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2018 - 04 - 04

Estudio sistemático de la Ley de contratos del Sector Público. 1ª ed., enero 2018
Capítulo 28. Los procedimientos abiertos, restringido, licitación con negociación, negociado sin publicidad y dialogo competitivo
(ISABEL GALLEGO CÓRCOLES)

Capítulo 28

Los procedimientos abiertos, restringido, licitación con negociación,


negociado sin publicidad y dialogo competitivo
*)

ISABEL GALLEGO CÓRCOLES

Profesora Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Castilla-La Mancha

Sumario:

I. Introducción: de los nuevos equilibrios en la arquitectura procedimental


II. Clasificación de los procedimientos de adjudicación
III. El procedimiento abierto y sus tres modalidades
1. Consideraciones generales
2. El procedimiento abierto general
2.1. Plazos de presentación de presentación de las proposiciones
2.2. Examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación
2.3. Adjudicación
3. Procedimiento simplificado
3.1. Consideraciones previas
3.2. Ámbito de aplicación objetivo
3.3. Requisitos
3.4. Publicidad
3.5. Plazo y lugar de presentación de las proposiciones
3.6. Forma de presentación de las ofertas
3.7. Obligación de Inscripción en ROLECE o Registro oficial autonómico correspondiente
3.8. Valoración de las ofertas y adjudicación del contrato
3.9. Adjudicación y formalización
4. Procedimiento simplificado abreviado
4.1. Consideraciones previas
4.2. Ámbito de aplicación
4.3. Requisitos
4.4. Especialidades organizativas
4.5. Plazo de presentación de las proposiciones
4.6. Acreditación de la capacidad y solvencia
4.7. Forma de presentación de las proposiciones
4.8. Valoración y clasificación de las ofertas
4.9. Adjudicación y formalización
IV. Introducción de algunos ajustes en el procedimiento restringido
1. Consideraciones previas sobre el procedimiento restringido
2. Las pequeñas adaptaciones introducidas en la LCSP/2017 a la regulación de procedimiento restringido
V. La potenciación del procedimiento de licitación con negociación
1. El procedimiento de licitación con negociación: una versión muy renovada del procedimiento negociado con publicidad
2. Supuestos de aplicación del procedimiento de licitación con negociación
3. Procedimiento de licitación con negociación y diálogo competitivo ¿técnicas intercambiables?
4. El carácter esencial de la negociación y su caracterización
5. La articulación procedimental del procedimiento de licitación con negociación
VI. El procedimiento negociado sin publicidad previa como procedimiento de utilización estrictamente excepcional
1. Consideraciones generales
2. Supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad
3. Aspectos procedimentales
VII. ¿El fortalecimiento del diálogo competitivo?
1. Consideraciones generales y caracterización
2. La incorporación en la LCSP/2017 de las novedades por la Directiva sobre contratación pública
3. Otras novedades
VIII. Bibliografía

I. INTRODUCCIÓN: DE LOS NUEVOS EQUILIBRIOS EN LA ARQUITECTURA PROCEDIMENTAL

Entre todas las novedades que introduce la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público por la que se transponen al
ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en
adelante LCSP/2017), las relativas a la nueva articulación de los procedimientos de licitación no revisten una relevancia menor. La necesidad de
asumir las recientes determinaciones que sobre éstos ha incorporado un modernizante Derecho de la Unión, así como de poner fin a los
innegables déficits de regulación y de ejecución presentes en nuestro sistema de gestión contractual, hacían que las reformas en este ámbito
fueran más que previsibles. Y es que el nuevo modelo de contratación que es preciso armar desde la perspectiva de la integridad 1) ha de contener,
como uno de sus pilares, una sólida disciplina de lo procedimental.

Si nos detenemos exclusivamente en los antecedentes más inmediatos, se comprueba que mientras en el plano del Derecho Europeo se ponía de
manifiesto la necesidad de simplificar y modernizar los procedimientos de contratación 2), y cierto modo a responder a estos objetivos se dirigió la
Directiva 2014/18/CE dentro de este marco, la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, fijó entre sus finalidades la
simplificación y mejora de la gestión contractual 3). Bien es conocido que las medidas que en este sentido se incorporaron consistieron únicamente
en elevar las cuantías que marcaban los límites superiores de los «simplificados» –procedimiento negociado y el correspondiente a los contratos
menores– y en articular un nuevo procedimiento negociado con publicidad para contratos no sujetos a regulación armonizada que no superasen
una determinada cuantía 4). De forma paralela, la Ley 30/2007 introdujo una «deslegalización procedimental» 5) de la actividad contractual de los
entes que no tuvieran la condición de Administraciones públicas. Más allá de las críticas que merecieron estas opciones regulatorias desde un
primer momento, interesa solamente destacar dos datos preocupantes: más del cuarenta por ciento de la licitación llevada a cabo en nuestro país
en 2015 se realizó de forma no competitiva 6); el índice de percepción de la corrupción en contratación pública en España es de los más elevados de
la Unión Europea 7).

Por lo demás, como demuestra la práctica, los procedimientos ordinarios se encuentran muy burocratizados, de forma que su tramitación es
excesivamente lenta 8).

En definitiva, un diagnóstico algo sintético de nuestro sistema de gestión contractual podría ensayarse como sigue: mientras los costes en términos
de tiempo y de dinero de la adjudicación de los contratos de mayor cuantía son claramente desproporcionados 9), por lo que podría cuestionarse el
grado de cumplimiento de los principios de eficacia y eficiencia, en los contratos de menor cuantía no queda garantizada la efectividad de los
principios de igualdad y libre concurrencia.

En este contexto, la reforma de los procedimientos de contratación resultaba inevitable. Así, el contenido de la LCSP/2017 es el resultado de dos
tensiones: por un lado, de la necesidad de incorporar la reordenación procedimental que exige la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014,
sobre contratación pública –que busca una vez más la modernización y la simplificación– y, por otra, de la urgente necesidad de poner fin a las
carencias en términos de transparencia y de respeto al derecho de igualdad que en el Derecho nacional se han venido constatando.

Desde el plano del Derecho europeo, el nuevo paquete legislativo ha incorporado una auténtica renovación procedimental cuyo efecto más
palpable ha sido la modernización de los procedimientos 10). Al elenco de procedimientos típicos se han incorporado la asociación para la
innovación, lo que permite aumentar las posibilidades de articulación de compras innovadoras 11), facilitando así el estímulo hacia la innovación
por parte de los poderes públicos. Por otro lado, se flexibiliza la utilización del procedimiento de licitación con negociación (cuyo antecedente es el
procedimiento negociado con publicidad) y el diálogo competitivo. Bien es verdad que estos dos tipos procedimentales se siguen configurando
como procedimientos especiales 12). Los riesgos que esta flexibilización comporta, en tanto en cuanto los procedimientos con negociación pueden
favorecer prácticas discriminatorias, se han intentado conjurar con la incorporación de garantías procedimentales en relación procedimiento de
licitación con negociación. Pero éstas –como se señaló oportunamente– deberán reforzarse a nivel interno 13). En otro caso, la modernización
procedimental no producirá resultados satisfactorios.

Por su parte, las novedades de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a los contratos de concesión, son mucho más modestas.
Preciso es recordar que esta Directiva se limita a establecer una «coordinación mínima» de los procedimientos nacionales para la adjudicación de
estos contratos basada en los principios del TFUE 14). Aunque se regulan extensamente los requisitos de publicidad, se limita la norma a
establecer unas consideraciones muy genéricas aplicables a la estructura de cualquier procedimiento de licitación 15). Este grado más moderado de
intervención legislativa se justifica en el respecto del principio de proporcionalidad 16). Por lo que a los efectos de este estudio interesa el precepto
más destacable es el 31.4, en tanto en cuanto establece los supuestos tasados en los que los poderes adjudicadores podrán otorgar una concesión
sin necesidad de utilizar un publicar previamente un anuncio de licitación.

De esta forma, la nueva Ley debía incorporar todas estas novedades. No obstante, como señala el preámbulo de la LCSP/2017 si bien el motivo
determinante de la aprobación de esta norma es la trasposición de las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, este no es el único, ya que se trata de
diseñar un sistema de contratación pública más eficiente, transparente e íntegro. Los datos reseñados al principio de este capítulo son lo
suficientemente elocuentes de la necesidad de establecer reformas procedimentales para cumplir estos objetivos.

Así, en primer lugar, la pervivencia del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía era difícilmente asumible. Fue sin duda
una de las novedades más cuestionadas de la Ley de Contratos del Sector Público del año 2007 y de hecho, el anteproyecto de Ley de contratos del
sector público de abril de 2015 ya preveía la supresión del procedimiento negociado por razón de la cuantía tanto en su versión sin publicidad
como en su versión con ella. En Cataluña se eliminó el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía a través del Decreto Ley de
Cataluña 3/2016, 31 de mayo. Y especialmente revelador de la envergadura de las quiebras que se han producido en nuestro sistema es el hecho de
que la Decisión del Consejo relativa a la reducción del déficit público, de 2 agosto de 2016, llamara la atención –entre otros extremos– sobre la baja
tasa de publicación de los anuncios de contratos y sobre el uso relativamente elevado del procedimiento negociado sin publicación previa en
comparación con otros Estados miembros. Como consecuencia de lo anterior, se aprobó la Resolución de 19 de diciembre de 2016, de la Dirección
General de Patrimonio del Estado, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2016, por la que se instruye a
las entidades del sector público estatal para dar publicidad a determinados contratos no sujetos a regulación armonizada 17).

Por su parte, la creación de un procedimiento abierto simplificado –en realidad de dos, porque la norma reconoce finalmente dos modalidades de
esta naturaleza– es la otra cara de la moneda de la supresión de los procedimientos negociados por razón de la cuantía. Y es que, dado el fracaso
de los instrumentos de simplificación diseñados en 2007 –ante la ausencia de garantías– resultaba imprescindible la creación de un procedimiento
que permita una tramitación eficiente de los contratos de menor cuantía y complejidad técnica. De esta forma, el procedimiento abierto
simplificado y el procedimiento simplificado abreviado constituyen una de las novedades más destacadas de la LCSP/2017. Pese a ello, existe
continuidad en la pervivencia del contrato menor (art. 118 LCSP/2017), bien es verdad que en su configuración actual se han rebajado umbrales y
se han introducido algunas de las cautelas que sugería el Observatorio de Contratación Pública 18) . No obstante se ha declinado introducir «cierta
exigencia de publicidad» como sugeríamos y que, al margen de otros innegables beneficiosos efectos desde la perspectiva de la percepción social
de lo público, permitiera generar un mínimo de competencia. Esta, en la práctica suele redundar en ahorros contrastados 19).

Por último, aunque el proyecto de Ley se apartara de la versión del anteproyecto hecho público en 2015, en el que se establecía la deseable
uniformidad de reglas jurídicas para todos los poderes adjudicadores, final y felizmente 20) la norma aprobada establece el sometimiento a la Ley
de la preparación y adjudicación de los contratos de los poderes adjudicadores que no pertenezcan a la categoría de Administraciones Públicas
(art. 26.3 LCSP/2017) 21). En todo caso, los poderes adjudicadores no Administración pública gozan de mayor libertad a la hora de emplear los
procedimientos de licitación, ya que, en este punto, todos los procedimientos a excepción del procedimiento negociado por razón de la cuantía
tienen carácter ordinario 22).

En definitiva, resulta innegable el esfuerzo que contiene la LCSP/2017 para reordenar los procedimientos de contratación así como para corregir
las inquietantes –cuando no vergonzantes– estadísticas sobre contratación pública. Sin perjuicio de que algunas de las opciones concretas pueden
ser criticables, a mi juicio en este punto la nueva Ley supone una mejora cualitativa respecto de la norma que deroga, permitiendo al menos
superar déficits de regulación. En todo caso, aumenta su complejidad, de forma que buena parte del éxito de la reforma dependerá de la
imprescindible profesionalización del comprador público.

II. CLASIFICACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN

Los seis procedimientos de licitación que reconoce la LCSP/2017 23) se pueden clasificar atendiendo a distintos criterios: a) su ámbito de aplicación;
b) carácter competitivo; c) inclusión de una fase de negociación; d) incorporación de una fase de selección de candidatos y; e) carácter obligatorio
de su transposición.

Desde la perspectiva de su ámbito de aplicación, dos estos procedimientos tienen carácter general en tanto en cuanto su utilización no precisa de
un presupuesto habilitante previo: procedimiento abierto y procedimiento restringido.

Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea, los procedimientos de licitación con negociación, diálogo competitivo y asociación para la
innovación tienen carácter específico, ya que sólo pueden emplearse en determinados supuestos previstos en los arts. 26 y 30 de la Directiva. Por
ello, mientras la Directiva no exige que se motive la elección del procedimiento abierto o del restringido, en su art. 84 dispone que los poderes
adjudicadores redactarán un informe escrito, sobre cada contrato, que incluya, entre otras informaciones, para los procedimientos de licitación
con negociación y los procedimientos de diálogo competitivo, las circunstancias que justifican el recurso a estos procedimientos. Por su parte, del
art. 30 se desprende claramente la necesidad de motivar la elección de la asociación para la. Finalmente, el procedimiento negociado sin
publicidad conserva su carácter de procedimiento excepcional, en cuanto sólo puede ser empleados en supuestos muy concretos y de aplicación
restrictiva, dado su carácter no competitivo 24). Y es que en efecto, si consideramos competitivos aquellos procedimientos en los que es preciso la
publicación previa de un anuncio de licitación, el único procedimiento de adjudicación no competitivo es el procedimiento negociado sin
publicidad.

Ahora bien, a la hora de incorporar esta propuesta de clasificación al Derecho interno es preciso realizar una serie de advertencias: en primer
lugar, la matización del grado excepcionalidad que en definitiva sugerimos respecto a los procedimientos de licitación con negociación, diálogo
competitivo y asociación para la innovación (que nos hace considerarlos procedimientos especiales) no se corresponde con el tenor literal del art.
131.2 LCSP/2017. En segundo lugar, tal y como dispone el art. 116.4 LCP, en el expediente se justificará adecuadamente la elección del
procedimiento de licitación, motivación que por tanto es necesaria aunque se emplee un procedimiento abierto o restringido. Bien es verdad que
el art. 63.3 LCSP/2017 sólo exige que se publique en el perfil de contratante la justificación del procedimiento utilizado para la adjudicación cuando
se utilice un procedimiento distinto de los señalados. En tercer lugar, en seno del procedimiento abierto se contienen dos modalidades que no
tienen carácter ordinario (art. 159 LCSP/2017). Finalmente, para los poderes adjudicadores no Administración Pública todos los procedimientos de
licitación –a excepción del procedimiento negociado sin publicidad– tienen carácter ordinario en los supuestos en los que el contrato no se
encuentre sometido a regulación armonizada (vid. art. 318 LCSP/2017).

Por otro lado, los procedimientos de licitación pueden clasificarse según incluyan o no la posibilidad de negociación con los operadores
económicos. Como es tradicional una característica de los procedimientos abiertos y restringidos es la prohibición de negociación. Esta
prohibición no rige en el resto de procedimientos.

Por lo demás, pueden distinguirse ente procedimientos que incluyen una fase formal de selección previa de candidatos de aquellos que no la
incluyen. No incluye dicha fase el procedimiento abierto ni el procedimiento negociado sin publicidad. La incorporan sin embargo los
procedimientos restringidos, procedimientos de licitación con negociación los procedimientos de diálogo competitivo y asociaciones para la
innovación.

Finalmente, como último criterio de clasificación se pueden distinguir los procedimientos de trasposición obligatoria de los procedimientos de
trasposición facultativa. Sólo el procedimiento negociado sin publicidad es de trasposición facultativa 25).

III. EL PROCEDIMIENTO ABIERTO Y SUS TRES MODALIDADES

1. CONSIDERACIONES GENERALES

Una de las principales novedades que introduce la LCSP/2017 se incorpora precisamente en el ámbito del procedimiento abierto. Y lo cierto es que
no está motivada por exigencias del Derecho de la Unión Europea, sino por la necesidad de solventar importantes carencias que han lastrado el
sistema de contratación pública español.

En el plano del Derecho de la Unión europea, la Directiva 2014/24/UE mantiene inalteradas las reglas básicas del procedimiento abierto que había
establecido la Directiva 2004/18/CE. La única diferencia respecto a ésta es que se ha introducido una mayor «flexibilidad», mediante una
importante reducción de los plazos de presentación de las ofertas, adaptándose éstos a los plazos mínimos previstos en el Acuerdo sobre
Contratación Pública (en adelante ACP). Siendo escasas novedades introducidas por la Directiva, la LCSP/2017 no introduce modificaciones
importantes en la tramitación del procedimiento abierto general.

Sin embargo, desde el plano interno, la excesiva burocratización de los procedimientos ordinarios ha sido en buena parte el del origen del
amplísimo uso que se ha hecho de los procedimientos negociados por razón de la cuantía. De esta forma, la eliminación de estos, dadas las
quiebras a los principios generales de la contratación pública que propiciaban, hacía ineludible la regulación de una nueva modalidad
procedimental que, salvaguardando los principios de publicidad y transparencia, permitiese una adjudicación más ágil de buena parte de los
contratos públicos. Como explica el preámbulo de la LCSP/2017:

«[…]Dicho procedimiento [negociado por razón de la cuantía], muy utilizado en la práctica, resultaba muy ágil pero adolecía de un déficit de transparencia, al carecer
de publicidad, corriendo el riesgo de generar desigualdades entre licitadores. Para paliar estas deficiencias, se crea en la Ley un nuevo procedimiento de adjudicación,
el denominado Procedimiento Abierto Simplificado, ya citado anteriormente al aludirse a los procedimientos de adjudicación, en el que el proceso de contratación está
que su duración sea muy breve y la tramitación muy sencilla, pero sin descuidar, sin embargo, la necesaria publicidad y transparencia en el procedimiento de licitación
del contrato».

El establecimiento de un procedimiento abierto simplificado constituye así una de medidas más destacadas del anteproyecto de Ley de contratos
de 2015. El texto del proyecto no introdujo grandes cambios respecto al diseño allí contenido, pues se limitó a establecer ciertas especialidades
atenientes a contratos que tuviesen por objeto prestaciones de carácter intelectual y a dotar de carácter expreso a la declaración responsable
relativa la capacidad y solvencia que se intuía implícita en el anteproyecto, en la línea, esto último, de lo sugerido por el Consejo de Estado 26).
Recibidas ambas versiones sin excesivo entusiasmo por parte de los primeros comentaristas 27), la tramitación del proyecto en el Congreso añade
algunas novedades que, siendo importantes, no afectan estructuralmente al diseño inicial.
Mayor trascendencia tiene, en este punto, que en sede parlamentaria se introduzca una nueva modalidad del procedimiento abierto, un auténtico
procedimiento «simplificadísimo» (art. 159.6 LCSP/2017) cuya principal funcionalidad es situar en entornos competitivos prestaciones que
tradicionalmente se han articulado a través de adjudicaciones directas. Se ha tratado así de colmar algunas de las deficiencias que se habían
detectado en la regulación en ciernes del procedimiento abierto simplificado. En el preámbulo de la LCSP/2017 esta nueva variante procedimental
se define como una «tramitación especial» del procedimiento abierto simplificado, de forma que:

«En este procedimiento [abierto simplificado] se habilita además una tramitación especialmente sumaria para contratos de escasa cuantía que ha de suponer la
consolidación de la publicidad y la eficiencia en cualquier contrato público, reduciendo la contratación directa a situaciones extraordinarias».

En mi opinión, más que de una nueva forma de tramitación –que en todo caso debiera haberse calificado como «abreviada» en lugar de sumaria–
debe considerarse que se trata de una tercera modalidad del procedimiento abierto. Dentro de este género, se pueden distinguir tres especies:
procedimiento abierto general, procedimiento abierto simplificado y procedimiento abierto simplificado abreviado. Dicho en otros términos,
desde el punto de vista conceptual, el «procedimiento (abierto) simplificado» y el que llamamos aquí «procedimiento (abierto) simplificado
abreviado» o «procedimiento simplificadísimo» no son dos nuevos tipos procedimentales, sino dos especies de un mismo género: el procedimiento
abierto. Un procedimiento abierto es tal en la medida en que todo empresario interesado puede presentar proposición, quedando excluida toda
negociación de los términos del contrato con los licitadores (arts. 156 LCSP/2017). Y estos requisitos –ausencia de fase de selección de licitadores y
de negociación– concurren en las dos nuevas modalidades, que se caracterizaran por la reducción de plazos, y por la concentración y reducción de
trámites. Pero entre el procedimiento abierto simplificado y el simplificado abreviado existen notables diferencias, que intentaremos destacar en
las siguientes páginas.

2. EL PROCEDIMIENTO ABIERTO GENERAL

2.1. Plazos de presentación de presentación de las proposiciones

Los contratos sometidos a regulación armonizada deben ser objeto de publicidad en el Diario Oficial de la Unión Europea y en el perfil de
contratante 28). Pues bien, esta regulación conlleva que los plazos de presentación de ofertas se limiten desde una doble perspectiva: por un lado, se
encuentran sometidos a los amplios plazos previstos en las Directivas que tienen como referente el envío del anuncio Oficina de Publicaciones de
la Unión Europea y, por otro, a un plazo establecido por el Derecho nacional, mucho más breve, ligado ahora a la publicación en el perfil de
contratante. Interesa destacar en este punto que la LCSP/2017 ya no fija como referente temporal la publicación en Boletines nacionales, sino el
perfil de contratante, lógica consecuencia del acertado reforzamiento de éste como instrumento de difusión de la publicidad contractual 29).

La redacción del art. 156 TRLCSP resulta algo farragosa en lo que a los plazos de presentación de las proposiciones fijados en las Directivas
europeas se refiere. Sim embargo, ello obedece a que así lo es la de los textos objeto de trasposición. Además, dado que los plazos de presentación
de las proposiciones no son coincidentes en las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, la redacción del precepto es inevitablemente extensa.

En el caso de contratos de obras, suministros y servicios 30), con carácter general, el plazo mínimo para la recepción de las ofertas, a partir del
envío del anuncio de licitación, es de treinta y cinco días (art. 154 LCSP/2017), en lugar de los cincuenta y dos días previstos con carácter ordinario
en el TRLCSP. En todo caso, tal y como dispone el art. 154.3. c), este plazo de treinta y cinco días puede reducirse en cinco días en los casos en lo
que se acepten ofertas electrónicas, de forma quedará tendencialmente fijado en treinta días 31).

Además, en los supuestos de contratos de obras, suministros y servicios el plazo de presentación de proposiciones podrá reducirse a quince días en
dos supuestos.

En primer lugar, podrá reducirse este plazo cuando el plazo general de presentación de proposiciones sea impracticable por tratarse de una
situación de urgencia en los términos descritos en el art. 119. La novedad que se introduce en este punto es notable, ya que el art. 38.8 de la
Directiva 2004/18/CE sólo contemplaba el «procedimiento acelerado» –equivalente a la tramitación de urgencia del Derecho español– en los
supuestos de procedimientos restringidos y negociados con publicación de anuncio de licitación. En consecuencia, el art. 112 TRLCSP no permitía
reducir el plazo de presentación de las ofertas en los supuestos de procedimientos abiertos relativos a contratos sometidos a regulación
armonizada.

En segundo lugar, en determinados casos en los que preceda la publicación de un anuncio de información previa, el art. 156 LCSP/2017 permite la
reducción del plazo de presentación de las ofertas a tan sólo quince días. De esta forma, si el órgano de contratación hubiese enviado un anuncio
de información previa, podrá reducirse el plazo de presentación de proposiciones a quince días cuando el anuncio voluntario de información
prevista se hubiese enviado para su publicación con una antelación máxima de doce meses y mínima de treinta y cinco días desde la fecha del
envío del anuncio de licitación, siempre que en él se hubiese incluido, de estar disponible, toda la información exigida para este [art. 154.3 a)
LCSP/2017] 32). La norma busca así incorporar un incentivo real para el empleo hasta el momento poco relevante de los anuncios de información
previa 33).

En el caso de concesiones de obras y servicios 34), el plazo mínimo para la recepción de las ofertas, a partir del envío del anuncio de licitación a la
Oficina de Publicaciones de la Unión Europea es de treinta días (art. 154.2 LCSP/2017), en lugar de los cincuenta y dos días previstos con carácter
ordinario en el TRLCSP. Este plazo sólo podrá reducirse en los casos en los que el órgano de contratación acepte la presentación de ofertas por
medios electrónicos, reducción del plazo que será de cinco días 35).

Como ya hemos señalado, además de respetar estos plazos que fija el Derecho de la Unión Europea, la Ley mantiene una limitación adicional que
pretende garantizar una publicidad suficiente en el ámbito interno. Así, en los procedimientos abiertos sometidos a regulación armonizada la
publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante deberá hacerse en todo caso respetando la siguiente antelación mínima: quince
días en el caso de contratos de suministros y servicios y veintiséis días en los contratos de obras y de concesión de obras y servicios (art. 157.5
LCSP/2017) 36).

En relación con el plazo de presentación de las proposiciones de los contratos no sometidos regulación armonizada, la LCSP/2017 introduce dos
modificaciones: por un lado, se amplía el plazo de presentación de las ofertas relativas concesiones de servicios, que pasa a ser de veintiséis días,
coincidiendo así con el plazo de presentación de las ofertas de las concesiones de obras; por otro, se fija como referente temporal la publicidad en
el perfil de contratante, como ya se ha advertido. De esta forma, en los contratos de las Administraciones Públicas que no estén sujetos a
regulación armonizada, el plazo de presentación de las proposiciones no será inferior a quince días, contados desde el anuncio de licitación del
contrato en el perfil de contratante. En los contratos de obras y de concesión de obras y servicios, el plazo será, como mínimo de veintiséis días
(art. 154.6 LCSP/2017). Interesa destacar que, de manera literal, la LCSP/2017 se refiere al plazo de presentación de las ofertas de los contratos de
las «Administraciones Públicas» y ello pese a que tal y como hemos señalado, este procedimiento es igualmente aplicable a los contratos de los
poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública. A mi juicio, este plazo sería aplicable analógicamente también para
estos contratos, ya que ello permite reforzar la seguridad jurídica y la uniformidad de régimen jurídico, aspectos precisamente que la LCSP/2017
trata de garantizar mediante la supresión de las instrucciones internas.

