UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLARREAL

ESCUELA UNIVERSITARIA DE POST GRADO

MAESTRIA EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

PROYECTO DE TESIS

TITULADO

“PRECISIONES DE LA REAL DIMENSIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN

ILÍCITA PARA DELINQUIR Y SU TRATAMIENTO EN LA LEGISLACIÓN
NACIONAL”

Presentado por:

RAFAEL BERNAOLA MARTÍNEZ

Para optar el grado de Magíster

LIMA - 2,010

1
“PRECISIONES DE LA REAL DIMENSIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN
ILÍCITA PARA DELINQUIR Y SU TRATAMIENTO EN LA LEGISLACIÓN
NACIONAL”

2
 ÍNDICE

INTRODUCCIÓN 6

CAPITULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. Descripción de la realidad problemática. 8

1.2. Delimitación de la Investigación. 10
1.3. Problemas de Investigación. 11
1.3.1. Problema Principal. 11
1.3.2. Problema Secundarios. 11
1.4. Objetivos de la investigación. 12
1.4.1. Problema Principal. 12
1.4.2. Problema Secundarios. 12
1.5. Justificación e importancia de la investigación. 12
1.5.1. Justificación 12
1.4.2. Importancia. 13
1.6. Limitaciones. 13

CAPITULO II
MARCO TEÓRICO

1. Antecedentes de estudio. 14
2. Bases teoricas. 14
2.1. Criminalidad organizada. 15
2.2. El estado ante el crimen organizado. 25
2.3. Concepto. 32

3
 2.4. Descripción legal. 34
2.5. Bien jurídico protegido. 35
2.6. Tipicidad objetiva. 39
2.7. Tipicidad subjetiva. 47
2.8. Tentativa y consumación. 48
2.9. Pena. 50
2.10. Delitos específicos de las organizaciones. 51
2.11. Jurisprudencia.
2.12 Derecho comparado.
3. Definición de Términos básicos.

CAPITULÓ III.
HIPÓTESIS Y VARIABLES

3.1. Hipótesis de la investigación.

3.1.1. Hipótesis General.
3.1.2. Hipótesis Secundaria.
3.2. Variable.
3.1.1. Hipótesis General.
3.1.2. Hipótesis Secundaria.
3.3. Indicadores.

CAPITULÓ IV
METODOLOGÍA DE INVESTIGACIÓN

4.1. Diseño de Investigación.

4.1.1. Tipo de investigación.
4.1.2. Nivel de investigación.

4
 4.1.3. Método.
4.2. Población y muestra de la investigación.
4.2.1. Población.
4.2.2. Muestra
4.3. Técnicas e instrumentos de recolección de datos
4.3.1. Técnicas
4.3.2. Instrumentos

CAPITULO V
PRUEBA DE HIPÓTESIS
5.1. Estrategia de Análisis.
5.2. Prueba de Hipótesis.

CAPITULO VI
ADMINISTRACIÓN DEL PROYECTO DE
INVESTIGACIÓN
6.1. Plan de acciones.
6.2. Asignación de Recursos.
6.2.1. Potencial Humano.
6.2.2. Recursos Materiales.
6.3. Presupuesto.
6.4. Cronograma.

CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
FUENTES DE INFORMACIÓN.
ANEXOS.
A.1. MATRIZ DE CONSISTENCIA.

5
 A.2. MODELO DE ENCUESTA.
INTRODUCCIÓN

Siendo la delincuencia un fenómeno grave cuando se agrupan varias personas

para cometer un hecho delictuoso determinado, es más grave aún y
extraordinario cuando por esa conjunción de voluntades se propone cometer
varios hechos indeterminados, crear un estado de inseguridad entre las
personas y aumentar la magnitud del peligro social, puesto que la gran potencia
que da la asociación para la realización del mal, y porque la unión de
pluralidades de almas perversas genera un verdadero fermento maléfico capaz
de hacer revivir las viejas tendencias de crímenes salvajes, fortificándolas con
una especie de organización y disciplina, y por la vanidad que en ese caso
impulsa a los criminales a cometer atrocidades, que individualmente
repugnarían a sus autores si no estuvieran asociados.

En nuestra legislación el delito de asociación ilícita está descrito en el artículo

317° del Código Penal. Dice la citada disposición: “El que forma parte de una
organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será
reprimido, por el sólo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de
la libertad no menor de tres ni mayor de seis años…”.

Con el Decreto Legislativo se adiciona que Cuando la organización esté

destinada a cometer los delitos previstos en los artículos 152° al 153° A, 200°,
273° al 279°-D, 296° al 298°, 315°, 317°, 318°-A, 325° al 333°; 346° al 350° o la
Ley Nº 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos), la pena será no menor
de ocho ni mayor de quince años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36º incisos 1, 2 y 4,
imponiéndose además, de ser el caso, las consecuencias accesorias del
artículo 105º numerales 2) y 4), debiéndose dictar las medidas cautelares que
correspondan para garantizar dicho fin”.

6
Así queda claro que el indicado tipo legal sanciona el sólo hecho de formar
parte de la agrupación –a través de sus notas esenciales, que le otorgan una
sustantividad propia, de (a) relativa organización, (b) permanencia o estabilidad
y (c) número mínimo de personas sin que se materialice sus planes delictivos.
En tal virtud, el delito de asociación ilícita para delinquir se consuma desde que
se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el
desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera
se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo.

La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de

ella se cometan –no se requiere llegar a la precisión total de cada acción
individual en tiempo y lugar-, pudiendo apreciarse un concurso entre ella y estos
delitos, pues se trata de sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien
jurídico distinto del que se protege en la posterior acción delictiva que se
comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó.

Este delito considerado es como una las armas más eficaces para la lucha
contra la criminalidad organizada, de allí la relevancia para efectivizar su
aplicación, en base a diversa bibliografía nacional e internacional así como
jurisprudencia reciente precisaremos cual es la real dimensión y cual su efectivo
su tratamiento en la legislación nacional.

7
 CAPITULO I
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. Descripción de la realidad problemática.

El crimen organizado genera desigualdades, pobreza, odio, violencia,

obstaculiza el desarrollo social y económico y, por lo tanto, desestabiliza la
vida pacífica y armoniosa que la gran mayoría anhela. El derecho a vivir
sin temor obliga a las Naciones a luchar contra las redes de crimen
organizado que operan alrededor del mundo.

La criminalidad organizada se presento en nuestra sociedad como la

expresión de una estructura sofisticada del crimen, la cual busca a través
de diferentes medios o actividades delictivas obtener beneficios
económicos, afectando al Estado y la colectividad en general. Entre los
delitos conexos a la criminalidad organizada encontramos al Tráfico Ilícito
de Drogas y la Trata de Personas, que por su gran expansión se
constituyen en modalidades que causan gran preocupación a la
comunidad internacional. Otra figura que ha causado indignación entre la
sociedad es la corrupción, que viene quebrantando el respeto por las leyes
y el Estado democrático de Derecho, esto a través de la alteración
negativa de la estructura moral de la persona que se ve inmersa en
acciones de que van en contra de la ética y la moral, produciendo así
desestabilidad e incertidumbre ente toda la población.

También existen otras figuras importantes como el tráfico de armas de

gran repercusión mundial, los delitos ambientales y el terrorismo.

8
Estamos a mediados del 2010 y nuevas modalidades delictivas, se
presentan en nuestra sociedad, como la extorsión que viene ocurriendo,
en las ciudades del norte del país, los secuestros al paso que tiene
ramificaciones que se inician en las cárceles y los letales tentáculos del
narcotráfico.

En cuanto a la Autoría y Participación en la delincuencia organizada,

ponen a prueba las distintas teorías que se manejan en esta materia, sino
que también nos permite reflexionar sobre la eficacia de la tipificación
empleada por nuestro Código Penal sobre todo para sancionar a los Jefes
de dichas organizaciones. Esta pequeña descripción nos permite introducir
en el texto la descripción de las figuras de la parte especial del Código
Penal, las cuales tipifican determinadas acciones y las enlazan a un efecto
penal.

En todo caso, para resolver el problema tenemos que partir, aunque no

siempre, en todos los supuestos de criminalidad, en el delito de asociación
ilícita, que se tipifica en el 317 de nuestro Código Penal, el cual castiga de
forma autónoma e independiente del delito o delitos que a través de la
asociación ilegal se cometan, con los que en todo caso pueden entrar en
concurso real o ideal.

Este delito ha despertado polémica entre los conocedores del derecho

penal, su utilización es requerida para un sin numero de delitos, resulta
importante entonces conocer la real dimensión de este delito de asociación
para delinquir y su tratamiento en la legislación nacional.

Nuestra investigación consistirá en insertarnos en la problemática de la

asociación para delinquir, fuente de peligro e inseguridad social, con el fin
de estudiar juiciosamente su mecanismo y operación que torna difícil su

9
 estudio por la escasez de material consultivo existente al respecto. La
mayoría de los países del mundo tratan este asunto, pero no profundizan
en él, no buscan la génesis de esas disposiciones y no analizan sus
propiedades con detenimiento. Los autores poco hablan de esta clase de
delito, lo cual hace más extenuante y complejo el análisis concienzudo de
las asociaciones que vamos a tratar.

Nuestras precisiones giraran en base a una adecuada fundamentación,

primero desde la concepción del delito, el bien jurídico protegido, la
restricción a delitos graves, la armonización de los criterios políticos
criminales, son algunos de los temas que vamos a analizar para encontrar
un criterio uniforme.

1.2. Delimitación de la Investigación.

Delimitación espacial.
Esta investigación se realizara en la ciudad de Lima en razón de que
fue en esta capital en la que se concentró el mayor porcentaje de
casos y por la naturaleza del delito.

Delimitación temporal.
Son los problemas que se ven en la actualidad, por ello nos llevara al
estudio de casos de los ultimo tres años.

Delimitación social.
La criminalidad y violencia en el Perú constituyen en la actualidad un
problema político social de primer orden, que exige la necesidad de
implementar medidas concretas para disminuir la incidencia del crimen y la
modalidad del crimen organizado.

10
 Lo que debemos entender es que hoy en día la seguridad nacional esta
por encima de la ida de que ésta, solamente esta circunscrita a una
agresión bélica de un país extranjero, el escenario mundial nos señala que
enfrentar la criminalidad organizada se ha constituido en un reto para las
democracias, aunque este tema todavía sea extraño o por lo menos
olvidado en los proceso de modernización de nuestro estado.

1.3. Problemas de Investigación.

1.3.1. Problema Principal.

¿CUÁLES DEBEN SER LAS PRECISIONES, QUE SE DEBEN

INCLUIR EN LA APLICACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN
ILÍCITA PARA DELINQUIR?

1.3.2. Problema Secundarios.

1.3.2.1. ¿Cuál es la adecuada fundamentación, de la concepción del

delito, y el bien jurídico protegido, en el delito de asociación ilícita
para delinquir?

1.3.2.2. ¿Cómo armonizar los criterios políticos criminales, para

encontrar un criterio uniforme, en el delito de asociación ilícita para
delinquir?

11
1.4. Objetivos de la investigación.

1.4.1. Objetivo General.

DETERMINAR LA REAL DIMENSIÓN DEL DELITO DE

ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR EN LA LEGISLACIÓN
NACIONAL.

1.4.2. Objetivos Específicos.

1.4.2.1. Definir la adecuada fundamentación, concepción del delito,

posición que se de adoptar sobre la restricción a delitos graves, y el
bien jurídico protegido, en el delito de asociación ilícita para
delinquir.

1.4.2.2. Armonizar los criterios políticos criminales, para encontrar

un criterio uniforme en el delito de asociación ilícita para delinquir.

1.5. Justificación e importancia de la investigación.

1.5.1. Justificación.

Este trabajo tiene una justificación socio-jurídica, ya que

tratamos de buscar las alternativas eficaces contra el crimen
organizado. La criminalidad, fenómeno siempre existente en
las sociedades clasistas, actualmente se ha visto propulsada al
centro de nuestras preocupaciones más prioritarias, por
constituir un problema real cuya intensidad ha crecido
considerablemente en las sociedades postmodernas. La

12
 atención hacia el delito materializada en una alarmante
expansión e internacionalización del Derecho Penal, lo ha
convertido de hecho en el instrumento recurrible por
excelencia, pese a la ineficacia que esta ciencia social ha
demostrado en su incumplida e inconclusa tarea de reducir la
delincuencia. En este sentido, persiste el desacuerdo en
sectores de la doctrina penal en torno a sí las penas, y con
ellas el Derecho Penal, constituyen el medio más adecuado
para enfrentarse al comportamiento delictivo.

