Coleccion: Gaceta Civil - Tomo 19 - Numero 11 - Mes-Ano: 1_2015

Inseguridad jurídica y antinomias en el sistema de

transferencia inmobiliario*
Edmundo TRUJILLO BLAS**

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TEMA RELEVANTE

Según el autor, el artículo 949 del Código Civil es una norma que se contradice con
todos los demás artículos que regulan la trasmisión de la propiedad sobre bienes
inmuebles. Afirma, además, que el sistema de trasmisión consensual es un mero
espejismo jurídico, y que en realidad ha caído en un insalvable fracaso. Por ello,
señala que lo que se necesita es un sistema nuevo del título y modo, que guarde
congruencia con todas las instituciones jurídicas, y que evite las dobles ventas
fraudulentas, los embargos ilusorios, los procesos de tercería excluyente de propiedad
y los procesos de nulidad de acto jurídico.

MARCO NORMATIVO

• Código Civil: arts. 577, 923, 949, 1135, 1529, 1539, 2013, 2014 y 2022.

Introducción

Imaginemos por un momento, que a la oficina de cualquiera de nosotros como

abogados acude un cliente que está a punto de concluir un contrato de adquisición de
un inmueble determinado que goza de inscripción registral y nos hace la interrogante
siguiente ¿qué requiero para adquirir el derecho de propiedad sobre dicho inmueble?
Las respuestas seguramente serán diversas, algunos optarán por que no requiere más
que celebrar un contrato de compraventa, que inclusive podría celebrarlo de manera
verbal, otros por el contrario le sugerirán que inscriba en el Registro de Predios su
compraventa.

¿Quién asesoró con mayor acierto?, a mi parecer todos y ninguno a la vez, pues
según el conjunto de dispositivos del Código Civil que rigen el momento en que muta el
derecho de propiedad de un sujeto a favor de otro, en un eventual conflicto de
intereses sobre un mismo inmueble, todos y nadie pueden tener la razón. Expliquemos
por qué.

Sigamos imaginando que el cliente hizo caso al primer asesor, celebró un contrato de
compraventa, pero con un poco de diligencia para acallar las dudas que le angustiarían
la existencia, no se conforma con una compraventa verbal sino lo eleva a Escritura
Pública, luego de ello va y en efecto ocupa el inmueble, hasta allí feliz el cliente; pero
transcurrido medio año recibe una notificación por el cual un tercero le demanda un
mejor derecho de propiedad, adjuntando como medio probatorio principal una copia
literal de los Registros Públicos, en el cual se verifica que este es propietario en virtud
a que el mismo vendedor un día después que a nuestro cliente le otorgó en
compraventa.

Entonces ¿se equivocó el que ofreció la primera respuesta?, la respuesta, otra vez, es
un simultáneo sí y no. Sí por cuanto descuidó que los artículos 1135 y 2022 del Código
Civil establecen que la propiedad lo ostenta quien tiene el derecho inscrito, mientras
que no, porque al haber transferido ya la propiedad de acuerdo al artículo 949 del
Código Civil, el vendedor ya no podía transferir y la compraventa del demandante sufre
de alguna patología.

Ahora bien, imaginemos que el cliente le hizo caso a quien le aconsejó que inscriba su
compraventa en el Registro de Predios de la Oficina Registral de Huaraz, y en efecto
así lo hace, él está muy seguro de que con su negocio jurídico debidamente inscrito,
jamás nadie le podrá despojar del derecho de propiedad que ostenta; sin embargo un
día acude a ocupar el inmueble pero ¡oh sorpresa!, hay alguien poseyendo el inmueble
en virtud a una compraventa elevada a Escritura Pública la misma que, además,
resulta ser anterior al de nuestro cliente, es más a la semana siguiente recibe el
traslado de una demanda sobre nulidad de su acto jurídico de compraventa. ¿Acaso el
segundo asesor también falló?, sí y no. Sí porque no le dijo que en nuestro país,
respecto a la transferencia de propiedades inmobiliarias, lo único seguro es que nadie
tiene el derecho seguro, y no por que jurídicamente no exista un modo mejor que
amparar el derecho a través de la inscripción registral.

Lo cierto es que ese ejemplo es algo simplista, describe un problema real en la

determinación de la situación jurídica de propietario respecto a los bienes inmuebles
en un eventual conflicto de intereses sobre el mismo, un problema del subsistema
jurídico-civil por cierto bastante delicado, esto es, la existencia de una incongruencia
(antinomia) insalvable a través de la sola interpretación; así como también refleja que
el legislador no tuvo ni la menor idea de lo que es la seguridad jurídica. Esos son los
problemas que queremos denunciar en el presente espacio, por cuanto como seres
humanos, como coexistentes, nos sentimos responsables del caos jurídico-social
provocado por nuestro vigente sistema respecto a la resolución de los conflictos de
intereses sobre bienes inmuebles. Al denunciar semejante contradicción no es que
estamos descubriendo la pólvora, sino que solo aportamos en la continuación del
enriquecimiento de un debate abierto hace más de un siglo.

I. La seguridad jurídica como una característica inherente del Derecho

1. Bases filosóficas

Hay consenso por parte de los más autorizados jusfilósofos, que la seguridad
constituye la dimensión axiológica del derecho; la discusión se centra entonces, en que
para algunos constituye un valor fin, en tanto para otros no es más que un valor
instrumental encaminado al servicio de otro valor que constituye el fin, ese valor fin
sería la justicia, esta última, conforme sostiene el tratadista argentino Moisset De
Espanés1 “(…) constituye el valor supremo, el norte, la brújula que nos guía en el
campo del derecho”; en consecuencia, sostiene el mismo autor, que la seguridad es
“(…) un valor fundante, que se encuentra por debajo del valor fundado, que es el valor
justicia”. Claro que la concepción de la seguridad como un valor subordinado a la
justicia no es un descubrimiento del referido autor, pues ya Pieper2 había adelantado
una idea bien concisa sosteniendo que la “(…) justicia presupone el Derecho”.

La idea madura de la seguridad jurídica es tan antigua como la historia misma, así
pues se sabe que ya Aristóteles había establecido que la actuación de los hombres
debe estar prediseñada por las normas e invocaba el sometimiento a los mismos para
asegurar la convivencia, dicha idea la encontramos implícita en la afirmación génesis
de la categoría Estado de Derecho expresada en que “(…) corresponde a las leyes
bien dispuestas determinarlo todo por sí, en cuanto sea posible y dejar a los que
juzguen lo menos posible”; en resumen, es en el ámbito de lo que le toca al Estado
legislar y juzgar que no debe dejar la materia a discreción absoluta de los jueces,
porque ello permite omitir la justicia y resolver tendenciosamente los conflictos de
intereses; de otro modo no se puede concebir que la administración de justicia por el
juez es efectuada en nombre del pueblo, en nombre del conjunto de hombres
ciudadanos, pues el deseo de orden, de paz y de seguridad es consustancial a la
existencia humana conforme a todo postulado filosófico, verbigracia el postulado
sartreano, en el entendido de que el anhelo de la seguridad “(…) va junto con el terror
del hombre ante la inseguridad de su existencia, ante la imprevisibilidad y la
incertidumbre a que está sometida”3.