2.2. Examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación

Al margen de la introducción de algunas mejoras técnicas y de redacción 37), el art. 155 LCSP/2017 ha establecido algunas novedades de interés en
relación con el examen de proposiciones y propuesta de adjudicación.

En primer lugar, se reduce en diez días el plazo para la apertura de las proposiciones. Dispone ahora el art. 155.3 LCSP/2017 que la apertura
deberá efectuarse en el plazo máximo de veinte días contado desde la fecha de finalización del plazo para presentar las mismas. Se aclara además
que si la proposición se contuviera en más de un sobre o archivo electrónico, de tal forma que éstos deban abrirse en varios actos independientes,
el plazo anterior se entenderá cumplido cuando se haya abierto, dentro del mismo, el primero de los sobres o archivos electrónicos que componen
la proposición.

En segundo lugar, en el art. 155.5 LCSP/2017 no sólo se prevé la posibilidad de que la mesa solicite cuantos informes técnicos considere precisos 38),
sino que expresamente se reconoce la posibilidad de solicitar informes sobre la verificación de consideraciones sociales y ambientales. Dispone el
art. 155.5 LCSP/2017 que se podrán requerir informes a las organizaciones sociales de usuarios destinatarios de la prestación, a las organizaciones
representativas del ámbito de actividad al que corresponda el objeto del contrato, a las organizaciones sindicales, a las organizaciones que
defiendan la igualdad de género y a otras organizaciones para la verificación de las consideraciones sociales y ambientales.

El origen de este novedoso inciso se encuentra en la enmienda 126 presentada en el Congreso por el Grupo Parlamentario Confederal de
UnidosPodemos-En Comun Podem-en Marea. La enmienda justifica la introducción de la nueva regulación en la necesidad de abrir el proceso de
valoración de las ofertas a la opinión de organizaciones sociales, vecinales, sindicales y de otros grupos representativos de intereses sociales,
cuando el contrato pueda tener impacto significativo como son las concesiones de servicios, los contratos de servicios a las personas o los contratos
con un fuerte componente de mano de obra. Se señala así que ello abre la contratación pública a una cierta consideración de colaboración público
privada que implica y compromete a la sociedad civil destinataria o implicada con los contratos públicos en un nuevo estilo de goberananza
democrática de lo público.

A mi juicio, probablemente la deseable articulación de la participación de los distintos colectivos implicados adquiere mayor utilidad y
justificación en la fijación de estrategias de contratación y en la monitorización de los resultados 39), más que en la concreta fase de valoración de
las ofertas, que de debe preservar en todo caso su carácter técnico y objetivo. Probablemente por ello, la jurisprudencia analiza con cierto recelo la
incorporación de informes técnicos externos al expediente de contratación 40).

2.3. Adjudicación

Las novedades en la regulación de la adjudicación de los contratos no son, a mi juicio, especialmente relevantes.

En todo caso, ha de destacarse que el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de dos meses a contar desde la apertura de las
proposiciones no sólo cuando para la adjudiación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios –opción preferente ex art.145.1
LCSP/2017–, sino también cuando, utilizándose un único criterio, sea este el del menor coste del ciclo de vida 41). Dada la complejidad que puede
suscitar la aplicación de dichos criterios (vid. art. 148 LCSP/2017), la nueva regulación resulta totalmente razonable.

Por lo demás, el art. 158.2 LCSP/2017 aclara que si la proposición se contuviera en más de un sobre o archivo electrónico, de tal forma que éstos
deban abrirse en varios actos independientes, el plazo anterior se computará desde el primer acto de apertura del sobre o archivo electrónico que
contenga una parte de la proposición.

Finalmente, el art. 158.4 precisa expresamente que de no producirse la adjudicación dentro de los plazos establecidos, los licitadores tendrán
derecho no sólo a retirar su proposición, sino también a la devolución de la garantía provisional, de existir ésta.

3. PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO

3.1. Consideraciones previas

El procedimiento abierto simplificado que ahora reconoce la LCSP/2017 cuenta con importantes precedentes en la legislación autonómica. Entre
estos deben citarse el «trámite simplificado» que introdujo en la legislación aragonesa la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de
contratos públicos 42), el procedimiento abierto inferior al umbral comunitario regulado en el art. 65 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de
Contratos Públicos 43) y, de manera más reciente las «medidas de gestión eficiente en la tramitación» que introdujo el art. 8 del Decreto-ley
3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en materia de contratación pública en Cataluña. Especialmente relevantes fueron las primeras normas
citadas, ya que introdujeron medidas que ahora se plasman ya en la regulación general de todos los procedimientos: generalización de
declaraciones responsables, limitación de la garantía provisional e incluso reducción de cargas de publicación en Boletines Oficiales 44). Una vez
asumidas en todos los procedimientos estas medidas de simplificación que hoy consideramos elementales, el reto que ha afrontado el legislador es
diseñar un procedimiento que, sin merma de las garantías de publicidad y concurrencia, pueda resultar ágil. Y en este sentido, si el término de
comparación empleado para juzgar si el procedimiento simplificado es lo suficientemente raudo es el felizmente suprimido procedimiento
negociado por razón de la cuantía –especialmente si se trata del negociado sin publicidad– o el contrato menor, superar el desafío de forma airosa
puede resultar realmente complicado.

Otro aspecto que puede lastrar cualquier valoración que se realice del procedimiento simplificado es la circunstancia de que el procedimiento
negociado por razón de la cuantía ha constituido un procedimiento polivalente, ya que la práctica lo había hecho idóneo para adquirir cualquier
tipo de prestación, independientemente de su complejidad. Sin embargo, el procedimiento abierto simplificado, como especie del género
procedimiento abierto, resultará más adecuado para determinadas prestaciones en las que a priori no vayan a existir diferencias sustanciales en la
ejecución, o el grado de complejidad no resulte especialmente elevado. De esta forma, otros tipos procedimentales –por ejemplo, licitación con
negociación– resultarán aconsejables para suplir necesidades distintas a las descritas. En definitiva, una estrategia de compra pública eficiente
requiere en un elevado grado de profesionalización del gestor 45) y una especial habilidad para utilizar las distintas herramientas que dispone la
ley.

Dicho lo cual, sin embargo, lo cierto es que la regulación del procedimiento abierto simplificado que ha recogido finalmente la Ley no ha colmado
las expectativas suscitadas. Aunque en el preámbulo –que no ha variado en este punto desde el texto del anteproyecto– sigue afirmando que este
procedimiento «debería permitir que el contrato estuviera adjudicado en el plazo de un mes desde que se convocó la licitación» 46), un análisis
detenido de los distintos plazos que se fijan permite falsar dicha afirmación. Por lo demás, el precepto suscita algunas dudas interpretativas, que
no sólo pueden entorpecer su aplicación, sino también resultar disuasorias de su uso. Finalmente, la nueva regulación descuida introducir
medidas más ambiciosas en aspectos tales como los organizativos –que después resaltaremos– o los relativos a la fase de preparación del
contrato 47).

Por lo demás, la propia regulación del procedimiento no cumple los estándares de simplificación normativa, pues como ha hecho notar BERNAL
BLAY 48), en determinados aspectos el art. 159 LCSP/2017 reitera contenidos de la Ley. Así, el art. 159.4 LCSP/2017 exige que en el caso de que la
oferta se presente por una unión de empresas debe acompañarse el compromiso de constitución de la unión y también se refiere a la declaración
de sometimiento al fuero español de las empresas extranjeras, documentación prevista en el art. 140 1. e) y f) LCSP/2017. Mayores dudas puede
plantear la ausencia de una correspondencia exacta entre uno de los incisos del art. 159.4 f) y el art. 150.2 LCSP/2017. En una interpretación literal
del precepto se desprendería que no procede fijar penalidad alguna en el caso de retirada de la oferta en los supuestos de procedimientos
simplificados 49). Sin embargo, parece difícilmente justificable esta excepción a la regla general y más aún a la vista de que la imposición de dicha
penalidad no resta agilidad alguna al procedimiento.

En el siguiente epígrafe destacaremos las especialidades procedimentales que se han introducido en el procedimiento abierto simplificado. En lo
no previsto se observarán las normas generales aplicables al procedimiento abierto [art. 159.5 h) LCSP/2017].

3.2. Ámbito de aplicación objetivo


3.2. Ámbito de aplicación objetivo

Tal y como establece el art. 159.1 LCSP/2017, los órganos de contratación podrán acordar la utilización de un procedimiento abierto simplificado
en los contratos de obras, cuando su valor estimado sea igual o inferior a 2.000.000 de euros y en el caso de contratos de suministro y de servicios,
cuando su valor estimado sea igual o inferior a 100.000 euros.

De esta forma, este procedimiento sólo podrá utilizarse en los supuestos de contratos de obras, suministros y servicios –la complejidad intrínseca
del diseño de los contratos de concesión probablemente los hace difícilmente conciliables con el procedimiento simplificado– y sólo en la medida
en la que no superen determinados umbrales 50). La cuantía que finalmente ha recogido la Ley se encuentra muy cercana a lo previsto en la
legislación aragonesa 51), si bien inicialmente el proyecto era más generoso al prever que el procedimiento fuera aplicable en todos los supuestos
de contratos de servicios y suministros que se situasen por debajo de los umbrales europeos.

En mi opinión, el acierto en la fijación de estos umbrales deberá valorarse en función de la intensidad de las medidas de simplificación que se
introduzcan. A la vista del régimen finalmente establecido, probablemente no hubiera habido inconvenientes en que los límites para el empleo del
procedimiento abierto simplificado se hubieran hecho coincidir con los de los umbrales europeos en los supuestos de contratos de suministros y
servicios. Mayores dudas hubiera podido suscitar que se elevaran estos límites en el caso de los contratos de obras, de mayor complejidad
estructural.

3.3. Requisitos

Sólo se podrá emplear el procedimiento abierto simplificado si los criterios de adjudicación dependientes de juicios de valor no alcanzan
determinado porcentaje de la valoración final. Este rasgo ha sido uno de los aspectos más criticados en el diseño del procedimiento 52).

En el anteproyecto de Ley, en una redacción que no era absolutamente modélica, se establecía como requisito para la utilización de este
procedimiento que entre los criterios de adjudicación no hubiera ninguno evaluable mediante juicio de valor o, de haberlo, su ponderación no
superase en el veinte por ciento del total. Se plasmaba así cierta preferencia por la utilización exclusiva de criterios susceptibles de valoración
objetiva. El proyecto de Ley añadió como excepción que, en el caso de que el contrato tuviese por objeto prestaciones de carácter intelectual, la
ponderación no pudiese superar el treinta por ciento del total. No obstante, en el Congreso se presentaron enmiendas bien dirigidas a fijar una
horquilla más generosa 53), bien simplemente a eliminar estos requisitos 54). Finalmente, la Ley establece como condición para la utilización del
procedimiento abierto simplificado que:

«entre los criterios de adjudicación previstos en el pliego no haya ninguno evaluable mediante juicio de valor o, de haberlos, su ponderación no supere el veinticinco
por ciento del total, salvo en el caso de que el contrato tenga por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, en que su
ponderación no podrá superar el cuarenta y cinco por ciento del total».

A mi juicio, la limitación de la utilización de los criterios de valoración dependientes de juicios de valor que ha quedado finalmente plasmada en la
norma no resulta descabellada. Puede traerse aquí a colación, mutatis mutandi , los razonamientos del IJCCA Aragón 15/2011 de 8 de junio en el
que se afirma que los criterios de valoración, atendiendo a la finalidad de esta tramitación simplificada, deben ser preferentemente de aplicación
matemática, pues el «simplificado» no es más que el procedimiento abierto descargado de algunos trámites procedimentales, por lo que a juicio de
la citada Junta no cabría utilizar esta tramitación simplificada en contratos de compleja valoración como, por ejemplo, los que exigen la
intervención de un Comité de Expertos o u Organismo Técnico especializado.

Desde esta perspectiva, en mi opinión, resulta incuestionable que el diseño de procedimientos simplificados debe permitir una tramitación más
ágil de las licitaciones que sean estructuralmente más simples. Y este tipo de procedimientos son incompatibles con la adjudicación de aquellos
contratos en los que el peso de los criterios dependientes de juicios de valor sea preponderante 55). De ahí que probablemente lo criticable no sea
que se limite aplicación de dichos criterios –al menos hasta el punto de que se prohíba que sean preponderantes–, sino, como veremos más
adelante, que el diseño del procedimiento que ha quedado plasmado en la norma no sea en sí mismo suficientemente «simple» como como para
colmar las expectativas que había generado.

Por lo demás, como también señalara el citado IJCCA Aragón 15/2011, es necesario objetivar al máximo los criterios de adjudicación. Dicho lo cual,
a mi juicio puede resultar algo simplista afirmar que las limitaciones fijadas en el proyecto de ley acercan el procedimiento abierto simplificado a
la subasta –en el sentido de forma de adjudicación basada exclusivamente en el precio– 56), ya que un criterio sea objetivable no implica, en modo
alguno, que se corresponda necesariamente con el precio 57).

3.4. Publicidad

El art. 159.2 LCSP/2017 establece que el anuncio de licitación del contrato únicamente precisará de publicación en el perfil de contratante del
órgano de contratación. Se añade además que toda la documentación necesaria para la presentación de la oferta tiene que estar disponible por
medios electrónicos desde el día de la publicación del anuncio en dicho perfil de contratante.

La eliminación de la publicidad en los boletines oficiales fue ya anticipada, con buen criterio, por los precedentes autonómicos 58). Es más, bien
pudiera generalizarse la medida, ya que la publicidad en el Boletines Oficiales, además de subordinar el inicio del cómputo de los plazos de los
procedimientos de contrato a la actividad de un tercero (el Boletín Oficial), no añade garantías adicionales si se articulan mecanismos que impidan
la dispersión de la información.

Por otro lado, la obligatoriedad de que la documentación contractual esté disponible por medios electrónicos es una singularidad muy relativa.
Téngase en cuenta que esta obligación –prevista con carácter general en el art. 63.3.a) LCSP/2017– está ya vigente, por aplicación del principio de
efecto directo, desde la fecha de finalización del plazo de trasposición de la Directiva 2014/24/UE 59).

3.5. Plazo y lugar de presentación de las proposiciones

El art. 159.3 LPCSP fija como plazo mínimo de presentación de las ofertas quince días a contar desde el siguiente a la publicación en el perfil de
contratante del anuncio de licitación. Este plazo mínimo se amplía a veinte días en los supuestos de contratos de obras. De esta forma, si se
compara con los plazos del procedimiento abierto general, sólo existe una reducción de plazos de seis días y ello exclusivamente en lo que a los
contratos de obra se refiere 60). Los plazos de presentación de las ofertas del procedimiento abierto simplificado no serán objeto de reducción en
los casos de tramitación urgente (art. 159.5 LCSP/2017), por lo que resulta cuanto menos llamativo que la tramitación urgente del procedimiento
abierto general permita establecer plazos de presentación de las ofertas más reducidos que los previstos en el ámbito del procedimiento abierto
simplificado.

La anterior paradoja obedece al hecho de que los plazos de presentación de las ofertas en el ámbito de procedimiento abierto simplificado se han
ampliado de forma significativa respecto a las previsiones iniciales de los trabajos preparatorios de la Ley, y ello pese a que se había advertido que
en estas versiones ya eran excesivamente amplios 61). El texto final de la norma resta flexibilidad al procedimiento, pues habrá supuestos de
contratos recurrentes de suministros y servicios en los que la fijación de un plazo más breve no hubiera supuesto merma de garantía alguna 62). Y
es que la aplicación de la regla contenida en el art. 136.1 LCSP/2017 bien hubiera sido suficiente para evitar los excesos que la fijación de un plazo
más amplio pretende conjurar 63).

Por lo demás, una significativa diferencia respecto al procedimiento abierto ordinario es la limitación del lugar de presentación de las ofertas. Así,
las proposiciones deberán presentarse necesaria y únicamente en el registro indicado en el anuncio de licitación, de forma que en el caso de que
se presentaran las ofertas en Correos, no existe ya la obligación de dejar transcurrir el plazo de diez días previsto en el art. 80.5 RGLCAP. A mi
juicio, la introducción de esta diferencia respecto al procedimiento general resulta proporcionada si se toma en consideración, por un lado, la nada
desdeñable aceleración procedimental que propicia, y por otro, los costes poco significativos que puede generar para los licitadores, en un
contexto además en el que los plazos ordinarios de presentación de las ofertas no se han reducido de forma llamativa. Como además se ha
señalado 64), la generalización de la contratación electrónica hará superflua esta previsión.

3.6. Forma de presentación de las ofertas

La Ley introduce cierta confusión en relación con un aspecto de tanta relevancia como es la forma de presentación de las ofertas 65). En el texto del
anteproyecto de Ley se establecía con nitidez que no era exigible el sobre relativo a la documentación administrativa. Así, tras proclamase en el
preámbulo que «se presentará la documentación en un solo sobre» 66), en el articulado se establecía que la presentación de la oferta «conllevaba» la
declaración responsable del licitador respecto a la representación, solvencia e incluso sometimiento al fuero español en el caso de que la empresa
fuera extranjera.

Probablemente se buscara así no sólo aligerar al máximo las cargas documentales impuestas al licitador, sino evitar la aplicación –por innesario–
del trámite de subsanación de la declaración responsable y otra documentación del art. 141 LCSP/2017. No obstante, el Consejo de Estado criticó
esta redacción, ya que a juicio del supremo órgano consultivo, debía quedar claro el carácter expreso –y consciente– de esa declaración
responsable, proponiendo que se sustituyese el verbo conllevar por «exigir» y que en el inciso final del precepto se dispusiese que, a tales efectos,
en el modelo de oferta que figure como anexo al pliego recogerá esa declaración responsable 67).

Pues bien, estas sugerencias del Consejo de Estado se acogen en el proyecto de Ley, que permanece inalterado en este punto tras la tramitación
parlamentaria. De esta forma, el artículo 159.4 d) ahora prevé que:

«La presentación de la oferta exigirá la declaración responsable del firmante respecto a ostentar la representación de la sociedad que presenta la oferta; a contar
con la adecuada solvencia económica, financiera y técnica o, en su caso, la clasificación correspondiente; a contar con las autorizaciones necesarias para ejercer la
actividad; a no estar incurso en prohibición de contratar alguna; y se pronunciará sobre la existencia del compromiso a que se refiere el artículo 75.2. A tales
efectos, el modelo de oferta que figure como anexo al pliego recogerá esa declaración responsable».

De esta forma, la norma exige ahora una declaración responsable, que no necesariamente ha de coincidir con el documento europeo único de
contratación que se impone en el art. 140 LCSP/2017 para el resto de procedimientos 68). Sorprende esta excepción a la deseable generalización de
la utilización de un único formulario de declaración responsable. Probablemente se pretende introducir en el ámbito del procedimiento
simplificado un modelo más sencillo, que reduzca el mínimo la posibilidad de error de los licitadores y que incluya, de ser necesario, al
sometimiento al fuero español. A esta declaración responsable, en el supuesto de que la oferta se presentara por una unión de empresarios, deberá
acompañarse el compromiso de constitución de la unión.

Pues bien, estos cambios de redacción, a mi parecer, no implican que la Ley se aparte del propósito inicial de no exigir la presentación del sobre de
documentación administrativa. En este sentido, las críticas del Consejo de Estado no se han dirigido a alterar la estructura del procedimiento, sino
a reforzar el carácter consciente de la declaración responsable. Y así, respecto al anteproyecto, en la LCSP/2017 no ha variado el preámbulo –que
sigue siendo incorrecto 69) – y tampoco el articulado, de forma que el art. 159.4 d) dispone que:

«La oferta se presentará en un único sobre en los supuestos en que en el procedimiento no se contemplen criterios de adjudicación cuya cuantificación dependa de
un juicio de valor. En caso contrario, la oferta se presentará en dos sobres».

De esta forma, en el caso de que se utilicen criterios evaluables mediante fórmulas, en el mismo sobre se deberán incluir las declaraciones 70).
Además, para algún autor 71) en el caso de que se combinen estos criterios con criterios cuya valoración dependa de juicios de valor, se deberán
presentar dos sobres y las declaraciones se contendrán en el sobre que contenga los aspectos evaluables de forma automática. A mi juicio hubiera
sido deseable que la norma aclarase este extremo. A falta de ésta, los pliegos deberán especificar con precisión en qué sobre ha de incluirse la
declaración responsable en el caso de que existan ambos tipos de criterios. La inclusión en el sobre de los aspectos evaluables mediante juicios de
valor puede permitir una tramitación más ágil del procedimiento, pues la eventual subsanación podría realizarse antes de la sesión de apertura
pública del sobre que contenga los criterios evaluables de forma automática.

Finalmente, es preciso destacar que el art. 159.4 c) LCSP/2017 dispone que «no procederá la constitución de garantía provisional por parte de los
licitadores». Se trata de una medida que ya anticipaba la legislación autonómica y que resulta coherente con el carácter cada vez más restrictivo
que tiene la posibilidad de exigir garantías provisionales en la legislación básica estatal 72).

3.7. Obligación de Inscripción en ROLECE o Registro oficial autonómico correspondiente

Tal y como establece el art. 159.4 a) LCSP/2017, todos los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través de este procedimiento
simplificado deberán estar inscritos en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda de
conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 96 en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, en la fecha final
de presentación de ofertas siempre que no se vea limitada la concurrencia 73).

En el texto que se aprobó como anteproyecto de Ley, la exigencia de que los licitadores se inscriban en el ROLECE o en el Registro autonómico
correspondiente era incondicionada. La finalidad de la incorporación de esta regla no era otra que facilitar la comprobación de los requisitos de
capacidad y solvencia de los licitadores de forma prácticamente instantánea, permitiendo la formulación de la propuesta de adjudicación en una
sola reunión de la mesa. Bien es verdad que constituía igualmente un aspecto muy criticado, ya que por un lado, es ciertamente restrictivo de la
competencia –ya que impide de facto concurrir a una licitación convocada si no existe inscripción previa– y por otro, en la versión del
anteproyecto, la agilización procedimental que producía era relativa, ya que, exceptuando los supuestos de clasificación, la mesa tendría que
comprobar los requisitos relativos a la solvencia técnica, que no era en aquellas versiones objeto de inscripción registral 74).

Probablemente debido a estas críticas, durante la tramitación parlamentaria se ha modulado este requisito 75), estableciéndose que la obligación es
tal en la medida en que «no se vea limitada la concurrencia». Inciso éste de difícil interpretación, habida cuenta de que el requisito es en sí mismo
restrictivo de la competencia. Lo que se pretende con la nueva redacción, si atendemos a los trabajos parlamentarios, es preservar la posibilidad
de que cuando en un sector determinado haya pocas o ninguna empresa inscrita en el Registro de licitadores se pueda utilizar también el
procedimiento abierto simplificado. La excepción toma en consideración especialmente sectores de profesionales u otros en los que la
composición es mayoritariamente de empresarios individuales o autónomos, o para aquellos contratos que no tienen un objeto habitual en la
contratación pública 76). La duda que persistirá, en todo caso, es la amplitud o no con la que los pliegos de condiciones recogerán esta excepción.

La posibilidad de exigir la inscripción registral como requisito para participar en determinados procedimientos de contratación –en este caso los
adjudicados por medios electrónicos– está prevista en la DA 16 LCSP/2017 apartado k) 77) y cierto es que supone un instrumento que permite
simplificar el procedimiento de adjudicación. Pero también son innegables los inconvenientes que genera. Probablemente el error de la Ley ha
sido configurar el requisito en parte como un obstáculo, en lugar de haber ideado otras medidas que fomenten la deseable proliferación de
inscripciones de los empresarios en los registros de licitadores 78). Y es que la exigencia obligatoria de inscripción registral no termina de agilizar
trámite alguno, ya que en todo caso debe requerirse al licitador mejor puntuado que presente la garantía y el resto de documentación que no obre
en los registros correspondientes. En todo caso, si existen dudas sobre la vigencia o fiabilidad de la declaración se le podría solicitar la aportación
de toda o parte de dicha documentación, independientemente de que haya sido objeto de inscripción registral (art. 140.3 LCSP/2017).
Finalmente, ha de tenerse en cuenta que tal y como establece la disposición transitoria tercera LCSP/2017, hasta que transcurran seis meses de la
entrada en vigor de la Ley y resulte exigible, por tanto, la obligación establecida para el procedimiento abierto simplificado en la letra a) del
apartado 4 del artículo 157, de estar inscrito en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas o registro equivalente, la acreditación de
la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar se realizará en la forma establecida con carácter general.

