile, conformada por los Ministros suplentes señor
Tomás Gray Gariazzo y señora María Cecilia González Diez.

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