1.5.2. Importancia.

El estado va ejercer en este caso su poder coercitivo a través

del sistema penal, este tiene que ser eficiente para poder
derrotar el crimen organizado.

1.6. Limitaciones.

Como limitaciones a la investigación, podemos señalar la poca

bibliografía nacional existente sobre este delito salvo casos aislados.

13
 CAPITULO II
MARCO TEORICO

1. Antecedentes del estudio.

Nuestra propuesta ya ha sido advertida y estudiada desde varias

perspectivas, por diversos penalistas, teniendo como base dicha
información y una investigación propia, queremos encontrar los
lineamientos que debe seguir dicho delito en su aplicación.

Tenemos que Castillo Alva, en su obra titulada, Asociación ilícita para

delinquir publicada en el año 2005 en la Editorial Grijley, en el título
referente a las propuestas de Lege Referenda en la regulación del delito
de asociación ilícita para delinquir y afines, concluye que la asociación es
autónoma e independiente del delito o delitos que a través de ella se
cometan –no se requiere llegar a la precisión total de cada acción
individual en tiempo y lugar-, pudiendo apreciarse un concurso entre ella y
estos delitos, pues se trata de sustratos de hecho diferentes y, por cierto,
de un bien jurídico distinto del que se protege en la posterior acción
delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la
asociación se constituyó. Este delito considerado es como una las armas
más eficaces para la lucha contra la criminalidad organizada, de allí la
relevancia para efectivizar su aplicación.

Herrera Velarde, advierte la problemática en su trabajo titulado El Delito de

Asociación para Delinquir Publicado en la Sección Jurídica de El Diario
Oficial El Peruano. 30 de Noviembre 2004, señala que mucho se ha venido
discutiendo sobre este famoso delito de asociación para delinquir que
parece estar configurado como una suerte de cajón de sastre en todos los

14
 procesos penales anticorrupción, mas, el tema no es tan simple como el
lanzar una imputación sin – previamente y como lo requiere la ciencia
penal realizar un juicio de tipicidad que nos lleve, aunque sea en el grado
de la probabilidad, a sostener la comisión de un delito de esta magnitud.
Actuar de modo contrario, supondría dar cabida a cuestionamientos como
el de alegación de la violación a las normas del debido proceso, indebida
aplicación de la Ley Penal por analogía, implantación de un sistema de
responsabilidad objetiva, etc. A mérito de ello, resulta importante entonces
conocer la real dimensión de este delito de asociación para delinquir y su
tratamiento en la legislación nacional.

2. Bases Teóricas.

2.1. Criminalidad organizada.

El fenómeno criminal ha venido cambiando en la medida en que el

mundo ha venido evolucionando. De igual manera, la criminología
como campo del conocimiento ha mostrado los diferentes aspectos
de su evolución en la explicación y comprensión de la criminalidad.
Desde las concepciones antropológicas y fisonomistas, pasando por
las sociológicas, ecológicas, el delito ha sido considerado como un
fenómeno inevitable, parte integrante de la sociedad, e incluso como
lo señala Durkheim1, el delito es normal, ya que una sociedad exenta
de delitos es del todo imposible, y es parte integrante de toda
sociedad sana. Los hechos criminales son vistos de una manera
diferente a la concepción tradicional del delincuente como un sujeto
enfermo y anormal; para la criminología actual, el delincuente no es
ahora un parásito ni un ser extraño en el seno de la sociedad, sino
que es ante todo un regulador de la vida social, e incluso fuente de
1
Durkheim, E. Las reglas del Método sociológico. Villatuerta. UNAM. 1999. p. 93 y 97

15
 crecimiento tecnológico, científico y renovador de los sentimientos
sociales2.

Es por esto, que frente a las actividades criminales clásicas llevadas

a cabo de manera individual, en la actualidad se observa una
evolución hacia una forma de criminalidad como empresa. Los grupos
delincuenciales se caracterizan por encontrarse en condiciones de
actuar, tanto en la vertiente legal como en la ilegal de la actividad
política y económica3.

El incremento geométrico de la actividad criminal organizada con

capacidad económica fuerte, ejerciendo su poder a través de la
violencia, así como la del ejercicio de manipulación y corrupción en
amplios sectores del sistema político y Estatal, es hoy en día un
fenómeno altamente productivo y cada vez más sofisticado. La
instauración del mercado global y la aldealización del mundo a través
de la libertad de comercio, han sido factores decisivos en la
conformación de grupos criminales organizados. En opinión de
Blanco Cordero4 las tradicionales “Cosa Nostra”, “Camorra”, “N'
Drangueta”, “Los Yakusas japoneses, “Las Triadas chinas”, “Los
Cárteles” de las drogas colombianos, mexicanos, peruanos y
norteamericanos, las organizaciones Rusas, Turcas, Curdas,
Italoamericanas, etc., representan un volumen económico anual
estimado en un billón de dólares, tres veces superior al presupuesto
nacional Francés y más del 50% de esta cifra, 500.000 millones de
dólares se inyecta en el circuito financiero internacional con
capacidad de producir rentabilidad.

2
Ibid. p. 97
3
Blanco, C.I. Criminalidad organizada y mercados ilegales. En: Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco
de Criminología, San Sebastián, No. 11- 1997 p. 213 - 231.
4
Ibid. p.. 214

16
 Armas, drogas, información industrial y militar, dinero de origen ilícito,
materiales radioactivos, mano de obra, tráfico de personas, órganos
humanos, embriones, obras de arte, animales, etc., son bienes cuyo
intercambio a nivel mundial ha generado un nuevo sector de la
economía mundial. Según el GAFI 5 grupo de acción financiera
norteamericana; las principales fuentes de ganancias ilegales son: el
tráfico de drogas, el fraude bancario, los fraudes con tarjeta de
crédito, insolvencias punibles y los delitos societarios. Una gran parte
del dinero de origen ilegal que ingresa al sistema financiero, procede
de la criminalidad organizada. A nivel internacional, los grupos
criminales más exitosos se ubican en Italia, Japón, Colombia, Rusia,
Europa del Este, Nigeria y el Lejano Oriente.

Entonces definimos crimen organizado consiste en dos o más

personas que, con un propósito de continuidad, se involucran en una
o más de las siguientes actividades: (a) la oferta de bienes ilegales y
servicios, por ejemplo, el vicio, la usura, etcétera, y (b) delitos de
predación, por ejemplo, el robo, el atraco, etcétera. Diversos tipos
específicos de actividad criminal se sitúan dentro de la definición de
crimen organizado. Estos tipos pueden ser agrupados en cinco
categorías generales:

(1) Mafia: actividades criminales organizadas.

(2) Operaciones viciosas: negocio continuado de suministrar bienes y
servicios ilegales, por ejemplo, drogas, prostitución, usura, juego.
(3) Bandas de asaltantes-vendedores de artículos robados: grupos
que se organizan y se involucran continuadamente en un tipo
concreto de robo como proyectos de fraude, documentos

5
Gafi. Finanancial Action Task Force on Money Laundering, typologies. Exercise Public Report, No. 10,
5 de febrero de 1997. Citado por Díaz Colorado El crimen organizado. Revista Electrónica. 2006. p..4

17
 fraudulentos, robos con allanamiento de morada, robo de coches y
secuestros de camiones y adquisición de bienes robados.
(4) Pandillas: grupos que hacen causa común para involucrarse en
actos ilegales.
(5) Terroristas: grupos de individuos que se combinan para cometer
actos criminales espectaculares como el asesinato o el secuestro
de personas prominentes para erosionar la confianza del público
en el gobierno establecido por razones políticas o para vengar por
algún agravio.

Otros textos legales son menos restrictivos en cuanto a las

actividades y definen crimen organizado con respecto al
funcionamiento del grupo delictivo. De manera minimalista lo hace el
código penal del Estado de Mississipi, en los Estados Unidos,
determinando que el crimen organizado consiste de "dos o más
personas que conspiran constante y conjuntamente para cometer
delitos para obtener beneficios". La legislación canadiense explica
qué es crimen organizado por referencia a otros ámbitos de su misma
legislación: "Se refiere a cualquier grupo, asociación u organismo
compuesto por cinco o más personas, ya esté formal o informalmente
integrado, (a) que tenga como una de sus actividades primarias la
comisión de un delito tipificado cuya pena máxima sea la prisión por
cinco o más años, y (b) cualquiera o todos sus miembros estén o
hayan estado implicados en la comisión de una serie de estos delitos
dentro de los cinco años precedentes6."

Han surgido diversos conceptos para definir la criminalidad

organizada, una de ellas es que establece la corrupción, violencia,
continuidad y participación en diversos negocios como características

6
Ibidem.

18
 de todos los grupos considerados como crimen organizado; otros
señalan que las características de los actores y los actos que hacen,
son de hecho procesos organizados, estableciendo la existencia de
jerarquías; también se dice que el crimen organizado utiliza las
mismas pautas que dirigen las empresariado legítimo, por la
necesidad de mantener y expandir su producto dentro de un
mercado, modelo empresarial que potencia las motivaciones de tipo
económico y del espíritu pionero que posee el crimen organizado,
aspecto que permiten distinguirlo de otras organizaciones criminales
cuyo propósito originario sea, por ejemplo, las causas
fundamentalistas7.

También el XVI Congreso Internacional de Derecho Penal, acaecida

en Budapest en el mes de setiembre de 1999, se ocupó de los
sistemas de justicia penal ante el desafío del crimen organizado,
llegando a señalar las características de dicho fenómeno socio
criminal:

- La división del trabajo y la disolución de la responsabilidad individual

en el seno de la organización.

 La intercambiabilidad de los individuos.

 El secreto.
 La capacidad de neutralizar los esfuerzos de aplicación de la ley.
 La mezcla de actividades legítimas e ilegítimas.
 La capacidad especial de transferencia de las ganancias.

7
Tipacti Rodríguez Jenny Criminalidad Organizada Publicado el: 24/06/2008, en el Diario la República
del día jueves 22 de mayo del 2008.

19
Existen diversos factores que dificultan su comprensión, dificultando a
los poderes públicos la intervención, pues el crimen organizado es un
fenómeno de difícil estudio, tanto en virtud de sus propias
características operativas como de las constitutivas. Pese a que han
existido una diversidad de definiciones, aún no existe un concepto
claro y de consenso, complicando no solo su estudio, sino
básicamente su control.

Los acercamientos conceptuales han estado basados

fundamentalmente en los atributos o características que en menor o
mayor grado presenta todo grupo de personas que pueden ser
considerados como parte de dicha organización delictiva. Uno de los
primeros aspectos es conocer sus actos y el otro, la articulación que
tiene sus integrantes para el desarrollo de procesos frente a la
comisión de uno o varios delitos.

Las referencias señaladas, nos permiten establecer que todo grupo

ligado al crimen organizado requiere de una cierta estructura, lo cual
no implica que ésta sea estandarizada, ya que las estructuras
presentan siempre algunas particularidades producto de la cultura y la
realidad social donde operan, lo que si se puede apreciar es una
búsqueda de la sofisticación y el mantenimiento de criterios
disciplinarios que usualmente se basa en lazos íntimos, sin embargo,
no son rasgos necesariamente esenciales. El crimen organizado
presenta una visión asociada a una dimensión económica, la misma
que se constituye en el objetivo básico de los criminales.

Los especialistas señalan que la estructura organizacional y operativa

de una organización criminal permite identificar el grado de
importancia y desarrollo que ella ha alcanzado.

20
 Complementariamente, las dimensiones de sus actividades ilícitas, su
composición interna y la calidad de sus integrantes posibilita
reconocer el mayor o menor nivel de su influencia sobre su entorno
económico, social, o político.