3.8. Valoración de las ofertas y adjudicación del contrato

En la legislación aragonesa y en la navarra la incorporación de los procedimientos simplificados se ha acompañado de medidas organizativas,
dotando a la constitución de la mesa de contratación de carácter facultativo. Así en la Ley aragonesa cuando no se hubiese constituido mesa de
contratación, la verificación de la documentación administrativa y la valoración corresponde a una unidad técnica integrada por «dos miembros
de su personal que desempeñen actividades relacionadas con la materia objeto del contrato o que hayan participado directamente en la
tramitación del procedimiento» 79). Del mismo modo, en legislación navarra la constitución de la mesa es facultativa para la adjudicación de
contratos de suministro y de asistencia por un procedimiento distinto del negociado cuyo valor estimado sea inferior o igual a 125.000 euros, IVA
excluido, y en el caso de los contratos

de obras cuando su valor estimado sea inferior o igual a 1.000.000. En estos casos, la valoración de la solvencia económica y financiera, técnica o
profesional, así como de las ofertas presentadas, corresponde a los servicios técnicos del órgano de contratación
80)

Frente a estas experiencias, la Ley estatal aboga por mantener el carácter obligatorio de la constitución de la mesa de contratación (art. 326.1
LCSP/2017), bien es verdad introduciendo dos modulaciones fuertemente relacionadas entre sí. Así, por un lado, se prevé un quórum específico de
constitución (art. 326.6 LCSP/2017) 81) y, por otro, se le despoja de su principal función, la valoración de la oferta técnica 82), que se atribuye a los
«servicios técnicos». Ello provoca que el modelo introducido quede algo desdibujado y sea difícilmente comprensible.

La primera actuación de la mesa se celebrará para la apertura de «los sobres conteniendo la proposición» [art. 159.4 d) LCSP/2017], dado que
aparentemente no se presentará el sobre relativo a la documentación administrativa. En el caso de que se hayan establecido criterios
dependientes de juicios de valor, este sobre se abrirá en primer lugar, sin que la Ley prevea publicidad para este acto. Como ya hemos adelantado,
la mesa no intervendrá en la aplicación de estos criterios, ya que, «la valoración de las proposiciones se hará por los servicios técnicos del órgano
de contratación en un plazo no superior a 7 días, debiendo ser suscritas por el técnico o técnicos que realicen la valoración» 83).

Interesa destacar que, a diferencia del procedimiento abierto general, la ley fija expresamente un plazo para realizar la valoración. Por lo demás,
aunque el proceso de aplicación sucesiva de criterios susceptibles de juicios de valor y criterios automáticos ha sido objeto de críticas 84), en mi
opinión, mantener esta garantía resulta fácilmente comprensible en un contexto en el que uno de los objetivos de la Ley es garantizar el
cumplimiento del principio de integridad (art. 1 LCSP/2017).

Sea como fuere, una vez efectuada esta valoración, se realizará el acto público de apertura del sobre que contenga la oferta evaluable a través de
criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas. En dicho acto público se procederá a la lectura del resultado de la citada
valoración. Y tras dicho acto público, en la misma sesión, la mesa procederá a:

1.º Previa exclusión, en su caso, de las ofertas que no cumplan los requerimientos del pliego, evaluar y clasificar las ofertas

2.º Realizar la propuesta de adjudicación a favor del candidato con mejor puntuación

3.º Comprobar en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que la empresa está debidamente constituida, el firmante de la
proposición tiene poder bastante para formular la oferta, ostenta la solvencia económica, financiera y técnica o, en su caso la clasificación
correspondiente y no está incursa en ninguna prohibición para contratar.

4.º Requerir a la empresa que ha obtenido la mejor puntuación mediante comunicación electrónica para que constituya la garantía definitiva, así
como para que aporte el compromiso al que se refiere el artículo 75.2 y la documentación justificativa de que dispone efectivamente de los medios
que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y todo ello en el plazo de 7 días hábiles a
contar desde el envío de la comunicación, lo que supone una reducción en tres días del plazo general establecido en el art. 150.2. LCSP/2017.

No puede negarse que resulta realmente ambicioso considerar que todas estas actuaciones puedan realizarse en una única sesión. Resulta
llamativo que no se prevea la posibilidad de subsanación la declaración responsable y de la documentación que la acompaña (en su caso,
documento de compromiso de constitución de unión temporal de empresarios). Cierto es que podría pensarse que la presentación defectuosa de
esta implica la «previa exclusión de la oferta» que no cumpliría así el modelo del pliego [art. 159.4. f) 2.º LCSP/2017]. Pero al margen de que el art.
159 LCSP/2017 no se excluye expresamente la aplicación del art. 141.2 LCSP/2017, esta interpretación será difícilmente conciliable con los
principios de libre concurrencia y proporcionalidad. La otra alternativa hermenéutica, cuyo respaldo legal reconozco es cuestionable 85), sería
entender que dada la necesidad de preservar la unidad de la sesión, las omisiones –siempre que tuvieren el carácter de subsanable– carecen de
relevancia jurídica, ya que la capacidad, solvencia y sometimiento al fuero español podrían acreditarse tras la clasificación de las ofertas.

Por lo demás, el art. 96 LCSP/2017, en contraste con lo establecido en el art. 83 TRLCSP, permite que la inscripción en el ROLECE acredite no sólo la
solvencia económica y financiera, sino también la técnica o profesional. Se intenta superar así uno de los errores de diseño inicial del
procedimiento abierto simplificado que había sido denunciado por BLANCO. Pero ello no impide que, en la medida en que la concreción de ésta para
cada procedimiento concreto pueda resultar ser compleja, el licitador tenga que aportar documentación adicional en el plazo establecido para la
constitución de la garantía definitiva, tal y como prevé el último párrafo del art. 159.4 f) LCSP/2017. No obstante, no es este el aspecto más
preocupante de la disposición que ahora glosamos. Es preciso advertir que a diferencia del proyecto de ley, la LCSP/2017 permite que la inscripción
en el ROLECE o Registro autonómico correspondiente pueda excepcionarse en los casos en los que resulte restrictiva de la competencia. Pero la
LCSP/2017 no prevé qué sucede en estos supuestos, por lo que, de acuerdo con el art. 150.2 LCSP/2017, habrá que requerir al licitador que haya
presentado la mejor oferta para que, en el plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que se hubiera recibido el
requerimiento, presente la documentación justificativa. En todo caso, dada la oscuridad de la norma, será imprescindible que los pliegos detallen
cómo se actuará en estos casos.

Finalmente, resulta muy destacable la alteración del procedimiento general de la justificación del carácter anormal de las ofertas. Frente a lo
previsto en el art. 149 LCSP/2017, la justificación no se solicitará a todos los licitadores que se encuentren en situación de anormalidad, sino, en su
caso, sólo al que haya obtenido la mayor puntuación. Además, el plazo máximo para dicha justificación no será superior a cinco días 86). Las
ventajas de esta opción consisten en permitir valorar la viabilidad de la oferta de forma más expeditiva, al reducirse este trámite al análisis de la
justificación de sólo uno de los licitadores. No obstante, el sistema presenta el riesgo de que el procedimiento se vea entorpecido en los casos en los
que el licitador mejor puntuado no acredite la viabilidad de la oferta o no posibilite posteriormente la adjudicación o formalización del contrato,
pues en esos casos, serán necesarias nuevas reuniones de la mesa y la apertura de nuevos plazos de justificación de cinco días 87). Por todo ello,
hubiera sido deseable que se hubiera ideado un sistema ágil que, estableciendo la posibilidad de un análisis de la justificación de la oferta más
expeditivo, permitiera conjurar dicha amenaza.

Sólo una vez concluido el procedimiento de justificación de la oferta, se procederá a requerir a la empresa para que constituya la garantía
definitiva y presente el resto de documentación complementaria 88), todo ello, como hemos señalado, en un plazo de siete días.
3.9. Adjudicación y formalización

Tal y como establece el art. 159.4 f) 4.º LCSP/2017, presentada la garantía definitiva y, en los casos en que resulte preceptiva, previa fiscalización
del compromiso del gasto por la Intervención en los términos previstos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria en un
plazo no superior a cinco días, se procederá a adjudicar el contrato a favor del licitador propuesto como adjudicatario, procediéndose, una vez
adjudicado el mismo, a su formalización.

Como ya hemos adelantado, en el plazo otorgado al efecto el candidato propuesto como adjudicatario no presente la garantía definitiva, se
efectuará propuesta de adjudicación a favor del siguiente candidato en puntuación, otorgándole el correspondiente plazo para constituir la citada
garantía definitiva 89).

4. PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO ABREVIADO

4.1. Consideraciones previas

Como ya hemos adelantado, la nueva Ley regula lo que se define en la norma como una tramitación especialmente sumaria del procedimiento
simplificado. A mi juicio, en realidad, se trata de una tercera modalidad del procedimiento abierto, que podrá ser así, general, simplificado y
simplificado abreviado.

La introducción de esta nueva especie del género «procedimiento abierto» se realiza durante la tramitación en el Congreso y probablemente
obedezca a la necesidad de plantear una modalidad alternativa ante las dudas que generaba la versatilidad del procedimiento abierto
simplificado. Y es que, el diseño del proyecto de ley poco estimulaba la reconducción de la adjudicación de contratos de baja cuantía –objeto de
adjudicación directa– a la nueva modalidad procedimental que se estaba gestando. En un contexto en el que el empleo abusivo del contrato menor
es uno de los problemas más graves de la contratación pública en España 90), y en que las razones que en su día pudieron justificar el recurso a la
adjudicación directa a la vista de los costes que genera un procedimiento de contratación se desvanecen dadas las posibilidades que ofrecen los
medios electrónicos 91), el establecimiento de este procedimiento «simplificadísimo» debe reputarse un acierto.

Así, aunque el contrato menor subsiste en la LCSP/2017, si bien se rebajan los umbrales de utilización y se dibujan una sería de garantías que no
alcanzan la publicidad de la licitación 92), la LCSP/2017 permite una tramitación especial del procedimiento abierto simplificado para aquellos
supuestos en los que en la actualidad el apartado 5 del art 11 RGLCAP –en la redacción dada por el RD 773/2015– permite que los candidatos
o licitadores estén exentos de acreditar su solvencia económica y financiero y técnica y profesional. Como se explica en la enmienda que introduce
esta modalidad 93),
«el procedimiento abierto simplificado general […] sigue siendo muy procedimentalista y muy lento. Es ineludible prever un procedimiento con publicidad y
concurrencia que vehicule los contratos menores y los suprimidos negociados sin publicidad que se han comportado como canales de tramitación ágil de la
contratación pública con un valor económico no muy significativo»

De esta forma, la nueva norma introduce una modalidad simplificadísima del procedimiento abierto destinado a aquellos contratos de baja
cuantía y escasa complejidad. En todo lo no previsto en este apartado se aplicará la regulación general del procedimiento abierto simplificado
prevista en el artículo 159, de forma que, por ejemplo, la publicidad se realizará sólo a través del perfil de contratante, no podrá exigirse garantía
provisional, etc. Ahora bien, pese a sus bondades, la afirmación de que el procedimiento simplificado en su versión «tramitación sumaria»
reducirá la contratación directa a situaciones extraordinarias es un loable deseo del legislador, pero no una consecuencia directa de la regulación.
Y es que la utilización de este procedimiento no se establece de forma imperativa 94). Y recuérdese que bajo determinados umbrales sigue
existiendo la posibilidad de emplear el contrato menor.

4.2. Ámbito de aplicación

Podrá emplearse este procedimiento para la adjudicación de contratos de obras de valor estimado inferior a 80.000 euros, y en contratos de
suministros y de servicios de valor estimado inferior a 35.000 euros.

No podrá adjudicarse a través de esta modalidad de procedimiento los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, lo que
resulta totalmente coherente con limitación de la utilización de criterios dependientes de juicios de valor que examinaremos a continuación.

4.3. Requisitos

El contrato se adjudicará exclusivamente en base a criterios de adjudicación cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas establecidas
en los pliegos . Ello permitirá que la valoración de la oferta se realice de forma muy ágil.

4.4. Especialidades organizativas

Tal y como dispone el art. 326.1, la constitución de la mesa de contratación es facultativa. Se trata, a mi juicio, de una medida completamente
adecuada a la naturaleza del procedimiento.

4.5. Plazo de presentación de las proposiciones

El plazo para la presentación de proposiciones no podrá ser inferior a 10 días hábiles 95), a contar desde el siguiente a la publicación del anuncio de
licitación en el perfil de contratante. No obstante lo anterior, cuando se trate de compras corrientes de bienes disponibles en el mercado el plazo
será de 5 días hábiles. De esta forma se permite agilizar al máximo las adquisiciones de bienes que se encuentren suficientemente estandarizados
en el mercado.

4.6. Acreditación de la capacidad y solvencia

Tal y como dispone el art. 159.6 b) LCSP/2017, se eximirá a los licitadores de la acreditación de la solvencia económica y financiera y técnica o
profesional. Ahora bien, lo que no se exime de forma expresa es la obligación de acreditar la personalidad, representación y declaración de no
incursión en prohibición de contratar, compromiso de constitución de UTE y sometimiento a fuero español.

En principio, según lo dispuesto en el último inciso del apartado 159.6 g) sería aplicable la regulación del procedimiento abierto simplificado y así
se impondría como regla general la obligatoriedad de inscripción registral en el ROLECE (o registro autonómico correspondiente) y de aportar una
declaración responsable. Dados los umbrales económicos que permiten la utilización de esta modalidad de procedimiento, esta exigencia puede
resultar cuanto menos cuestionable, lo que puede favorecer de manera generalizada la excepción prevista en el art. 159.4 a) LCSP/2017 que
permite dispensar de la inscripción en el ROLECE cuando la concurrencia se vea limitada. Y ello plantea el problema práctico de determinar el
trámite concreto para acreditar por parte de licitador estos extremos, ya que, como ya señalamos, no se prevé en el art. 159 LCSP/2017 96).

4.7. Forma de presentación de las proposiciones


La proposición se presentará en «sobre o archivo electrónico». Dado que sólo se permiten criterios de adjudicación evaluables de forma
automática, la oferta se contendrá en un solo sobre o archivo electrónico.

4.8. Valoración y clasificación de las ofertas

La valoración de las ofertas se podrá efectuar bien automáticamente mediante dispositivos informáticos, bien con la colaboración de una unidad
técnica que auxilie al órgano de contratación.

Sin embargo, tal y como dispone el art. 159.6 d) LCSP/2017 de forma redundante 97), en el caso de que se utilicen medios electrónicos, no se
celebrará acto público de apertura de las proposiciones ya que se garantizará, mediante un dispositivo electrónico, que la apertura de las
proposiciones no se realiza hasta que haya finalizado el plazo para su presentación.

4.9. Adjudicación y formalización

La LCSP/2017 simplifica al máximo estos trámites. Así, en primer lugar, no se requerirá constitución de garantía definitiva, de forma que para la
formalización del contrato sólo habrá que esperar, en su caso, la previa fiscalización del compromiso de gasto en los términos del art. 159.4 f) 4.ª
LCSP/2017.

En relación con todo ello se ha advertido que la supresión de la garantía definitiva puede facilitar la disminución en la calidad de la ejecución del
contrato 98). En este sentido se ha subrayado que si se hubiera impuesto la obligatoriedad del establecimiento de la garantía definitiva, si bien en su
modalidad de retención del precio, se hubiera facilitado una formalización igualmente expeditiva sin comprometer la calidad en la ejecución del
contrato 99). A mi juicio, dada la posibilidad de que de que en el ámbito de determinadas prestaciones –piénsese en el contrato de obras– la
inexigibilidad de garantía definitiva pueda suponer un elemento disuasorio de la utilización de este procedimiento, debiera haberse previsto que
la constitución de la garantía definitiva fuera facultativa. Y probablemente, que la única modalidad admisible fuera la de retención en el precio.

Por lo demás, la formalización del contrato se agiliza al máximo, ya que podrá efectuarse mediante la firma de aceptación por el contratista de la
resolución de adjudicación.

Finalmente, frente a la opacidad del contrato menor, la utilización de este procedimiento asegura el máximo nivel de transparencia. Así, tal y
como dispone el art. 159.6 e) LCSP/2017 las ofertas presentadas y la documentación relativa a la valoración de las mismas serán accesibles de
forma abierta por medios informáticos sin restricción alguna desde el momento en que se notifique la adjudicación del contrato.

IV. INTRODUCCIÓN DE ALGUNOS AJUSTES EN EL PROCEDIMIENTO RESTRINGIDO

1. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE EL PROCEDIMIENTO RESTRINGIDO

Tal y como dispone el art. 160 LCSP/2017 en el procedimiento restringido cualquier empresa interesada podrá presentar una solicitud de
participación en respuesta a una convocatoria de licitación. Ahora bien, sólo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su
solicitud y en atención a su solvencia, sean seleccionados por el órgano de contratación. En este procedimiento estará prohibida toda negociación
de los términos del contrato con los solicitantes o candidatos (art. 160.3 LCSP/2017). En definitiva, el procedimiento restringido se caracteriza por
incluir una fase de selección de candidatos, realizada a través de los criterios objetivos y no discriminatorios que, entre aquellos establecidos en
los arts. 87 a 91, se indiquen en el anuncio de licitación (art. 162.1 LCSP/2017). El órgano de contratación señalará el número mínimo de
empresarios a los que invitará a participar en el procedimiento, que no podrá ser inferior a cinco. Si así lo estima procedente, el órgano de
contratación podrá fijar igualmente el número máximo de candidatos a los que se invitará a presentar oferta. Poco añade en este punto la
LCSP/2017 a la legislación anterior.

Desde su introducción en Derecho español a través del Derecho de la Unión Europea, el procedimiento restringido no goza de perfiles claramente
definidos. Ello puede deberse no sólo a la ausencia de tradición de este procedimiento en nuestro Ordenamiento, sino también a la circunstancia
de que en el Derecho de la Unión Europea es un procedimiento funcionalmente amplio, por no decir ambiguo, ya que da cobertura a dos tipos
procedimentales diferentes que guardan asimismo con funcionalidades distintas: «procedimientos de precalificación» y «licitaciones restringidas».
Los «procedimientos de precalificación» 100)se utilizan para contratos de gran magnitud o complejidad, o en cualquier otra circunstancia en la que
el alto coste de preparar ofertas completas puede desincentivar la competencia. A diferencia de la licitación restringida, la precalificación no desea
reducir el número elegible de licitadores 101). Sin embargo, sus ventajas son que reduce significativamente, sino elimina, la presentación de ofertas
anormalmente bajas por licitantes de capacidad dudosa, y puede estimular la competencia de los licitadores más capaces, pues se aumentará su
confianza en que sus ofertas serán evaluadas con seriedad. Frente a ello, en las «licitaciones restringidas», el número de licitadores no se
determina por el hecho de que los licitadores reúnan una cualificación específica, sino en la decisión del órgano de contratación 102). De esta forma,
en algunos sistemas se emplea cuando el tiempo y los costes que exigen el examen y la evaluación de un gran número de ofertas resultan
desproporcionados en relación con el valor del contrato a adjudicar. Cierto es que en ocasiones se han empleado modelos de licitación restringida
contrariamente en el caso de contratos en cuya ejecución resulta importante especialmente la cualificación del operador económico. Así, la
licitación restringida se empleado como método de contratación de un número significativo de organizaciones tales como bancos internacionales
de desarrollo, donantes y en algún momento por la propia Comisión Europea para la contratación de contratos de consultoría 103). En estos
contratos, la adjudicación se basa en la calidad acreditada de los licitadores. Aunque el precio no es irrelevante, se pone un énfasis mayor en la
calidad y en este sentido, algunos autores destacan que el procedimiento restringido, acompañado de un diseño adecuado de los criterios de
adjudicación, puede resultar especialmente útil 104).

Sea como fuere, la utilización del procedimiento restringido en España es muy baja si compara con los datos de otros Estados de la Unión Europea.
Ahora bien, es preciso destacar que Reino Unido es el único de los Estados miembros donde más de la mitad del valor de lo licitado se adjudica
utilizando el procedimiento restringido, mientras que el segundo de los Estados que más emplea el procedimiento restringido es Dinamarca, cuyas
cifras de utilización rondan el 30% del valor de lo licitado. En la mayor parte de los Estados miembros la cifra de utilización del procedimiento
restringido es inferior al 10% –este sería el supuesto de España, en el que no se alcanzaría el 7% de contratos sometidos a publicidad en la Unión
Europa– 105), y en Estados miembros más pequeños, tales como Chipre y Malta, el procedimiento restringido no se emplea en absoluto 106). En todo
caso, el dato de que de los 17.755 contratos que el Estado adjudicó en 2015 sólo 18 se tramitaran a través del procedimiento restringido
(equivalente al 0,13 % del valor licitado) 107) es suficientemente indicativo de la más que moderada utilización práctica de este procedimiento en
nuestro país.

2. LAS PEQUEÑAS ADAPTACIONES INTRODUCIDAS EN LA LCSP/2017 A LA REGULACIÓN DE PROCEDIMIENTO RESTRINGIDO

Las modificaciones que el Derecho europeo impone a la regulación del procedimiento restringido son poco significativas. Desde un punto de vista
sustantivo, el art. 28 la Directiva 2014/24/UE se limita a incorporar dos novedades; por un lado, cuando el contrato sea adjudicado mediante
procedimiento restringido, los Estados miembros podrán disponer que de los llamados «poderes adjudicadores subcentrales» 108) o determinadas
categorías de estos puedan efectuar la convocatoria de licitación por medio de un anuncio de información previa; por otro, se ha introducido una
mayor «flexibilidad», mediante una reducción de los plazos, adaptándolos a los plazos mínimos previstos en el ACP. Por su parte, el art. 39.4 de
la Directiva 2014/23/UE prevé que cuando el procedimiento se desarrolle en etapas sucesivas, el plazo mínimo para la recepción de las ofertas
iniciales será de 22 días a partir de la fecha en que se envíe la convocatoria de las ofertas.
Con buen criterio, en tanto en cuanto supone añadir inseguridad jurídica a un procedimiento de por sí complejo, la LCSP/2017 no ha acogido la
posibilidad de flexibilizar los plazos de presentación de las ofertas en el caso de órganos de contratación autonómicos o locales. En este contexto,
las novedades que la LCSP/2017 introduce se pueden sistematizar en cuatro categorías: modificaciones tendentes a propiciar una potenciación del
procedimiento; mejoras técnicas, redefinición de los plazos de presentación de solicitudes de participación y de proposiciones, y consideración
especial de las llamadas concesiones de servicios a las personas.

Así, en primer lugar, la norma trata de impulsar la utilización más amplia del procedimiento restringido a través de dos tipos de medidas. En
primer lugar, el art. 160.2 LCSP/2017 prevé que los pliegos de cláusulas administrativas particulares puedan contemplar primas o compensaciones
por los gastos en que incurran los licitadores al presentar su oferta, pero sólo en contratos de servicios en los casos en los que la presentación
implique la realización de determinados desarrollos. Puede dudarse de la aplicación práctica de una medida que pretende constituir un incentivo
a la presentación de ofertas de calidad, lo que resulta coherente con unos de los vectores fundamentales de la nueva Ley. El hecho de que la misma
no se prevea en el procedimiento abierto se comprende fácilmente por la circunstancia de que el número indeterminable de ofertas presentadas
imposibilitaría en la práctica que pudiera establecerse una previsión tal en el pliego. Ahora bien, según esta misma lógica, esta previsión bien
hubiera podido introducirse en el resto de procedimientos que conllevan una fase de selección 109).

En segundo lugar, dotado de un valor escasamente prescriptivo, el art. 158.2 LCSP/2017 dispone que este procedimiento es especialmente
adecuado cuando se trate de servicios intelectuales de especial complejidad, como es el caso de algunos servicios de consultoría, arquitectura o de
ingeniería 110).

Al margen de ello, se introducen ciertas mejoras técnicas, tales como la unión en un solo artículo –162 LCSP/2017, rubricado «selección de los
candidatos»– del contenido de los artículos 163 y 165 TRLCSP, la aclaración de que las solicitudes de participación si bien deben ir acompañadas de
toda la documentación previa ex art. 140, no han de incorporar el documento acreditativo de la constitución de la garantía provisional –todavía
improcedente, porque no se presentan ofertas–. Por su parte, el art. 163 LCSP/2017, relativo al contenido de las invitaciones se adecua al nuevo
contexto de obligatoriedad de publicidad de la documentación contractual por medios electrónicos 111).

Por lo demás, como ya hemos señalado, se introducen novedades en relación los plazos de presentación de las solicitudes de participación y en
relación con los plazos de presentación de las ofertas.

El art. 161 LCSP/2017 regula los plazos de presentación de las solicitudes de participación. En el caso de los contratos sujetos a regulación
armonizada, este plazo no podrá ser inferior a treinta días, contados a partir de la fecha del envío del anuncio de licitación a la Oficina de
Publicaciones de la Unión Europea. Sólo en los casos de contratos de obras, suministros y servicios 112) –en ningún caso en los supuestos de
contratos de concesión de obras o de servicios–, en los casos de tramitación de urgencia ex art. 119, podrá establecerse un plazo más breve, que en
todo caso no será inferior a quince días desde la fecha de envío del anuncio de licitación.

Además, desde la perspectiva de la publicidad nacional, la publicación del anuncio en el perfil de contratante –no ya en el BOE 113)– no podrá ser
inferior a quince días, contados desde la publicación del anuncio de licitación del contrato en el perfil de contratante.

Por todo ello, desde una perspectiva práctica, la reducción del plazo de recepción de las solicitudes de participación es bastante relativa 114). Y es
que son los plazos de recepción de las ofertas los que experimentan reducciones efectivas. En el ámbito de los contratos sujetos a regulación
armonizada, el plazo de presentación de las proposiciones no podrá ser inferior a treinta días –el plazo fijado en el TRLCSP era de cuarenta–,
contados a partir de la fecha de envío de la invitación escrita. En todo caso, tal y como dispone el art. 164.1. c), este plazo de treinta días puede
reducirse en cinco días en los casos en lo que se acepten ofertas electrónicas, de forma que quedará tendencialmente fijado en veinticinco días 115).