Lo cierto es que la “seguridad” es una categoría inherente al ser humano, a su

existencia, a su vida misma, por ello, con un profundo acierto sostiene Nietzsche que
“reducir lo desconocido a lo conocido aporta alivio, sosiego, dominio de las cosas. Lo
desconocido inspira desasosiego, zozobra, a cuya eliminación se encausa un instinto
básico en nosotros. Principio fundamental (…). Pues lo que se busca es sacudirnos de
las ideas que nos angustian, no reparamos en los medios para conseguirlo. Aquella
primera idea que vuelve lo desconocido en conocido, nos causa tanto bien (…)”4; sin
duda alguna, se sabe que el ser humano, como un ser sensible está volcado en una
permanente búsqueda de la autosatisfacción de sus necesidades, una de tantas
constituye la calma que genera el tener la predictibilidad de qué le depara el futuro, el
anhelo de la determinación previa o adelantada de su situación consecuente al
presente es una constante en su existencia.

2. Su definición

La palabra seguridad proviene de securitas, que a su vez deriva del adjetivo securus
que significa estar seguros de algo y, en concreto, la seguridad jurídica es la certeza
que tiene el individuo de que una determinada situación jurídica no será modificada
más que por los conductos legalmente establecidos que se habiliten para ello, así
como la predictibilidad de la reacción del Estado frente a la vulneración de esa
situación jurídica, nos atrevemos a decir que la seguridad jurídica inclusive involucra la
predictibilidad de la inacción del Estado frente a la afrenta de las situaciones jurídicas
previamente establecidas como objeto de tutela por parte del mismo.

Para Martínez-Sicluna y Medina Morales la seguridad jurídica pasa por la certeza que
debe tener el Derecho, esto es, que el mismo “(…) sea concreto y preciso, de modo
que en cada momento sepamos lo que nos puede ser exigido y lo que a su vez
podemos nosotros exigir”5; además el convencimiento, la esperanza y la predictibilidad
de la forma y el modo de tutela que nos brindará el Estado, cuando nos piden lo que
no se nos debe exigir, o cuando los otros no nos cumplen con lo que a nosotros nos
está posibilitado exigir6.

Arcos Ramírez refiere que “(…) la seguridad jurídica describe el hecho y/o expresa las
necesidad de que el Derecho desempeñe su función de orden, de estructura normativa
de las relaciones sociales y políticas de una comunidad”7. Lo afirmado por el aludido
autor nos permite identificar a la seguridad jurídica con dos ideas fundamentales:
certeza8 y orden; en efecto, para el tema de la adquisición derivativa de la propiedad
inmobiliaria, los hombres (compradores, embargantes, acreedores hipotecarios,
arrendatarios, anticresistas, etc.) precisan tener claras e indubitables las reglas de
juego, las reglas de vida jurídica en concreto; ello es indispensable para que puedan
ejercitar efectivamente el derecho adquirido, y para que puedan observar los deberes
jurídicos que corresponden (como son inscribir o poseer para ser considerado
propietario) y de exigir a los demás el cumplimiento de los suyos; pues ese es el único
camino racional y civilizado de llegar al valor fundado por todas la reglas de
coexistencia, esto es, la justicia.

Un aspecto fundamental a tener en cuenta, es que la seguridad, no implica el sacrificio

de la justicia, sino por el contrario; ante la colisión con dicho valor, debe preferirse la
última; pero cabe recordarse que a efectos de no hacer del sacrificio a la seguridad
una práctica rutinaria sino subsidiaria se debe procurar la congruencia y armonía de la
regulación de las relaciones jurídicas subjetivas; ya que, la seguridad jurídica como
sostiene Gonzales Vicen9 es “(…) un valor inmanente al derecho, y lo es, porque
establece la certeza en las relaciones sociales y verifica unos de los fines esenciales
del derecho, que es el aseguramiento de las relaciones humanas de convivencia”.

De la conglomeración de ideas, se entiende entonces por seguridad jurídica como la

certeza respecto al contenido de las normas jurídicas vigentes y respecto del
hecho de que las normas jurídicas vigentes estas son aplicadas de acuerdo con
su contenido, ello hace posible la predictibilidad de conductas de nuestros co-
existentes, así como del accionar del propio Estado frente a la vulneración de los
intereses tutelados por el Derecho, inclusive contra el propio Estado.

La conceptuación precedente coincide en esencia con la expresada por Radbruch y

Kelsen; para el primero quien fuera el último más grande teórico de la seguridad
jurídica, esta no es “la seguridad por medio del derecho, la seguridad que el derecho
nos confiere al garantizar nuestra vida, nuestros bienes contra el robo o el asesinato,
etc., sino la seguridad del derecho mismo”10, entendido como el haz de facultades
conferidas a un ente de imputación normativa (sujeto de derechos); en tanto, que para
el segundo, consiste “en que las decisiones de los tribunales son previsibles hasta
cierto grado, y por ende, calculables, de suerte que los sujetos sometidos al derecho
pueden orientarse en su comportamiento según las decisiones judiciales
previsibles”11. La definición kelseniana corresponde al aspecto funcional del derecho,
es decir a su eficacia, su aplicación, su cumplimiento.

En estricto, por la seguridad jurídica, se entiende como la certeza sobre el

ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, interdicción de
la arbitrariedad, de modo que permite en el ciudadano el nacimiento de una
expectativa razonablemente fundada, en cuál ha de ser la actuación del poder en la
aplicación del Derecho, supone una estrecha relación con la justicia porque la ley
como sistema conforma un campo de garantías, tanto en su aplicación como en su
misma interpretación, sometida a determinados cánones que impiden la arbitrariedad
de los operadores del mismo, entre ellos la observancia estricta de los principios de
legalidad e igualdad, que irradian todo el sistema.

3. Elementos de la seguridad jurídica

Son tres los elementos de la seguridad jurídica, ellos fueron objeto de la más
adecuada sistematización y explicación por Arcos Ramírez12, del siguiente modo:

• La certeza jurídica.- Dicho elemento según el referido autor tiene cuatro

manifestaciones, que a su superposición parcial exige su diferenciación:

a. La primera manifestación es la certeza de orientación; la cual implica, que

los operadores jurídicos y personas en general tengan la irrestricta posibilidad de
conocer el contenido del Derecho, de tal manera que su desconocimiento no pueda
atribuirse a actos de ocultamiento o censura, sino a la negligencia o descuido de los
mismos. Concebido así, la norma jurídica constituirá un referente para sus proyectos,
para sus decisiones y para sus acciones, tornándose como trascendental esta
manifestación, toda vez que les permite elaborar sus proyectos de vida (existir
conforme desean) y con base en ello desarrollar una serie de actos destinados a
cumplirlos. Este elemento se relaciona con la necesidad de publicar las normas para
su vigencia.

b. La segunda manifestación es la certeza de existencia; la cual pasa por la

conciencia de la vigencia y presencia del Derecho, por el convencimiento de que las
normas jurídicas son válidas, ya que se perciben los indicios que conducen a concluir
que dichas normas tienen existencia y son eficaces. Se trata de una manifestación que
implica la confianza que deben tener los usuarios de un sistema legal. Este elemento,
evidentemente refleja que para la validez, legitimidad y eficacia de una norma jurídica,
esta tiene que recoger el sentimiento general, tiene que nacer de una espontaneidad,
mas no ser impuesta.

c. La tercera manifestación es la previsibilidad jurídica; el derecho debe ser

predictible, ello con base en las manifestaciones de orientación y existencia, se puede
prever el futuro con confianza, hay pues una conexión entre el pasado, los casos
resueltos, el presente, el mantenimiento de determinada legislación y la existencia de
una uniformidad de criterios, que permiten concluir que a futuro las respuestas del
Estado y de nuestros co-existentes son predecibles13. También se considera que esta
manifestación permite a las personas conocer, con nitidez y antelación, lo que está
permitido y prohibido y en función a ello, organizar sus acciones presentes y proyectar
sus expectativas para su futura actuación jurídica bajo “pautas razonables de
previsibilidad”.

d. La cuarta manifestación es la firmeza del Derecho; implica que las personas

tengan el convencimiento de que en ciertos supuesto y transcurrido cierto tiempo sus
derechos son estables, que a futuro no les serán retirados, ello equivale a lo afirmado
por L. Lombardi, citado por Arcos14 “(…) aquello que en un momento dado es mi
Derecho o mi lícito, que lo sea así por siempre; el Derecho no podrá devenir en no
Derecho, el lícito en ilícito”. Por ejemplo que el derecho de propiedad adquirido, no
será otorgado a otro sujeto, o el embargo trabado sobre un inmueble no será una
ilusión.