Ahora bien, la estructura de las organizaciones criminales no es

uniforme. Ella varía según su origen, el grado de desarrollo que ha
alcanzado, el tipo de actividades delictivas que ejecuta o el número
de componentes que la integra. Por consiguiente, hay organizaciones
con estructuras altamente jerarquizadas y complejas que muestran
una composición vertical, con niveles de poder y gestión muy
centralizados. Pero, también, coexisten otras agrupaciones delictivas
con estructuras flexibles y roles de dirección colectiva o
descentralizada. Es más, las organizaciones que activan la
criminalidad organizada contemporánea adoptan nuevas formas
estructurales altamente flexibles y que, incluso, buscan adaptarse a
esquemas corporativos horizontales que les permitan, en una
dinámica de cooperación, cubrir mayores mercados e intercambiar
sus mercancías o servicios ilícitos.

En ese contexto, la clásica imagen piramidal de la Mafia siciliana o de

la Cosa Nostra norteamericana ha tenido que ceder a los nuevos
espacios y oportunidades que brinda la economía globalizada del
tercer milenio8.

Como bien lo describen Prieto y Gonzáles: "Ahora, las nuevas

organizaciones criminales poseen características y estructuras
distintas a la de la mafia tradicional, e incluso esta, en algunos casos,

8
Palazo Francesco La Mafia Hoy: evolución criminologica y legislativa. En Juan Carlos Ferre
Delincuencia Organizada Huelva Universidad de Huelva. 1999 P. 177

21
 ha ido cambiando de una forma u otra. A causa de estas diferencias,
ahora tenemos estructuras con redes flexibles, estructuradas
libremente. Tienen células pequeñas especializadas, son altamente
adaptables en cualquier lugar y en cualquier momento, contienen
menos riesgos. Buscan siempre el mayor beneficio con el menor
riesgo, esto es un problema especial, porque esto provoca o ayuda a
hacer menos riesgosa la actividad ilegal, a promover la corrupción
que también es un punto muy importante. Son redes menos formales,
sus enlaces tácticos y enlaces estratégicos se mezclan con
organizaciones de bienes y servicios a clientes, buscan compartir
mercados en vez de tener el control, trabajan de una manera más
abierta, o sea trabajan de una manera más empresarial" 9.

En el Perú la técnica legislativa empleada no ha buscado unificar la

denominación asignada a la estructura criminal, registrando en
cambio varios nombres diferentes. Esta pluralidad de denominaciones
motiva de inmediato algunas interrogantes. Por ejemplo, si cuando la
ley utiliza en determinados artículos el término “organización delictiva
o ilícita” ; y, luego, en otros, las expresiones “banda” o “asociación
delictiva” se refiere a términos sinónimos que identifican una misma
estructura criminal? ¿O si, por el contrario, detrás de cada uno de
estos vocablos el legislador ha querido referirse a estructuras
delincuenciales distintas en razón de su origen, actividad, grado de
complejidad o composición?. Lamentablemente, estas preguntas no
han sido absueltas o esclarecidas de modo suficiente por los pocos
autores y fallos judiciales que han incidido en el tema. Sin embargo,
se aprecia que la variedad de términos utilizados ha merecido
generalmente la consideración de sinónimos.
9
Prieto Palma Cesar “Estructuras y Características de la Delincuencia Organizada Separata del
Seminario sobre Lucha contra la Delincuencia Organizada y la corrupción. Lima Academia de la
Magistratura. Agosto del 2003.P.1

22
 Además, que en esa percepción los juristas y jueces de nuestro país
les han atribuido el mismo significado dogmático que se ha otorgado
en la doctrina española, italiana o argentina a la tradicional asociación
ilícita. Esto es, el de una estructura criminal vertical y que
corresponde a la tipología de jerarquía estándar.

Fidel Rojas Vargas ha sostenido que: “La asociación ilícita se

convierte de tal modo en el género y la base matriz a partir de la cual
podrá hablarse de numerosas otras específicas entidades delictivas
que ofrecen matices con características propias. Carece de
legitimidad dogmática establecer distinciones cualitativas que
ameriten referirnos a la banda como una entidad abiertamente
distinta a la asociación ilícita o a la organización delictiva, ya que
todas carecen de trascendencia jurídico-punitiva en cuanto colectivos
o entidades en sí mismos considerados más allá de la vinculación
funcional de los agentes”10.

Pero, más adelante, el citado autor reconoce la existencia de

diferencias entre asociación ilícita y banda. Es más, siguiendo el
enfoque español considera que hay varias clases de bandas. De otro
lado, señala también que debe distinguirse a aquellas organizaciones
que están destinadas a cometer determinado tipo de delitos, de las
que están dedicadas exclusivamente al tráfico ilícito de drogas. A
estas últimas las califica como única expresión de la criminalidad
organizada. Al respecto señala:”Banda es una asociación delictiva (o
ilícita) de mínima entidad funcional que comete delitos. Los
integrantes de la banda, a diferencia de los de la asociación ilícita,
actúan, ejecutan actos delictivos a nombre o en calidad de miembros

10
Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Jurista Editores. Lima 2002. p. 344.

23
 de la misma. La banda posee por definición un nivel de estructura y
sofisticación menor a la de una asociación ilícita en estricto”11.

Entre otros, tenemos a Reaño Peschiera, quien también acepta

inicialmente que habría sinonimia entre los términos asociación ilícita,
asociación para delinquir, organización criminal o agrupación criminal.
No obstante, luego propone que hay diferencias entre banda y
asociación ilícita. Para ello sigue el raciocinio empleado en la doctrina
hispana donde se diferencia el alcance conceptual de las “bandas
armadas”.

En definitiva para que pueda hablarse de asociación criminal es

necesario cierto elemento de permanencia, así como un mínimo de
cohesión. Sin embargo, ello no implica equiparar los conceptos de
banda, ni de concierto o mera pluralidad de personas con el de
asociación ilícita. Ciertamente, la noción de banda también exige
permanencia y base organizativa, esto es, un sistema jerárquico y de
reparto del trabajo, empero el concepto de banda armada comporta
un plus de dañosidad social en tanto su sola existencia produce un
estado de terror en la población. Al respecto, la diferencia entre banda
armada y asociación criminal no debe establecerse en función a una
mayor o menor importancia de la estructura jerarquizada ni al número
de integrantes, sino que debe estribar en el elemento subjetivo
orientado a producir terror y zozobra en la población que caracterizan
al delito de terrorismo en tanto su configuración requiere de la
existencia de una banda armada12.

2.2. El estado ante el crimen organizado.

Ob Cit. p. 347 y 348.

11

12
San Martín Castro César Delitos de Tráficos de Influencias, Enriquecimiento Ilícito y Asociación para
Delinquir. P.279. Estafeta Jurídica Virtual, 2007. P.2

24
 El estado va ejercer en este caso su poder coercitivo a través del
sistema penal, este tiene que ser eficiente para poder derrotar el
crimen organizado.

Villavicencio Terreros13 señala que se entiende por sistema penal al

conjunto de instituciones y a sus actividades, que interviene en la
creación y aplicación de normas penales, concebidas estas en el
sentido más extenso. En los países latinoamericanos resulta
importante el estudio de la creación de las normas penales, pues en
nuestros países los intereses colectivos y los sectores sociales
mayoritarios son frecuentemente desatendidos y carecen de
representación suficiente entre los que deciden sobre la creación de
las normas penales.

Es evidente que quien crea las normas penales es el poder ejecutivo

quien frecuentemente asume la función de legislar sobre materia
penal. Para Este fin ha sido suficiente la concesión de facultades
extraordinarias a través de leyes que con frecuencia no indican los
límites específicos de las normas cuya creación es cedida al
ejecutivo. Así el ejecutivo designa una comisión en la que participan
representantes y juristas, quienes preparan el proyecto, y es el
presidente quien promulga la norma penal 14. En otros casos, ha sido
también usada la forma de clausura del congreso asumiendo
facultades del ejecutivo.

13
Villavicencio Terreros A. Introducción a la Criminología Lima Editorial Grijley 2000. p. 165.
14
En el caso del Perú desde los añosa ochenta, los más importantes instrumentos penales han sido dictados
por el poder ejecutivo a través de decretos legislativos en cumplimientos de facultades delegadas. Es el
caso de La ley Antiterrorista (Decreto Legislativo 046 de 1981) entre otros.

25
Estas leyes penales son elaboradas sin suficiente atención a
recomendaciones y conclusiones de las investigaciones penales y
criminologicas y normalmente son producto solo de los conocimientos
y aportes de los miembros de las comisiones.

En este ámbito tenemos que recurrir a la criminología, la cual nos

indica que el estado va reaccionar y este accionar se va a materializar
mediante la Política Criminal y las diversas instituciones del Control
Social. Esta se entiende como la forma de prevenir y reprimir la
delincuencia, lo que significa que la misma se integra por la
confluencia y articulación de dos componentes fundamentales: la
Política Social y la Política Penal dirigidas a impedir y castigar la
criminalidad. "Ninguna Política Criminal puede diseñarse al margen
de, o sin integrarse a, una Política Social".

En una democracia moderna, el estado sabe que tiene que convencer

a los ciudadanos de sus acciones. La gente esta dispuesta a ceder el
monopolio de la fuerza, pero los aparatos de seguridad deben
explicar que hacen y como hacen su trabajo. Esto quiere decir que en
una democracia, el tema de la seguridad y la capacidad de resolver
conflictos ha dejado de ser monopolio del ejecutivo, de los aparatos
de seguridad y de las fuerzas armadas.

En las últimas dos décadas, como consecuencia de la globalización

se ha propiciado una serie de tendencias sociales de corte
transnacional que ha sabido capitalizar la criminalidad, sobre todo la
organizada, lo que ha generado una confusión de las perspectivas de
abordaje, es por ello que hoy las en día las organizaciones llamadas
a enfrentarla están diseñando políticas sobre la base del

26
 replanteamiento de sus enfoques y nuevos paradigmas que por cierto
presenta ciertos niveles de dificultad, sobre todo para la criminología
que no puede contar con datos reales que le permitan hacer un
estudio mas acertado. Sin embargo, pese a ellos se han planteado
una serie de teorías criminológicas, a pesar de todas las dificultades
que hemos establecidos son instrumentos de gran importancia para el
estudio de la criminalidad, tal como lo señala Garrido P Slangeland,
que las teorías se definen y estructuran el cuerpo conceptual que
vinculan entre si las observaciones de un fenómeno social, como por
ejemplo la delincuencia15.

Villavicencio Terreros16 señala que se entiende por sistema penal al

conjunto de instituciones y a sus actividades, que interviene en la
creación y aplicación de normas penales, concebidas estas en el
sentido más extenso.

La criminalizacion primaria es el poder de definición a través del

legislador erige en delictivas algunas conductas. En los países
latinoamericanos resulta importante el estudio de la creación de las
normas penales, pues en nuestros países los intereses colectivos y
los sectores sociales mayoritarios son frecuentemente desatendidos y
carecen de representación suficiente entre los que deciden sobre la
creación de las normas penales. En sentido general, la reacción
estatal ante el delito se materializa mediante la Política Criminal y las
diversas instituciones del Control Social. Partimos de una concepción
amplia de la Política Criminal, entendiéndola como la forma de
prevenir y reprimir la delincuencia, lo que significa que la misma se
integra por la confluencia y articulación de dos componentes
15
Slangeland Redondo, Garrido P- Principios de la Criminología Valencia. 1996. p. 32.
16
Villavicencio Terreros ob.cit. p. 165.

27
 fundamentales: la Política Social y la Política Penal dirigidas a impedir
y castigar la criminalidad. "Ninguna Política Criminal puede diseñarse
al margen de, o sin integrarse a, una Política Social 17".

Resulta difícil alcanzar una cabal comprensión del Sistema Penal, si

no lo valoramos en su doble arista de manifestación: el plano
normativo-abstracto y el plano práctico-concreto. De una manera
abstracta se organiza cuando la agencia legislativa concibe y plasma
en leyes todos los elementos definitoriales delictivos y funcionales del
sistema, estructurando en su discurso teórico-normativo, el "deber
ser" del Régimen Penal. Es así que el poder legislativo elabora y
describe las ilicitudes que serán consideradas como tipos delictivos;
precisa los "rituales" o formas específicas de actuación para incoar y
llevar a término los procesos penales y define legalmente la
competencia y variantes de actuación e interacción de las agencias
ejecutivas del aparato de Justicia Penal. Este plano abstracto o del
"deber ser" se organiza, por tanto, de una manera estructural-
normativa coherente y en él se engarzan en un entramado legislativo
funcional un conjunto de Leyes, entre las que se incluyen: el código
penal, la ley de procedimiento penal y las leyes orgánicas
correspondientes a cada una de las instancias de aplicación del
sistema18.