Además, a semejanza de lo previsto en el seno de la regulación del procedimiento abierto, en los supuestos de contratos de obras, suministros y
servicios el plazo de presentación de proposiciones podrá reducirse en diez días más en dos supuestos: primer lugar, cuando el plazo general de
presentación de proposiciones sea impracticable por tratarse de una situación de urgencia en los términos descritos en el art. 119; en segundo
lugar, en los casos de publicación de un anuncio de información previa. De esta forma, si el órgano de contratación hubiese enviado un anuncio de
información previa, podrá reducir se el plazo de presentación de proposiciones a quince días cuando el anuncio voluntario de información
prevista se hubiese enviado para su publicación con una antelación máxima de doce meses y mínima de treinta y cinco días desde la fecha del
envío del anuncio de licitación, siempre que en él se hubiese incluido, de estar disponible, toda la información exigida para este [art. 156.3 a)
LCSP/2017] 116). Ya hemos señalado que se trata así de estimular la publicación de anuncios de información previa.

Finalmente, dispone el art. 161.1 LCSP/2017 que en los procedimientos de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada, el plazo de
presentación de participación deberá ser el suficiente para el adecuado examen de los pliegos y de las circunstancias y condiciones relevantes
para la ejecución del contrato, todo ello en atención al alcance y complejidad del contrato. Por su parte, el plazo de presentación de proposiciones
será suficiente para la adecuada elaboración de las proposiciones en función del alcance y complejidad del contrato. Se trata en todo caso de
elementales exigencias de los principios de concurrencia y eficiencia, cuyo reflejo exclusivamente en este procedimiento no termina de entenderse
bien, más aún cuando el art. 136 LCSP/2017 –al igual que el art. 143 TRLCSP– dispone que los órganos de contratación fijarán los plazos de
presentación de las ofertas y solicitudes de participación teniendo en cuenta el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para preparar
aquellas, atendida la complejidad del contrato.

En los contratos no sujetos a regulación armonizada, se alteran los plazos de presentación de proposiciones y presentación de las ofertas, que
quedan fijados ahora en quince días el primero y diez días el segundo (arts. 161.3 y 164.2 LCSP/2017 117)). Esta modificación puede considerarse
una mejora técnica, ya que dota de mayor coherencia a la norma al hacer coincidir estos plazos con los de la tramitación urgente de los contratos
sujetos a regulación armonizada.

Finalmente, el art. 131 dispone que los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV, se adjudicarán obligatoriamente a través del
procedimiento restringido 118). La norma, haciendo uso de la flexibilidad que el permite la Directiva 2014/23/UE 119), trata de tomar en
consideración las especiales circunstancias que concurren en este tipo de servicios. A mi juicio, sin embargo, resulta hasta cierto punto paradójico
que el amplio espacio de libertad regulatoria permitido por el Derecho de la Unión Europea se emplee para exigir la utilización de un
procedimiento caracterizado por su rigidez, lo que resulta incoherente, además, con la circunstancia de que, cuando la licitación de algunos de
estos servicios se articule a través de contratos de servicios, pueda emplearse el procedimiento de licitación con negociación [art. 167 f)].

V. LA POTENCIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN CON NEGOCIACIÓN

1. EL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN CON NEGOCIACIÓN: UNA VERSIÓN MUY RENOVADA DEL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO CON
PUBLICIDAD

La subsección 4, de la sección 2.º, Capítulo I, Libro II de la LCSP/2017, rubricada con «Procedimientos con negociación», engloba la regulación del
procedimiento de licitación con negociación y del procedimiento negociado sin publicidad. Como se señaló en su momento 120) la ubicación
sistemática del procedimiento de licitación con negociación dentro de esta sección no es del todo correcta. Y no lo es por dos razones. En primer
lugar, porque dicha sección no regula todos los procedimientos en los que la negociación con los licitadores es obligatoria –a los dos regulados en
la sección habría que añadir el diálogo competitivo y la asociación para la innovación–. Y en segundo lugar, porque en la lógica de la Directiva
2014/24/UE los procedimientos de licitación con negociación y negociado con publicidad son procedimientos netamente diferentes 121).

En el Derecho de la Unión Europea, el procedimiento de licitación con negociación sustituye al procedimiento negociado con publicación de un
anuncio de licitación. El cambio de denominación no es, en nuestra opinión, neutro, y pretende marcar las importantes diferencias que existen
entre este procedimiento y el procedimiento negociado sin publicidad. En este sentido, se había resaltado que la vaga definición de procedimiento
negociado del art. 1(11) (d) de la Directiva 2004/18/CE incluía ambos tipos de procedimiento negociado, aunque se trataba de dos procedimientos
muy diferentes 122). De esta forma, frente al procedimiento negociado sin publicidad, se advierte que el procedimiento negociado con anuncio
previo conlleva publicidad, concurrencia y un grado significativo de transparencia (por ejemplo, en relación al uso y definición de los criterios de
selección y adjudicación). Y se había resaltado que el procedimiento negociado con publicidad no implica una derogación de los principios
generales de la Directiva, sino únicamente una aplicación matizada de los mismos, a la vista de ciertas especialidades de algunas
contrataciones 123). Por todo ello, hubiera sido deseable que en la LCSP/2017 el procedimiento de licitación con negociación y el procedimiento
negociado sin publicidad se regulasen en secciones distintas. En todo caso, la autonomía de un procedimiento frente a otro se refleja en el hecho
de que los supuestos de utilización se regulan ahora de manera claramente diferenciada en los arts. 167 y 168 LCSP/2017, frente a la confusa
aglutinación que contenían los arts. 170 y ss. TRLCSP.

Por lo demás, el Derecho europeo ha tratado de potenciar la utilización de este procedimiento, que se considera clave a la hora de fomentar tanto
la compra pública estratégica como para elevar la baja tasa de licitación transfronteriza 124). De ahí que se regulen con mayor generosidad los
supuestos habilitantes. Y que de forma consecuente se establezcan reglas que tratan de asegurar el respeto a los principios de objetividad, no
discriminación y trato igualitario. La Directiva 2004/18/CE, desde un punto de vista procedimental, se limitaba a establecer: a) la necesidad de
negociar las ofertas; b) la necesidad de respetar el principio de igualdad de trato, de forma que en particular los poderes adjudicadores no podían
facilitar, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventas a determinados licitadores con respecto al resto; c) la posibilidad de que el
procedimiento negociado se desarrolle en fases sucesivas (art. 30). De forma refleja, nuestro Derecho no regulaba el diseño procedimental del
procedimiento 125). Frente a ello, la nueva Directiva introduce ahora un mayor nivel de desarrollo del procedimiento de licitación con negociación,
estableciendo entre otras garantías, la trazabilidad de la negociación, como medio de garantizar la objetividad y transparencia del procedimiento.
Todo ello obliga a que la LCSP/2017 regule el procedimiento licitación con negociación como un procedimiento negociado con publicidad muy
renovado.

Aunque el hecho de que, como ya se ha subrayado, se haya suprimido el procedimiento negociado por razón la cuantía –también con publicidad–
puede hacer que merme su grado de utilización práctica, lo cierto es que la nueva LCSP/2017 fortalece funcionalmente el procedimiento negociado
con publicidad. No sólo se amplían, en consonancia con la Directiva, los supuestos de utilización y se establece una tramitación procedimental que
puede favorecer un uso normalizado del procedimiento, sino que además se perfila mejor su ubicación en la arquitectura procedimental de la
nueva Ley de Contratos. Y es que, como se subrayara en su día 126), resultaba difícilmente explicable que se permitiese el empleo de este
procedimiento más en función de la cuantía que de la naturaleza de la prestación a contratar.

Finalmente, el LCSP/2017 no contiene una definición específica del procedimiento de licitación con negociación. El art. 166.1 LCSP/2017 dispone
que «en los procedimientos con negociación la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras
negociar las condiciones del contrato con uno o varios candidatos». No insistiremos más en el error de concepto que a mi juicio contiene la Ley.
Baste señalar que el procedimiento negociado con publicidad puede conceptuarse como el procedimiento competitivo en el que, tras la celebración
de una fase de selección de candidatos, la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras la
negociación de las ofertas.

2. SUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN CON NEGOCIACIÓN

La Directiva 2014/24/UE establece una regulación común de los supuestos en los que pueden emplearse el procedimiento de licitación con
negociación y el diálogo competitivo. De esta forma, la norma redefine el ámbito de aplicación estos procedimientos con negociación, abarcando
por un lado, «situaciones diversas en las que no es probable que puedan obtenerse resultados satisfactorios de la contratación mediante
procedimientos abiertos o restringidos sin negociación» 127) y, por otro, supuestos en los que por determinados motivos ha fracasado previamente
un procedimiento ordinario.

El procedimiento de licitación con negociación y el diálogo competitivo pueden emplearse por motivos de adaptación, diseño, complejidad o
incapacidad de precisar previamente las condiciones técnicas. Es evidente que existe cierta continuidad con las situaciones en las que la Directiva
2004/18/CE permite el uso de procedimiento negociado con publicación y diálogo competitivo 128). En todo caso, la definición de los supuestos en los
que es posible emplear procedimientos de licitación con negociación y diálogo competitivo están formulados con una innegable laxitud 129). De
hecho, la intención del legislador de la Unión Europea –como ya hemos destacado– es ampliar los supuestos de utilización de estos dos
procedimientos competitivos con negociación. Así se desprende claramente del considerando 42, según el cual, «es realmente necesario que los
poderes adjudicadores gocen de mayor flexibilidad a la hora de elegir un procedimiento de contratación pública que prevea negociaciones». Como
elemento común, en todos estos supuestos el objeto del contrato no puede definirse de forma precisa sin contar con el mercado, lo que hace
imposible bien establecer sus condiciones técnicas, bien el diseño legal o financiero de forma tan precisa que sea posible adjudicar el contrato sin
negociación. Como límite negativo, no debe utilizarse el procedimiento de licitación con negociación ni el diálogo competitivo en los supuestos de
servicios o suministros disponibles en el mercado que pueden ser proporcionados por distintos operadores económicos 130).

Pues, bien además los supuestos señalados en la Directiva 2014/24/UE, supuestos que se amplían a los contratos de concesión de obras y
servicios 131), el legislador español ha introducido un supuesto inédito para la utilización de este procedimiento.

De esta forma, el procedimiento de licitación con negociación podrá utilizarse cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando para dar satisfacción a las necesidades del órgano de contratación resulte imprescindible que la prestación, tal y como se
encuentra disponible en el mercado, sea objeto de un trabajo previo de diseño o de adaptación por parte de los licitadores 132).

b) Cuando la prestación objeto del contrato incluya un proyecto o soluciones innovadoras.

c) Cuando el contrato no pueda adjudicarse sin negociaciones previas debido a circunstancias específicas vinculadas a la naturaleza, la
complejidad o la configuración jurídica o financiera de la prestación que constituya su objeto, o por los riesgos inherentes a la misma.

d) Cuando el órgano de contratación no pueda establecer con la suficiente precisión las especificaciones técnicas por referencia a una
norma, evaluación técnica europea, especificación técnica común o referencia técnica, en los términos establecidos en esta Ley.

e) Cuando en los procedimientos abiertos o restringidos seguidos previamente sólo se hubieren presentado ofertas irregulares o
inaceptables.

f) Cuando se trate de contratos de servicios sociales personalísimos que tengan por una de sus características determinantes el arraigo de la
persona en el entorno de atención social, siempre que el objeto del contrato consista en dotar de continuidad en la atención a las personas
que ya eran beneficiarias de dicho servicio.

En relación con este elenco de supuestos es preciso realizar una serie de observaciones.

En primer lugar, en relación con el supuesto de frustración de un procedimiento ordinario previo –desaparece la referencia al diálogo
competitivo–, se facilita un elenco, que carece de carácter exhaustivo, de supuestos que se incluyen en los conceptos de «oferta irregular» e «oferta
inaceptable» 133). Se considerarán irregulares, en particular, las ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido
fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el órgano de contratación.
Se considerarán inaceptables, en particular, las ofertas presentadas por licitadores que no posean la cualificación requerida y las ofertas cuyo
precio rebase el presupuesto del órgano de contratación tal como se haya determinado y documentado antes del inicio del procedimiento de
contratación [art. 167 e) LCSP/2017]. Las dudas pueden surgir a la hora de deslindar este supuesto de los casos en los que la frustración de un
procedimiento ordinario permite la utilización del procedimiento negociado sin publicidad. Así, es preciso tener en cuenta que el art. 168 a)
LCSP/2017 permite la utilización del procedimiento negociado sin publicidad en los casos de ofertas y solicitudes de participación «inadecuadas». Y
es que existe cierto nivel de solapamiento entre este concepto y el de oferta «irregular» o «inaceptable» contenido en el art. 167 LCSP/2017. Sin
embargo, esta deficiencia técnica no es achacable a la Ley española, sino a la norma europea que se trata de transponer. Como señalaremos más
adelante, en mi opinión, la oferta o solicitud «inadecuada» abarca los supuestos más severos de ofertas «irregulares» e «inaceptables».

En efecto, tras la frustración del procedimiento ordinario, es preciso advertir que el art. 167 LCSP/2017 permite implícitamente que en la
convocatoria del posterior procedimiento con publicidad se puedan modificar las condiciones sustanciales del contrato. Se trata de una muestra
más de la normalización del antiguo procedimiento negociado con publicidad como procedimiento competitivo. La publicación del acuerdo de
licitación garantiza, en todo caso, la concurrencia necesaria. La necesaria transparencia que ésta implica supone un contrapeso al riesgo de
utilización fraudulenta del procedimiento.

En segundo lugar, la Ley española ha introducido un nuevo supuesto de utilización del procedimiento de licitación con negociación: contratos de
servicios sociales personalísimos. No estando incluida esta previsión en el proyecto de Ley, su origen se encuentra en un número significativo de
Enmiendas presentadas en el Congreso 134). En algunas de éstas se proponía incluir la posibilidad de utilización del procedimiento de licitación con
negociación en todos los supuestos de adjudicación de servicios sociales. De esta forma, no puede dudarse que la versión final del precepto late un
cierto equilibrio ya que se trata tomar en consideración la singularidad de ciertos contratos de servicios sociales.

Aunque este concreto supuesto de empleo del procedimiento de licitación con negociación no se encuentra entre el elenco de supuestos que
permiten la utilización del procedimiento de licitación con negociación ex art. 26. 4 a) Directiva 2014/24/UE, no supone infracción alguna del
Derecho de la Unión Europea ya que el art. 76 Directiva 2014/24/UE permite a los Estados miembros establecer normas nacionales para la
adjudicación de los contratos de servicios sociales y otros servicios específicos –enumerados en el anexo XIV de la Directiva– a fin de garantizar
que los poderes adjudicadores respetan los principios de transparencia y de igualdad de trato de los operadores económicos. De esta forma, añade
el precepto, los Estados miembros serán libres de determinar las normas de procedimiento aplicables, siempre que tales normas permitan a los
poderes adjudicadores tener en cuenta la especificidad de los servicios en cuestión. En la medida en que en que el procedimiento de licitación con
negociación es un procedimiento competitivo, la inclusión de este supuesto no plantea, como hemos anticipado, problemas de compatibilidad con
el Derecho de la Unión Europea. Es más, probablemente en buena parte de supuestos no resulte de especial dificultad incardinar el contrato en
cuestión en el resto de supuestos del art. 167 LCSP/2017.

Mayores dificultades a priori puede suscitar la especificidad que resulta de la definición del supuesto, que se concreta en «dotar de continuidad en
la atención a las personas» beneficiarias del servicio social personalísimo. Y es que se introduce así una cuestión que resulta especialmente
controvertida, y que no es otra que considerar que la subrogación de los trabajadores de la empresa saliente bien puede ser un criterio de
adjudicación, bien una condición de ejecución, opciones ambas rechazadas por la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del
Tribunal Supremo 135). Ahora bien, el propio tenor restrictivo del precepto, circunscrito a concretos supuestos de servicios sociales personalísimos
en los que la continuidad de determinado personal del prestador puede asegurar una mayor calidad en la prestación del servicio puede disipar las
dudas. Bien entendido que en el propio diseño de cada procedimiento de contratación en sí se ha de salvaguardar que en todo caso exista una
posibilidad real por parte de los empresarios interesados de resultar adjudicatarios del contrato al contrato. En otro caso, se eliminaría el carácter
concurrencial del procedimiento.

3. PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN CON NEGOCIACIÓN Y DIÁLOGO COMPETITIVO ¿TÉCNICAS INTERCAMBIABLES?

De la actual coincidencia perfecta entre los supuestos en los que procede la utilización del diálogo competitivo y el empleo del procedimiento de
licitación con negociación podría desprenderse que estos constituyen técnicas intercambiables. De hecho, es innegable que existía cierto
solapamiento entre los supuestos habilitantes del diálogo competitivo y del procedimiento negociación con publicación del anuncio de licitación
en la Directiva 2004/18/CE 136). Incluso se llegó a cuestionar si el diálogo competitivo no constituía en puridad un procedimiento negociado con
publicidad comunitaria 137).

En realidad, el hoy procedimiento de licitación con negociación y el diálogo competitivo son procedimientos diferentes porque responden a puntos
de partida y a objetivos distintos, lo que determina sus diferencias de tramitación procedimental 138). El procedimiento de licitación con
negociación es idóneo en los supuestos en el poder adjudicador puede definir con cierta precisión el objeto del contrato, si bien este tiene las
características de diversidad de planteamientos de ejecución y de complejidad que aconsejen la negociación con los proveedores. En cambio, el
diálogo competitivo, el poder adjudicador no está siquiera en condiciones de definir la prestación, de forma que necesita informarse previamente
con el mercado provisor antes de licitar. Sólo finalizado el proceso de diálogo, el poder adjudicador está capacitado para fijar sus condiciones y las
características esenciales de la contratación, convirtiéndose entonces la licitación en un procedimiento formalizado sin negociación 139). Y es que la
finalidad del diálogo será determinar y definir los medios adecuados para satisfacer las necesidades públicas (art. 175.1 LCSP/2017). La diferencia,
por tanto, entre diálogo competitivo y procedimiento de licitación con negociación es que sólo en este último caso el poder adjudicador puede
especificar las características requeridas con carácter previo a la licitación 140). Y desde una perspectiva procedimental, el procedimiento de
licitación con negociación es relativamente más rígido que el diálogo competitivo 141). Existe una expresa prohibición de negociar los criterios de
adjudicación y los requisitos mínimos en el ámbito del procedimiento de licitación con negociación (art. 169.5 LCSP/2017), limitación que no se
recoge expresamente en el ámbito del diálogo competitivo. Es más, como es sabido, durante el diálogo se podrán debatir todos los aspectos del
contrato con los candidatos seleccionados (art. 175.1 LCSP/2017). Además, en el ámbito del diálogo competitivo se permiten, con ciertas cautelas,
negociaciones tras la adjudicación (art. 176.3 LCSP/2017). Estas están prohibidas en el ámbito del procedimiento de licitación con negociación.

De esta forma, los tipos procedimentales no son técnicas totalmente intercambiables aunque la ausencia de una clasificación jerárquica entre los
distintos procedimientos redunde a favor de un incremento de la flexibilidad. Así lo demuestra la práctica en la adjudicación de proyectos de
colaboración-público privada en el ámbito de la Unión Europea, dónde se han utilizado los cuatro procedimientos competitivos disponibles en la
Directiva 2004/18/CE. Generalmente, el procedimiento abierto y el restringido se han utilizado para procedimientos simples, cuando el poder
adjudicador puede especificar todos los requisitos de antemano. En la medida en que los proyectos son más complejos y la necesidad de implicar a
los licitadores para definir las soluciones óptimas crece, los poderes adjudicadores tienden a usar procedimientos más flexibles: diálogo
competitivo y procedimiento de licitación con negociación 142). Del mismo modo, en los supuestos de compra pública innovadora, antes de elegir el
concreto procedimiento, los poderes adjudicadores tendrán que tomar en consideración aspectos tales grado de conocimiento del mercado, si son
necesarios trabajos de investigación y desarrollo, si las especificaciones pueden desarrollarse, si existe necesidad de adquirir la solución a escala
comercial, el número de suministradores potenciales y la estructura del mercado, y el tiempo y los recursos disponibles para la licitación 143).

4. EL CARÁCTER ESENCIAL DE LA NEGOCIACIÓN Y SU CARACTERIZACIÓN

En un contexto normativo en el que el diseño funcional de los procedimientos negociados no era nítido, pues como ya hemos insistido resultaba
discordante su admisibilidad en función únicamente de la cuantía de la prestación, ha resultado hasta cierto punto frecuente la paradójica
circunstancia de que se emplearan procedimientos negociados sin que se habilitara una fase de negociación. Como es sabido, la STJUE de 5 de
octubre de 2000 (C-337/1998) afirmó con rotundidad que «las negociaciones constituyen la característica esencial de un procedimiento negociado
de adjudicación de contratos...». De esta forma, la doctrina ha insistido en que existe una verdadera obligación de negociar cuando se tramita un
procedimiento negociado 144). Interpretación que no sólo ha sido asumida por las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa 145), sino sobre
todo aplicada con el debido rigor por los Tribunales Administrativos de Recurso 146).
En este contexto, resultó sorprende que el art. 29.4 de la Directiva 2014/24/UE introdujera un elemento de distorsión en el diseño del
procedimiento de licitación con negociación, al permitir en determinados supuestos prescindir de ella. Pero como ya hemos explicado en otro
lugar, este apartado se introduce ya en la tramitación de la propuesta de Directiva con la finalidad de dar respuesta a determinadas
particularidades del Derecho inglés, cuya tradición y aproximación cultural a los procedimientos de licitación en nada se parece a la nuestra 147).

La posibilidad de que en determinados supuestos el procedimiento de licitación con negociación pudiera omitir ésta, en todo caso, sí estaba
prevista en el proyecto de LCSP/2017. Sin embargo, se ha eliminado durante la tramitación parlamentaria 148). En este sentido hemos de reconocer
que la posibilidad finalmente suprimida suscitaba un comprensible recelo, ya que si no se emplea con el suficiente rigor podía implicar un
retroceso en el cumplimiento de los principios de transparencia, igualdad y no discriminación que la nueva Ley pretende fortalecer. De esta
forma, siendo fiel a su denominación, en nuestro Derecho la característica esencial del procedimiento de licitación con negociación consiste en la
necesidad de articular una negociación efectiva.

En relación con la caracterización de la negociación, el art. 166.2 LCSP/2017 dispone que el pliego de cláusulas administrativas particulares se
determinarán los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan ser objeto de negociación con las empresas; la descripción de las
necesidades de los órganos de contratación y de las características exigidas para los suministros, las obras o los servicios que hayan de contratarse,
el procedimiento que se seguirá para negociar 149) y los elementos de la prestación objeto del contrato que constituyen los requisitos mínimos que
han de cumplir todas las ofertas 150). En definitiva, la información facilitada será lo suficientemente precisa como para que los operadores
económicos puedan identificar la naturaleza y el ámbito de la contratación y decidir si solicitan participar en el procedimiento 151).

5. LA ARTICULACIÓN PROCEDIMENTAL DEL PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN CON NEGOCIACIÓN

El procedimiento de licitación con negociación se desarrollará de acuerdo a las reglasestablecidas en el art. 169 LCSP/2017.

En primer lugar, el órgano de contratación deberá publicar un anuncio de licitación de acuerdo con lo previsto en el art. 135 LCSP/2017.

En segundo lugar, el procedimiento de licitación con negociación se articula en dos fases: fase de selección de candidatos y fase de adjudicación. El
art. 169 LCSP/2017 remite en este punto a los artículos 160.1, 161, 162, 163 y 164.1 LCSP/2017, que, en el ámbito del procedimiento restringido, se
refieren a la propia caracterización de la fase de selección, a las solicitudes de participación, a la selección de los candidatos, al contenido de las
invitaciones e información a los candidatos, así como al plazo de presentación de las proposiciones –pero únicamente en lo relativo a los
procedimientos sometidos a regulación armonizada– 152).

Dada la existencia de esta fase previa de selección, los poderes adjudicadores podrán limitar el número de candidatos que hayan de ser invitados a
participar en el procedimiento. Permanece invariable el número mínimo de candidatos que se ha de tener intención de invitar, que continúa
siendo tres (art. 169.2 LCSP/2017). Y como tendremos ocasión de explicar con detenimiento, la fase de adjudicación se caracteriza porque se
articulará en tres secuencias: presentación de ofertas iniciales, negociación de las mismas, y presentación de oferta final.

La fase de selección de candidatos finaliza con la invitación a presentar ofertas. La oferta inicial será la base de las negociaciones ulteriores. Los
órganos de contratación, en su caso, a través de los servicios técnicos dependientes 153), negociarán con los licitadores las ofertas iniciales y todas
las ofertas ulteriores presentadas por estos, excepto las ofertas definitivas, con el fin de mejorar su contenido y para adaptarlas a los requisitos
indicados 154) en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos
complementarios. Los límites de la negociación son los requisitos mínimos y los criterios de adjudicación 155).

Por otro lado, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberá advertirse si el procedimiento de negociación se realizará en fases
sucesivas, con reducción de las ofertas. El número de soluciones que lleguen hasta la fase final deberá ser lo suficientemente amplio como para
garantizar una competencia efectiva, siempre que se hayan presentado un número suficiente de soluciones o candidatos adecuados 156) (art. 169.3
LCSP/2017).