• La eficacia del Derecho.- Se trata del acatamiento del Derecho, esto es, que
se cumplan los fines para los que se emitieron las normas jurídicas, lo que pasa por la
observancia de las mismas por parte de las personas, del cumplimiento efectivo de las
normas por sus destinatarios. No basta, entonces la certeza jurídica, si el Derecho
finalmente va ser incumplida, desobedecido, no acatado. Arcos15 precisa que “tener
seguridad en el Derecho significa tener esperanzas o confianza en que el Derecho
establecido será regularmente eficaz”.

• La ausencia de arbitrariedad.- Este elemento, refiere a que la seguridad

jurídica demanda a los poderes públicos realizar actos de producción (legislativo) y de
aplicación (judicial) de normas jurídicas de una manera no arbitraria. Entonces, se
puede afirmar que la certeza y la eficacia constituyen la seguridad jurídica de la norma,
en cambio la ausencia de arbitrariedad es la seguridad jurídica del acto de producción
o aplicación16. Desde allí, Arcos Ramírez17 concluye en que: “La interdicción de la
arbitrariedad aparece, no solo como uno de los significados esenciales de la seguridad
jurídica, sino como la única exigencia capaz de dotar a esta de un contenido
razonablemente realizable en la actualidad”.

El elemento en comentario, alude a los detentadores del poder, pero para nuestro
aspecto se encuentra referido esencialmente a los operadores jurídicos (jueces),
quienes deben tener una actuación conforme al Derecho, lo que excluye la comisión
de actos arbitrarios. Refiriéndose a los primeros, Recasens Siches expresa con énfasis
que: “La arbitrariedad consiste, pues, en que el poder público, con un mero acto de
fuerza, salte por encima de lo que es norma o criterio vigente en un caso concreto y
singular, sin responder a ninguna regla de carácter general, y sin crear una nueva regla
de carácter general que anule la anterior y la substituya”18 (subrayado nuestro).

El colofón, entonces es que la arbitrariedad conlleva una colisión frontal con la

seguridad jurídica, pues los justiciables, gobernados o subordinados (ciudadanos)
nunca saben a qué atenerse respecto al Derecho, si el mismo es caprichosamente
aplicado o inaplicado por los funcionarios estatales competentes para resolver un caso
determinado; por ello Stammler19 precisa que la ausencia de arbitrariedad se refiere a
la regularidad inviolable del Derecho, en contraposición a la irregularidad caprichosa
de la arbitrariedad.

Cabe precisar que si bien, nuestra Constitución Política no ha reconocido

taxativamente la seguridad jurídica como un principio de la legislación nacional o como
un derecho constitucional, no obstante la reconoce de modo implícito y con todos sus
elementos en sus diversas disposiciones, por lo que efectuando una interpretación se
puede hallar por ejemplo en las disposiciones constitucionales que rigen la
irrectroactividad de la ley, en la expresión nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda ni impedido de lo que no prohíbe, vigencia de la ley desde el día siguiente de
su publicación, etc. Esta postura nuestra se encuentra avalada por una serie de
pronunciamientos del Tribunal Constitucional nacional, por ejemplo en la sentencia
recaída en el Exp. Nº 0016-2002-AI/TC20.

II. Las antinomias normativas como una inexorable vulneración a la seguridad

jurídica

Con bastante ahínco venimos sosteniendo que la seguridad jurídica tiene por
manifestaciones fundamentales la certeza o la predictibilidad de la actuación Estatal,
frente a la vulneración de una determinada situación jurídica subjetiva; sin embargo, el
alcance de la previsibilidad jurídica, de la proscripción de la arbitrariedad, de la firmeza
y eficacia del derecho, resulta un anhelo iluso aun para el hombre más esperanzado
cuando existen antinomias o contradicciones entre normas jurídicas de un sistema,
pues no debe perderse de vista que una de las manifestaciones de la garantía a la
seguridad, ya sea como principio y/o como derecho es la congruencia de las normas
jurídicas existentes. Por ello a continuación desarrollamos las antinomias normativas.

1. Breve definición de las antinomias del Derecho

En términos comunes u ordinarios, las antinomias tienen por idea rectora a la

regulación concurrente de un mismo supuesto fáctico por una pluralidad de normas
jurídicas, las que son contradictorias o incompatibles entre sí. Circunstancia que
resulta un desliz en el Derecho, pues conforme sostiene el maestro Kelsen21, las
normas y su unicidad deben atender que en el orden jurídico se describe por
enunciados jurídicos que no se contradicen.

Con más precisión, siguiendo el razonamiento de Bobbio22, podemos definir a la

antinomia como aquella situación en la que se encuentran dos normas, cuando una de
ellas obliga y la otra prohíbe, o cuando una obliga y la otra permite, o cuando una
prohíbe y la otra permite un mismo comportamiento.

Como se percibe de las ideas antes acotadas, en el Derecho se habla de la antinomia

para referirse al hecho de que un ordenamiento jurídico pueda estar inspirado en
valores contrapuestos o concepciones opuestas. Por ejemplo el valor de la libertad y el
de la seguridad como valores antinómicos se aprecia en el sentido de que la garantía
de libertad va generalmente en perjuicio de la seguridad, y la garantía de la seguridad
tiende a restringir la libertad. Vamos adelantando, que eso es lo que sucede, cuando
por una exagerada exaltación al voluntarismo se adopta un sistema de trasmisión
consensual de propiedad inmobiliaria, cuando todas las demás instituciones jurídicas
que confluyen a tal fin se sustentan en otros principios como la seguridad.

Vale decir, la idea de antinomias en el ordenamiento normativo es una consecuencia

de establecer como postulado, la unidad sistemática del ordenamiento normativo –
conjunto ordenado y coherente de normas jurídicas orientadas hacia un mismo fin–.
Declaración de principios esta, que obliga a eliminar las inconsistencias a su interior.
Contrariamente, si el ordenamiento normativo no fuera un sistema, las antinomias no
serían un problema y no habría que preocuparnos por ellos.