En Latinoamérica, la creación de normas penales esta condicionada a

la inclusión (selección positiva) o exclusión (selección negativa) de
determinados individuos de la actividad del sistema penal. En todo
caso resulta evidente que en la actualidad la criminalizacion primaria

17
Ibidem.
18
De la Cruz Ochoa, R. Control Social y Derecho Penal. En: Revista Cubana de Derecho. No. 17. Enero-
junio del 2001. Editado por la Unión Nacional de Juristas de Cuba. La Habana.

28
se orienta predominantemente hacia sobre criminalizacion de
conductas.

Al poder de definición de conductas supone un conjunto de factores

que inciden en la definición y posibilitan inicialmente la criminalizacion
de conductas.

Tenemos La protección de los Bienes Jurídicos, no podemos ser

mezquinos en nuestro país la lucha contra la criminalidad debe
abarcar bienes jurídicos fundamentales como la vida y la integridad
personal, precisando y destacando que nuestra Constitución
reconoce en primacía la protección de la persona, por ser ésta el fin
supremo de la sociedad y el Estado. Otros proyectos no parten ni
adoptan este criterio, pues optan por una relación que privilegia los
delitos que se vinculan a los bienes jurídicos que tutelan al Estado, su
seguridad, sus ingresos (delitos Tributarios) o sus funcionarios, por lo
que en la práctica los bienes jurídicos del Estado resultan más
importantes que la persona humana. En este sentido se ha
considerado otros bienes de capital importancia respecto a la persona
como son su libertad personal y sexual.

Otro es La selección de conductas prohibidas y los limites imprecisos

de los tipos penales., En este tema la selección de conductas que
han de ser prohibidas están en directa relación con la probabilidades
mayores o menores que las sanciones sean aplicadas realmente a
los infractores. En este aspecto los sectores que impulsan a la
creación de ley, suelen influir de manera decisiva en incorporar la
mayor cantidad de exigencias y requisitos en la ley penal que pueden
neutralizar su aplicación.

29
Otros criterios son las Formas privilegiadas de Justificación que están
particularmente vinculadas a la protección de la propiedad. Así
también se presenta el tratamiento para inimputables que se
constituye como una de las formas de mayor violación de derechos
humanos. La detención preventiva y los presos sin condena,
Tenemos que la selección mediante la regulación de la detención
preventiva se expresa mas gravemente en la alta cantidad de presos
sin condena que se registra en la mayoría de los países de la región.
Esta situación se evidencia la inversión del proceso penal en
Latinoamérica, en el sentido que es la instrucción su etapa más
importante, siendo en esta en la que verdaderamente se decide la
pena en la mayoría de los casos.

La criminalizacion secundaria es el poder de asignación a través del

cual la calidad de delincuentes es impuesta a ciertas personas por
quienes aplica la ley (policía, fiscal, jueces) El sistema penal es
control social punitivo institucionalizado que emerge como medio de
socialización sustitutivo cuando los controles informales fracasan.

El sistema penal en tanto una imbricación del Estado, como ha

quedado dicho, es un medio o instrumento de control social, lo mismo
será en lo concerniente a la seguridad ciudadana hoy tan de boga en
nuestra sociedad en cuando se entienden interrelacionadas. Algunos
teóricos sostienen que en la interrelación del sistema penal y la
seguridad ciudadana, se puede caer en el extremo, que sólo se
puede dar dicha interrelación si hay orden público, si hay seguridad
del Estado... [e]n esta concepción hoy dominante, el sistema penal

30
 resulta un sistema de coerción del Estado y para el Estado; por eso el
individuo pierde su personalidad19.

Resulta Necesario estudiar las diferentes agencias del control penal

como:

La Policía Judicial es una consecuencia directa de nuestra

organización política y jurídica del país, y responde –básicamente- al
principio constitucional de División de Poderes. Siendo la represión
del delito una actividad propia del Poder Judicial, se concibió a la
Policía Judicial, como un organismo necesario en la tarea de auxiliar
a la justicia en su finalidad represiva. La función de la Policía Judicial
consiste en investigar los delitos de acción pública, impedir las
consecuencias ulteriores de los cometidos, individualizar a los
culpables y reunir las pruebas necesarias para la actuación de la
Justicia.

La Policía Judicial, se caracteriza por ser: 1) Jurídica: en tanto su

existencia y competencias se encuentran reguladas por la Ley; 2)
Auxiliar: de los Tribunales encargados de aplicar la ley sustantiva; 3)
Eventual: porque puede no intervenir cuando el órgano judicial lo
hace desde el comienzo; 4) Independiente: con referencia a otros
poderes; 5) Cautelar: tratando de asegurar la verdad sobre el delito y
la aplicación de la Ley; y 6) Imparcial: porque no se limita a reunir las
pruebas de cargo, sino que procura –además- las de descargo 20.

El Ministerio Público, que es titular principal de la acción Penal en

los delitos de acción pública o perseguibles de oficio y en los delitos
19
Silva Sernaqué, Santos Alfonso Control Social ,Neoliberalismo y Derecho Penal Lima UNMSM 2001 P.
194
20
CUBAS VILLANUEVA El Proceso Pena teoría Y Práctica Lima Editorial Palestra 1996. p. 56

31
 públicos de instancia privada. La actuación del Ministerio Público en
el proceso Penal venezolano debe ser entendida de consumo, es
decir, como órgano todo, de manera tal que la titularidad de la acción
penal pertenece al órgano y no a su funcionario individualmente
considerado, y está regulado por las normas de la Constitución y
leyes pertinentes.

El juez y sus auxiliares ejercen funciones que son de derecho

público, mediante una labor de conjunto destinada a hacer efectiva la
finalidad del proceso. La principal facultad del juez es de carácter
jurisdiccional, que la ejerce durante la tramitación del proceso y
esencialmente en la sentencia. Además tiene facultades disciplinarias
respecto a las partes, sus auxiliares y terceros.

2.3. Concepto.

Delito contra la seguridad pública que comete aquel que tome parte
en una asociación o banda de tres o más personas organizada para
delinquir, por el sólo hecho de ser miembro de la asociación 21.

Sobre su concepción en nuestra legislación encontramos la primera

controversia: ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR O ASOCIACIÓN
ILÍCITA PARA DELINQUIR.

Precisa Herrera Velarde22 que se inclina por la primera opción, hablar

de una asociación para delinquir, bajo ningún punto de vista podría
suponer una actividad lícita, de manera que la asociación destinada a

21
Bernal, Pinzón Jesús. Delito contra la administración pública y asociación para delinquir. Editorial.
Temis. Bogotá. 1965. p.23.
22
Herrera Velarde Eduardo El Delito de Asociación para Delinquir Publicado en la Sección Jurídica de El
Diario Oficial El Peruano. 30 de Noviembre 2004.

32
 cometer delitos como resulta obvio siempre vivirá en la ilicitud, ello se
puede colegir inclusive, si tomamos en cuenta que, de acuerdo al
artículo 140 inciso 3º del Código Civil, no podría existir legalmente
una asociación con un ilícito.

Una asociación ilícita se puede definir como una agrupación de

personas vinculadas a través de una organización (estable y más o
menos duradera; jerárquicamente estructurada), cuyas voluntades
convergen para –merced a la distribución de funciones– realizar
colectivamente un programa criminal (una pluralidad de delitos) 23.

Conforme a estas características, no basta que la asociación ilícita

haya existido circunstancialmente; es indispensable que la vida y
actividad de esta se prolonguen en el tiempo, que estas sean
duraderas y estables. Requiere algo más que una reunión o
conglomerado de personas que conspiran para cometer delitos o un
acuerdo genérico de voluntades para delinquir. Requiere, acorde con
la exigencia de una situación de estabilidad y permanencia, de que
exista una verdadera organización tanto en lo que concierne a su
estructura y ordenación jerárquica como a la distribución de funciones
entre sus miembros.

Además, la asociación que se conforme debe tener como finalidad o

propósito la comisión no de un solo ilícito penal, sino de varios de
ellos (un verdadero programa criminal), tal como se desprende
expresamente del artículo 317 del CP24.

23
Ibidem
24
¿Es Punible La Contratación De un Sicario Para Matar A Un Enemigo? publicada en Actualidad
Jurídica, tomo 147, febrero de 2006, de Gaceta Jurídica.

33
2.4. Descripción legal.

Artículo 317.

El que forma parte de una agrupación de dos o más personas

destinada a cometer delitos será reprimido, por el sólo hecho, de ser
miembro de la agrupación, con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis años.

Cuando la agrupación esté destinada a cometer los delitos de

genocidio, contra la seguridad y tranquilidad públicas, contra el
Estado y la defensa nacional o contra los Poderes del Estado y el
orden constitucional, la pena será no menor de ocho años, de ciento
ochenta a trescientos sesenticinco días-multa e inhabilitación
conforme al artículo 36º, incisos 1, 2 y 4.

Derogado por el artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 982 del

22/07/2007, cuyo texto es:

Artículo 317.

El que forma parte de una agrupación de dos o más personas

destinada a cometer delitos será reprimido, por el sólo hecho, de ser
miembro de la agrupación, con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis años.

Cuando la organización esté destinada a cometer los delitos

previstos en los artículos 152° al 153° A, 200°, 273° al 279°-D, 296°
al 298°, 315°, 317°, 318°-A, 325° al 333°; 346° al 350° o la Ley Nº
27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos), la pena será no

34
 menor de ocho ni mayor de quince años, de ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al
artículo 36º incisos 1, 2 y 4, imponiéndose además, de ser el caso,
las consecuencias accesorias del artículo 105º numerales 2) y 4),
debiéndose dictar las medidas cautelares que correspondan para
garantizar dicho fin”.

2.5. Bien jurídico protegido.

Es la tranquilidad pública o la paz.

En nuestro Código Penal la asociación ilícita aparece como un delito

contra la Tranquilidad Pública, y más específicamente, contra la Paz
Pública, esto es, “asimilable en su lesividad” a los delitos de disturbios
(artículo 315º del C.P.), apología al delito (artículo 316º del C.P.),
ofensa a la memoria de los muertos (artículo 318º del C.P.) e
intermediación onerosa de órganos y tejidos (artículo 318-A del C.P.).

Según Soler debe entenderse por orden público “la tranquilidad y

confianza social en el seguro desenvolvimiento pacífico de la vía
civil”25. Portu parte, Fontán Balestra toma la definición de orden
público de Molinario: “El orden público es el estado de paz y
tranquilidad que resulta del hecho de que los individuos y las
personas colectivas ajusten su actividad a las normas que rigen la
convivencia social”26.

25
Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino, Tea, Buenos Aires, 1978, p. 589.
26
Fontán Balestra, Carlos. Tratado de derecho penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994.

35
 Para Núñez la asociación ilícita afecta la tranquilidad pública por la
inquietud que produce la existencia de asociaciones cuyo objetivo es
la comisión de delitos27.

Como se advierte de las líneas precedentes, ambos títulos utilizados

por distintas legislaciones son presentados como conceptos con un
contenido equivalente, el cual, sin embargo, a criterio de Patricia S.
Ziffer28, quedaría mejor expresado por la idea de tranquilidad que
refleja más acabadamente el aspecto de alarma colectiva que se
considera fundamento de la punibilidad de la asociación ilícita. Esta
referencia a la alarma social la encontramos también en Gómez,
quien refiere que “los delitos contra el orden público son delitos que
no recaen sobre ningún bien jurídico determinado, sino se los
reprime, no porque lesionen ese irreal orden público al que se hace
referencia, sino que, al producir su efecto, que es la alarma colectiva,
atacan el derecho a la tranquilidad que todos los ciudadanos tienen 29.

