MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA

MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA

El doctor Jorge Peyrano, en sus primeros trabajos sobre la Medida Cautelar Innovativa,

al definir la misma expresaba que "es una diligencia precautoria excepcional que tiende

a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado,

medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de la libertad de los

justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que

se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurídico. Dicha diligencia

cautelar -a diferencia de la mayoría de las otras- no afecta la libre disposición de bienes,

ni dispone que se mantenga el status quo. Va más allá, ordenando -sin que concurra

sentencia firme de mérito- que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al

representado por la situación existente".

De tal forma, se la concebía, fatalmente, como una especie de contracara de la

prohibición de innovar; diligencia ésta última que podría ser descripta para un lego

diciéndole que consiste en una orden de que “no se haga lo que todavía no se ha hecho”,

en cambio, la medida innovativa podría sintetizarse expresando que consiste en la orden

de que se “deshaga lo que se ha hecho”. Sin embargo, tal concepción hoy aparece

estrecha y superable porque en algunos supuestos puede llegar a ser menester que,

cautelarmente, se disponga la generación de una nueva situación distinta de cualquier

otra preexistente. Entonces, no resulta correcto afirmar que en todos los casos la medida

innovativa tiende a restablecer una situación preexistente. Creemos que una orden

innovativa puede determinar que el recipiendario de la orden deba hacer algo distinto de

lo que hizo o estaba haciendo, en miras a asegurar los derechos del peticionario de la

diligencia.
PRESUPUESTOS DE LA MEDIDA INNOVATIVA

A la par de los tres presupuestos clásicos a los que se sujeta la procedibilidad de las

medidas cautelares, esto es, verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y

contracautela, dado el carácter excepcional de la innovativa, una parte de la doctrina y la

jurisprudencia, fuentes materiales de interpretación del derecho, reclaman para el

despacho favorable un cuarto requisito, a saber, perjuicio irreparable, daño irreparable o

de muy difícil y remota reparación, que sufrirá la parte que la solicita, si no se hace

lugar a la misma.

A) LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO (“FUMUS BONI IURIS”). Para

obtener el dictado de una resolución que acoja favorablemente una pretensión cautelar,

resulta suficiente la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado

por el actor, en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea

factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese derecho.

Es decir, no se requiere certeza plena de la existencia del derecho que sólo se alcanzará

al término del juicio principal. El proceso cautelar se conforma con una probabilidad

razonable de que el derecho del peticionario exista, para lo que basta un conocimiento

periférico o superficial.

Nuestra Corte ha sentenciado que “la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar

la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso, y la fundabilidad de la

pretensión que constituye su objeto no depende de un conocimiento exhaustivo y

profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera

probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el

juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas

circunstancias que rodean toda relación jurídica”.

B) PELIGRO EN LA DEMORA (“PERICULUM IN MORA”). Es el peligro (temor

fundado) de que ese derecho se frustre o disminuya durante la sustanciación del proceso

tendiente a su reconocimiento y efectivización.

Como ocurre con la verosimilitud del derecho, la justificación del peligro se conforma

con una simple acreditación sobre la probabilidad de que el derecho se frustre y se

realiza conjuntamente y en forma sumaria con aquél. No se exige conocimiento pleno o

prueba definitiva que, como se dijo, es propio del juicio principal.

El peligro en la demora debe juzgarse de acuerdo con un juicio objetivo, o derivar de

hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros.

C) CONTRA CAUTELA. La ley erige en requisito de admisibilidad de las

pretensiones cautelares que versen sobre bienes la prestación, por el actor, de una

caución que asegure a la otra parte el resarcimiento de los eventuales daños que le

irrogue la medida solicitada indebidamente. Dicha caución concreta, pues, el principio

de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de contradicción inicial que

caracteriza, en general, al proceso cautelar.

La caución no se exige en función del resultado del proceso principal sino que debe

guardar relación con la eventual responsabilidad del solicitante de la medida a fin de

hacer frente a los gastos que debe afrontar la parte afectada y los daños y perjuicio

ocasionados si, en definitiva, se peticiona sin derecho.

En su graduación el juez debe ponderar prudentemente distintos factores concurrentes

circunstanciales (mayor o menor verosimilitud del derecho alegado, los daños que

eventualmente puedan producirse, valor presunto de los bienes inmovilizados; la

conducta de los justiciables y las particularidades del caso), a fin de no tornar imposible

el derecho del peticionario.

D) PERJUICIO IRREPARABLE (“PERICULUM IN DAMNI”). Consiste en que la

situación de hecho o de derecho que se pretende innovar ocasionaría de subsistir un

daño irreparable al pretensor.

Peyrano, que fue quien sistematizó la medida cautelar innovativa, escribe sobre el

particular que "Liminarmente señalamos que al sintagma `perjuicio irreparable' lo

utilizamos desde un ángulo estrictamente realista. No ignoramos que cualquier daño

puede ser (en teoría) monetariamente resarcido. Pero también sabemos que no siempre

el dinero repara adecuadamente, y también que no todas las veces el dinero del

resarcimiento llega prontamente a los bolsillos del perjudicado".

 CONCLUSIONES

1. La Medida Cautelar Innovativa encuentra sustento normativo, sea como

alternativa prevista en el art.230 del CPCN; sea como cautelar genérica reglada

por el art. 232 del código adjetivo.

2. La Medida Cautelar Innovativa requiere para su despacho favorable la

concurrencia de los tres requisitos clásicos comunes a toda medida cautelar:

verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela.

3. La Medida Cautelar Innovativa se despacha inaudita parte.

 BIBLIOGRAFÍA

1. PALACIO, Derecho Procesal Civil, reimpresión, VIII, p.15.

2. FENOCHIETTO, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, 2º ed., I,

p.822.

3. PEYRANO, Medida Cautelar innovativa, 1981, p.13.

4. KAMINKER Mario y ARAZI Roland, “Algunas reflexiones sobre la

anticipación de la tutela y las medidas de satisfacción inmediata”, en “Medidas

autosatisfactivas”, 1999, Ed. Rubinzal-Culzoni, p.44.-