2. Presupuestos configuradores de las antinomias

Son tres las condiciones o presupuestos que deben concurrir concomitantemente para
la configuración de la categoría denominada antinomias normativas, estas condiciones
son:

a) Pertenencia de las normas contrarias a un mismo ordenamiento.- Este

presupuesto, implica que para la existencia de antinomia, las normas contradictorias
deben pertenecer a un mismo ordenamiento o a un mismo subsistema del
ordenamiento, por ejemplo el sistema jurídico civil.

b) Que el ámbito de validez de las normas contrarias sea el mismo.- Es decir,

que las normas incompatibles estén vigentes simultáneamente, que ambas sean
aplicables en el mismo espacio territorial, que se refieran a los mismos sujetos o clases
de sujetos y que ambas normas se refieran a los mismos supuestos de hechos. Lo que
equivale a decir que las normas jurídicas contrarias deben tener el mismo ámbito de
validez temporal, espacial, personal y material23.

c) Que sus consecuencias sean incompatibles entre sí.- Significa que los
efectos jurídicos asignados por las normas antinómicas al referido supuesto de hecho
sean contradictorias, más precisamente hay contrariedad entre los operadores
deónticos empleados, pues una de las normas prohíbe, mientras que la otra permite.

3. El artículo 949 como una norma patológica

Cuando el tráfico jurídico inmobiliario opera derivativamente24 se encuentra regulado
por un conjunto de normas concurrentes del Código Civil que hacen posible que el
derecho de propiedad sobre ello se traslade de uno a otro; por ejemplo cuando A
otorga en compraventa a B un predio urbano concurren a regular dicha circunstancia
las normas de la compraventa (art. 1529), del derecho de propiedad (art. 923), del
sistema de transferencia inmobiliario peruano (art. 949), eventualmente también las
instituciones registrales (arts. 2013, 2014 y 2022), si por allí hay un conflicto de
intereses el artículo 1135, como no olvidar el artículo referido a la venta de bien ajeno
(1539).

De todas las aludidas normas, existe una norma que distorsiona todo el sistema
jurídico regulador de la trasmisión inmobiliaria, el artículo 949 del Código Civil, puesto
que resulta incompatible con todas las demás25. Dicha patología lo venimos
arrastrando desde la elaboración del primer código que ha tenido nuestro Estado, el
origen de dicha incompatibilidad en nuestro código actual, se remonta a su
elaboración, pues todo el subsistema jurídico civil fue elaborado bajo la idea primigenia
de la adopción del régimen de trasmisión denominado del título y modo –con
inscripción constitutiva–, un sistema que evidentemente resulta absolutamente
contrario al régimen de trasmisión vigente. Para entenderlo mejor, imaginemos a un
cocinero que se predispone a preparar una suculenta sopa, pero de pronto en el
proceso de preparación por una cuestión inentendible introduce un ingrediente no
debido (café, por ejemplo), evidentemente la sopa será desagradable, la magnitud del
error en la técnica legislativa es similar o peor que el ejemplo propuesto, pues una
sopa desagradable es una cuestión que se puede superar en poco tiempo, en cambio
los problemas generados por el sistema de trasmisión inmobiliaria, será el problema de
toda la vida de una infinidad de hombres. A continuación esbozamos nuestras razones.

4.6. Conociendo al monstruo, el sistema de trasmisión consensualista

De la cuidadosa revisión de la historiografía jurídica civil y el Derecho Comparado, se

ha establecido que existen tres sistemas de transferencia de la propiedad, el romano o
del título y modo (vigente en la mayoría de las legislaciones civiles de tendencia
romano-germánico), el germánico o sistema abstracto, y por último el francés o
consensual.

En el sistema de trasmisión romano, la compraventa se consideraba solo un título

traslaticio de dominio, por el cual el vendedor no transfería la propiedad, sino,
únicamente se obligada a efectuar la tradición, la transferencia opera recién con la
tradición, en tanto que la tradición sin título, concedía solo el derecho de posesión. El
título alude a la causa remota de la adquisición de la propiedad, emparentada con la
idea filosófica de la posibilidad; en tanto que el modo la causa próxima de la
adquisición, emparentada con la idea filosófica de efectividad. Como es de colegir, la
convención sin el modo no crea el efecto traslativo de dominio, sino solo la obligación
de efectuar la tradición26.

Del mismo criterio que De la Puente es el tratadista argentino Alterini27, cuando

expone que “existe un derecho a la cosa (jus ad rem), que se convierte en derecho
sobre la cosa (jus in re) recién después de producida la entrega. Antes de ella el
acreedor de la obligación de dar para constituir derechos reales tiene un jus ad rem, un
derecho a que se le entregue la cosa, pero no un derecho real sobre ella”. Es
importante, entonces, establecer claramente cuál es el momento en que se constituye
un derecho real sobre una cosa cierta, y cuáles son los requisitos necesarios para que
ello ocurra. El sistema romano es el seguido por el Código Civil, y expresado en el
artículo 577, según el cual, para constituir un derecho real sobre una cosa mueble o
inmueble, es menester efectuar la tradición de ella. La tradición consiste en la entrega
de la cosa, que realiza quien se desprende de un derecho real (tradens) en favor de
quien lo adquiere (accipíens); por ejemplo, en el caso de la compraventa, cuando el
vendedor efectúa la tradición al comprador, este, al recibir la cosa, se convierte en
dueño. En el Derecho de Gentes Romano la tradición era un modo derivado de adquirir
el dominio, mediante el cual el enajenante (tradens) se desprendía de él a favor de un
adquirente (accipiens). La sola tradición era bastante cuando se trataba de cosas no
registrables (nec mancipi). Con este sistema se procuraba dar publicidad a la
transmisión del derecho real, en salvaguarda de los intereses de terceros.

Para López de Zavalía28, en el sistema romano, “(…) el contrato de compraventa, o de

transferencia, era el título, es decir, el acto por sí solo no transmitía el dominio, pero
que mediatamente servía para ello, al explicar y justificar al modo, dándole razón de
ser, siendo el modo el acto que servía inmediatamente para la transmisión del dominio;
habiendo originariamente distinguido los romanos según las cosas fueran mancipi o
nec mancipi, asignando para las primeras, como modo la mancipacio (que era un acto
jurídico formal que exigía el cumplimiento de ciertas solemnidades, como la presencia
de cinco testigos) y la in jure cesio (que era también un modo formal ya abstracto, que
consistía en un proceso fingido de reivindicación ante el pretor); y para las segundas,
la traditio (que estaba constituida por actos materiales); pero que con el andar del
tiempo cayeron en desuso los dos primeros modos y la traditio se convirtió en el modo
general apto para la transmisión de la propiedad de cualquier clase de cosas, tanto
mancipi como nec mancipi”.

Por otro lado tenemos el sistema germano o también denominado sistema

abstracto, este sistema parte por diferenciar a los negocios jurídicos, clasificándolos
en negocios obligatorios y negocios jurídicos reales. El negocio jurídico real, consiste
en el acuerdo acerca de la mutación del derecho real, que logra eficacia recién con la
inscripción registral; sin embargo, una vez efectuada la inscripción, esta se desliga
completamente del acuerdo real, es decir no se afecta aun cuando el negocio real
puede ser declarado nulo, como es de percibirse, la inscripción tiene efectos
convalidantes. Mientras que los negocios jurídicos obligatorios, son aquellos
encaminados a regular relaciones jurídicas obligatorias, como por ejemplo la
compraventa, permuta, donación, locación de servicios. Es abstracto, toda vez que
para la transferencia no interesa si por ejemplo la compraventa es válida o no, se
verifica únicamente si se ha establecido adecuadamente la cláusula especial (acuerdo
real), en otros, términos, no se verifica el negocio causal que sirve para la adquisición
del derecho real, por ello es que algunos, también lo han denominado un sistema
descausalizado29.
Mientras que el denominado sistema consensual, es el sistema por el cual el simple
acuerdo contractual, convenio o consentimiento de las partes resulta suficiente para
que se tenga por transferida efectiva y realmente la propiedad del predio objeto del
negocio jurídico de enajenación; es decir, en este régimen se le otorga suma
trascendencia y eficacia al consentimiento, pues la transferencia de propiedad será un
efecto inmediato del contrato o acuerdo de voluntades con intención de trasmitir; por
citar un ejemplo, a través del solo contrato de compraventa, el vendedor ya habrá
enajenado el bien y también el comprador ya será propietario. Las denominaciones
que se le atribuyen reflejan su carácter esencial, pues basta el simple consenso, sin
necesidad de un acto distinto, un acto de entrega o inscripción, para tener por
efectuada la trasmisión. Dicho sistema es de origen francés, y fue seguido en Italia.
Aquel sistema descansa en el concepto de que la propiedad se transmite por la vía
consensual, sin embargo, para nosotros esa es una gran falacia, claro que no
predicamos los fundamentos de nuestra postura, pues ello amerita otra escenario
discursivo.