Pero, en verdad, si se pretende llegar a determinar el bien jurídico

protegido en el delito de asociación ilícita a través de la noción de
tranquilidad pública, o la de orden público, difícilmente encontraremos
qué es lo que se intenta proteger mediante el tipo penal en examen,
puesto que, como se podrá advertir ambos conceptos ponen de
acento el “carácter público de la afectación”, entonces nos
preguntamos, ¿qué pasará cuando la existencia de la asociación no
llega a conocimiento de la generalidad y por tanto la sociedad no se
ve afectada?. Como lo podremos advertir, entender a partir de los
títulos antes citados a la asociación ilícita implica dejar al margen a
las asociaciones clandestinas, las que por cierto se dan en un número
27
Núñez, Ricardo. Derecho Penal argentino, Lerner, Córdova, 1971, p. 184.
28
Ziffer, Patricia. El delito de Asociación Ilícita, Editorial AD-HOC. Primera Edición, Agosto 2005, p. 36
29
Gómez, Eusebio. Tratado de derecho penal. Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1939, p.195.

36
 enormemente mayor, puesto que, como resulta lógico, el éxito de las
asociaciones depende principalmente del hecho de no trascender,
siendo poco probable que en nuestra realidad se presente una
asociación ilícita que pretenda ostentar sus actividades delictivas,
provocando inseguridad en la población. Este supuesto de publicidad
se encuentra presente en delitos como el de disturbios, apología al
delito –entre otros- los que, por cierto, si se encuentran ubicados en
nuestro Código Penal dentro del Título correspondiente a los delitos
contra la Tranquilidad Pública.

De acuerdo con otra interpretación sobre el bien jurídico, la llamada

“teoría del adelantamiento”, presente en la doctrina alemana, cuyo
principal exponente es Rudolphi, “la asociación ilícita no protege un
bien jurídico autónomo, sino que el bien jurídico tutelado son los
respectivos objetos de protección de la parte especial. De otro modo,
carecería de sentido reprimir a las organizaciones secretas cuando
aún no han cometido ningún delito” 30. De esta manera, para esta
teoría la función del tipo penal de asociación ilícita sería prevenir el
peligro que deriva de estas asociaciones para los bienes jurídicos.
Consideramos que resaltar exclusivamente el adelantamiento de la
punición, esto es, el peligro que representa la existencia de la
asociación ilícita para bienes jurídicos distintos de la tranquilidad
pública no alcanza a explicar cuál es la razón que justifica la
autonomía de la infracción, puesto que, en los casos en que se
comenzara la ejecución de un delito concreto, no se podría justificar
una sanción por el delito de asociación ilícita.

Otras posiciones apuntan a sostener que el bien jurídico protegido en

el delito de asociación ilícita es el recto ejercicio del derecho de

30
Rudolphi, Hans-Joachim. Citado por ZIFFER, Patricia, en: El delito de Asociación Ilícita, p. 38

37
 asociación, esto es, se trata de salvaguardar el recto ejercicio de un
derecho constitucional cuyo abuso puede resultar punible. Empero,
analizando esta tesis, quien se asocia para delinquir no rebasa los
límites del derecho de asociarse, sino que actúa contra este derecho.

De lo expuesto coincidimos con aquellos que afirman que estamos

frente a un delito que no tiene un bien jurídico propio, sino que el
delito de asociación ilícita protege los bienes jurídicos que protegen
los demás tipos penales de la parte especial, bastando su puesta en
peligro de éstos, pero no descartándose la probable afectación de los
mismos.

García Cantizano31 nos dice que a través del articulo 317 del código
penal, el legislador tipifica una forma de ejercer derecho a la libertad
de reunión y asociación, previsto constitucionalmente en el inciso 12
del articulo 2 de la constitución, calificando dicha conducta como
ilícita debido a la finalidad especifica perseguida por dicha asociación
esto es la delictiva; de esta forma en nuestro ordenamiento jurídico
penal esta amparada toda forma de asociación, en tanto la finalidad
perseguida por esta no sea ilícita, de ahí la exigencia de que sea con
arreglo a ley, sancionándose solo en el ámbito penal aquellas que, no
estando adecuadas a la ley, persigan la comisión de los hechos
delictivos.

31
García Cantizano Maria de Carmen ¿Cuándo estamos frente al delito de asociación ilícita? Lima
Gaceta Juridica. T. 119. 2003. P. 13

38
 2.6. Tipicidad objetiva.

El sujeto activo es aquella persona que pertenece a una

asociación ilícita32. El sujeto pasivo es la colectividad o el Estado.

Sobre el sujeto pasivo señala Castillo Alva que es el estado como

titular del ius imperium, que configura el orden social y detenta el
monopolio jurídico. El titular no es la sociedad, la colectividad o el
conglomerado social cuyos citerior valorativos o de estimación sobre lo
que es licito o ilícito puede varias rápidamente y de forma más ágil que
los valores tutelados por el estado y el ordenamiento jurídico33.

La conducta típica consiste en formar parte de una agrupación de

dos o más personas -y no de tres o más personas como señala
mayoritariamente el Derecho comparado- destinadas a cometer
delitos.

Tamarit Sumalla34 señala que no basta con que dos personas se

reúnan y decidan delinquir para que haya delito de asociación ilícita
esto seria calificable como un mero acto preparatorio del posterior
delito que se pretende ejecutar; para la existencia del delito previsto
en el articulo 307 del código penal además es necesaria la existencia
de un mínimo de organización que a su vez va implícito en la idea de
permanencia.

32
"Los requisitos que a la postre tendrá la asociación serán la estabilidad, la existencia de un fin propio de la
asociación, la distribución de funciones entre los miembros y la jerarquizacíón" como indica QUINTERO OLIVARES,
GONZALO. La criminalidad organizada y la función del delito de asociación ilícita en Delincuencia Organizada. Aspectos
penales, procesales y criminológicos, pág.184.
33
Castillo Alva José Asociación ilícita para delinquir Lima Editorial Grijley. 2005. P. 57.
34
Tamarit Sumalla Comentarios a la Parte Especial de del Derecho Penal Pamplona Editorial Arazandi.
1999. P. 1486.

39
 Este delito se agrava de acuerdo a lo establecido en el último párrafo
o del artículo 317 del C.P.

Traemos a colación la autorizada opinión del jurista argentino

EUGENIO RAÚL ZAFFARONI que textualmente sostiene, No
cualquier manifestación de voluntad externa es típicamente relevante,
sino únicamente la que el tipo releva. Cabe aclarar que la palabra es
también manifestación externa cuando está típicamente relevada
como tal35.

Concordando estas autorizadas opiniones doctrinales con el supuesto

trazado en el artículo 317 del Código Penal, habremos de concluir
que cuando la Ley Penal refiere que la punibilidad residirá por el solo
hecho, de ser miembro de la agrupación, no solamente pretende que
una persona pueda ser del entorno de la agrupación delictiva o que
circunstancialmente se halle vinculado de alguna forma a la misma,
sino que será necesario y por lo tanto relevante en sede penal, la
presencia de aquellas muestras inequívocas que trasunten la
voluntad clara de pertenecer a la agrupación delictiva. Ergo, una
presencia circunstancial e inactiva que no presente otro elemento que
determine la membresía de parte del imputado, no puede denotar
manifestación de voluntad externa y en tal sentido nos llevaría a una
conducta atípica. A fin de graficar de mejor forma lo expuesto en el
párrafo que antecede, estimo conveniente poner un ejemplo extraído
de la doctrina actual, El conductor de un taxi que lleva a un cliente,
bajo condiciones normales, de un sitio a otro, no responderá de los
hechos que cometa éste en el lugar de destino, incluso aunque por
cualesquiera razón conociera los planes delictivos de su cliente (que
en caso de producirse una catástrofe puede responder por omisión de
35
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal – Parte General. Tomo III. Pág. 264.

40
 socorro o por omisión de denunciar un hecho delictivo, es cuestión
distinta). Quien no hace nada que contradiga su rol (legal), tampoco
defrauda una expectativa, sino que se conduce socialmente
adecuado, cuando adquiere relevancia causal respecto de la lesión
de un bien36.

En el acuerdo plenario ACUERDO PLENARIO Nº 4-2006/CJ-116,

del trece de octubre dos mil seis, establecen como reglas de
valoración que en el delito de asociación para delinquir
sanciona el sólo hecho de formar parte de la agrupación –a
través de sus notas esenciales, que le otorgan una
sustantividad propia, de (a) relativa organización, (b)
permanencia o estabilidad y (c) número mínimo de personas sin
que se materialice sus planes delictivos. En tal virtud, el delito
de asociación ilícita para delinquir se consuma desde que se
busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el
desenvolvimiento societario se cometen determinadas
infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase
ejecutiva del mismo.

Por ello mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas

asociaciones como delitos se atribuya al imputado. La
asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que
a través de ella se cometan –no se requiere llegar a la precisión
total de cada acción individual en tiempo y lugar-, pudiendo
apreciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata
de sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien
jurídico distinto del que se protege en la posterior acción

36
Jakobs, Günther. ¿Que protege el Derecho Penal bienes jurídicos o la vigencia de la norma?. Ediciones
jurídicas cuyo. Mendoza, Argentina. 2003. Págs. 27

41
 delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que
la asociación se constituyó.

En síntesis, es un contrasentido pretender abordar el tipo legal

de asociación ilícita para delinquir en función de los actos
delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la
misma. No se está ante un supuesto de codelincuencia en la
comisión de los delitos posteriores, sino de una organización
instituida con fines delictivos que presenta una cierta
inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar.

Elementos constitutivos.

Herrera Velarde37, expone concisamente este tema, precisa que el

tipo legal contenido en el artículo 317 orienta a que la agrupación
tenga por finalidad esencial la de COMETER DELITOS, dando
nacimiento al elemento de la permanencia (o habitualidad) de la que
esta figura depende prioritariamente. Ante ello, corresponde hacer las
siguientes precisiones

1º Si bien el artículo en análisis no lo menciona con claridad, se

entiende que al exigirse que la finalidad de la agrupación sea la de
cometer delitos, debe de tratarse de más de una conducta ilícita, ya
que de no verificarse este elemento y apreciarse por ejemplo un solo
delito, nos encontraríamos frente a un simple concierto de voluntades
de carácter eventual que lindaría con un supuesto de complicidad o
de co–autoría, según sea el caso.

2º La Ley Penal habla de delitos y no de planes delictivos, por lo que

será indispensable que la finalidad de la agrupación vaya dirigida a
37
Herrera Velarde Ob. Cit.

42
cometer conductas típicas, antijurídicas y culpables, de ello que ya en
la actividad probatoria deberán acreditarse los siguientes
presupuestos:
1) la existencia de una agrupación destinada a cometer delitos,

2) los delitos objeto de la agrupación y

3) la membresía del imputado. En tal contexto, sería

contraproducente que, bajo los lineamientos propuestos, se
procese penalmente a una persona sólo por el delito en análisis
si es que, antes o en el mismo litigio, no se ha comprendido a
aquellos delitos cuya ejecución sostiene a la agrupación. Esto
no determina que la figura delictiva dependa de la probanza de
los otros hechos punibles, pues sería todas luces ilegal que
pueda emitirse una condena sólo por este delito habiendo sido
descartados los demás (delitos – fines). Sin embargo y a mérito
de lo referido, es preciso aclarar que la doctrina que se ha
pronunciado al respecto no exige que el imputado participe
directa o indirectamente en los delitos fines, ya que bastará,
como lo veremos luego, que la persona tenga únicamente el
carácter de miembro de la agrupación. Retomando el punto
inicialmente propuesto, a fin de completar la idea, creo que es
evidente como lo exige la doctrina que se ha pronunciado al
respecto que debe tratarse de delitos consumados y no de
meras tentativas.

3º Resulta medular, por decir lo menos, que se diferencie un acuerdo

de voluntades circunstancial del elemento requerido por el delito en
análisis que, como ya tengo expuesto, precisa que habitualidad. En
efecto, para la consumación de la asociación para delinquir es

43
 necesario que el acuerdo de voluntades entre los agentes miembros
sea permanente, vale decir extendido en el tiempo de una forma
constante y no un acuerdo ocasional, siendo este punto el que
distingue a esta figura delictiva tan empleada hoy en día. Puede
darse el caso incluso que este acuerdo de voluntades se repita en
varias oportunidades prolongadas en el tiempo, pero que no suponga
la permanencia que precisa el tipo penal, ya que podríamos estar
ante varios delitos independientes que no determinen necesariamente
de una agrupación que perturbe la paz pública como bien jurídico
tutelado. Me explico de mejor forma con el siguiente ejemplo A, B y C
se reúnen en el año 2000, y ejecutan un delito X. Tres años más
tarde, convergen ocasionalmente y llevan a cabo un delito Y. Dentro
de esa hipótesis resulta claro que estamos ante un acuerdo de
voluntades que no supone necesariamente la permanencia o
habitualidad que invoca el artículo 31738.