Durante el curso de estas negociaciones podrán modificarse las especificaciones técnicas u otra documentación de la contratación siempre que no
se afecten los requisitos mínimos. De esta forma, podrán ir mejorándose las ofertas. El principio de igualdad de trato se proyecta en las siguientes
determinaciones:

a) Durante la negociación, las mesas de contratación y los órganos de contratación velarán porque todos los licitadores reciban igual trato.
En particular no facilitarán, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto
(art. 169.4 LCSP/2017).

b) Los órganos de contratación informarán por escrito de todo cambio en las especificaciones técnicas u otra documentación de la
contratación.

c) Cuando se produzcan cambios en la documentación de la contratación, los poderes adjudicadores darán a los licitadores tiempo suficiente
para que puedan presentar una nueva oferta revisada

d) En el curso del procedimiento, las mesas de contratación y los órganos de contratación cumplirán con su obligación de confidencialidad,
por lo que no revelarán a los demás participantes los datos designados como confidenciales que les haya comunicado un candidato o
licitador sin el previo consentimiento de este. Este consentimiento no podrá tener carácter general, sino que deberá especificar a qué
información se refiere 157).

e) Cuando el órgano de contratación decida concluir las negociaciones, informará a todos los licitadores 158) y establecerá un plazo común
para la presentación de ofertas nuevas o revisadas. La LCSP/2017 adolece en este punto de cierta imprecisión técnica, ya que en realidad
esta oferta tendría la consideración de «oferta final». No obstante, como en estas ocasiones, la redacción procede de la Directiva 2014/24/UE,
que contiene dicho tenor.

f) En el expediente deberá dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas, de las razones para su aceptación o
rechazo y de las ventajas obtenidas en la negociación 159).

g) A petición del licitador que haya presentado una oferta admisible, la mesa de contratación, o, en su defecto, los servicios dependientes del
órgano de contratación, comunicará lo antes posible y en todo caso dentro de los quince días siguientes a la recepción de la solicitud por
escrito de aquel, el desarrollo de las negociaciones 160). El contenido de este inciso, dada su indeterminación, puede plantear importantes
dificultades prácticas. De hecho, el precepto suscita cierta sorpresa, ya facilitar una información demasiado amplia a los licitadores durante
la fase de negociación puede propiciar que ésta devenga ineficaz, o facilitar prácticas colusorias. A mi juicio, el problema radica en la
desafortunada ubicación sistemática del precepto, que puede posibilitar interpretaciones tendentes a admitir que esta información se
facilite antes de la conclusión del procedimiento de licitación.

Sin embargo, dado que la regla procede del art. 55.2 d) de la Directiva 2014/24/UE, a mi juicio parece indudable que el contenido de esta
información ha de facilitarse una vez producida la adjudicación y su virtualidad es r asegurar la tutela efectiva del licitador que no ha sido
adjudicatario. Por ello, dado que ya se ha traspuesto esta norma en el art. 155 LCSP/2017, lo cierto es que el art.171 LCSP/2017 puede resultar
superfluo y distorsionador.

Finalmente, la mesa de contratación verificará que las ofertas definitivas se ajustan a los requisitos mínimos, y que cumplen todos los requisitos
establecidos en el pliego; valorará las mismas con arreglo a los criterios de adjudicación; elevará la correspondiente propuesta, y el órgano de
contratación procederá a adjudicar el contrato. En la fase final del procedimiento, la adjudicación se produce aplicando las reglas ordinarias,
asegurando el mismo nivel de objetividad y transparencia que garantizan el resto de procedimientos competitivos 161).

VI. EL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD PREVIA COMO PROCEDIMIENTO DE UTILIZACIÓN


ESTRICTAMENTE EXCEPCIONAL

1. CONSIDERACIONES GENERALES

La LCSP/2017 configura el procedimiento negociado sin publicidad como una modalidad de los «procedimientos con negociación». En
consecuencia, a este procedimiento se dedican exclusivamente los artículos 166 LCSP/2017, que caracteriza a la categoría y delimita la materia
objeto de negociación, el art. 168 LCSP/2017, relativo a los supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad y el art. 170
LCSP/2017.

El procedimiento negociado sin publicidad previa no es un procedimiento competitivo. Por este motivo, es este el único procedimiento que no es
de transposición obligatoria y tiene carácter excepcional.

Las principales novedades que afectan a este procedimiento se refieren a la reordenación de los supuestos que permiten su utilización. Suprimida
felizmente esta suerte adjudicación directa en que consistía el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, sin embargo no se
han introducidos novedades relevantes el resto de supuestos que habilitan su utilización. Y es que en la Directiva 2014/24/UE se han mantenido, en
lo esencial, sin cambios. Se han introducido algunas matizaciones bien para hacerlos más explícitos, bien para codificar la jurisprudencia del TJUE,
bien para cumplir mejor las obligaciones que impone el ACP o, bien, finalmente, para dotar a la regulación de la suficiente coherencia con otras
reformas introducidas en la normativa contractual. En todo caso, los supuestos relativos a obras complementarias [art. 171 b) TRLCSP] y servicios
complementarios [art. 174 b) TRLCSP] dejan de tener la consideración de supuestos habilitantes de la utilización del procedimiento negociado sin
publicidad, ya que, en determinadas circunstancias, permitirán la modificación del contrato [art. 205.2 a) LCSP/2017] 162).

Por lo demás, la Directiva 2014/23/UE no hace referencia expresa al procedimiento negociado sin publicidad previa, pero sí que prevé en su art.
31.4 que no pueda obligarse a los poderes y entidades adjudicadores a publicar un anuncio de licitación en determinadas circunstancias
coincidentes en buena parte con lo establecido en la Directiva 2014/24/UE.

Por lo demás, también se exigirán ahora nuevas obligaciones procedimentales, que no son sino el reflejo de la regulación que se ha establecido en
el procedimiento de licitación con negociación, reglas que se aplican como veremos por remisión.

2. SUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD

El procedimiento negociado sin publicidad es un procedimiento excepcional. Por ello, los Estados miembros no pueden, so pena de privar a las
Directivas de que se trata de su efecto útil, establecer supuestos de recurso al procedimiento negociado que no estén previstos en las citadas
Directivas ni dotar a los supuestos expresamente previstos por estas Directivas de condiciones nuevas que tengan como efecto facilitar el recurso a
dicho procedimiento 163). Por lo demás, estos supuestos son objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba de que existen realmente
las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumbe a quien quiera beneficiarse de ellas (entre otras, STJUE de 18 de mayo de
1995, Comisión/Italia, C-57/94).

Eliminada la posibilidad de utilizar el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, los supuestos de aplicación de
procedimiento negociado sin publicidad se sistematizan en la LCSP/2017 siguiendo en buena medida el art. 32 de la Directiva 2014/24/UE. Dado
que el elenco de supuestos de utilización en la Directiva 2014/23/UE es mucho más limitado, sólo uno de los apartados del art. 168 –en concreto el
apartado a)– será aplicable en los supuestos de adjudicación de contratos de concesión de obras y de servicios.

Los supuestos de utilización el procedimiento negociado sin publicidad previa son los siguientes:

A) Ausencia de ofertas o solicitudes de participación, o de ofertas o solicitudes de participación adecuadas, en el ámbito de un procedimiento
abierto o restringido previo

Se trata de un supuesto habitual de utilización del procedimiento negociado sin publicidad previa. La principal novedad que se introduce en este
supuesto, en relación con el régimen establecido en el art. TRLCSP, es que tal y como dispone el art. 32 de la Directiva 2014/24/UE se aclara el
concepto de oferta y de solicitud de participación «no adecuada».

En efecto, el art. 168 a) 1.ª LCSP/2017 establece que se considerará que una oferta no es adecuada cuando no sea pertinente para el contrato, por
resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del órgano de contratación
especificados en los pliegos que rigen la contratación 164). Por su parte, se considerará que una solicitud de participación no es adecuada si el
empresario de que se trate ha de ser o puede ser excluido en virtud de los motivos establecidos en la LCSP/2017 o no satisface con los criterios de
selección establecidos por el órgano de contratación 165). Se introducen así ambos conceptos con carácter fuertemente restrictivo.

El debate sobre la posibilidad de interpretar el concepto «oferta inadecuada» en unos términos más o menos amplios se planteó en el supuesto que
resolvió la STJUE de 4 de junio de 2009, C250/07. En aquel litigio la Comisión sostuvo la tesis de que sólo una oferta que no satisfaga claramente las
necesidades de la entidad contratante queda comprendida en la categoría de «inadecuadas». De esta forma, otras discrepancias, de naturaleza
menos grave, podrían justificar el rechazo de una oferta, pero no podrían convertirla en «inadecuada» ni, por tanto, abrir la vía para que una
entidad contratante adjudique el contrato sin tramitar un procedimiento de licitación ordinario 166). El Tribunal, parece decantarse por esta
interpretación que trata de restringir al máximo la posibilidad de utilizar del procedimiento negociado sin publicidad, aunque no lo hace –a mi
juicio– de forma suficientemente rotunda 167).

En todo caso, existe cierto nivel de solapamiento entre este supuesto de aplicación del procedimiento negociado y el supuesto de habilitante del
procedimiento de licitación con negociación y diálogo competitivo previsto en el art. 167 e) LCSP/2017 («ofertas irregulares» y «ofertas
inaceptables), si bien el origen de la confusión conceptual procede de las propias Directivas europeas. A mi juicio, sólo los casos en los que bien las
ofertas incumplan de forma grave los pliegos o bien los operadores económicos carezcan de aptitud pueden ser reconducibles a procedimientos de
negociación sin publicidad.

La utilización de este supuesto se rodea en el Derecho europeo de una cautela adicional. Como es tradicional, en estos casos no podrán modificarse
sustancialmente las condiciones iniciales del contrato. La finalidad de este límite es la evitar el burdo fraude que supondría convocar un
procedimiento abierto o restringido con unas condiciones inasumibles a las que no concurre ningún empresario, y posteriormente modificar y
adjudicar por el procedimiento negociado sin concurrencia 168). La Directiva ahora establece que la modificación de una condición inicial puede
considerarse sustancial, en particular, si la condición hubiera permitido considerar adecuadas las ofertas presentadas en el marco del
procedimiento con publicación previa o hubiera permitido presentar ofertas a licitadores distintos de los participantes en el procedimiento
inicial 169). En este contexto, la LCSP/2017 realiza un importante esfuerzo para aclarar, de forma no exhaustiva, qué se entiende por modificación
inicial de las condiciones del contrato. En este sentido, tal y como se desprende del art. 168.a)1.ª se producirá dicha modificación si se incrementa
el presupuesto base de licitación o se modifica el sistema de retribución 170).
Por lo demás, se mantiene la obligación de enviar un informe a la Comisión Europea cuando ésta así lo solicite.

A) Obras, suministros o servicios que sólo pueden ser encomendadas a un empresario determinado

El nuevo apartado a) del art. 168 LCSP/2017 sustituye al art. 170 d) TRLCSP, que permite el uso del procedimiento negociado sin publicación de un
anuncio de licitación cuando por razones técnicas o artísticas o por cualquier otra razón relacionada con la protección de derechos de
exclusividad, el contrato sólo pueda encomendarse a un operador determinado.

La LCSP/2017 regula con mayor exhaustividad el supuesto de hecho. De esta forma, las razones por las que las obras, los suministros o servicios
solo pueden ser proporcionados por un único operador económico son las siguientes:

a) Que el objetivo de la contratación sea la creación o adquisición de una obra de arte o actuación artística única no integrante del
Patrimonio Histórico Español.

b) Que no exista competencia por razones técnicas,

c) Que deban protegerse derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual o industrial.

La LCSP/2017 añade que las excepciones relativas a razones técnicas y derechos exclusivos solo se aplicarán cuando no exista alternativa o
sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para
adjudicar el contrato. Esta cautela, prevista tanto en la Directiva 2014/23/UE como en el Directiva 2014/24/UE, intenta evitar es que la situación de
exclusividad haya sido creada por el propio órgano de contratación con vistas al futuro procedimiento de contratación.

En todo caso, siempre que se trate de recurrir al procedimiento negociado sin publicidad porque sólo exista objetivamente un operador económico
que pueda ejecutar el contrato, los poderes adjudicadores que se acojan a esta excepción deben motivar por qué no existen otras alternativas,
como por ejemplo la utilización de otros canales de distribución incluso fuera del Estado miembro del poder adjudicador o la toma en
consideración de obras, suministros o servicios desde el punto de vistan funcional 171). De esta forma, es evidente que la aplicación de este supuesto
es fuertemente restrictivo, porque en la mayor parte de los casos la única evidencia positiva de que no existe un operador económico distinto al
seleccionado pasará por acreditar que en procedimientos similares con publicidad no se han recibido otras ofertas 172). En todo caso, ha de tenerse
en cuenta que la exclusividad ha de predicarse con carácter objetivo, y que en ningún caso puede razonarse en la incapacidad del poder
adjudicador de conocer el mercado 173).

Realizadas estas consideraciones generales, es preciso realizar algunas matizaciones en cada uno de los supuestos en los que la prestación sólo
puede ser proporcionada por un operador económico concreto.

En relación con los supuestos de creación o adquisición de una obra de arte o actuación artística «única», la nueva redacción aclara que es
indiferente que la obra se encuentre ya realizada o se trate de contratar a un artista determinado para su realización 174). Por lo demás, y como
novedad destacada, se excluye expresamente la utilización de este supuesto para la adquisición de bienes integrantes del Patrimonio Histórico
Español 175), cuya adquisición, en virtud de la disposición adicional séptima, se regulará por su normativa específica.

Por lo demás, no se despeja la duda de cuándo podrá entenderse que la obra de arte no tiene equivalente, a los efectos de poder utilizar el
procedimiento negociado. En este sentido, se ha defendido que puede presumirse que un trabajo artístico no tiene equivalente cuando su valor
comercial es superior al ordinario 176).

Por otro lado, cuando la situación de exclusividad se deba a razones técnicas, éstas deben definirse y justificarse rigurosamente para cada caso
concreto. Entre estas razones cabe citar la práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la
necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que sólo estén a disposición de un único operador económico.
También pueden derivarse razones técnicas de los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse a fin
de garantizar la idoneidad de las obras, suministros o servicios que vayan a contratarse 177).

En todo caso, la carga de la prueba de que existe una causa de exclusividad técnica corresponde al poder adjudicador 178).

Finalmente, en los casos en los que deban protegerse derechos exclusivos 179), el procedimiento negociado solo puede justificarse cuando sólo
exista un operador económico que puede proporcionar la prestación. No basta con que los productos estén protegidos por derechos exclusivos; es
necesario además que sólo puedan ser fabricados o entregados por un proveedor determinado (STJUE de 3 de mayo de 1994, C-328/92, Comisión
contra España) 180).

A) Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado, o cuando la ejecución deba de ir acompañada de medidas de seguridad
especiales

Este precepto se corresponde con el art. 170 f) TRLCSP. Baste señalar al respecto que el art. 15.3 de la Directiva 2014/24/UE permite excluir de su
ámbito aplicación este tipo de contratos.

A) Ausencia de ofertas regulares o aceptables, en el ámbito de un procedimiento abierto o restringido previo.

En los contratos de obras, suministros y servicios, podrá utilizarse el procedimiento negociado sin publicidad en los casos en que dé la situación a
que se refiere la letra e) del artículo 167 LCSP/2017 181), siempre y cuando en la negociación se incluya a todos los licitadores que, en el
procedimiento antecedente, hubiesen presentado ofertas conformes con los requisitos formales del procedimiento de contratación, y siempre que
las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente, sin que en ningún caso se pueda incrementar el precio de licitación ni
modificar el sistema de retribución 182).

Desde un punto de vista sustantivo, el riesgo de fraude se elimina ya que en estos casos sólo pueden presentar ofertas los candidatos o licitadores
que previamente respondieron al anuncio de licitación del procedimiento ordinario. Para algunos autores, no obstante, si todas las ofertas son
inaceptables y/o irregulares, no queda claro por qué a estos licitadores se les dará el privilegio de un asegunda oportunidad sin competencia,
posibilidad que no se permite potenciales licitadores que no presentaron ofertas inaceptables o irregulares en la primera ocasión 183). De hecho,
algunas enmiendas presentadas en el Congreso iban encaminadas a eliminar este supuesto de aplicación del procedimiento negociado sin
publicidad. En todo caso, siempre tendrá abierta el órgano de contratación la posibilidad de utilizar el procedimiento de licitación con negociación
en estos supuestos. También de emplear un procedimiento de licitación ordinario.

A) En los casos de contratos de obras, suministros y servicios cuando sea estrictamente necesario por razones de urgencia imperiosa

No existen novedades en la descripción de este supuesto. En todo caso, en coherencia con el carácter excepcional de este procedimiento, la
jurisprudencia ha hecho una interpretación muy estricta del concepto de «imperiosa urgencia». Así, se requieren tres requisitos acumulativos: la
existencia de un acontecimiento imprevisto, de una imperiosa urgencia incompatible con los plazos establecidos en otros procedimientos y, por
último, de una relación de causalidad entre el acontecimiento imprevisto y la imperiosa urgencia que del mismo se deriva [entre otras, STJUE de
18 de noviembre de 2004, C-126/03, Comisión contra Alemania].

Por lo demás, no es posible utilizar el procedimiento negociado sin publicidad si la imperiosa urgencia no es incompatible con los plazos
establecidos en el marco de la tramitación urgente 184). Tampoco lo es cuando la urgencia deriva de dificultades en la aprobación de los proyectos
originadas por el cumplimiento de los trámites establecidos en el Derecho nacional 185).

A) En el caso de contratos de suministros, cuando se trate de contratos de investigación y desarrollo, contratos cuyo objeto sean suministros
adicionales y compras de suministros cotizados.

La nueva Directiva no ha introducido cambios de contenido en relación con los supuestos descritos, aunque, en todo caso, se introducen algunas
mejoras de redacción respecto a la Directiva que se deroga. Por su parte, el LCSP/2017 se limita a recoger casi en su literalidad el texto de las
Directiva.

En el caso de los contratos de investigación y desarrollo 186), ha de advertirse que en este caso el procedimiento de licitación con negociación sólo
puede usarse cuando lo que se pretende adquirir es un prototipo. De esta forma, los contratos adjudicados con arreglo a la presente disposición no
incluirán la producción en serie destinada a establecer la viabilidad comercial del producto o a recuperar los costes de investigación y desarrollo.

Por otro lado, en lo referente a «entregas adicionales» la nueva norma deja de hacer referencias a entregas «complementarias», lo que guarda
mayor fidelidad terminológica con la versión inglesa de la Directivas 2004/18/CE y 2014/24/UE y probablemente sea más expresiva del supuesto
descrito. De esta forma, podrá emplearse el procedimiento negociado sin publicidad en el caso de entregas adicionales efectuadas por el proveedor
inicial que constituyan, bien una reposición parcial de suministros o instalaciones de uso corriente, bien una ampliación de suministros o e
instalaciones existentes, si el cambio de proveedor obligase al órgano de adjudicación a adquirir suministros con características técnicas
diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas. La duración de tales
contratos, no podrá «por regla general» ser superior a tres años.

En todo caso, hay que tener en cuenta que, si se cumplen determinados requisitos, podrá modificarse el contrato para la adquisición de
suministros adicionales [art. 205.2 a) LCSP/2017].

Finalmente, en relación con la adquisición de suministros en merados organizados, el considerando 50 Directiva 2014/24/UE aclara que los
mercados de productos básicos incluyen las plataformas para productos básicos como los productos agrícolas, las materias primas y los
intercambios energéticos, siempre que la estructura comercial multilateral regulada y supervisada garantice de forma natural los precios del
mercado.

A) Adquisiciones de suministros y servicios en condiciones especialmente ventajosas.

Frente a la Directiva 2004/18/CE, la Directiva 2014/24/UE hace referencia a la posibilidad de adquirir no sólo suministros, sino también servicios en
condiciones especialmente ventajosas, ya sea a un proveedor que cese definitivamente de su actividad comercial ya sea a un administrador en
procedimiento de insolvencia o en virtud de un convenio con los acreedores o de un procedimiento de la misma naturaleza existente en las
disposiciones legales o reglamentarias nacionales. Ambos supuestos se recogen ahora en los apartados 3.º c) y d) del art. 168 LCSP/2017.

A) Supuestos especiales en el caso de contratos de servicios: Concursos de proyectos.

El procedimiento negociado sin publicidad podrá emplearse igualmente en el supuesto de que el contrato en cuestión sea la consecuencia de un
concurso de proyectos y, con arreglo a las normas aplicables, deba adjudicarse al ganador. En caso de que existan varios ganadores, se deberá
invitar a todos ellos a participar en las negociaciones. En relación con la descripción de este supuesto no se han incluido modificaciones respecto
al art. 174 d) TRLCSP.

A) Obras y servicios adicionales ya previstos en la documentación contractual

El procedimiento negociado sin publicación previa podrá utilizarse en el caso nuevas obras o servicios que consistan en la repetición de otros
similares adjudicados al mismo contratista mediante alguno de los procedimientos de licitación regulados en la LCSP/2017 previa publicación del
correspondiente anuncio de licitación, siempre que se ajusten a un proyecto base que haya sido objeto del contrato inicial adjudicado por dichos
procedimientos. Como novedad respecto al precedente normativo, se añade que en dicho proyecto de base se mencionarán el número de posible s
obras y servicios adicionales y las condiciones en que serán adjudicados.

La posibilidad de hacer uso de este procedimiento deberá estar indicada en el contrato inicial y el importe de las nuevas obras o servicios habrá
debido tenerse en cuenta al calcular el valor estimado del contrato inicial. Únicamente se podrá utilizar ese procedimiento durante un periodo de
tres años a partir de la celebración del contrato inicial. La fecha de celebración del contrato equivale a formalización del contrato inicial y no en el
sentido de la finalización de las obras que son objeto del contrato 187).

En todo caso, hay que tener en cuenta que, si se cumplen determinados requisitos, podrá modificarse el contrato para la contratación de obras y
servicios adicionales [art. 205.2 a) LCSP/2017].

3. ASPECTOS PROCEDIMENTALES

El art. 170 LCSP/2017 se ocupa de regular las especialidades en la tramitación del procedimiento negociado sin publicidad.

Según este precepto, los órganos de contratación tramitarán el procedimiento negociado sin publicidad con arreglo a las normas que establece el
artículo 169 LCSP/2017, en todo lo que resulten de aplicación según el número de participantes que concurran en cada caso, a excepción de lo
relativo a la publicidad previa.

El precepto añade que cuando únicamente participe un candidato, la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación, siempre y
cuando sea posible, deberá negociar con él en los términos que se señalan en el apartado 5 del artículo 169.5 LCSP/2017. Es decir, negociarán las
ofertas iniciales y todas las ofertas ulteriores, para mejorar su contenido y para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas
administrativas particulares y en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios.

Como puede advertirse, habrá supuestos en los que la aplicación de estas reglas plantee dificultades, especialmente cuando sólo sea posible la
adjudicación a un licitador. De hecho, la Directiva 2014/24/UE no prevé que se apliquen en el ámbito del procedimiento negociado sin publicidad
las reglas del procedimiento de licitación con negociación, si bien es una opción que legítimamente puede adoptar el Derecho nacional.

Finalmente, tal y como dispone el art. 326.1 LCSP/2017, en los procedimientos negociados en que no sea necesario publicar anuncios de licitación
la constitución de la mesa será potestativa para el órgano de contratación, salvo cuando se fundamente en la existencia de una imperiosa urgencia
prevista en la letra b) 1.ª del artículo 168, en el que será obligatoria la constitución de la mesa. En el proyecto de Ley, la constitución de la mesa era
potestativa en todos los procedimientos negociados sin publicidad 188). No obstante, una de las enmiendas presentadas en el Congreso buscaba
otorgar carácter obligatorio a la constitución de la mesa en todo tipo de procedimientos 189). La solución de compromiso alcanzada implica la
obligatoria constitución de la mesa en aquel supuesto que resulta más asimilable a una contratación ordinaria, dada la ausencia de especificidad
tanto del objeto del contrato como de las condiciones del mercado que lo ha de proveer.

VII. ¿EL FORTALECIMIENTO DEL DIÁLOGO COMPETITIVO?


1. CONSIDERACIONES GENERALES Y CARACTERIZACIÓN

Como establece con precisión el art. 172 LCSP/2017, en el diálogo competitivo la mesa especial de diálogo competitivo dirige un diálogo con los
candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y
que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta. Cualquier empresa interesada podrá presentar una solicitud de
participación en respuesta a un anuncio de licitación, proporcionando la información y documentación para la selección cualitativa que haya
solicitado el órgano de contratación.

El diálogo competitivo constituyó una de las novedades introducidas por la Directiva 2004/18/CE. En aquel momento se trató de incorporar un
procedimiento lo suficientemente flexible, pero también transparente, que superase la recurrente crítica de la ausencia de flexibilidad de los
procedimientos ordinarios 190). Aunque su transposición era facultativa, progresivamente fue ido incorporando a las normas sobre contratación
pública de los Estados Miembros 191), sin que ello implicara, en modo alguno, que todos los Estados hicieran uso de él

Sea como fuere, en el diseño de la Directiva 2004/18/CE el diálogo competitivo era un procedimiento excepcional, ya que los poderes públicos sólo
podían adjudicar contratos a través del diálogo competitivo en los supuestos de contratos particularmente complejos. Sin embargo, este
procedimiento no gozó de la aplicación práctica esperada. La coyuntura económica de los años que precedieron a la elaboración de las Directivas
de 2014 no favoreció su utilización 192). Pero, además, la redacción de alguno de los preceptos que la regulaban era tan oscura, que las
interpretaciones realizadas en los distintos Estados miembros han sido diferentes 193). Al margen de estos obstáculos jurídicos, la ausencia de
entornos de confianza entre poderes adjudicadores y operadores económicos puede dificultar que las empresas destinen ideas y recursos a este
procedimiento. Por otro lado, la inexperiencia de los poderes adjudicadores, dado que es un procedimiento relativamente reciente, habría
impedido que se extraiga de él su completo potencial 194). Finalmente, la larga duración de la tramitación de este procedimiento puede resultar
disuasoria. Por todo ello, no ha de causar perplejidad la baja tasa de utilización del diálogo competitivo. De hecho, en el Libro Verde que precedió a
la elaboración de las Directivas de 2014 se plantea la posibilidad de que el diálogo competitivo pudiera ser modificado o incluso eliminado 195).