En un tratado respecto a los efectos traslativos del contrato Roppo expresó que “el
consentimiento legítimamente manifestado significa: manifestado en los modos y en
las formas requeridas por la ley para la válida celebración del contrato. El efecto real
se produce por consiguiente en el momento mismo en el cual se celebra el contrato:
apenas celebrado, por ello mismo la propiedad de la cosa pasa del vendedor al
comprador (énfasis nuestra)”, más extremista aún es, cuando sostiene que “(…) con la
celebración del contrato (compraventa) pasa al comprador, no solo la propiedad, sino
también la posesión de la cosa, y ello prescindiendo de la entrega antes de la entrega
al comprador propietario, posee la cosa mediatamente a través del vendedor que la
detiene como custodio”30.

Teniendo claro las características de cada uno de los sistemas, ahora nos toca esbozar
nuestras razones respecto a la patología que se ha generado con la implantación de
un sistema de transferencia inmobiliaria, que no se encuentra acorde con las demás
normatividades involucradas. Sin embargo resulta oportuno indicar previamente que no
existe duda alguna, sobre cual sistema de transferencia ha adoptado respecto a los
inmuebles nuestra legislación civil, pues para ello basta revisar el artículo 949 del
Código Civil que expresa: “La sola obligación de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o
pacto en contrario”, así pues dicho artículo recoge el sistema de transmisión
consensual, pero como hemos aludido precedentemente, este resulta un monstruo, en
tanto colisiona con todas las demás normatividades, es decir, resulta ser antinómica,
veamos por qué.

A. Contradicción con el artículo 923 del Código Civil, que recoge la definición del
derecho de propiedad

No abundaremos mucho en la conceptuación del derecho de propiedad, por el

contrario, siendo sucintos expresamos que la propiedad es un derecho subjetivo,
entendido como el ámbito de actuación lícita del sujeto de derecho sobre un bien
reconocido por la norma, en tanto y en cuanto los terceros quedan en una situación de
extraneidad, ya que estos no tienen un deber concreto frente al titular del derecho
conferido, es decir, no hay una relación de cooperación como sucede en los derechos
crediticios. Por ello que, entre muchas de las características, la más importante quizás,
por lo menos lo es para esta disertación, es la exclusividad, pues las ventajas que el
bien inmueble son reservadas a una sola persona, pudiendo ejercer los mecanismos
de tutela efectivos ante cualquier intromisión de terceros, por ello que esta cualidad
expresa el núcleo negativo –repulsión de terceros– del derecho de propiedad. Vale
decir, la propiedad es erga omnes, esto es, se ejercita contra todos. Es esta la
expresión de la llamada “oponibilidad universal” que caracteriza a todos los derechos
reales y en especial, a la propiedad31.

Pero cuando el artículo 949 del Código Civil expresa que la obligación de enajenar
(sistema consensualista) un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él,
está indicando que el contrato tiene por objeto la transferencia de la propiedad, de este
modo, está tergiversando la naturaleza real del derecho propiedad, es decir, como
consecuencia directa, genera una confusión total con los derechos crediticios.
Expliquemos con un ejemplo, A es propietario de un inmueble inscrito en los Registros
Públicos, cuyo inmueble lo denominamos X, un día A otorga en compraventa por
Escritura Pública dicho inmueble a B, según el referido artículo la compraventa habrá
configurado el derecho de propiedad, pero ello no es verdad, pues mientras B no
inscriba su contrato –según sostienen la inscripción es potestativa–, el supuesto
derecho de propiedad que ha adquirido aún no ostenta la característica real, esto es, la
exclusividad –oponibilidad universal–, entonces lo adquirido por B no es un derecho de
propiedad, por la sencilla razón que en cuanto A según la información registral sigue
figurando como propietario, tiene la posibilidad de trasmitir a un tercero, a quien le
denominaremos C, imaginemos que este sí lo inscribe a pesar de haber adquirido
después de B, ahora respondámonos ¿B es propietario del inmueble X? ¿Su derecho
adquirido solo a través de la obligación de enajenar a caso es exclusivo?,
evidentemente la respuesta es negativa. Siendo así, pues queda acreditado que el
artículo 949 es contradictorio al artículo 923.

B. Contradicción con el artículo 1539 del Código Civil, que posibilita la venta de
bien ajeno

El referido dispositivo expresa que: “La venta de bien ajeno es rescindible a solicitud
del comprador, salvo que hubiese sabido que no pertenecía al vendedor o cuando este
adquiera el bien, antes de la citación con la demanda”, este ha servido de fundamento
para declarar infundada una serie de procesos de nulidad de actos jurídicos
instaurados contra las compraventas efectuadas por un sujeto, quien figura como
propietario en el registro, cuando este ya había transferido anteriormente, por ejemplo
traigamos a colación la relativamente reciente Cas. N° 1135-2007, la cual expresó que:
“La venta del bien ajeno no contraviene el orden público y las buenas costumbres, en
consecuencia es lícito, ya que se halla regulado por el artículo 1539 del Código Civil, el
mismo que prevé como consecuencia jurídica la rescisión del contrato de compraventa
a solicitud del comprador y no la nulidad de dicho acto jurídico”.

Previamente, veamos qué se entiende por la venta de bien ajeno. Según el tratadista
más lúcido del derecho de contratos, nos referimos a Castillo Freyre, “(…) cuando
hablamos de venta de bien ajeno, estamos haciéndolo, precisamente, de un contrato
de compraventa y no de una figura similar, parecida o afín. Es un contrato de
compraventa común y corriente, siendo su único elemento distintivo –y el que le da
el carácter de interés doctrinaria–, el hecho de que el bien objeto de la prestación del
vendedor no le pertenece en propiedad al momento de la celebración del contrato. (…)
estamos hablando de un contrato de compraventa, con todas las obligaciones y
efectos que genera esta figura típica”32. Es decir, la venta de bien ajeno en estricto es
aquel contrato celebrado entre un vendedor que no es propietario del bien que vende,
y un comprador común y corriente, surgiendo de tal contrato, la obligación del
vendedor de transferir la propiedad del bien al comprador.