Elementos Constitutivos La Membresía

Siguiendo a Herrera Velarde, según la hipótesis contenida en el

artículo 317 del Código sustantivo, el delito analizado llega a su
consumación con sola membresía de parte del sujeto activo, sin ser
necesario conforme ya se expuso anteriormente que aquel intervenga
en los delitos fines que persigue la agrupación. Para la configuración
de este elemento, bastará que el agente demuestre su voluntario
vínculo con la agrupación de manera que acepte los fines de la
misma, de acuerdo a lo que se refleja en la siguiente opinión
doctrinal La conducta es, pues, la de tomar parte en la asociación,
Como cualquier acuerdo, puede ser explícito o implícito el primero
constituido por la clara expresión de voluntad en tal sentido, el

38
Ibidem.

44
 segundo por medio de actividades inequívocamente demostrativas de
la existencia de la asociación (p.ej., el gran número de delitos
realizados por las mismas personas, con los mismos medios; división
de tareas delictivas a través de diversas actuaciones, etcétera) 39.

Aunque la cita antes glosada es sumamente clara, conviene remarcar

que los supuestos concurrentes para la consumación del hecho
punible abarcan un aspecto que es fundamental al determinar
responsabilidades el consentimiento evidente de parte del agente,
para formar parte de la agrupación delictiva. Si bien este aspecto se
confunde con cuestiones básicamente de índole subjetiva, resulta
inequívoco que deben preexistir muestras patentes que pueden
acreditar el consentimiento o manifestación de voluntad de una
persona para pertenecer a una agrupación delictiva. A propósito de
ello resulta importante traer a colación la autorizada opinión del
jurista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni que textualmente sostiene,
No cualquier manifestación de voluntad externa es típicamente
relevante, sino únicamente la que el tipo releva. Cabe aclarar que la
palabra es también manifestación externa cuando está típicamente
relevada como tal40. Concordando estas autorizadas opiniones
doctrinales con el supuesto trazado en el artículo 317 del Código
Penal, habremos de concluir que cuando la Ley Penal refiere que la
punibilidad residirá por el solo hecho, de ser miembro de la
agrupación, no solamente pretende que una persona pueda ser del
entorno de la agrupación delictiva o que circunstancialmente se halle
vinculado de alguna forma a la misma, sino que será necesario y por
lo tanto relevante en sede penal, la presencia de aquellas muestras
inequívocas que trasunten la voluntad clara de pertenecer a la

39
Creus, Carlos. Derecho Penal – Parte Especial. Valencia Editorial Bosch.1998. Tomo 2. Pág. 107.
40
Zaffaroni, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal – Parte General. Tomo III. Pág. 264.

45
agrupación delictiva. Ergo, una presencia circunstancial e inactiva que
no presente otro elemento que determine la membresía de parte del
imputado, no puede denotar manifestación de voluntad externa y en
tal sentido nos llevaría a una conducta atípica. A fin de graficar de
mejor forma lo expuesto en el párrafo que antecede, estimo
conveniente poner un ejemplo extraído de la doctrina actual, El
conductor de un taxi que lleva a un cliente, bajo condiciones
normales, de un sitio a otro, no responderá de los hechos que cometa
éste en el lugar de destino, incluso aunque por cualesquiera razón
conociera los planes delictivos de su cliente (que en caso de
producirse una catástrofe puede responder por omisión de socorro o
por omisión de denunciar un hecho delictivo, es cuestión distinta).
Quien no hace nada que contradiga su rol (legal), tampoco defrauda
una expectativa, sino que se conduce socialmente adecuado, cuando
adquiere relevancia causal respecto de la lesión de un bien.

Entiendo que bajo la cita antes trascrita el tema no debe ofrecer

mayor dificultad, y si algo podemos rescatar como interesante de este
punto es que no basta con una presencia coincidente (en tiempo y
espacio) referente a las actividades de la agrupación ilícita, pues la
punibilidad reside en la intención de formar parte del conjunto de
personas cuya finalidad sea la de cometer delitos. A propósito de este
aspecto, es importante tratar brevemente lo referente al rol que juega
la omisión de cara a los distintos matices del delito estudiado. En
este orden de ideas, la doctrina entiende que la omisión es relevante
para el derecho penal cuando supone algún no hacer proscrito por el
orden jurídico. De esta manera un simple silencio o un no hacer
cualquiera no generan necesariamente la contravención al orden
jurídico.

46
 Siguiendo a Maggiore, coincido plenamente con su opinión cuando
sostiene lo siguiente, Lo que es absolutamente negativo, lo que no
es, queda fuera del derecho y de la realidad en general [9]. Puede
entenderse entonces que no toda omisión va a ser relevante a los
intereses del Derecho Penal. No obstante lo antes expuesto es
oportuno remarcar que este delito solamente podrá ser imputable a
título de acción y no de omisión, de manera tal que se requerirá una
muestra inequívoca acerca de la intención del agente de formar parte
de la asociación ilícita y no simplemente una vinculación aparente e
inactiva que lo lleve a una imputación tan grave como ésta.

2.7. Tipicidad subjetiva.

Este ilícito se consuma con el solo hecho de ser miembro estable y

permanente de una asociación ilícita independientemente de la
responsabilidad ulterior en que puedan caer aquellas personas que
forman parte de ésta por la comisión de algún delito, porque la ratio
essendide tipo es la de prevenir el efecto lesivo que causan las
organizaciones delictivas.

Además es necesaria para la consumación la coincidencia de

voluntades -implícita o explícita- dirigidas a la comisión de ilícitos.

CASTILLO ALVA señala que la única modalidad comitiva del delito de

asociación ilícita para delinquir por imperio del principio de legalidad
(articulo 12) es la conducta dolosa en cualquiera de sus modalidades,
ya sea dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado o
dolo eventual. La ley no exige ningún elemento subjetivo especial o
una motivación particular., Solo hay una tendencia interna

47
 trascendente que queda reflejada por la referencia a cometer otro
delito41.

2.8. Tentativa y consumación.

Este ilícito se consuma con el solo hecho de ser miembro estable y

permanente de una asociación ilícita independientemente de la
responsabilidad ulterior en que puedan caer aquellas personas que
forman parte de ésta por la comisión de algún delito, porque la ratio
essendi del tipo es la de prevenir el efecto lesivo que causan las
organizaciones delictivas. Además es necesaria para la consumación la
coincidencia de voluntades -implícita o explícita- dirigidas a la comisión
de ilícitos.

El Código Penal peruano requiere para la consumación del delito de

asociación para delinquir de una agrupación de dos o más
personas cuya finalidad esencial sea cometer delitos.

La razón fundamental de esa diferencia pareciera estar en la

tendencia seguida en otras legislaciones de orientar la existencia de
la asociación desde un punto de vista formalista que a su vez guarde
cierta concordancia con la pluralidad establecida en la norma legal
especial, tal como se desprende de la opinión del jurista argentino
Carlos Fontán Balestra, quien sobre el particular sostiene lo
siguiente: La asociación debe estar constituida por tres o más
personas. Se trata de un delito que requiere una forzosa pluralidad de
autores, puesto que, para que pueda condenarse por asociación
ilícita, ha menester, a lo menos, de tres personas responsables. De
otro modo, no podría decirse que la asociación existió, por falta la

41
ob.cit. P. 103.

48
 exigencia legal de número de personas que la constituyen. Esto no
quiere decir, en modo alguno, que deban resultar condenadas tres o
más condenadas tres o más personas, sino que aparezca probada su
responsabilidad42.

En ese sentido, el legislador peruano creo con notable criterio ha

pretendido privar de esta formalidad a la asociación punible, pues
sería ilógico que una agrupación de esta índole pretenda
constituirse legalmente para cometer delitos. Por ello, el legislador
nacional no introdujo en la hipótesis de tipificación el
término asociación, como si lo hace el Código Penal argentino
siguiendo la línea ya anotada anteriormente, de allí que
particularmente considero que el término asociación para
delinquir tampoco es correcto y debería ser re-planteado
por agrupación para delinquir a fin de darle el correcto sentido al
término. Por lo demás, complementando la idea anotada
anteriormente, es importante precisar que, como lo sugiere el
tratadista italiano Giusseppe Maggiore, no es necesaria la existencia
de ninguna forma jurídica (estatutos, ordenamientos, actas), ni a
ninguna organización jerárquica (pueden existir o no jefes o
promotores); basta que haya un concierto de carácter permanente de
intenciones y de acciones”43.

La opinión doctrinal esbozada líneas arriba indica claramente que si

bien la figura delictiva en análisis no requiere de una organización
jerárquica ni jurídica completa, no menos cierto es, que esta
agrupación debe suponer, siempre, un acuerdo de voluntades

42
FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal – Parte Especial. Abedeledo Perrot. Buenos Aires,
Argentina. 2002. Pág. 708.
43
MAGGIORE, Giusseppe. Derecho Penal. Volumen V. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. 2000. Págs.
450 –451.

49
 permanente con la finalidad ya descrita. Ello determina que no toda
reunión por más cuestionada que pueda ser aquella implique la
comisión del hecho punible materia de imputación, conforme lo
veremos más adelante. Sin embargo, es importante considerar que si
bien la doctrina penal no exige una organización delictiva completa o
perfecta, al menos es menester que se haga alusión a que debe
rodear a esta agrupación de personas siquiera una mínima
distribución de tareas o roles.

2.9. Pena.

Pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

El segundo párrafo del articulo 317 señala que Cuando la

organización esté destinada a cometer los delitos previstos en los
artículos 152° al 153° A, 200°, 273° al 279°-D, 296° al 298°, 315°,
317°, 318°-A, 325° al 333°; 346° al 350° o la Ley N° 27765 (Ley Penal
contra el Lavado de Activos), la pena será no menor de ocho ni
mayor de quince años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36º incisos 1, 2
y 4, imponiéndose además, de ser el caso, las consecuencias
accesorias del artículo 105º numerales 2) y 4), debiéndose dictar las
medidas cautelares que correspondan para garantizar dicho fin”.

50
2.10. Delitos específicos de las organizaciones.

El segundo párrafo del articulo 317 señala que Cuando la

organización esté destinada a cometer los delitos previstos en los
artículos 152° al 153° A, 200°, 273° al 279°-D, 296° al 298°, 315°,
317°, 318°-A, 325° al 333°; 346° al 350° o la Ley N° 27765 (Ley Penal
contra el Lavado de Activos), la pena será no menor de ocho ni
mayor de quince años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36º incisos 1, 2
y 4, imponiéndose además, de ser el caso, las consecuencias
accesorias del artículo 105º numerales 2) y 4), debiéndose dictar las
medidas cautelares que correspondan para garantizar dicho fin”.

Los delitos especificados son:

 Secuestro.
 Trata de personas.
 Formas agravantes de la trata de personas.
 Extorsión
 Delito de genocidio.
 Producción de peligro común con medíos catastróficos.
 Conducción en estado de ebriedad.
 Manipulación en estado de ebriedad.
 Circunstancia agravante.
 Estragos especiales.
 Daños de obras destinadas a la defensa común.
 Modalidades culposas.
 Fabricación y tenencia ilegal de armas, municiones y explosivos.
 Producción, trafico ilegal de armas municiones y explosivos.

51
 Arrebato de armamentos, municiones de uso oficial.
 Comercialización y uso ilegal de productos pirotécnicos.
 Empleo, producción y transferencia de minas antipersonales.
 Promoción y favorecimiento al trafico ilícito de drogas.
 Comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra
compulsiva.
 Trafico ilícito de insumos químicos y productos.
 Formas agravadas.
 Microcomercialización o micro producción.
 Disturbios.
 Delito de intermediación onerosa de órganos y tejidos.
 Atentados contra la soberanía nacional.
 Participación en grupo armado.
 Destrucción o alteración de hitos.
 Circunstancias agravantes.
 Inteligencia desleal en el extranjero.
 Revelación de secretos nacionales.
 Espionaje.
 Provocación publica a la desobediencia militar.
 Rebelión.
 Sedición.
 Motín.
 Conspiración.
 Seducción, usurpación y retención ilegal de mando de tropas.
 Lavado de activos.