Sea como fuera, en la regulación que finalmente introduce la Directiva 2014/24/UE se pretende fortalecer el diálogo competitivo eliminando al
menos los obstáculos jurídicos, ligados a la inseguridad jurídica, de la que adolecía la anterior regulación.

Así, desde el punto de vista procedimental, el diálogo competitivo se caracteriza tanto por incorporar una fase de selección de candidatos, como
por implicar un diálogo entre el poder adjudicador y los candidatos admitidos. El diálogo competitivo se ha caracterizado por constituir un
procedimiento que incorpora caracteres, por un lado, del procedimiento restringido y, por otro, del procedimiento de licitación con
negociación 196). El diálogo competitivo se diferencia del procedimiento restringido por el hecho de que se permiten las negociaciones sobre
cualquier aspecto del contrato y se distingue del procedimiento de licitación con negociación por el hecho de que las negociaciones se concentran
en una fase especial del procedimiento 197), la fase determinación del objeto contractual. De esta forma y a diferencia de otros procedimientos, en
el diálogo competitivo la concurrencia se abre para que los interesados puedan proponer las alternativas que pueden satisfacer las necesidades
del poder adjudicador.

Por lo demás, la utilización del diálogo competitivo ha sido bastante irregular en nuestro Derecho 198), por lo que el contexto de la aprobación de
las Directiva 2014/24/UE primero, y de la LCSP/2017 después, puede propiciar la introducción del marco jurídico que favorezca su utilización
efectiva. Y en este contexto, como veremos, la LCSP/2017 no se ha limitado a introducir las modificaciones a las que le obligaba el Derecho
Europeo, sino que también ha introducido algunos desarrollos adicionales que resultan de gran interés.

2. LA INCORPORACIÓN EN LA LCSP/2017 DE LAS NOVEDADES POR LA DIRECTIVA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA

En coherencia con la ampliación de supuestos de utilización del diálogo competitivo operada por la Directiva 2014/24/UE, el art. 172.3 LCSP/2017
dispone que el procedimiento de diálogo competitivo podrá utilizarse en los casos enumerados en el art. 167 LCSP/2017, o lo que es mismo, en los
supuestos de utilización del procedimiento de licitación con negociación. Sin embargo, a mi juicio esta correspondencia perfecta entre el ámbito de
aplicación de uno y otro supuesto no es totalmente oportuna. Por un lado, siguiendo fielmente la Directiva, el diálogo competitivo podrá utilizarse
en los casos en los que previamente se hubieran presentado ofertas irregulares o inaceptables en el seno de un procedimiento ordinario, supuesto
que difícilmente podrá canalizarse a través de un procedimiento tan complejo como el diálogo competitivo. Por otro lado, y en este aspecto el
déficit obedece en exclusiva a nuestro Derecho interno, la remisión debiera haber excluido la adjudicación de determinados servicios sociales
personalísimos [art. 167 f)], ya que la licitación de estos contratos a través de diálogos competitivos –en atención especialmente a los intereses que
pretende proteger la norma– puede resultar disfuncional.

Al margen de todo ello, aunque la estructura procedimental del diálogo competitivo no ha experimentado modificaciones, en el Derecho europeo
se han introducido algunas matizaciones de interés. Las novedades pueden sintetizarse en cuatro aspectos.

En primer lugar, en virtud de la remisión que efectúa el art. 174 LCSP/2017, se establece en treinta días el plazo mínimo para la recepción de las
solicitudes de participación contados a partir de la fecha de envío del anuncio de licitación a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea.

En segundo lugar, se dispone que en el anuncio de licitación o en un documento descriptivo los órganos de contratación darán a conocer y
definirán los criterios de adjudicación elegidos 199) (art. 174.1 LCSP/2017). De esta forma, la norma parece requerir que en el documento descriptivo
se incluya algo más que una mera enumeración de los criterios de adjudicación, exigiendo un cierto nivel de concreción de los mismos. Por lo
demás, también se incorpora como novedad la exigencia de que los poderes adjudicadores en el anuncio o en el documento descriptivo faciliten
«un plazo de ejecución aproximado» –ha de entenderse del desarrollo del diálogo– con la finalidad de que las empresas puedan organizar la
disponibilidad de los medios a tal fin 200).

En tercer lugar, se refuerzan las garantías relativas a la confidencialidad. Como medida tendente a proteger los derechos de propiedad intelectual,
el art. 29.3 de la Directiva 2004/18/CE ya establecía que «los poderes adjudicadores no podrán revelar a los demás participantes las soluciones
propuestas por un participante u otros datos confidenciales que éste les comunique sin previo acuerdo de éste». El art. 30.3 Directiva
2014/24/UE añade ahora que el acuerdo por el que los candidatos o licitadores permiten revelar a los demás participantes las soluciones
propuestas u otros datos confidenciales no podrá adoptar la forma de una renuncia general, sino que deberá referirse a la comunicación
intencionada de la información específica. Se trata de asegurar así que los operadores económicos tienen la oportunidad de valorar las
consecuencias de facilitar o no información específica, en respuesta a una preocupación extendida entre los operadores económicos, poco
propensos a participar en este tipo de procedimientos que pudieran conllevar la revelación de sus secretos comerciales 201). Desde una perspectiva
teórica, se había dudado de la admisibilidad de la incorporación en los pliegos de cláusulas a través de las cuales el poder adjudicador se
reservaba el derecho a revelar cierta información 202). La nueva redacción de la Directiva hace ya inaceptable esta interpretación. En este sentido,
el art. 175.2 LCSP/2017 incorpora la nueva norma por remisión al art. 169.7 LCSP/2017.

Y finalmente, como novedad más significativa, se permite la negociación de los términos del contrato con el licitador finalmente elegido,
incrementando el margen de maniobra de los poderes adjudicadores. Según el art. 183.3 TRLCSP ( art. 29.7 Directiva 2004/18/CE), a petición del
órgano de contratación, el licitador cuya oferta se considere económicamente más ventajosa podrá verse obligado a aclarar aspectos de su oferta o
a confirmar los compromisos que ella figuran. Pero ahora art. 176.3 LCSP/2017 ( art. 30.7 de la Directiva 2014/24/UE) reconoce que la mesa podrá
llevar a cabo «negociaciones» con el licitador que haya presentado la oferta que presente la mejor relación calidad-precio, «con el fin de confirmar
compromisos financieros u otras condiciones contenidas en la oferta, para lo cual se ultimarán las condiciones del contrato». Como límite, las
modificaciones no han de dar lugar a que se modifiquen materialmente aspectos fundamentales de la oferta o de la licitación pública, en particular
las necesidades y los requisitos establecidos en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo, y no puede conllevar un riesgo de
falseamiento de la competencia ni tener un efecto discriminatorio. Como puede fácilmente advertirse, la definición de «aspectos fundamentales de
la oferta», tiene un carácter vago e impreciso. Y los controles establecidos –riesgo de falseamiento de la competencia o discriminación– entrañan
conceptos con un alto grado de discrecionalidad en su interpretación 203).

La posibilidad de admitir o no negociaciones con el licitador seleccionado había sido objeto de atención doctrinal recurrente 204). La solución
normativa que finalmente se ha alcanzado –permitir estas negociaciones– parece estar claramente relacionada con la dificultad en el contexto
económico actual de obtener compromisos de financiación estables antes de la elección del adjudicatario 205). En este sentido, algunos estudios
habían puesto de manifiesto que la crisis financiera hacía problemática la utilización del diálogo competitivo, ya que, por un lado, las empresas
son incapaces de comprometer financiación antes del cierre del diálogo pero, por otro, la oferta debe precisarse antes de la adjudicación (y, por
tanto, antes de conocer las condiciones de financiación). En la práctica, ello ha provocado amplios ajustes de la oferta seleccionada después de la
confirmación de las condiciones de financiación, lo que lo que podría dudarse que fuera totalmente de acorde con la Directiva 2004/18/CE. Aun así,
se ha señalado que la mayor parte de poderes adjudicadores han adoptado una posición pragmática y permitían la modificación de las ofertas
seleccionadas si era necesario para reflejar los términos de las condiciones de financiación, en la medida en que tales ajustes no modificasen
aspectos sustanciales de la oferta, distorsionasen la competencia o se discriminación entre los licitadores 206). Por tanto, la nueva regulación no
supone sino el reconocimiento de una realidad que parece hasta cierto punto consolidada en determinados Estados de la Unión Europea.

Finalmente, existe un concreto apartado en el que, a nuestro juicio, la incorporación del Derecho europeo no ha sido especialmente afortunada. Se
trata del art. 175.4 LCSP/2017, según el cual, «a petición del licitador que haya sido descartado en la fase de diálogo, la mesa informará lo antes
posible y en todo caso dentro de los quince días siguientes al de recepción de la solicitud por escrito de aquel del desarrollo del dialogo con los
licitadores». Pues bien, los preceptos a transponer [ art. 55.2 y 3 Directiva 2014/24/UE y 40 Directiva 2013/23/UE] disponen que el licitador
que puede solicitar esta información es precisamente el licitador que ha presentado una oferta admisible, es decir, en otros términos, el licitador
que no ha sido descartado. Por lo demás, al igual que el art. 171 LCSP/2017, este apartado puede resultar superfluo y distorsionador 207), ya que
podría interpretarse que esta información pudiera solicitarse durante el desarrollo del diálogo, lo que parece no se acomoda en absoluto al texto
de la Directiva.

3. OTRAS NOVEDADES

Al margen de estas exigencias del Derecho europeo, la nueva LCSP/2017 introduce algunas modificaciones de interés.

En primer lugar, las referencias del TRLCSP al órgano de contratación se sustituyen por referencias a la «mesa especial de diálogo competitivo» o
la mesa, por lo que la norma adquiere mayor calidad técnica 208).

En segundo lugar, expresamente se reconoce que el órgano de contratación podrá acordar en el documento descriptivo la aplicación de los
dispuesto en los apartados 4 y 5 del art. 234 –relativos a los precios máximos– a los contratos que se adjudiquen mediante diálogo competitivo.
Aunque el contenido prescriptivo de este apartado es bastante débil, permite otorgar visibilidad a esta posibilidad, sumamente oportuna en el
ámbito de este procedimiento.

En tercer lugar, se desarrolla la previsión de la Directiva 2014/24/UE, según la cual los poderes adjudicadores podrán prever primas o pagos para
los participantes en el diálogo. Esta medida incentivadora del uso eficaz del diálogo competitivo, prevista ya en el Directiva 2004/18/CE, se
reconocía en el art. 179.2 TRLCSP. Pero esta vez el legislador no se ha limitado a recoger el tenor literal de la norma europea. Antes al contrario,
dispone ahora el art. 173 LCSP/2017 que con el objetivo de fomentar la participación de las empresas que puedan ofrecer las soluciones más
apropiadas e innovadoras, los órganos de contratación podrán establecer en el documento descriptivo primas o compensaciones para todos o
algunos de los participantes en el diálogo.

En el supuesto de que no se reconozcan primas o compensaciones para todos los participantes, éstas se reconocerán a los que obtuvieron los
primeros puestos en el orden de clasificación de las ofertas. Las cantidades que se fijen deberán ser suficientes para el cumplimiento del objetivo
mencionado en el párrafo anterior 209).

Señalan TELLES y BULTER que el establecimiento de estas medidas de este tipo ayudaría a que el diálogo competitivo fuera un procedimiento más útil
y fácil de emplear 210). Así, compensar por el desarrollo de soluciones, incluso aunque no se trate de los costes totales, lanza el mensaje al mercado
de que el órgano de contratación es serio en el proceso mitigando el riesgo de percepción de que sólo busca consultoría gratuita bajo la apariencia
de un diálogo competitivo 211).

Por lo demás, interesa destacar que no se han fijado plazo de recepción de las solicitudes de participación para los supuestos de contratos no
sujetos a regulación armonizada, ya que no existe remisión a art. 161.3 LCSP/2017. A mi juicio, la introducción de un plazo de este tipo, aunque
reduciría la flexibilidad, incrementaría la seguridad jurídica y, por tanto, una concurrencia más efectiva.

VIII. BIBLIOGRAFÍA

ARROWSMITH, S. (2002) «The EC Procurement Directives, National Procurement Policies and Better Governance: The Case for a New Approach»,
European Law Review, núm. 27.

ARROWSMITH, S. (2011) «The Public Sector Directive 2004/18/ -Contract award procedures» en Arrowsmith (ed.), Introduction to EU Procurement Law,
www.nottingham.ac.uk..

ARROWSMITH, S. (2012) «Modernising the EU’s public procurement regime: a blueprint for real simplicity and flexibility». Public Procurement Law
Review, 21.

ARROWSMITH, S./LINARELLI, J./ WALLACE, D. (2000), «Regulating Public Procurement. National and International Perspectives», Kluwer Law
International, 8.

BATET JIMENEZ, M.P. (2017) «El procedimiento simplificado en el P LCSP/2017», en Legal Today, http://www.legaltoday.com/blogs/transversal/blog-
administracion-publica/el-procedimiento-abierto-simplificado-en-el-p LCSP/2017.. Fecha de consulta: 1/10/2017.

BERNAL BLAY, M.A. (2016) «La simplificación de la contratación pública», Formigal, 19 de septiembre.

BLANCO LÓPEZ, F. (2011) «El procedimiento negociado de adjudicación de los contratos administrativos. La negociación como elemento esencial y
configurador del procedimiento», Revista Contratación Administrativa Práctica N.º 111.

BLANCO LÓPEZ, F. (2013) «La oferta anormalmente baja en la contratación pública. La oferta inaceptable», Revista de Estudios Locales, núm. 161.

BLANCO LÓPEZ, F. (2016) «Propuesta de regulación legal del procedimiento abierto simplificado», en www.obcp.es, disponible en
http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.217/relcategoria.208/relmenu.3/chk.7ee992bed268100aa18c4516fc02217e. Fecha de
consulta: 1/10/2017.

CARBONERO GALLARDO, J.M, (2010) La adjudicación de los contratos públicos. Procedimientos de adjudicación de los contratos administrativos y otros
contratos del sector público, La Ley.
CERRILLO I MARTINEZ, A. (2014) El principio de integridad en la Contratación pública, Aranzadi, Cizur Menor.

CHINCHILLA MARÍN, C. (2006) «El nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado», REDA, núm. 132.

DAVEY, J. (2014) «Procedures Involving Negotiation in the New Public Procurement Directive: Key Reforms to the Grounds For Use and the
Procedural Rules», PPLR, 3.

DE MARS, SYLVIA/CRAVEN, RICHARD (2012), «An analysis of competitive dialogue in the EU», en ARROWSMITH /Treumer (Ed.), Competitive Dialogue in EU
Procurement, Cambridge.

GALLEGO CÓRCOLES, I. (2014) «Los procedimientos de adjudicación en la nueva Directiva sobre contratación pública», en GIMENO FELIÚ (dir.)
Observatorio de los Contratos Públicos 2013, Aranzadi.

GALLEGO CÓRCOLES, I. (2015) «La modificación de los contratos públicos en la cuarta generación de Directivas sobre contratación pública», en GIMENO
FELIÚ et al. (2015), Las nuevas Directivas de Contratación Pública, Aranzadi.

GALLEGO CÓRCOLES, I. (2017 c). «Breves notas sobre el uso de medios electrónicos en la contratación pública», en MARTÍN DELGADO (dir.), La reforma de
la Administración electrónica: una oportunidad para la innovación desde el Derecho, INAP.

GALLEGO CÓRCOLES, I. (2017a) «Contratación pública e innovación tecnológica», REDA, núm. 184.

GALLEGO CÓRCOLES, I. (2017b) «La utilización del procedimiento negociado sin publicidad por razones de exclusividad técnica», Contratación
Administrativa Práctica, 2017, núm. 149.

GIMENO FELIÚ, J. M. (2010) «La Ley de Contratos del Sector Público: ¿una herramienta eficaz para garantizar la integridad? Mecanismos de control de
la corrupción en la contratación pública», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 147.

GIMENO FELIÚ, J. M. (2013) «Las nuevas Directivas –Cuarta Generación– en material de contratación pública. Hacia una estrategia eficiente en
compra pública», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 159,

GIMENO FELIÚ, J.M (2014 a) «Transparencia activa e integridad: posibilidades y límites actuales en la legislación de contratos públicos», en GIMENO
FELIÚ (dir.) Observatorio de los Contratos Públicos 2013, Aranzadi.

GIMENO FELIÚ, J.M. (2010) «La Directiva Servicios y la contratación pública; hacia la simplificación administrativa», Monografías de la Revista
Aragonesa de administración Pública, núm. XII.

GIMENO FELIÚ, J.M. (2014: b) El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia. Aranzadi.

GIMENO FELIÚ, J.M. (2016) «La corrupción en la contratación pública. Propuestas para rearmar un modelo desde la perspectiva de la integridad», en
VILLORIA/GIMENO/TEJEDOR (dir.), La corrupción en España, Atelier.

GIMENO FELIÚ, J.M. (2017 a) «Hacia una nueva Ley de Contratos del Sector Público: ¿una nueva oportunidad perdida?», REDA n.º 182.

GIMENO FELU, J.M. (2017 b) «Medidas de prevención de corrupción y refuerzo de la transparencia en la contratación pública», REALA, n.º 7.

HERNÁEZ SALGUERO, E. (2017) «A vueltas con la obligación de subrogación de los contratos del sector público», www.obcp.es. Fecha de consulta:
1/10/2017.

HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, F.L. (2015): «La nueva Directiva de concesiones. Un largo viaje con final esperado», en GIMENO FELIÚ et al. (2015), Las nuevas
Directivas de Contratación Pública, Aranzadi.

HERNANDO RYDINGS, M. (2012), La colaboración público privada. Fórmulas contractuales, Civitas.

KENNEDY-LOEST, C. (2006) «What can be done at the Preferred Bidder Stage in Competitive Dialogue?», PPLR.

KOTSONIS, T. (2014) «The Utilities Directive of the EU: Codification, Flexibilisation and Other Misdemeanours», Public Procurement Law Review, 4,
pp. 169 a 187.

LAZO VITORIA, X. (2013) «El futuro del mercado concesional en Europa», CEFLegal:, nún. 154.

LICHÉRE, F. (2014) «New Award Procedures», en Trybus /Caranta /Edelstam, EU Public Procurement and Beyond, Bruylant, Bruselas,

MARABOTTO AGUDO, M. L. (2017) «El procedimiento simplificado en el proyecto de Ley de Contratos del Sector Público», Contratación administrativa
práctica, 151.

MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, R. (2017) «El uso de medios electrónicos en la contratación pública. La relación entre las leyes 39 y 40 de 2015 y las Directivas 24
y 55 de 2014 de contratación pública y facturación electrónica. Presupuestos para su transposición», n MARTÍN DELGADO (dir.), La reforma de la
Administración electrónica: una oportunidad para la innovación desde el Derecho, INAP.

MEDINA ARZNAIZ, T. (2014) «Instrumentos jurídicos frente a la corrupción en la contratación pública: perspectiva europea y su incidencia en la
legislación española», en libro col. La contratación pública a debate: presente y futuro, Civitas, Cizur Menor, 2014,

MORENO MOLINA, J.A. (2013) «La cuarta generación de Directivas de la Unión Europea sobre contratos públicos», en GIMENO FELIÚ (dir.) Observatorio
de Contratos Públicos 2012, Civitas.

MORENO MOLINA/PLEITE GUADAMILLAS (2011) La nueva Ley de Contratos del Sector Público, 3 ed., La Ley.

PUNZÓN MORALEDA, J. (2011) «Simplificación en la contratación administrativa. Especial referencia a la contratación electrónica administrativa», en
GIMENO FELIÚ (dir.), Observatorio de Contratos Públicos 2010, Civitas, Madrid,

RIVERO ORTEGA,
R. (2008) «Corrupción y contratos públicos: las respuestas europeas y latinoamericana» en el libro colectivo Corrupción y delincuencia
económica (coord. por NICOLÁS RODRÍGUEZ GARCÍA, Eduardo A. FABIÁN CAPARRÓS).

RUIZ DAMIEL, M. (2017) «Tres errores en el nuevo procedimiento abierto simplificado», en abierto simplificado», en
www.obcp.es,http://www.obcp.es/index.phpSS/mod.opiniones/mem.detalle/id.288/relcategoria.208/relmenu.3/chk.8901b68b9db71930b37bf38d779c1aef.
Fecha de consulta: 1/10/2017.

SANMARTÍN MORA, M.A. (2015), «El Diálogo competitivo, un instrumento adecuado para adjudicar contratos complejos», en www.obcp.es. Fecha de
consulta: 1/10/2017.

TELLES, P. (2012) «Competitive Dialgoue en Ølykke/ Risvig/ Tvarnø EU Procurement Directives - modernisation, growth & innovation: Discussions on
the 2011 Proposals for Public Procurement Directives», DJØF Publishing.

TELLES, P. BUTLER, L. (2014) «Public Procurement Award Procedures in Directive 2014/24/EU» en LICHERE, CARANTA and TREUMER (ed) Novelties in the
2014 Directive on Public Procurement, Djof Publishing.

TREPTE, P. (2007) Public procurement in the EU a practitioner’s guide, Oxford University Press.

TREUMER, S (2004), «Competitive Dialogue», PPLR, 13,

TREUMER, S. (2012) «Flexible Procedures or Ban on Negotiations? Will More Negotiation Limit the Access to the Procurement Market?», en la obra
colectiva EU Procurement Directives - modernisation, growth & innovation: Discussions on the 2011 Proposals for Public Procurement Directive,
CARINA RISVIG HANSEN, Christina D. TVARNØ and GRITH SKOVGAARD ØLYKKE (eds.), 2012, pp. 137 y ss.

VERSCHUUR, S., (2006) «Competitive Dialogue and the Scope for Discussion after Tenders and Before Selecting the Preferred Bidder - What is Fine
Tuning, etc.?», PP.L.R.

FOOTNOTES
1

GIMENO FELIÚ (2016).

Vid. la Comunicación de la Comisión Europea sobre el papel de la Administración electrónica (e-goverment) en el futuro de Europa de 26 de septiembre de
2003. Simplificación y modernización son dos objetivos, nada simples ni modernos, que también ha perseguido el paquete legislativo aprobado en 2014. Sobre
todo ello, GALLEGO CÓRCOLES (2015).

Vid. Exposición de motivos.

Ibidem.

GIMENO FELIÚ (2017: 197).

Esta información se ha obtenido de http://www.contratospublicostransparentes.es/ (fecha de consulta: 1/10/2017). La información se corresponde a las
licitaciones de las administraciones que tienen publicado su perfil de contratante en la Plataforma de Contratación Pública.

Vid. Comisión Europea, Informe sobre la lucha contra la corrupción en la UE, Bruselas, 3.2.2014 COM(2014) 38 Vid. Anexo 9. Baste resaltar a estos efectos que
en la encuesta entre empresas del Eurobarómetro sobre la corrupción de 2013, el 83 % de las empresas españolas encuestadas (el más alto porcentaje de la UE)
consideró que la corrupción estaba muy extendida en la contratación pública gestionada por las autoridades nacionales (media de la UE: 56 %) y el 90 %
(segundo porcentaje más elevado en la UE), en la gestionada por las autoridades locales (media de la UE: 60 %).

Sobre el fenómeno de la corrupción en la contratación pública, vid. sin ánimo de exhaustividad,GIMENO FELIÚ (2010), MEDINA ARZNAIZ (2014), CERRILLO I MARTINEZ
(2014), RIVERO ORTEGA (2008).

Sobre todo ello, GALLEGO CÓRCOLES (2017 a).

Vid. Documento de Trabajo de la Comisión «Evaluation Report Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation». Bruselas, 27.6.2011.SEC (2011)
853 final.

10

En el contexto de la simplificación procedimental, o lo que es lo mismo, la disminución de las cargas burocráticas, la supresión de trámites y aceleración de
procedimientos, la Directiva aporta novedades interesantes, que no obstante, quedan muchas veces al margen del diseño de los procedimientos de
adjudicación. Entre éstas, la más destacable es la generalización del documento europeo único de contratación como declaración responsable.

11

Este procedimiento se aborda en esta obra por MARÍA HERNANDO RYDINGS.

12

Vid. infra

13

Facilitan pautas en este sentido, MORENO MOLINA (2013: 147) y GIMENO FELIÚ (2013: 159).

14

Considerando 8.

15

Vid. art. 37 especialmente.

16

LAZO VITORIA (2013: 145). Vid. igualmente HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, (2015: 173):

17

Previamente, el 13 de octubre de 2016 el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso había presentado una Proposición de Ley de medidas para promover la
transparencia en la contratación pública. Como es sabido, en aquel momento el Gobierno de la Nación se encontraba en funciones.

18

Observatorio de Contratación Pública (2016), Propuesta de modificaciones y mejora al Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por el que se
transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, p.
6.

19

Por ejemplo, según el Informe de Contratación Electrónica del Ayuntamiento de Gijón correspondiente a 2016 los contratos menores –que han sido licitados a
través de un procedimiento electrónico– se han adjudicado con un ahorro medio del 9% por debajo del precio medio de mercado. Vid. Informe disponible en
https://sedeelectronica.gijon.es/page/12642-plataforma-de-contratacion-electronica (fecha de consulta: 1 de noviembre de 2016).

20

Sobre lo criticable de esta opción, vid. Observatorio de Contratación Pública (2016: 6). Vid. igualmente Gimeno Feliú (2017b: 55).