La venta de bien ajeno es una institución jurídica de profunda raigambre romana,

donde prima el conocido principio “nadie puede transferir más derecho del que tiene”,
bajo esa premisa, la venta de bien ajeno, en la citada civilización era válida y
plenamente eficaz, en tanto y en cuanto, la compraventa tenía efectos únicamente de
naturaleza obligacional, cuya eficacia reside en generar obligaciones para las partes
contratantes; es decir, según el Derecho Romano, para que opere la transferencia de
dominio, no era suficiente la celebración de la compraventa, sino, era necesario un
requisito adicional como podría ser la mancipatio, la in jure cessio, o la más
evolucionada tradición; a la concurrencia de esa dualidad, ya en el Derecho medieval
se le denominó como la teoría del título y modo, que cobra vigencia aun hasta la
actualidad, casi en la totalidad de los codificaciones de corte romano-germánico.

Como se verá, el artículo 949, otra vez resulta contradictorio con el artículo 1529,
acudamos otra vez al ejemplo citado. A es propietario de un inmueble inscrito en los
Registros Públicos de Huaraz, cuyo inmueble lo denominamos X, un día A otorga en
compraventa por Escritura Pública dicho inmueble a B, como se dice que por el solo
contrato ya es propietario de X –inscripción es potestativa– B no registra su contrato, A
aprovechando que según la información registral sigue figurando como propietario, lo
otorga en compraventa a C –cuestión totalmente lícita– quien sí lo inscribe a pesar de
haber adquirido después de B; como quiera que según el artículo 1529 del Código
Civil, por la compraventa el vendedor (A) se obliga a transferir la propiedad de un bien
–inmueble– al comprador (B) y este a pagar su precio en dinero, para el sistema
jurídico B, no habría adquirido el derecho de propiedad del inmueble X, tampoco C
mientras no inscriba su contrato, pero desde el momento en que efectuó la inscripción
C sí adquirió el derecho de propiedad. Como se podrá observar, mientras el artículo
949 establece que el contrato por sí solo trasmite la propiedad, existen otros artículos
(arts. 529 y 1539) que expresan que los contratos tienen efectos puramente
obligatorios mas no traslativos de dominio, esa es pues la razón de la validez de la
venta de bien inmueble ajeno.

C. Contradicción con el artículo 1135 del CC que regula la concurrencia de

acreedores

Aquel artículo establece que: “Cuando el bien es inmueble y concurren diversos

acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al
acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de
inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior”, este artículo no merece
mayor comentario, por ello, vayamos esta vez directo a una reflexión didáctica: A es
propietario de un inmueble inscrito en los Registros Públicos de Huaraz, cuyo inmueble
lo denominamos X, un día A otorga en compraventa por Escritura Pública dicho
inmueble a B, como se dice que por el solo contrato ya es propietario de X –inscripción
es potestativa– B no registra su contrato, A aprovechando que según la información
registral sigue figurando como propietario, lo otorga en compraventa a C –cuestión
totalmente lícita– quien sí lo inscribe a pesar de haber adquirido después de B; según
el artículo 1135 del Código Civil, el propietario es C, mientras que según el artículo 949
el propietario es B. Como se podrá observar, mientras el artículo 949 establece
que el contrato por sí solo trasmite la propiedad, existe otro artículo (art. 1135 del
CC) que expresa que los contratos tienen efectos puramente obligatorios mas no
traslativos de dominio.

Lo descrito constituye sin duda alguna una patología, dicha patología radica
precisamente en que a un mismo contrato se le otorga a la vez efectos reales y efectos
obligatorios. Evidentemente existe una incongruencia entre lo dispuesto por los
artículos 949 y 1135; ya que por un lado, respecto al primer comprador, el
ordenamiento afirma que es propietario desde que celebró el contrato, pero con la
inscripción de la segunda venta, el mismo ordenamiento automáticamente le sustrae la
propiedad que ostentaba.

D. Contradicción con los artículos 2013 y 2022 del CC, regula el principio de
legitimación registral y las condiciones de oponibilidad de derechos reales sobre
inmuebles

La más grave de las contradicciones sea quizás la coexistencia de un ineficaz sistema

consensual de trasmisión con un principio de presunción de exactitud o legitimación,
contemplada en el artículo 2013 del Código Civil, que expresa: “El contenido de la
inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o
se declare judicialmente su invalidez”. La legitimación es un principio funcional de los
sistemas registrales constitutivos, por ello es que no resulta tan acertado ni
responsable las expresiones comunes respecto a que según nuestro sistema la
inscripción es potestativa, ya hemos visto que ello es una falacia.

Ahora expliquemos en qué consiste la grosería jurídica. El principio de legitimación

registral conforme entiende Curiel Lorente “(…) implica que el asiento registral es
exacto e íntegro; es decir, el comprador que no inscribió no existe para el sistema
jurídico registral”33; nótese que el principio de legitimación es una presunción
general de exactitud e integridad del registro, que implica la eficacia cabal de los
asientos, y la presunción oficial de la existencia y pertenencia “en la realidad” de los
derechos publicados verbigracia cuando el titular ya lo haya transferido; entonces
cómo opera la transferencia extrarregistral si el asiento es exacto y es eficaz, o cómo
es que el asiento es exacto si en la realidad el aparente titular registral ya no ostenta
tal derecho de propiedad, un sistema jurídico así lleva dentro de sí un agente
patógeno, digamos que es una enfermedad que afecta directamente el principio
constitucional de seguridad jurídica, pues en realidad cuando se presentan situaciones
jurídicas como las descritas en los ejemplos, nadie sabe quién es el propietario, por lo
menos el que lo adquiere por el solo consenso no lo es.

El principio registral en comentario, es también conocido como de “credibilidad general

del asiento”, conforme al cual el asiento produce todos sus efectos mientras no sea
declarado inexacto o inválido; en otros términos, el asiento registral, en tanto medio de
prueba especial de la propiedad y de los otros derechos reales, hace que al titular
registral le sea suficiente la presentación de la certificación registral que acredite su
existencia y vigencia para ser tenido como tal. Dicho principio tiene consecuencias
tanto sustantivas como procesales; las primeras se materializan en la presunción para
todo efecto que el titular registral es también el titular extrarregistral, se le tiene por
dueño aunque de hecho no lo sea y posibilita el ejercicio del derecho inscrito
(verbigracia la posibilidad jurídica de enajenación), por ello su consecuencia sustantiva
más importante se relaciona con la facultad de disposición34, por ejemplo la capacidad
de vender otra vez aprovechando la omisión de inscripción por parte de un comprador;
las consecuencias procesales consisten en que el titular registral puede ostentar
válidamente una situación jurídica subjetiva procesal ya sea como demandante,
demandado o tercero35, para no extendernos demasiado por ejemplo puede ser sujeto
embargado, cuando en la supuesta realidad (por la trasmisión solo consenso) ya no
sea propietario; lo que una vez más denota la inexistencia de seguridad jurídica.

Conforme a la concepción respecto a la legitimación registral, la gravedad de la

coexistencia junto con él, del tantas veces referido consensualismo podemos
entenderlo mejor, otra vez con un ejemplo: supongamos que A es titular registral de un
inmueble, quien efectúa compraventa, donación o permuta a favor de B; al momento
del perfeccionamiento de dichos contratos en virtud de la trasmisión solo consenso,
extraregistralmente A deja de ser propietario y el comprador, donatario o permutante B
se torna en un propietario también extraregistral (supuestamente); sin embargo, según
la información registral A sigue siendo propietario (configurándose automáticamente
una inexactitud registral); la situación precedente permite aludir que la coexistencia del
sistema consensual y el principio de legitimación de un modo, imperdonablemente,
grosero instituye dos propietarios: uno registral y otro extraregistral (claro está, en tanto
B no inscriba su supuesta adquisición). Entonces, A sigue teniendo la aptitud para
vender, donar, permutar a favor, verbigracia, de C (quien sí lo inscribe); si este último
supuesto sucede, conforme a las normas vigentes, respecto a dicho inmueble ¿Quién
ostenta la situación jurídica subjetiva de propietario?, o con menor tecnicismo ¿Quién
es propietario del inmueble?