Aquí el desarrollo de alguno de ellos:

52
 Secuestro.

Artículo 152.
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni
mayor de treinta años el que, sin derecho, motivo ni facultad
justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el
móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el
agraviado sufra la privación o restricción de su libertad.
La pena será no menor de treinta años cuando:
1.- Se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o
salud del agraviado.
2.- Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.
3.- El agraviado o el agente es funcionario, o servidor público.
4.- El agraviado es representante diplomático de otro país.
5. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector
privado.
6. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de
consanguinidad o segundo de afinidad con las personas referidas en
los incisos 3, 4 y 5 precedentes.
7. Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a
poner en libertad a un detenido o a conceder exigencias ilegales.
8. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una
agrupación criminal.
9. Se comete para obtener tejidos somáticos del agraviado.

53
 10. Se causa lesiones leves al agraviado.
11. Es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comisión
del delito a menores de edad u otra persona inimputable.
12. El agraviado adolece de enfermedad grave.
13. La víctima se encuentra en estado de gestación.
La misma pena se aplicará al que con la finalidad de contribuir a la
comisión del delito de secuestro, suministra información que haya
conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o
proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del
delito.
La pena será de cadena perpetua cuando:
1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.
2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de ésta
circunstancia.
3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el
secuestro o como consecuencia de dicho acto 44.”

BIEN JURÍDICO TUTELADO.

Es la libertad personal.

La libertad individual es la permanente facultad que tiene el hombre

de ejercer las propias actividades, tanto físicas como morales, en
servicio de sus necesidades y con el fin de alcanzar un destino en la
vida terrenal45.

44
Articulo modificado por el articulo 2 del D.L. Nº 982 del 22/07/07
45
Mpmethiano Santiago Ysrael Código Penal Exegético Lima Editorial San Marcos. 2003. P. 403.

54
 En este título, la ley penal no protege a la libertad de modo abstracto,
sino a través de la tipificación de actos que lesionan específicamente
un grupo de derechos inherentes a la libertad.

Para CARRARA esta especie de delitos lesionan fundamentalmente

la voluntad, la cual es objeto prevalente de protección.

BRAMONT ARIAS46 señala que se protege la libertad personal pero

en su manifestación como libertad ambulatoria o de locomoción,
es decir, la capacidad del sujeto de trasladarse de un lugar a otro.

TIPICIDAD OBJETIVA.

SUJETOS.

El sujeto activo puede ser tanto el particular como el funcionario

público fuera de sus funciones. El sujeto pasivo puede ser cualquier
persona incluyendo al enfermo mental, al menor y al anciano.

BRAMONT señala que el sujeto activo puede ser cualquiera,

tanto el particular como el funcio nario público que actúa
fuera del ejercicio-de sus funciones,- en caso contrario
estaríamos ante un delito de abuso de autoridad -art. 376
CP. Sujeto pasivo puede ser cualquiera, inclusive un
menor de edad, siem pre que tenga la capacidad
suficiente para tomar decisiones sobre sus
desplazamientos, del mismo modo, también los enfermos
mentales. Sin embargo, respecto a los menores de edad
hay que tener presente lo dispuesto en el art. 147 CP, ya
46
Bramont Arias Torres Manual de Derecho Penal Parte Especial Lima Editorial San Marcos. P. 169.

55
 que pueden plantearse problem as concúrsales con el art.
152 CP.

ACCIÓN TÍPICA.

La conducta típica consiste en privara una persona de su libertad sin

derecho (Tipo de acción u omisión impropia).

Se trata, claro está, de una detención ilegal; para ello la víctima ha de

hallarse privada de libertad y privada de reintegrarse a su hábitat
habitual47.

El comportamiento consiste en privar a una persona, sin derecho,

de la facultad de movilizarse de un lugar a otro -aunque lo
importante no es la capacidad física de moverse por parte del sujeto
pasivo, sino la de decidir el lugar donde quiere o no estar 48, a pesar
de que se le deje cierto ámbito de desplazamiento que la víctima, no
obstante, no puede físicamente traspasar, supuesto en el que se
configura el delito, precisamente, por la existencia de tales límites
impeditivos. Tal sucedería en el caso, p. ej., de una persona que esté
secuestrada en un estadio deportivo.

No hay inconveniente en admitir que el delito se comete por

acción. También se admite la omisión impropia, p. ej., la persona que
pide a su sirviente que lo encierre durante la noche en su habitación
porque sufre de sonambulismo, y éste a la mañana siguiente no le
abre la puerta.

47
Queralt Jiménez Joan Derecho Penal Español Barcelona Editorial Boch. 1996. P. 117.
48
Rodríguez Devesa Derecho Penal Español Parte Especial Madrid. Editorial Reus. P. 306.

56
Nuestro legislador no ha señalado los medios para privar de libertad
de movimiento a otro, de ahí que se admita cualquiera; los más
frecuentes son la violencia, la amenaza y el engaño.

Según el tenor literal del precepto, podría concluirse que no

habrá delito cuando el sujeto activo actúe de conformidad a derecho
en la detención de un sujeto, en la medida en que el art. 152 CP
emplea la expresión "sin derecho". Dentro de ella quedan
comprendidos los casos de exceso en el ejercicio de un derecho,
autoridad o cargo. Queda excluido, por otro lado, y en la medida en
que se ejerzan dentro de los límites razonables, el ejercicio del
poder correccional de los padres, de los profesores, del médico en
cumplimiento de su deber como profesional, etc.

En ciertos supuestos, no obstante, el secuestro, aun contra la

voluntad del sujeto pasivo, está permitido por la ley o, por lo menos,
está tolerado por los hábitos sociales; p. ej., el internamiento de
enfermos mentales, el aislamiento de enfermos contagiosos, la
disciplina doméstica del "cuarto oscuro", la detención de un sujeto
sorprendido en flagrante delito. Respecto a este último caso, hay
flagrancia cuando la comisión del delito es actual y en esa
circunstancia su autor es descubierto, o cuando el agente es
perseguido y detenido inmediatamente después de haber cometido
el delito o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan
que viene de ejecutarlo

Los particulares están autorizados a practicar la detención en

esto; casos, debiendo entregar inmediatamente al detenido a la
autoridad policía más inmediata -inc. 8 art. 106 CPP.

57
 Es imprescindible, a efectos de la tipicidad de este comportamiento,
que se realice sin el consentimiento del sujeto pasivo, en caso
contrario, el hecho es atípico.

TIPO SUBJETIVO DE LO INJUSTO.

Es el dolo.

Es el Elemento fundamental, informante de la faz interna del tipo,

cuya característica principal es la concurrencia del aspecto intelectual
y el aspecto volitivo, denominado también como el CONOCER Y
QUERER.

La ausencia de un acento especial sea en el aspecto volitivo

(intencionalmente) o cognoscitivo (a sabiendas) en la figura sub-
examine conduce a admitir indistintamente cualquier modalidad
dolosa. Puede concurrir el DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO, EL
DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO Y EL DOLO EVENTUAL49.

ITER CRIMINIS.

Este delito se consuma en el momento en que el sujeto pasivo es

privado de su libertad ambulatoria. Se admite la tentativa.

El delito se consuma cuando el sujeto pasivo queda privado de:

libertad para movilizarse. Se trata de un delito permanente,
puesto que conducta delictiva continúa mientras dura la privación de
libertad.

49
Hurtado Pozo José Derecho Penal Parte General Lima EDILII. 1988. p. 223.

58
 Sobre el respecto señala COBO DEL ROSAL 50 que es un delito
instantáneo.

Al ser un delito permanente, es posible la intervención de partícipes,

aún después del inicio de la ejecución del delito. Por ej., Alejandro
secuestra a Alicia reteniéndola en una casa de campo, a la semana
de tenerla secuestrada, Juan le suministra los alimentos que
necesita y que ha adquirido en el pueblo.

Señala OMEBA51 que el delito se consuma con la detención en

rehenes del sujeto pasivo. En verdad, el vocablo "rehenes" está
tomado aquí con bastante amplitud, puesto que su acepción correcta
es la de "persona que queda en poder del enemigo como prenda o
garantía del cumplimiento de un ajuste o tratado", concepto
claramente entendible en época de guerra, por ejemplo y en el caso
anotado, pero no tan certero en el supuesto del delito que nos ocupa,
en el que mal puede hablarse de "ajuste o tratado" alguno.

Para su consumación, pues, es indiferente que el precio requerido

como rescate, haya sido en verdad pagado. A pesar de ello, es
posible la tentativa, en el caso de quien inicie el iter criminis con miras
a lograr la detención de su víctima, y «o lo consiga por circunstancias
ajenas a su voluntad. No es, por lo tanto, un delito formal.

Se trata de un delito permanente, en tanto la detención delictiva, y por

lo tanto la prescripción delictiva continué, y por lo tanto la prescripción
ha de contarse recién desde el momento en que dicha detención
concluya.52
50
Cobo del Rosal, Carbonell Mateu. Derecho Penal Parte Especial 1988. P. 743.
51
Omeba Enciclopedia Jurídica Buenos Aires. 1978. P. 192.
52
Nocete Fasolino Alfredo Secuestro Buenos Aires. 1978.

59
 La consumación en el delito de secuestro se produce cuando el
sujeto pasivo queda privado de su libertad para movilizarse, ya sea
mediante violencia, amenaza o engaño, requiriendo
necesariamente el dolo o el conocimiento y voluntad de impedir el
ejercicio de la libertad ambulatoria, sin que mediara para ello
motivo de justificación o propósito; además, la conducta delictiva
continúa mientras dura la privación de la libertad puesto que se
trata de un delito permanente53.

La consumación en el delito de secuestro, se produce cuando el sujeto pasivo

queda privado de su libertad para movilizarse, ya sea mediante violencia,
amenaza o engaño requiriendo necesariamente el dolo o el conocimiento y
voluntad de impedir el ejercicio de la voluntad ambulatoria, sin que mediara
para ello motivo de justificación o propósito; además la conducta delictiva
continúa mientras dura la privación de libertad puesto que se trata de un
delito permanente

En el caso de la tentativa, tenemos el caso del Expediente N° 5250-98

Lima, Si bien es cierto que se determina que los encausados ejer-
cieron control indebido sobre la voluntad de la agraviada, ésta no
fue privada de su libertad al no ser neutralizada totalmente en su
desplazamiento, como se establece no sólo al zafarse rápidamente
de sus captores sino por el estado en que se encontraban éstos,
pues se presume que hayan estado bajo la influencia de drogas
(...) por lo que no se ha llegado a consumar la perpetración del
ilícito penal, quedando el delito en tentativa.

53
Expediente N° 1330-99 Lima (17-05-99)

60
 Trata de personas.

Artículo 153º.- Trata de personas

El que promueve, favorece, financia o facilita la captación, transporte,
traslado, acogida, recepción o retención de otro, en el territorio de la
República o para su salida o entrada del país, recurriendo a: la
violencia, la amenaza u otras formas de coacción, la privación de
libertad, el fraude, el engaño, el abuso del poder o de una situación
de vulnerabilidad, o la concesión o recepción de pagos o beneficios,
con fines de explotación, venta de niños, para que ejerza la
prostitución, someterlo a esclavitud sexual u otras formas de
explotación sexual, obligarlo a mendigar, a realizar trabajos o
servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prácticas
análogas a la esclavitud u otras formas de explotación laboral, o
extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.

La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de

niño, niña o adolescente con fines de explotación se considerará trata
de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios
señalados en el párrafo anterior.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

El nuevo interés tutelado o bien jurídico protegido es la libertad

personal, derecho fundamental basado en la voluntad de una persona
para decidir lo que quiere o no hacer, trasladarse de un lugar a otro o
para situarse por si misma en cualquier espacio sin verse constreñida
o influenciada por otras personas.