21

El art. 317 LCSP/2017 dispone así que la preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada que concierten los poderes adjudicadores
a que se refiere el presente Título se regirán por las normas establecidas en las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro II de esta Ley.

22

Establece el art. 318 LCSP/2017 que en la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada se aplicarán las siguientes disposiciones: a) Los
contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, de concesiones de obras y concesiones de servicios, o a 15.000 euros,
cuando se trate de contratos de servicios y suministros, podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la
habilitación profesional necesaria para realizar la prestación objeto del contrato; b) Los contratos de obras, concesiones de obras y concesiones de servicios
cuyo valor estimado sea igual o superior a 40.000 euros e inferior a 5.225.000 euros y los contratos de servicios y suministros de valor estimado superior a
15.000 euros e inferior a 209.000 euros, se podrán adjudicar por cualquiera de los procedimientos previstos en la Sección 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro
Segundo de la presente Ley, con excepción del procedimiento negociado sin publicidad, que únicamente se podrá utilizar en los casos previstos en el artículo
168.

23
Como explicaremos infra, el procedimiento simplificado (art. 159 LCSP/2017) y el procedimiento simplificado abreviado (art. 159.6 LCSP/2017) constituyen dos
modalidades del procedimiento abierto.

24

El recurso a este procedimiento debe ser objeto de justificación caso a caso [ art. 84.1 f) Directiva 2014/24/UE].

25

Art. 32.1 Directiva 2014/24/UE.

26

Dictamen 1116/2015, p. 164.

27

BLANCO LÓPEZ (2016), BATET JIMENEZ (2017) y RUIZ DAMIEL (2017).

28

Sólo el en caso de contratos celebrados por la Administración General del Estado, o por las entidades vinculadas a la misma que gocen de la naturaleza de
Administraciones Públicas el anuncio de licitación se publicará además en el Boletín Oficial del Estado (art. 135 LCSP/2017), sin que la Ley exija ya publicidad
en boletines oficiales autonómicos y locales.

29

Sobre lo oportuna que resulta esta medida, vid. GALLEGO CÓRCOLES (2017 b).

30

Vid. Art. 27 Directiva 2014/24/UE.

31

Vid. DA 15.3, que con carácter general dispone que la presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, de
conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional.

32

Tal y como dispone el art. 135.4 LCSP/2017, los anuncios de licitación de contratos contendrán la información recogida en el Anexo III.

33

El art. 59.2.TR LCSP/2017 permitía reducir el plazo de recepción de ofertas a 36 o 22 días en este tipo de supuestos. Como no puede ser de otro modo, la
modificación que introduce la LCSP/2017 tiene su origen en la Directiva 2014/24/UE, que trata de fomentar el empleo de anuncios de información previa que,
por un lado, es una de las sugerencias recurrentes del sector empresarial y, por otro, puede permitir una gestión más eficiente de la contratación al exigir una
actividad previa de planificación.

34

Art. 39.3 Directiva 2014/23/UE.

35

Todo ello en consonancia con el art. 39. 4 Directiva 2014/23/UE que no admite ningún supuesto adicional de reducción del plazo común de 30 días.

36

Por lo demás, hay que tener en cuenta que tal y como establece el art. 135.3 LCSP/2017, los anuncios de licitación no se publicaran ni en el perfil de contratante
ni en el Boletín Oficial del Estado antes de su publicación en el «Diario Oficial de la Unión europea». No obstante, en todo caso se podrán publicarse si el órgano
de contratación no ha recibido notificación de su publicación a las 48 horas de la confirmación de la recepción del anuncio enviado.
37

Así, se ha mejorado la redacción de la norma. El precepto ya no hace referencia al «órgano competente para la valoración», sino a la «mesa de contratación».
Se prevé además que la oferta se pueda presentar tanto en un «sobre» como en un «archivo electrónico», en coherencia con la generalización de la
contratación pública electrónica que prevé la norma.

38

En idéntico sentido, vid. art. 160.1 TR LCSP/2017.

39

En este sentido, resulta una experiencia interesante la creación de la «Mesa de Contratación Pública» por parte de la resolución de 21 de octubre de 2016 de la
Alcaldesa de Barcelona. Ese órgano constituye un espacio de diálogo con organizaciones sindicales, empresariales, sociales y vecinales, sin que sus
competencias afecten directamente a los procedimientos concretos de licitación.

40

Vid. STSJ de Canarias (Las Palmas) de 5 de diciembre de 2008 (866/2007) y SAN de 8 de marzo de 2004 (rec. 1104/1998).

41

Dispone el art. 146.1 LCSP/2017 que cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, este deberá estar relacionado con los costes, pudiendo ser el precio o un
criterio basado en la rentabilidad, como el coste de ciclo de vida.

42

Esta regulación fue declarada inconstitucional en parte por la STC 237/2015, de 19 de noviembre (RTC 2015, 237), por motivos competenciales.

43

Vid. la redacción dada por la Ley Foral 3/2013, de 25 de febrero.

44

Esta medida, más tímida en la LCSP/2017. Vid. art. 135.1.

45

Sobre ello ha insistido muy recientemente la Comunicación de la Comisión Europea de 3 de octubre de 2017, «Conseguir que la contratación pública funcione
en Europa y para Europa», COM(2017) 572 final. Vid. igualmente Recomendación de la Comisión de 3.10.2017 sobre la profesionalización de la contratación
pública «Construir una arquitectura para la profesionalización de la contratación pública». C(2017) 6654 final. Vid. igualmente GIMENO FELIÚ (2014 b: 195).

46

En concreto se afirma que «en el ámbito del procedimiento abierto, se crea la figura del procedimiento abierto simplificado, que resultará de aplicación hasta
procedimiento muy ágil que por su diseño debería permitir que el contrato estuviera adjudicado en el plazo de un mes desde que se convocó la licitación. Sus
trámites se simplifican al máximo, por ejemplo, se presentará la documentación en un solo sobre; no se exigirá la constitución de garantía provisional;
resultará obligatoria la inscripción en el Registro de Licitadores; y la fiscalización del compromiso del gasto se realizará en un solo momento, antes de la
adjudicación».

47

Resulta destacable que la legislación aragonesa prevé la sustitución de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas por un
documento de condiciones particulares. Además, la norma suprime el informe jurídico a los pliegos si estos siguen el pliego tipo. Por su parte, la legislación
navarra prevé en estos casos que los pliegos de cláusulas administrativas particulares tengan un carácter simplificado.

En todocaso, al margen de estas disposiciones, la realidad demuestra que en más ocasiones de las deseables la generalización de pliegos tipo no ha hecho sino
complicar la redacción final y aumentar la extensión los pliegos que rigen una concreta licitación, por lo que debería actuarse también en este ámbito desde la
responsabilidad de cada órgano de contratación.

48

BERNAL BLAY (2017).


49

Debe así subrayarse que en el art. 150.2 LCSP/2017 la exigencia de penalidad, cuantificada en un 3% del presupuesto base de licitación, es independiente de la
exigencia de garantía provisional.

50

Muy crítico con este aspecto se ha mostrado BLANCO (2017), quien considera que hubiera sido más adecuado que se permitiera el uso de este procedimiento para
todos los supuestos de contratos no sometidos a regulación armonizada.

51

En dicha norma, el «trámite simplificado» se prevé para la adjudicación de contratos de suministro y de servicios de valor inferior a 150.000 euros y de obras
inferior a 2.000.000 de euros. Los umbrales previstos en el Decreto-Ley catalán son menos generosos y coinciden con los que establecidos en el TR LCSP/2017
para la utilización del procedimiento negociado por razón de la cuantía, que dicha norma suprime.

En cambio, la legislación navarra permite la utilización del procedimiento simplificado en todos los supuestos en los que el contrato no está sometido a
regulación armonizada, bien es verdad que la constitución de la mesa de contratación sólo es facultativa para la adjudicación de los contratos de suministro y
de servicios cuyo valor estimado sea igual o inferior a 125.000 euros, IVA excluido, y en el caso de los contratos de obras cuando su valor estimado sea igual o
inferior a 1.000.000 euros, IVA excluido.

52

Así, BLANCO (2016), BATET (2017) y BERNAL BLAY (2017).

53

En este sentido, la enmienda 644 del GP Socialista proponía con carácter general que la ponderación de los criterios dependientes de juicios de valor no
superase el 30%, llegando al 60 % en los casos de prestaciones que tuviesen carácter intelectual. Se justificaba la enmienda señalándose que ello permitiría que
este procedimiento no sólo se utilice en aquellos contratos de obras, de construcción o fabricación de elementos fungibles sino también para aquellos contratos
que incorporen innovación, creatividad y novedad, elementos que parecen asociados a empresas jóvenes y de reciente creación a las que habría que abrir la
contratación pública como elemento de crecimiento y expansión.

54

En este sentido, vid. la enmienda 901 del GP Mixto que se justificaba en la circunstancia de que la limitación iría en detrimento de la valoración de criterios de
calidad y conllevaría que este tipo de procedimientos se convierta en un procedimiento similar a la subasta. Tampoco conllevaría la reducción de plazos de
tramitación, ya que el órgano competente debe analizar y valorar las proposiciones en relación a los criterios de juicio de valor y emitirá el correspondiente
informe.

55

En la legislación navarra no se establecen requisitos de este tipo para la utilización del procedimiento simplificado, si bien el art. 51 de la Ley Foral
6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, dispone que cuando la adjudicación no se base exclusivamente en el precio ofertado, para determinar la oferta
más ventajosa se utilizarán criterios vinculados al objeto del contrato dando preponderancia a los criterios que puedan valorarse mediante fórmulas frente a
criterios subjetivos, estableciéndose un mínimo del 50 por 100 de la puntuación a otorgar según estos primeros.

56

Así, MARABOTTO AGUDO (2017: 2).

57

Sirva como expresivo ejemplo de lo anterior la Instrucción 5/2016 del Ayuntamiento de Madrid, relativa a los criterios de actuación en la contratación
municipal. Según su apartado 4.2, se otorgará al menos una ponderación del 75 por ciento del total de la puntuación a los criterios valorables en cifras o
porcentajes, siendo necesario, en todo caso, que uno de esos criterios sea el precio. Se recomienda que el porcentaje máximo de ponderación del precio del
35% del total, con objeto de que al menos un 40% de la puntuación global se destine a otros criterios objetivos distintos del precio.

58

En este punto es preciso resaltar que el art. 39 LCSP/2017 sanciona con nulidad de pleno derecho la falta de publicación del anuncio de licitación en el perfil de
contratante alojado en la Plataforma de Contratación del Sector Público o en los servicios de información similares de las CCAA.

Sobre la posibilidad de ser más ambicioso en este punto, vid. GALLEGO CÓRCOLES (2017b).

59
Así, como regla general, el art. 53 Directiva 2014/24/UE impone el acceso libre, directo, completo y gratuito a los pliegos, tanto de cláusulas administrativas
particulares, como de prescripciones técnicas, a partir de la fecha de publicación del anuncio o del envío de la invitación a confirmar el interés; se recogen las
alternativas a la imposibilidad de dicho acceso, especialmente si se debe a razones de confidencialidad y sus consecuencias para el plazo de presentación de
ofertas.

60

Recuérdese que según el art. 156.6 LCSP/2017, en los contratos de las Administraciones Públicas que no estén sujetos a regulación armonizada, el plazo de
presentación de las proposiciones no será inferior a quince días. En los contratos de obras, el plazo será, como mínimo, de veintiséis días.

61

SEÑALABA BLANCO (2016) en relación con el anteproyecto, que el plazo de 10 días debía reducirse a la mitad pensando en contratos menores así como contratos
adjudicados únicamente con criterio del precio u otros contratos que el órgano de contratación considere que permiten plazos breves.

62

En el mismo sentido BATET (2017) y MARABOTTO AGUDO (2017, 3).

63

La redacción final del precepto procede de la procede de la enmienda 645 del GP Solicialista en el Congreso. Ésta se justificaba en que la reducción deSl plazo
de presentación de ofertas a 10 días es excesiva para las obras de la magnitud y complejidad de las que pueden ser objeto de este procedimiento que alcanza
obras de casi 2.000.000 de euros. […]. Por su parte, la Enmienda 126 G.P. Confederal de Unidos Podemos-En Comun Podem-en Marea proponía fijar en todo
caso un plazo mínimo de 15 días. Ello se justificaba en que «no es el plazo para presentar ofertas lo que ralentiza los procedimientos de contratación, sino más
los procesos internos una vez han sido presentadas. La reducción excesiva produce una merma en la competencia y unas ofertas de menor calidad».

64

Vid. BLANCO (2016).

65

A diferencia de lo previsto en otros preceptos, en este artículo no se prevé expresamente la posibilidad de presentar ofertas a través de archivos electrónicos. A
mi juicio, ello obedece simplemente a un error técnico en la redacción de la norma, que fácilmente puede superarse a través de los criterios interpretativos
comunes. Recuérdese que la DA 16 1 g) establece que las referencias de esta Ley a la presentación de documentos escritos no obstarán a la presentación de los
mismos por medios electrónicos.

66

Lo que no era absolutamente cierto, ya que en el caso de que en el procedimiento se contemplen criterios de adjudicación cuya cuantificación dependiese de
un juicio de valor ya se establecía que la oferta se presentará en dos sobres.

67

En el texto del anteproyecto se establecía que en el modelo de oferta habrían de contenerse «estos extremos»

68

Vid. art. 141.1 LCSP/2017.

69

Vid. supra nota 64.

70

En el mismo sentido, MARABOTTO AGUDO (2017). En todo, es preciso reconocer que el art. 157.1 LCSP/2017, que establece la obligatoriedad de que la
documentación a que se refiere el art. 140 se presente por los licitadores en sobre o archivo electrónico distinto al que contenga la proposición, puede generar
algunas dudas. Así, en base a este artículo, y a los arts. 139.2 y 155 LCSP/2017, RUIZ DAIMIEL (2017) defiende le necesidad de que declaración responsable y oferta
económica se presenten en sobres separados. No obstante hay que tener en cuenta que puede discutirse la aplicabilidad del art. 140 LCSP/2017, que hace
referencia exclusiva al DEUC y, como acabamos de explicar, el art. 141 LCSP/2017 excepciona la exigencia del DEUC como modelo de declaración responsable
en el ámbito del procedimiento abierto simplificado.
71

MARABOTTO AGUDO (2017).

72

Vid. art. 106.1 LCSP/2017, que dispone que «en el procedimiento de contratación no procederá la exigencia de garantía provisional, salvo cuando de forma
excepcional el órgano contratación, por motivos de interés público, lo considere necesario y lo justifique motivadamente en el expediente».

73

En los casos en que a la licitación se presenten empresarios extranjeros de un Estado miembro de la Unión Europea o signatario del Espacio Económico
Europeo, no es exigible la inscripción registral por exigirlo así el art. 84.2 LCSP/2017, que transpone a su vez el art. 64.7 Directiva 2014/24/UE. Desde esta
perspectiva, dada la contundencia inicial del art. 159.4 a) LCSP/2017 probablemente no resulte superfluo confirmar la aplicación de la regla.

74

Así lo resaltaron BLANCO (2016) Y RUIZ DAIMIEL (2017).

75

En todo caso, la enmienda del 646 del GP Socialista en el Congreso pretendía la supresión del requisito por varios motivos de peso: a) convertiría una
inscripción voluntaria en obligatoria: b) no se trata de una medida de simplificación, sino de un requisito adicional y c) supondría una práctica restrictiva de la
competencia.

76

Vid. justificación enmienda 902 GP Mixto en el Congreso y enmienda 282 GP Esquerra Republicana.

77

En el TR LCSP/2017,

78

Así, por ejemplo, en el sistema de licitación electrónica vasco la inscripción en el registro de licitadores ya no es obligatoria, habiéndose establecido un sistema
de «habilitación temporal» que facilita después la inscripción registral. Por lo demás, los propios registros, en el sentido que sugiere BLANCO (2016) debieran ser
más proactivos en la recopilación de los distintos datos que genera en distintos registros cada licitador.

79

Señalaba el citado IJCCA Aragón 15/2011 que, en la práctica, sería conveniente, dependiendo de las estructuras administrativas existentes, que en la
tramitación del procedimiento participen al menos un empleado público con competencias en gestión jurídico-administrativa y dos con funciones técnicas, que
serán los que efectúen la valoración de las ofertas y firmen la propuesta de adjudicación.

80

Añade la norma que en los casos en que se carezca de personal técnico suficiente dichos informes serán emitidos al menos por dos miembros del personal que
desempeñen actividades relacionadas con la materia objeto del contrato o que hayan participado directamente en la tramitación del expediente. Vid. Art.
59 Ley Foral 6/2006.

81

Para la válida constitución de la mesa, según establece el art. 21.7 del R LCSP/2017, deben estar presentes la mayoría absoluta de sus miembros y en todo caso,
el Presidente, el Secretario y los dos vocales que tengan atribuidas las funciones correspondientes al asesoramiento jurídico y al control económico-
presupuestario. Frente a ello, en el ámbito del procedimiento abierto simplificado, la mesa se considere válidamente constituida si lo está por el Presidente, el
Secretario, un funcionario de entre quienes tengan atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un
funcionario que tenga atribuidas las funciones relativas a su control económico y presupuestario.

82

Así, RUIZ DAIMIEL (2017), y MARABOTTO AGUDO (2017:3) cuestionan la utilidad de la mesa, ya que no valora la proposición.

83
Puede así dudarse de la necesidad de que sea la mesa la que abra el correspondiente sobre (o fichero electrónico), pero lo cierto es que el tenor de la norma no
deja lugar a dudas «la apertura se hará por la mesa de contratación a la que se refiere el apartado 6 del artículo 326 de la presente Ley».

84

BLANCO (2016).

85

Cierto es, sin embargo, que esta interpretación va más en línea de la versión inicial del anteproyecto, en el que recuérdese las declaraciones se encontraban
implícitas en la oferta.

86

Con carácter general, el art. 149.6 LCSP/2017 establece un «plazo razonable».

87

En este sentido, vid. RUIZ DAIMIEL (2017) quien considera se tardará más tiempo en adjudicar el contrato.

88

En este sentido, el precepto sólo alude a las «actuaciones recogidas en los puntos 1.º y 2.º», de forma que la comprobación en el ROLECE y el requerimiento se
realizarán después de finalizado el procedimiento de justificación del carácter anormal de la oferta. ya que en todo caso habrá de reunirse la mesa para
proponer al órgano de contratación la aceptación o rechazo de la oferta. En todo caso, esta actuación habrá de realizarse antes del punto 2.º, por lo que parece
que en la norma existe cierta incorrección técnica.

89

Sobre la posibilidad de imponer penalidades en esos casos, vid. supra.

90

MORENO MOLINA/PLEITE GUADAMILLAS (2011: 748). En idéntico sentido, GIMENO FELIÚ (2014 a: 43).

Por lo demás, la elusión de los principios de publicidad y concurrencia mediante el fraccionamiento del objeto contractual, con el fin de que su cuantía no
exceda la del contrato menor, ha sido reiteradamente denunciada por los órganos de control externo. Sin ánimo de exhaustividad, vid. las conclusiones del
Informe de Fiscalización de la contratación celebrada durante el ejercicio 2004 por las Entidades del Sector Público Estatal sometidas a los procedimientos de
contratación establecidos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en
su sesión de 21 de diciembre de 2006.

91

Especialmente crítico en relación con la ausencia de novedades en la regulación de contrato menor fue el informe 10/2015 CNMC al anteproyecto de Ley. Vid.
pp. 105 y 106.

92

Vid. art. 118 LCSP/2017.

93

Enmienda 125 GP Confederal de Unidos Podemos-En Comun Podem-en Marea.

94

Como por lo demás, debiera ser aconsejable. En relación con ello, GALLEGO CÓRCOLES (2017b: 334) donde se da cuenta de alguna experiencia práctica en este
sentido y MARTÍNEZ GUTIÉRREZ (2017: 318).

95

Hay que tener en cuenta que se altera la regla general del cómputo de los plazos, según la cual los plazos contenidos en la LCPS –salvo indicación a contrario–
se entenderán referidos a días naturales (D.A. 12.ª).
96

Por contraste, en el ámbito del contrato menor, el IJCCA Canarias 1/2015 de 20 de marzo de 2015, concluye que la tramitación del expediente de los contratos
menores sólo exige expresamente la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente. De esta forma, no será preciso acreditar
la personalidad y representación de la empresa. Vid. igualmente IGAE Informe de 29 de julio de 2016. Cfr. Con IJCA 1/09, de 25 de septiembre de 2009, del que
se desprende que sí sería preciso acreditar documentalmente la capacidad de obrar y al título habilitante.

97

Cabe recordar que según el art. 157.4 LCSP/2017, «la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación
puedan emplearse medios electrónicos». En el mismo sentido, vid.160.1 TR LCSP/2017.

98

BERNAL BLAY (2017).

99

BERNAL BLAY (2017). Sobre la prestación de la garantía mediante la retención en el precio, vid. art. 108.2 LCSP/2017. En todo caso, el IJCCA 12/02, de 13 de junio de
2002. «Garantía definitiva en contratos menores» consideró que en los contratos menores no resulta requisito exigible la constitución de garantías definitivas.

100

ARROWSMITH/LINARELLI/WALLACE (2000: 608).

101

ARROWSMITH/LINARELLI/WALLACE (2000: 610). Por ello, dependiendo del sistema de contratación concreta estos procedimientos se observan con mayor o menor
reticencia. Destacan estos autores que el Banco Mundial tiene una visión completamente distinta, favorable a la precalificación. Así, en el caso de los
procedimientos que ha seguido el Banco Mundial, muchos licitadores procedentes de países desarrollados pueden ver los mercados de países en desarrollo
demasiado lejanos, de forma que el sistema puede garantizarles mayor credibilidad. Además, los costes de transacción para las empresas que participan en
procedimiento de licitación de tales mercados puede ser relativamente alta en comparación con los costes de transacción asociados a la licitación en los
mercados nacionales, por lo que un sistema de precalificación puede incrementar su participación, ya que se incrementa la confianza en las empresas de que
su oferta será evaluada seriamente y que tendrán oportunidades reales de resultar adjudicatarios.

102

TREPTE (2007: 378).

103

TREMPTE (2007: 231). Sirva como ejemplo «Normas: Selección y Contratación de Consultores con créditos del BIRF, préstamos de la AIF y donaciones de
prestatarios del Banco Mundial», Enero de 2011.

104

Señala TREMPTE (2007: 232) que aunque en estos casos podría utilizarse el procedimiento negociado del art. 30 (1) (c) de la Directiva 2014/18/CE, no siempre
este procedimiento puede garantizar un procedimiento competitivo.

105

Documento de Trabajo de la Comisión «Evaluation Report Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation». Bruselas, 27.6.2011.SEC (2011) 853
final, p. 31. El valor medio de adjudicación de estos contratos sería 500000 euros.

106

Ibidiem, 30.

107

Datos del Registro de Contratos del Sector Público. Fecha de consulta: 12-8-2017.

108

Esta categoría engloba a todos los poderes adjudicadores que no sean las autoridades, órganos u organismos estatales [ art. 2.1.3) Directiva 2014/24/UE].
109

Nos referimos especialmente a los supuestos de procedimientos de licitación con negociación.

110

Este inciso se introduce en virtud de la enmienda 647 GP Socialista en el Congreso, cuya motivación, en todo caso, es ciertamente pobre y guarda poca relación
con el procedimiento en sí. Esta justificación se limita a «reconocer el carácter de servicios de carácter intelectual a los trabajos de Arquitectura, Ingeniería,
Consultoría y Urbanismo, de acuerdo con los criterios de la Directiva».

111

Por lo demás, tanto en este precepto como en el art. 174.3 LCSP/2017, se establece una matización en relación con la referencia a la lengua de redacción de las
ofertas que contenía la norma que se deroga. Mientras en los preceptos concordantes del TR LCSP/2017 (arts. 166 y 183.3) se hace referencia a «la lengua en
que deban estar redactadas, si se admite alguna otra además del castellano», la LCSP/2017 se refiere a «la lengua o lenguas» en que deban estar redactadas.
Esta modificación puntual obedece a una observación esencial del Consejo de Estado, que puso de manifiesto que de acuerdo con los términos de la Directiva,
la lengua en que han de estar redactadas las ofertas debe indicarse siempre (y no solo cuando se admita otra además del castellano). Dictamen 1116/2015, p.
165.

112

Esta asimetría respecto a los contratos de concesión obedece a la circunstancia de que en la Directiva 2014/23/UE no se prevé este supuesto de reducción del
plazo de presentación de solicitudes.

113

Vid. supra.

114

En la Directiva 2004/18/CE, el plazo mínimo para la recepción de las solicitudes de participación que se computa desde la fecha del envío para la publicación
en el DOUE es de 37 días; no obstante, el mismo se puede reducir en 7 días cuando el poder adjudicador prepare y envíe los anuncios por medios electrónicos.
La nueva Directiva prevé que el plazo de recepción de las solicitudes de participación será de 30 días a partir de la fecha de envío del anuncio de licitación o,
en caso de que se utilice un anuncio de información previa como medio de convocatoria de la licitación, de la invitación a confirmar el interés. Pero en todo
caso, también establece la obligatoriedad de preparar y enviar los anuncios de información previa y los anuncios de licitación por medios electrónicos (art.
51.2).

115

Vid. DA 15.3, que con carácter general dispone que la presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, de
conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional.

116

Tal y como dispone el art. 135.4 LCSP/2017, los anuncios de licitación de contratos contendrán la información recogida en el Anexo III.

117

cfr. Art. 164 y art. 167 TR LCSP/2017.