Respondiendo a la interrogante planteada, en el derecho vivo (jurisprudencia), existe

una insalvable divergencia de criterios, para algunos el propietario será B (su
fundamento: el artículo 949 del Código Civil –la inscripción no es obligatoria–), para
otros será C (su fundamento: arts. 2013, 2014 y 2022)36.

Conclusiones

Nuestra conclusión es simple y sucinta: “El artículo 949 del Código Civil, es una norma
contradictoria con todos los demás artículos que concurren a regular el mismo
supuesto fáctico, esto es, con todas las normas del Derecho Civil que regulan la
trasmisión de la propiedad sobre bienes inmuebles. Por ello dicha norma viene a ser el
merecedor del título de ‘verdugo oficial de la seguridad jurídica’”.

Pero queremos añadir, algo que hemos venido sosteniendo en otro escenario, esto es,
que el sistema de trasmisión consensual es un mero espejismo jurídico que no tiene
otra utilidad más que encandilar a los amantes del tradicionalismo jurídico, y a los
amantes del más exagerado voluntarismo jurídico, pero para los hombres de carne y
hueso, es un sistema inexistente, un sistema que en su génesis ya era un cadáver;
como se ha percibido de los ejemplos, hoy es un sistema que ha caído en un
insalvable fracaso.
Consideramos que debe erigirse un sistema nuevo, que guarde congruencia con todas
las instituciones jurídicas, como son el derecho de contratos, la concurrencia de
acreedores sobre un mismo inmueble, los principios registrales, además un sistema
jurídico preventivo de conflictos de intereses, pero sobre todo, que tenga un
componente axiológico (seguridad jurídica con justicia); en suma, se requiere la
adopción de un sistema de transferencia inmobiliaria premunida de la característica de
cientificidad. Un sistema que no desafíe al sentimiento natural de justicia de los
ciudadanos. Dicho sistema no es sino el sistema del título y modo, por el que la
trasmisión (mutación) de la propiedad inmobiliaria operará solamente si concurren un
acto causal o título –compraventa, donación, permuta, dación en pago, etc.– y un
mecanismo de efectiva trasmisión o modo (tradición –respecto a los inmuebles no
inscritos– o inscripción); las razones sobran, detallemos algunos:

• El negocio jurídico –compraventa, donación, permuta, dación en pago, etc.–

tendrá efectos solamente obligatorios, logrando armonía y claridad con los Libros VI y
VII del Código Civil, evitando la eterna confusión del derecho real con el derecho
obligacional o crediticio.

• Será de aplicación el artículo 1135 del CC, por el cual se le otorga preferencia al
acreedor –que no existe en el sistema consensual– que haya inscrito el contrato, o en
su defecto lo esté poseyendo el inmueble a merced de un título válido.

• La información contenida en el asiento registral no solo se presumirá exacta,

sino será exacta, es decir reflejará una realidad y los efectos de la misma serán justos;
de tal suerte que, el sistema de título y modo permitirá alcanzar justicia a través de la
confluencia de la denominada verdad oficial y la realidad, obteniéndose una verdad
única.

• Se tendrá un sistema jurídico preventivo de conflictos intersubjetivos, a

diferencia de nuestro supuesto sistema actual que espera (por no decir genera) el
conflicto para posteriormente aportar una solución la mayoría de veces injusta; la
prevención de conflictos radicará específicamente en evitar las dobles ventas
fraudulentas, los embargos ilusorios, los procesos de tercería excluyente de propiedad,
los procesos de nulidad de acto jurídico.

• Se contará con un sistema jurídico de trasmisión de carácter científico, que

recoja los aspectos fáctico, normativo y axiológico del Derecho. La posesión o
inscripción causada permite la posibilidad real del ejercicio de todas las facultades que
confiere el derecho de propiedad y la oponibilidad universal –componente fáctico–; el
aspecto normativo, requiere de su positivización modificando el artículo 949 del Código
Civil; y, la posesión o inscripción, permite la prevención de conflictos y la solución justa
de las mismas –dimensión axiológica–.

___________________________

* “El caso del gitano que va a confesarse y el sacerdote, al preguntarle los

mandamientos de la ley de Dios, el gitano le responde: ‘Mire usted, Padre, yo los iba a
aprender, pero he oído por ahí un runrún de que los van a quitar’. Derecho es solo hoy
el runrún de que algo se va a quitar, no es lo que se da” (Ortega y Gasset).

** Abogado investigador en Derecho Inmobiliario.

1 MOISSET DE ESPANÉS, Luís. La Publicidad Registral. 4ª edición, Palestra
editores, Lima, marzo de 2004, p. 388.

2 PIEPER, Josep. Las virtudes fundamentales. Ed. Quinto Centenario, Bogotá,

1988, p. 89.

3 COING, Helmut. Fundamentos de Filosofía del Derecho. Traducción de Juan

Manuel Mauri, Ed. Ariel, Barcelona, 1961, p. 67.

4 NIETZSCHE, Friedrich. Filosofando a martillazos. Editorial Vlacabo E.I.R.L.,

Lima, 2004, pp. 69 y 70.

5 MARTÍNEZ-SICLUNA y SEPÚLVEDA, Consuelo y MEDINA MORALES, Diego.

Bien común y seguridad jurídica, Manual de Teoría del Derecho. 1ª edición, Madrid,
1999, p. 603.

6 Principio recogido en el artículo 2, inciso 24), numeral a) de la Constitución

Política del Perú, cuando establece que: “Toda persona tiene derecho a la libertad y a
la seguridad personales. En consecuencia nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”. Para nosotros la libertad no es un
derecho, la libertad pre-existe al derecho, el derecho es solo un instrumento pero un
instrumento imprescindible para hacer posible la co-existencia de libertades, para
garantizar el evitamiento de la mutilación de ella, criterio compartido por LEGAZ y
LACAMBRA, para quien: “La libertad jurídica se integra con lo permitido en cuanto no-
prohibido y con todo aquello que se puede jurídicamente hacer con eficacia y
seguridad reconocida por el Derecho”. Lo que no se debe perder de vista es que el
dispositivo precedentemente aludido es consecuencia de un error en la técnica
legislativa.

7 ARCOS RAMÍREZ, Federico. La seguridad jurídica: Una teoría formal.

Dykinson, Madrid, 2000, p. 429.

8 JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA precisa que: “La seguridad jurídica afirma la

certeza y la permanencia de las situaciones jurídicas dentro de un ordenamiento
jurídico establecido” (JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “La Seguridad
Jurídica”. En: Revista del Magíster en Derecho Civil. Volumen 2-3, 1998-1999, Fondo
Editorial PUCP, Lima, 2002, p. 256). Igualmente, MORALES GODO indica que: “Todo
Estado de Derecho implica un sistema jurídico que brinda a todos sus miembros un
mínimo de seguridad jurídica, donde todos y cada uno saben a qué atenerse en sus
conductas, donde las instituciones y autoridades conocen de sus parámetros de
actuación” (MORALES GODO, Juan. “La seguridad jurídica y los principios registrales”.
En: Temas de Derecho Registral. Palestra, Sunarp, Lima, 2000, p. 419).

9 GONZÁLEZ VICEN, Felipe. La obediencia al Derecho, Estudios de Filosofía del

Derecho. Universidad de La Laguna, 1979, p. 365.

10 RADBRUCH, Gustav. Filosofía del Derecho. Traducción a la 3a edición

alemana de 1932 por J. Medina Echevarría; reedición por Comares, Granada, 1999, p.
95.
11 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Traducción de R. J. Vernengo, D. F.
UNAM, México, 1986, p. 260.

12 ARCOS RAMÍREZ, Federico. Ob. cit., pp. 35-63.

13 La concepción de ese tipo es propuesta por DÍEZ-PICAZO para quien: “La

seguridad es una ‘certidumbre del futuro’, (…). Más claro: se trata de poder preveer o
de poder predecir si una pretensión puede ser justamente formulada y si existe
probabilidad de que reciba satisfacción” (DÍEZ-PICAZO, Luis. Experiencias Jurídicas y
Teoría del Derecho. 1ª edición, Editorial Ariel, Barcelona, 1973, p. 304). Véase también
la concepción kelseniana, en las páginas precedentes.

14 ARCOS RAMÍREZ, Federico. Ob. cit., p. 42.

15 Ibídem, p. 46.

16 El artículo 949, no permite proscribir la arbitrariedad de los jueces cuando la

discusión procesal está referida a los bienes inmuebles, por el contrario permite a los
mismos decidir inaplicando las normas pertinentes o aplicando las indebidas.

17 Ibídem, p. 54.

18 RECASENS SICHES, Luis. Tratado General de Filosofía del Derecho. 2ª

edición, Editorial Porrua S.A., México, 1961, p. 214.

19 STAMMLER, Rudolf. Tratado de Filosofía del Derecho. 1ª edición, Editorial

Reus, Madrid, 1930, p. 116.

20 En dicha sentencia, el pleno del Tribunal Constitucional precisó a la seguridad

jurídica como principio constitucional, esbozando que: “El principio de la seguridad
jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La
predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los
supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo
el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. Tal como
estableciera el Tribunal Constitucional español, la seguridad jurídica supone “la
expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del
poder en aplicación del Derecho” (STCE 36/1991, f. j. 5).

“(…) Así pues, como se ha dicho, la seguridad jurídica es un principio que transita todo
el ordenamiento, incluyendo, desde luego, a la Norma Fundamental que lo preside. Su
reconocimiento es implícito en nuestra Constitución, aunque se concretiza con
meridiana claridad a través de distintas disposiciones constitucionales, algunas de
orden general, (…)”. Mientras que respecto a la seguridad jurídica en relación al
derecho de propiedad, señala: “(...) para el pleno desarrollo del derecho de propiedad
en los términos que nuestra Constitución lo reconoce y promueve, no es suficiente
saberse titular del mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es
imprescindible poder oponer la titularidad de dicho derecho frente a terceros y tener la
oportunidad de generar, a partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las
consecuencias económicas que a ella le son consubstanciales. Es decir, es necesario
que el Estado cree las garantías que permitan institucionalizar el derecho. Es la
inscripción del derecho de propiedad en un registro público el medio a través del cual
el derecho trasciende su condición de tal y se convierte en una garantía institucional
para la creación de riqueza y, por ende, para el desarrollo económico de las
sociedades, tanto a nivel individual como a nivel colectivo” (el resaltado es nuestro).

21 KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. Edit. Forma, México, 1997, p. 214.

22 BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. 2ª edición, Temis, Bogotá,

1997, p. 188.

23 LUMIA, Giuseppe. Principios de teoría e ideología del derecho. Editorial

Debate, Madrid, 1982, p. 80.

24 Recuérdese que el Código Civil regula ciertos modos de adquisición de la

propiedad, como son la originaria (usucapión, accesión, avulsión, apropiación), la
derivativa (de un sujeto a otro, en esta, media título), etc.

25 Por ello Mesinas Montero y Muro Rojo, atinadamente sostienen lo siguiente:

“Es probable que dentro del Libro de Derechos Reales del Código Civil vigente no
exista norma más polémica y que haya generado tan amplio debate en la doctrina
nacional, como la contenida en el artículo 949, materia del presente comentario.

En efecto, si bien la norma en cuestión se ocupa de un tema tan fundamental como es

el régimen de transmisión de la propiedad inmueble, su repercusión en el sistema
también alcanza o se vincula directamente con otras materias igualmente relevantes
en el tráfico jurídico, tales como la seguridad de las transferencias inmobiliarias, el rol
del Registro respecto de dichas transferencias, la concurrencia de acreedores de
bienes inmuebles, así como el replanteamiento del actual sistema de clasificación de
los bienes”. Véase en MESINAS MONTERO, Federico y MURO ROJO, Manuel.
“Comentarios al artículo 949 del Código Civil”. En: Código Civil comentado. Tomo V,
Derechos Reales, Gaceta Jurídica, Lima.

26 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general. Tomo I, 1ª

reimpresión, a la 2ª edición, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 78.

27 ALTERINI, Atilio Aníbal. Derecho de obligaciones. Abeledo-Perrot, Argentina,

1996, p. 430.

28 LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando. Teoría de los Contratos. Tomo I, Editorial

Víctor V. de Zavalia, Buenos Aires, 1971, p. 28.
 29 Dicho sistema, con mayor claridad es explicado por Díez-Picazo y Gullón,
quienes refieren que: “La transmisión y adquisición se fundan en un acuerdo abstracto.
El acuerdo es abstracto no porque no vaya precedido de una causa última de
naturaleza obligacional. Las cosas se transmiten efectivamente porque se venden o
porque se regalan o porque se pagan las deudas con ellas, etc. Pero el acuerdo es
abstracto porque este previo negocio obligatorio no desempeña ningún papel en el
fenómeno de transmisión y adquisición. (…) En él, los bienes inmuebles mediante un
acuerdo abstracto unido a la inscripción en el Registro de la Propiedad” (énfasis
nuestro). DÍEZ-PICAZO, Luís y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. III,
Derecho de Cosas y Derecho Inmobiliario Registral. 6ª edición, Tecnos, Madrid, 1997,
p. 65.

30 ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Traducción de Eugenia Ariano Deho, Gaceta

Jurídica, Lima, 2009, p. 479.

31 CORVETTO VARGAS, Aníbal. Manual Elemental de Derecho Civil Peruano.

Tomo II, Librería Studium, Lima, 1956, p. 315.

32 CASTILLO FREYRE, Mario. Estudios sobre el contrato de compraventa.

Ediciones Legales S.A.C., Perú, 2003, p. 208.

33 CURIEL LORENTE, Femando. “La legitimación registral”. En: La evolución del

Derecho Registral Inmobiliario en los últimos cincuenta años. Colegio de Registradores
de la Propiedad, Bienes Muebles y Mercantiles de España, Madrid, 1997, p. 18.

34 Ibídem, p. 229.

35 GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario.

Tomo I, Civitas, Madrid, 1988, p. 741.

36 Esa divergencia no es, sino, la consecuencia del execrable disloque existente

entre las instituciones del denominado Derecho común con el Derecho Registral,
ambos persiguen al parecer fines distintos, ahora los fines del Derecho Registral son
más cercanos a la teleología de la existencia del Derecho, en tanto que a nuestro
entender los fines del derecho común, respecto al sistema de trasmisión, está muy
lejos de la seguridad jurídica y de la justicia.

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