118

El art. 19 Directiva 2014/23/UE dispone que Las concesiones relativas a servicios sociales u otros servicios específicos recogidos en el anexo IV y que entran
en el ámbito de aplicación de la presente Directiva se someterán únicamente a las obligaciones contempladas en el artículo 31, apartado 3, y en los artículos 32,
46 y 47. Es decir, sólo están sometidas a la obligación de publicar un anuncio de información previa, del publicación de un anuncio de adjudicación y de
asegurar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de una manera eficaz. Tal y como explica el considerando 54 de la
Directiva, dada la importancia del contexto cultural y el carácter delicado de estos servicios, los Estados miembros deben disponer de amplia discrecionalidad
para seleccionar a los prestadores de los servicios de la manera que consideren más apropiada.

119

El art. 19 Directiva 2014/23/UE dispone que las concesiones relativas a servicios sociales u otros servicios específicos recogidos en el anexo IV y que entran
en el ámbito de aplicación de la presente Directiva se someterán únicamente a las obligaciones contempladas en el artículo 31, apartado 3, y en los artículos 32,
46 y 47. Es decir, sólo están sometidas a la obligación de publicar un anuncio de información previa, del publicación de un anuncio de adjudicación y de
asegurar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de una manera eficaz. Tal y como explica el considerando 54 de la
Directiva, dada la importancia del contexto cultural y el carácter delicado de estos servicios, los Estados miembros deben disponer de amplia discrecionalidad
para seleccionar a los prestadores de los servicios de la manera que consideren más apropiada.

120

Vid. Observatorio de Contratación Pública (2016), Propuesta de modificaciones y mejora al Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por el que se
transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, p. 16.

121

Por lo demás, algunas de las reglas procedimentales del procedimiento de licitación con negociación se adaptan con dificultad al procedimiento negociado sin
publicidad. Ello es así, porque mientras en el primer caso se trata de un procedimiento siempre competitivo, en el segundo puede suceder que no sea posible
promover la competencia.

122

ARROWSMITH (2011: 135). Recuérdese que el art. 1.11. d) de la Directiva 2004/18/CE dispone que los «procedimientos negociados» son los procedimientos en los
que los poderes adjudicadores consultan con los operadores económicos de su elección y negocian las condiciones del contrato con uno o varios de ellos.

123

ARROWSMITH (2011: 193).

124

Sobre todo ello, GALLEGO CÓRCOLES (2015: 167).

125

Sobre el desarrollo del procedimiento negociado vid. el IJCCA Cataluña 4/2005, de 7 de julio de 2005, el pliego de cláusulas administrativas particulares se
convierte en la principal reglamentación del procedimiento y de los elementos que son susceptibles de negociación y, por lo tanto, tiene que incluir los
márgenes de negociación de cada elemento y, en su caso, cuáles serán los criterios objetivos de decisión.

126

Entre otros, BLANCO LÓPEZ (2011).

127

Considerando 42 Directiva 2014/24/UE.

128

Vid. Art. 30 y art. 11 c) Directiva 2004/18/CE.

129

Así DAVEY (2014: 104).

130

Considerando 43 de la Directiva 2014/24/UE

131

Como hemos señalado, la Directiva 2014/23/UE es muy flexible en lo que al empleo de los distintos procedimientos de licitación se refiere. Sólo ha marcado
límites en el empleo del procedimiento negociado sin publicidad.

132

En la descripción de este supuesto es en el que existen más variaciones respecto al tenor literal de la Directiva 2014/24/UE, que alude «a necesidades del poder
adjudicador no puedan satisfacerse sin la adaptación de soluciones fácilmente disponibles».
133

El actual art. 170 a) TR LCSP/2017 permite ya la utilización del procedimiento negociado con publicidad en los casos en los que las ofertas incluyan valores
anormales o desproporcionados. Dudaba del acomodo de este supuesto en la Directiva 2004/18/CE, BLANCO LÓPEZ (2013: 403).

134

La ponencia ha aprobó por unanimidad un nuevo texto en relación con el art. 165 f) del anteproyecto como consecuencia de la aceptación de las enmiendas
118 del GP Confederal de Unidos Podemos-En Común Podem-En Marea, 617, 654 y 655 del GP Socialista, 903 del GP Mixto-PDeCAT y la enmienda transaccional
procedente de la enmienda del 129 del GP Confederal de Unidos Podemos-En Común Podem-En Marea. Alguna de estas enmiendas tenían por objeto la
introducción de criterios de adjudicación específicos en el ámbito de este tipo de servicios.

Así, Enmienda 129 del GP Confederal de Unidos Podemos-En Común Podem-En Marea, cuya justificación es la siguiente: «el considerando 45 de la Directiva
establece que en la utilización del proceso de licitación con negociación, la negociación estará dirigidas a mejorar todas las ofertas con el objeto de permitir a
los poderes adjudicadores la adquisición de obras, suministros o servicios perfectamente adaptados a sus necesidades». Vid. igualmente enmienda 654 y sobre
todo enmienda 655 del G.P. Socialista, en la que se insiste en que «el procedimiento negociado (sic) resulta especialmente indicado a la hora de garantizar el
cumplimiento de los principios contemplados en el apartado 2 del artículo 76 de la nueva Directiva como son, entre otros, la calidad, la continuidad, la
accesibilidad, las necesidades específicas de las distintas categoría s de usuarios, incluidos los grupos desfavorecidos y los vulnerables, y la implicación y la
responsabilidad de los usuarios. O incluso, puesto que se admitiría la inclusión de requisitos que no sean mínimos, es posible la introducción de criterios
dirigidos a evitar situaciones de desarraigo o que garanticen la continuidad en la atención a las personas que ya eran beneficiarias de un servicio, de
conformidad con el art. 19 de la Convención sobre derechos de las personas con discapacidad que establece que las personas con discapacidad deben tener la
oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde vivir». Y en un sentido similar, la Enmienda 903 GP Grupo Mixto.

135

Entre otras, SSTS de 16 de marzo de 2015 (rec. 1009/2013) y de 8 junio 2016 (RJ 2016, 3491) (Rec. 1602/2015) respectivamente. Sobre esta cuestión, vid.
HERNÁEZ SALGUERO (2017).

136

De esta forma, ARROWSMITH (2011: 193) se preguntaba si, en la Directiva 2004/18/CE existía una suerte de jerarquía de procedimientos de forma que el
procedimiento negociado con publicidad sólo podía utilizarse cuando no sólo procedimientos abiertos y restringidos, sino también diálogo competitivo, no
pudieran emplearse. El solapamiento podría producirse, por ejemplo, en el caso de la contratación de servicios intelectuales.

137

Esta cuestión la hemos tratado con detalle en GALLEGO CÓRCOLES (2015: 192).

138

BLANCO LÓPEZ (2011: 34).

139

Ibidem.

140

AUN ASÍ, señala Davey (2014: 109) que en el diseño de la nueva Directiva el procedimiento de licitación con negociación es más rígido que el diálogo
competitivo, lo que, unido a su novedad, hará que el nuevo procedimiento no tenga gran aplicación práctica en los Estados miembros que tienen tradición en
el empleo del diálogo competitivo.

141

La flexibilidad del diálogo competitivo competitivo es una de las ventajas que destaca SANMARTÍN MORA (2015).

142

European PPP Expertise Centre, Procurement of PPP and the use of Competitive Dialogue in Europe. A review of public sector practices across the EU, pp. 15 y
ss. Disponible en: http://www.eib.org/epec/resources/epec-procurement-and-cd-public.pdf(fecha de consulta: 10-10-2017).

143

En este sentido, resulta sumamente interesante el documento Public Procurment Innovation Guidance for Public Authorities, publicado por PROCUREMENT OF
INNOVATION PLATFORM, disponible en https://www.innovation-procurement.org/fileadmin/editor-content/Guides/PPI-Platform_Guide_new-
final_download.pdf (fecha de consulta: 10-10-2017).
El documento considera cinco procedimientos relevantes para la compra pública innovadora: consultas preliminares al mercado, compra pública
precomercial, procedimiento de licitación con negociación, diálogo competitivo y asociación para la innovación.

144

Vid. BLANCO LÓPEZ (2011) GIMENO FELIÚ (2014a: 43).

145

Entre otras IJCCA 48/09, de 1 de febrero de 2010, o IJCCA Aragón de 16/2012, de 19 de septiembre.

146

Vid. entre los primeros acuerdos, la RTACRC de 24 de febrero de 2011 y sobre todo el Acuerdo de 14 de junio de 2013 del Tribunal Administrativo de Contratos
Públicos de Navarra que, sin que dicha cuestión fuese alegada por las partes, anula un procedimiento negociado sin publicidad cuyo condicionado no contiene
término de negociación alguna.

147

GALLEGO CÓRCOLES (2015: 197).

148

La supresión obedece a la enmienda 132 del G.P. Confederal de UnidosPodemos-En Comun Podem-en Marea. La justificación de la misma es la siguiente: «no
tiene sentido dejar la puerta abierta a que no se produzca la negociación en un procedimiento negociado. Y especialmente cuando el único requisito para
justificarlo consistiría en anunciarlo previamente en el pliego o en el anuncio de licitación».

149

Durante la tramitación parlamentaria, a través de la enmienda 127 del GP Confederal de UnidosPodemos-En Comun Podem-en Marea en el Congreso, se ha
introducido el inciso relativo a que este procedimiento «en todo momento garantizará la máxima transparencia en la negociación, la publicidad de la misma y
la no discriminación entre los licitadores que participan». Aunque el objetivo de la misma es loable, lo cierto es que a mi juicio poco añade a lo ya dispuesto en
el art. 169, en un texto, por lo demás, suficientemente extenso y complejo.

150

En este sentido, la STJUE de 12 de diciembre 2013, as. C-425/12 ya había tenido ocasión de constatar la imposibilidad de modificar los requisitos técnicos
previstos en el pliego. La sentencia tiene su origen en una adjudicación realizada por la autoridad de carreteras estonia. Pese a que en el pliego de condiciones
se exigía que el tramo de carreteras controvertido tuviera un ancho determinado, un licitador previó en su oferta un ancho inferior. Advertida la sustancial
rebaja en el precio del contrato, el poder adjudicador ofreció al resto de licitadores modificar la oferta en este sentido. Y aunque todos formularon ofertas, una
de las empresas no adjudicatarias recurrió la decisión final. El órgano jurisdiccional nacional finalmente planteó cuestión prejudicial ante el TJUE. En su breve
sentencia, el Tribunal de Justicia concluye que, si bien la entidad adjudicadora dispone de una capacidad de negociación en el marco de un procedimiento
negociado, tiene en todo caso la obligación de garantizar que se cumplen las exigencias del contrato que el mismo ha calificado de imperativas. De no ser así,
se incumpliría el principio según el cual las entidades adjudicadoras obran con transparencia y no se cumpliría el objetivo que se recuerda en el anterior
apartado de la presente sentencia.

151

Como señala BLANCO LÓPEZ (2011), se deben explicitar los objetivos que el órgano de contratación pretende conseguir con la negociación. Insiste el autor en que
debe reforzarse todo aquello que dibuje un escenario de negociación en el que se garantice la objetividad y la igualdad de trato. En este sentido, una simple
mención a los «temas» de negociación sin un mínimo desarrollo de los objetivos generales que se pretenden alcanzar sería improcedente.

152

En el anteproyecto de Ley no se establecía plazo de presentación de las ofertas iniciales por remisión a la regulación de la presentación de proposiciones
procedimiento restringido. No obstante, la Directiva 2014/24/UE sí que fija este plazo, como fue oportunamente señalado por el Consejo de Estado.
Probablemente hubiera resultado oportuno ampliar la remisión no sólo al primer apartado del art. 164, sino también al segundo, para asegurar la uniformidad
en la aplicación de las reglas relativas a la publicidad en el caso de los procedimientos no sujetos a regulación armonizada. Del mismo modo, para evitar
cualquier tipo de ambigüedad hubiera sido deseable que se fijara de forma expresa el plazo de presentación de ofertas iniciales, porque la remisión al plazo de
presentación de proposiciones del procedimiento restringido puede generar la duda de que ésta se refiera bien a las ofertas iniciales, bien a la oferta final.

153

Como señala GIMENO FELIÚ (2017b: 63) es recomendable residenciar la negociación en un órgano técnico de asistencia, no en un órgano político y dejar
constancia del proceso de negociación, para lo cual puede ser útil articular métodos de negociación utilizando medios electrónicos que registren los términos
en que se desarrolla la negociación.
154

Este último inciso, cuyo antecedente es el art. 178 TR LCSP/2017, no se contiene en la Directiva 2014/24/UE. A mi juicio, puede incluso plantear algunas
dificultades, ya que permitiría entender que es posible negociar con licitadores cuya oferta no se ajusta a los pliegos cuando ello no termina de tener engarce
en la Directiva, que parece presuponer que aquellas ofertas que no se ajustan al pliego son simplemente inadmisibles.

155

Este último inciso, cuyo antecedente es el art. 178 TR LCSP/2017, no se contiene en la Directiva 2014/24/UE. A mi juicio, puede incluso plantear algunas
dificultades, ya que permitiría entender que es posible negociar con licitadores cuya oferta no se ajusta a los pliegos cuando ello no termina de tener engarce
en la Directiva, que parece presuponer que aquellas ofertas que no se ajustan al pliego son simplemente inadmisibles.

156

Vid. Art. 65 Directiva 2014/24/UE.

157

Dicha regla procede del segundo inciso del art. 29.5 Directiva 2014/24/UE. En este sentido, se trata de mitigar el riesgo de divulgación de la información
confidencial referente a aspectos tales detalles técnicos de obras, suministros o servicios ofertados, o secretos industriales, ya que dicho temor puede disuadir
a los operadores económicos de participar en este tipo de procedimientos.

158

En realidad, esta comunicación probablemente sea sólo procedente en relación con los licitadores que continúen en el procedimiento. De ahí que el art. 29.5
Directiva 2014/24/UE se refiera a «licitadores restantes».

159

El contenido del art. 169.7 LCSP/2017 no se contiene en la Directiva, pero resulta imprescindible para asegurar el derecho de tutela de los licitadores. Respecto
al art. 178.5 TR LCSP/2017 se refuerza la exigencia de motivación al exigirse ahora que conste también «las ventajas obtenidas en la negociación».

160

Añade el precepto que, no obstante, la mesa o en su defecto el órgano de contratación, podrá no comunicar determinados datos amparándose en la excepción
de confidencialidad.

161

ARROWSMITH (2011: 202).

162

Es esta una previsión que se desprende de la Directiva 2014/24/UE y de la Directiva 2014/23/UE y que hemos tratado con amplitud en GALLEGO CÓRCOLES (2015:
142).

163

Entre otras, STJUE 13 de enero de 1995, C-84/03, Comisión contra España

164

Estos requisitos, por lo demás, no han de ser excesivamente estrictos o imposibles de respetar. Vid. STJUE de 4 de junio de 2009, C-250/07.

165

Dado que en la Directiva se refiere a requisitos de capacidad técnica y profesional, solvencia económica y financiera, o carece de la habilitación para ejercer la
actividad profesional

166

En el mismo sentido, el abogado general Poiares Maduro en sus conclusiones presentadas el 17 de diciembre de 2008  defendió que no cabe aceptar la
interpretación amplia de la expresión «inadecuada».
167

En los términos de la sentencia,

«42 Procede

señalar que las especificaciones técnicas como las que se contemplan en el presente asunto, que se derivan de las exigencias legales
nacionales y comunitarias en materia de protección del medio ambiente, han de considerarse elementos indispensables para que
las instalaciones, cuya entrega y puesta en funcionamiento son objeto del contrato, permitan a la entidad adjudicadora alcanzar los
objetivos que se le imponen por vía legislativa o reglamentaria».

«43 Por lo tanto, la falta de conformidad de las ofertas presentadas con tales especificaciones impide a la entidad adjudicadora llevar a cabo de manera válida el
proyecto para el que se lanzó la convocatoria de licitación, dicha no conformidad no constituye una mera imprecisión o un simple detalle, sino que, por el
contrario, debe considerarse que impide a las referidas ofertas satisfacer las necesidades de la entidad adjudicadora».

168

CARBONERO GALLARDO (2010: 492).

169

Vid. STJUE de 4 de junio de 2009, C250/07, que aplica por analogía la jurisprudencia elaborada en torno a los límites a modificación de los contratos públicos.

170

Sobre el concepto de modificación sustancial, a efectos de utilización del procedimiento negociado sin publicidad, vid. RTCP Madrid de 2 de diciembre de 2015,
rec. 167/2015. Vid. igualmente Recomendación 1/2016 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón.

171

Vid. Considerando 50 de la Directivo 2014/24/UE.

172

ARROWSMITH (2011: 202).

173

Así, la utilización de este supuesto legal exige la constatación y acreditación clara e irrefutable de que concurre aquella exclusividad, pues no sólo es posible
que se restrinja la libre concurrencia respecto de los procedimientos ordinarios abierto y restringido, sino que se prescinde también de la publicidad que es un
principio que rige, igualmente, en determinados supuestos del procedimiento negociado (RTARC de 12 de julio de 2012).

174

Las dudas en nuestro Derecho, habían sido ya resueltas en este sentido. Vid. STSJ CLM de 4 de febrero de 2013 (rec. 187/2011).

175

Cfr. IJCCA 55/99, de 21 de diciembre de 1999. Precisamente, el art. 173 TR LCSP/2017 establecía como un supuesto que habilitaba la utilización del
procedimiento negociado la adquisición de bienes muebles integrantes del Patrimonio Histórico Español.

176

ARROWSMITH (2011: 202). Así, mientras un Picasso no tendría probablemente equivalente, mayores dificultades se producen en los casos en los que se trata de
artista con reputación meramente nacional o local. Cfr.. STSJ CLM de 4 de febrero de 2013 (187/2011) y IJCCA 45/2009, de 1 de febrero de 2010.

177

Considerando 50 Directiva 2014/24/UE.

178

vid. SSTJUE de 14-9-2004 (as. C-385/02, Comisión contra Italia) de 2 de junio de 2005 (C394/02, Comisión contra República Helénica).

179
El art. 5.10 de la Directiva 2014/23/UE define «derecho exclusivo» como un derecho concedido por las autoridades competentes de un Estado miembro en
virtud de cualquier disposición legislativa, reglamentaria o administrativa publicada que sea compatible con los Tratados, que tenga como efecto limitar el
ejercicio de una actividad a un único operador económico y que afecte sustancialmente a la capacidad de los demás operadores económicos de ejercer una
actividad.

180

Hemos tenido ocasión de analizar la casuística aplicación de este supuesto de utilización del procedimiento negociado sin publicidad en GALLEGO CÓRCOLES (2017
c). Por razones de espacio, a este trabajo nos remitimos para un estudio en mayor profundidad.

181

Es decir, cuando en los procedimientos abiertos o restringidos seguidos previamente sólo se hubieren presentado ofertas irregulares o inaceptables.

182

El art. 26.2 b) de la Directiva 2014/24/UE, que se ocupa de regular los supuestos de utilización del procedimiento de licitación con negociación, permite que
no se publique anuncio de licitación en las circunstancias que acabamos de describir. La LCSP/2017 mejora la calidad técnica de la norma a trasponer, al
incluir este supuesto dentro del precepto relativo al procedimiento negociado sin publicidad.

183

BUTLER/TELLES (2014, 147).

184

STJUE de 18 de marzo 1992, C-24/91, Comisión contra España. Y de 2 de agosto de 1993, C-107/92, Comisión contra Italia, STJUE de 18 de noviembre de 2004, C-
126/03, Comisión contra Alemania)

185

STJUE de 28 de marzo de 1996, C-318/94, Comisión contra Alemania. En el supuesto, el retraso se originó por la oposición al proyecto por parte de un gobierno
regional. Vid. igualmente STJUE de 2 de junio de 2005 C394/02, Comisión contra República Helénica.

186

En relación con los contratos de investigación excluidos, vid. art. 14 de la Directiva.

187

STJUE de 14-9-2004, As. C-385/02, Comisión contra Italia.

188

Así lo dispone el art. 21 RD 817/2009, aclarado las dudas interpretativas que en este punto suscitaba la LCSP/2017.

189

La redacción procede de la aceptación por parte de la ponencia de la enmienda transaccional procedente de la enmienda 171 del GP Confederal de
UnidosPodemos-En Comun Podem-en Marea.

190

En este sentido, resulta especialmente expresiva la Comunicación de la Comisión de 11 de marzo de 1998 sobre «la Contratación pública en la Unión Europea».
Se afirmaba que «en los contratos especialmente complejos y en constante evolución, los compradores saben cuáles son sus necesidades pero no saben
previamente cuál es la mejor técnica para satisfacerlas. En consecuencia en estos casos resulta necesaria una discusión sobre el contrato y un diálogo entre
compradores y proveedores, sin embargo, los procedimientos de derecho común previstos en las directivas clásicas, sólo dejan un margen muy reducido para
la discusión a lo largo del procedimiento de adjudicación, por lo que son considerados como demasiado rígidos para este tipo de actuaciones».

191

Vid. el documento ya citado de European PPP Expertise Centre.

192
Ibidem.

193

KOTSONIS (2014: 176).

Vid. igualmente BURNETT (2011:68), ARROWSMITH/TREUMER (2012:54) y LICHÈRE (2014: 89.

194

TELLES (2012: 223).

195

No sin antes advertir que «según datos recientes, el diálogo competitivo se ha utilizado para menos del 0,4 % de los procedimientos». Libro Verde sobre la
modernización de la política de la contratación pública en la UE de 201, de 27 de enero de 2011, [COM (2011) 15 final] p. 15, nota 33.

196

Entre otros autores, HERNANDO RYDINGS (2012: 464) y CHINCHILLA MARÍN (2006: 476).

197

Comisión Europea, Explanatory Note on Competitive Dialogue (CC/2005/04_rev 1 of 5.10.2005), p. 13.

198

MARS/CRAVE (2012: 144) diferenciaron en su día tres tipos de usuarios del diálogo competitivo: «Usuarios irregulares». Portugal, Bélgica y España; «Usuarios
regulares»: Irlanda Países Bajos, Alemania; «Grandes Usuarios».

199

Art. 30.2 Directiva 2014/24/UE.

200

Sobre la importancia de este aspecto, vid. SANMARTÍN MORA (2015).

201

Precisamente, la pregunta 92 del Libro Verde sobre la modernización de la política de la contratación pública de la UE, año 2011 tenía el siguiente tenor:
«¿Piensa que el diálogo competitivo permite suficiente protección de los derechos de propiedad intelectual y de las soluciones innovadoras, de tal maneSra que
los licitadores no se vean privados de los beneficios de sus ideas innovadoras?».

202

TREUMER (2004: 182). COMISIÓN EUROPEA, Explanatory Note, op. Cit.

203

Ya el considerando 31 de la Directiva 2004/18/CE establecía que no se debe recurrir al diálogo competitivo de manera que se restrinja o falsee la competencia,
especialmente mediante modificaciones de elementos fundamentales de las ofertas o imponiendo nuevos elementos sustanciales al licitador seleccionado, o
implicando a un licitador distinto del que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa.

204

KENNEDY-LOEST (2006); VERSCHUUR (2006).

205

Sobre las dificultades de obtener compromisos de financiación y sobre su escasa duración ya alertó el informe EUROPEAN PPP EXPERTISE CENTRE – EPEC, The
financial crisis and the PPP market. Potential Remedial Actions , (Abridgednversion, August, 2009), pp. 8 y 9. Disponible en:
http://www.eib.org/epec/resources/epec-credit-crisis-paper-abridged.pdf.
206

European PPP Expertise Centre, Procurement of PPP and the use..., op. cit. , pp. 14 y ss.

207

Vid. supra. En todo caso, el art. 171 LCSP/2017, correctamente, sí se refiere literalmente al «licitador que haya presentado una oferta admisible».

208

Vid. art. 172.1, 175.5 y 176.2 LCSP/2017.

209

Por lo demás, en el caso en que se reconozcan primas o compensaciones, en el expediente de contratación se deberá acreditar la cobertura financiera
necesaria para hacer frente al pago derivado de las mismas. Finalmente, el pago de las cantidades se efectuará de conformidad con lo establecido en el artículo
198, contándose los plazos previstos en él a partir del día siguiente a aquel en que se produjo la formalización del contrato.

210

TELLES/BULTER (2014: 114). Así lo demuestra la experiencia francesa, donde la legislación de transposición de la Directiva 2004/18/CE ya que exigía este este pago
cuando el procedimiento de adjudicación conlleve «gastos significativos». Del mismo modo, la experiencia previa en Portugal, a través del procedimiento de
licitación con negociación en los que los poderes adjudicadores abonaban hasta cierto valor de los costes de desarrollo de la oferta ha resultado satisfactorio.

211

Vid. TELLES/BULTER (2014: 152).

En el mismo sentido, subraya TREPTE (2007:450) que el hecho de prever un pago a los candidatos cuyas soluciones hayan sido elegidas –aunque el candidato
no haya resultado adjudicatario– puede suponer un estímulo que facilite las cláusulas de renuncia a la confidencialidad. Por otro lado, añade el autor, estos
pagos pueden simplemente pueden hacerse para compensar a los participantes que han tomado parte en el procedimiento y así animar a una competencia
más amplia, cuando es claro que esta participación conllevará un coste significativo y se sabe de antemano que no todas las soluciones tendrán cabida.

No obstante, confróntese estas opiniones con las de ARROWSMITH/TREUMER (2012:134).

Este estudio se enmarca en el Proyecto de investigación concedido por Ministerio de Economía y Competitividad titulado «La nueva regulación de la
contratación pública: Hacia un nuevo sistema de gobernanza pública y de actuación de los poderes públicos» DER2015-67102-C2-1-P.

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