61
Este derecho se desarrolla en dos niveles: primero, en la formación
del acto voluntario; y, segundo, en la manifestación de dicho acto
voluntario ya formado.

TIPICIDAD OBJETIVA.

En cuanto a las personas que participan en este delito (sujetos del

delito), el agente o sujeto activo puede ser cualquier persona mayor
de edad, hombre o mujer.

Al ser un delito común, el sujeto activo no requiere calidad o requisito

alguno para ser considerado como tal. Si bien la legislación
internacional, especialmente el Protocolo de Palermo, enmarca este
delito como una modalidad de delincuencia, en donde actúan grupos
con altos niveles de organización y sofisticación, nuestra legislación
considera que este delito puede ser cometido por una sola persona.
Si el sujeto activo actúa en calidad de integrante de una organización
criminal incurrirá en la agravante prevista en el artículo 153 del
Código Penal, al igual que el funcionario público que abusa de su
función; el promotor, integrante o representante de una organización
social, tutelar o empresarial, que aproveche esta condición y sus
actividades institucionales; el cónyuge, conviviente, adoptante, tutor,
curador, pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad, si tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o
cohabita con ella; el que actúa con otra u otras personas, aún cuando
no pertenezca a una organización criminal.

EL SUJETO PASIVO O VÍCTIMA también puede ser cualquier ser

humano, mayor o menor de edad, sin distinción alguna por raza,
color, género, orientación sexual, edad, idioma, religión, opiniones

62
 políticas o de otro tipo, creencias o prácticas culturales, origen social
o étnico, acceso a la propiedad, nacimiento u otras consideraciones.
No obstante, se consideran grupos especialmente vulnerables las
mujeres y las niñas, los niños y adolescentes, así como también los
miembros de comunidades indígenas. El artículo 153- A del Código
Penal también precisa algunas circunstancias agravantes
relacionadas a la víctima, como que sean dos o más; menor de
dieciocho años de edad; incapaz; con discapacidad física o mental; y,
que fallezca, se lesione de manera grave o que se ponga en peligro
inminente su vida y seguridad54.

El comportamiento delictivo y sus componentes Con relación al

comportamiento delictivo es necesario hacer referencia tanto a
conductas criminales, medios empleados como a la finalidad delictiva.
a) Conductas criminales Si bien la reubicación física de la víctima es
un elemento esencial del delito de trata de personas, la legislación
penal peruana tipifica todas las conductas de captación, transporte,
traslado, acogida, recepción o retención de una persona, a efecto de
cubrir todas las fases del delito y no dejar ámbitos de impunidad para
sus ejecutores.

La captación es entendida como el contacto o reclutamiento de la

víctima en su lugar de origen o entorno habitual. El transporte o
traslado están relacionados al desplazamiento o desarraigo de la
víctima, de su lugar destino o entorno en donde será explotada. Más
que a distancias geográficas específicas, el traslado está relacionado
al desarraigo. Si bien el Protocolo de Palermo regula la trata de
personas en el ámbito transnacional; nuestra legislación sanciona

54
Bramont-Arias Torres, Luis Alberto y García Cantizano, María del Carmen. Manual de Derecho Penal.
Parte Especial. Editorial San Marcos, Cuarta Edición, Lima, Perú, 1998.

63
tanto modalidades de trata interna o nacional, aquellas que ocurren
dentro del país o del territorio de la República, como la externa o
internacional, que implica la salida o entrada al país, es decir, el cruce
de fronteras, sea dentro del mismo continente o no. Otra modalidad,
según los lugares por donde se traslada a la víctima, es la trata mixta.
Esta se inicia como trata interna y se convierte en externa cuando se
cruza, por lo menos, una frontera y la situación de explotación
continúa. El traslado tiene una perspectiva doble: mercantil y de
sometimiento.

La primera, se basa en la oferta y la demanda, pues los tratantes

analizan la demanda de personas o servicios en determinadas
regiones o territorios. De esta forma, el fenómeno crece de manera
exponencial, dada la inagotable demanda de comercio sexual, de
mano de obra barata y demás formas de explotación, así como las
grandes ganancias.

La segunda, la del sometimiento, busca un mayor control sobre las

actividades de la víctima, al desplazarla fuera de su entorno habitual,
muchas veces a lugares de mayores distancias geográficas y
diferencias culturales, generándose, entonces, una relación de
dependencia o subordinación y facilitando la violación de sus
derechos. La acogida, recepción o retención, se da al momento de la
llegada de la víctima al lugar o entorno de destino, en donde se
ejercerá la explotación, así como diversas formas de control o
coerción para lograr que permanezca en dicho lugar.

TIPICIDAD SUBJETIVA.

Es el dolo.

64
TENTATIVA Y CONSUMACIÓN.

Luego de haber analizado los elementos esenciales del

comportamiento delictivo de la trata de personas, es necesario
precisar en qué momento se consuma el delito. La trata en agravio de
mayores de edad se consuma cuando se lleva a cabo alguno de las
conductas criminales como la captación, transporte, traslado,
acogida, recepción o retención de la víctima, siempre y cuando se
haya empleado alguno de los medios coercitivos indebidos y se
acredite que tenía por finalidad o propósito la explotación. Durante el
proceso judicial, es necesario acreditar esta finalidad de la conducta
criminal, aunque finalmente no se cumpla o materialice.

 Formas agravantes de la trata de personas.

Artículo 153-A.- Formas agravadas de la Trata de Personas

La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años de pena
privativa de libertad e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1,
2, 3, 4 y 5 del Código Penal, cuando:

1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función

pública;

2. El agente es promotor, integrante o representante de una

organización social, tutelar o empresarial, que aprovecha de esta
condición y actividades para perpetrar este delito;

3. Exista pluralidad de víctimas;

65
4. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad
o es incapaz;

5. El agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador,

pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, o tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o
habitan en el mismo hogar.

6. El hecho es cometido por dos o más personas.

La pena será privativa de libertad no menor de 25 años, cuando:

1. Se produzca la muerte, lesión grave o se ponga en inminente

peligro la vida y la seguridad de la víctima.

2. La víctima es menor de catorce años de edad o padece, temporal o

permanentemente, de alguna discapacidad física o mental.

3. El agente es parte de una organización criminal.”

 Extorsión.

Conforme al DECRETO LEGISLATIVO N° 982:

“Artículo 200.- Extorsión

El que mediante violencia o amenaza obliga a una persona o a una

institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una
ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole,

66
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni
mayor de quince años.

La misma pena se aplicará al que, con la finalidad de contribuir a la

comisión del delito de extorsión, suministra información que haya
conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o
proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del
delito.

El que mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías

de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba
el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de
obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las
autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra
ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa
de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

El funcionario público con poder de decisión o el que desempeña

cargo de confianza o de dirección que, contraviniendo lo establecido
en el artículo 42 de la Constitución Política del Perú, participe en una
huelga con el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier
beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier
otra índole, será sancionado con inhabilitación conforme a los incisos
1) y 2) del artículo 36 del Código Penal.

La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años si la

violencia o amenaza es cometida:

a) A mano armada;

67
 b) Participando dos o más personas; o,

c) Valiéndose de menores de edad.

Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja económica

indebida o de cualquier otra índole, mantiene en rehén a una
persona, la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años.

La pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando

en el supuesto previsto en el párrafo anterior:
a) Dura más de veinticuatro horas.
b) Se emplea crueldad contra el rehén.
c) El agraviado ejerce función pública o privada o es representante
diplomático.
d) El rehén adolece de enfermedad grave.
e) Es cometido por dos o más personas.
f) Se causa lesiones leves a la víctima.
La pena será de cadena perpetua cuando:
a) El rehén es menor de edad o mayor de setenta años.
b) El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de
esta circunstancia.
c) Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como
consecuencia de dicho acto.”

Tratándose de un delito pluriofensivo; son dos los bienes que se tutelan: La

libertad ambulatoria de la persona (delito-medio), y el Patrimonio (delito-fin).

Para Hugo Viscardo55 el tipo complejo determinante de la extorsión,

implica la “conjunción de actos contrarios a la libertad y atentatorios
55
Hugo Viscardo Silfrido Delitos contra el patrimonio. Lima. 2006. P. 262.

68
 al patrimonio, lo que su característica fundamental”, corno bien lo
aprecia Creus56, radica en que el “desplazamiento de la cosa objeto
del delito se produce por la actividad de la misma víctima, que es
quien entrega o pone la cosa a disposición del autor, pero con su
voluntad dada por coerción”.

Quintero Olivares señala que el delito de extorsión está constituido

por un ataque violento o matarlo destinado a que otra persona haga
algo concreto, que es realizar u omitir un acto jurídico perjudicial para
su patrimonio o para el un tercero57.

En este sentido Martínez Gonzáles, quien siguiendo a Bustos afirma que en la

extorsión se protege el patrimonio de modo adjetivado, no la mera tenencia o
posesión de la cosa, sino el ejercicio en general de determinados actos.

El ataque a la libertad es inmediato y directo, se produce con el empleo de la

Intimidación o como efecto lógico de las violencias practicadas o cuyo ejercicio se
anuncia.

El ataque patrimonial se materializa más tarde, en principio anida psicológicamente

en el mundo de las intenciones, en la singular mención del sujeto que actúa con el
concreto ánimo de lucro representativo de la meta final de su comportamiento
objetivo.
Ya desde los comentaristas clásicos se ha destacado la naturaleza mixta de
estos hechos, y se ha justificado la ubicación sistemática en el título de los
delitos contra la propiedad, no ya tanto por la prevalencia de alguno de los dos

56
Creus, Carlos Derecho Penal Parte Especial Buenos Aires Editorial Astrea. 1990. P. 466.
57
Quintero Olivares, Comentarios a la parte Especial del Derecho Penal Pamplona Editorial Arazandi.
1996. p. 472

69
 bienes jurídicos sobre el otro —libertad y patrimonio—, sino por la fuerza motriz
e inspiradora que tiene el lucro sobre el conjunto del actuar delictivo 58.

“El delito de extorsión es de naturaleza pluriofensiva, por atentar

contra bienes jurídicos diversos como la libertad, integridad física y
psíquica de las personas, así como el patrimonio, siendo este último
el bien jurídico relevante59.”

“Tiene características de delito pluriofensivo en el que el bien jurídico

protegido es el patrimonio, ya que con carácter preferente se toma en
cuenta la finalidad perseguida por el sujeto activo por su
comportamiento consistente en la obtención de una ventaja
económica60”

La misma naturaleza compleja del tipo en estudio, nos obliga, a fines

didácticos y explicativos, a diferenciarlo de otras formas delictivas
referentes a la libertad personal y el patrimonio, con las que podría
ser confundido.

En la coacción (Art. 151, C.P.), Peña Cabrera61 señala que al igual

que en la extorsión es un caso de extorsión calificada, como tal es
también un delito contra la libertad. Hugo Vizcardo 62 señala que se
indica corno elementos fundamentales, el empleo de la violencia o la
amenaza, pero la diferencia radica en el fin propuesto, ya que en la
extorsión la finalidad es patrimonial', mientras que en la coacción no
se persigue un objetivo patrimonial, sino uno indeterminado

58
Op. cit., p. 401.
59
Exp. Nª 1552-99
60
Exp. 877-2000.
61
PEÑA CABRERA Raúl Ob. Cit. P. 456.
62
Ob. Cit. P. 263.

70
 relacionado con la afectación a la libertad personal (obliga a otro a
hacer lo que la ley no manda, o le impide hacer lo que ella no
prohíbe...).

La relación es tan notoria, que incluso hay quienes propugnan que la

extorsión debería ser considerada como una modalidad de coacción
agravada.

Con el secuestro {Art, 152, CP.) igualmente la relación se presenta

íntima, pero la diferencia también radica en el fin patrimonial que
orienta la extorsión, la que eventualmente puede producirse privando
injustamente de su libertad a la víctima (,. Manteniendo en rehén a
una persona...).

El secuestro sólo implica la afectación a la libertad personal, con

exclusión del fin patrimonial (.. .el que sin derecho, motivo ni facultad
justificada priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil,
el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado
sufra la privación o restricción de su libertad.) 63.

Con el hurto (Art. 185, CP.) Hay marcada diferencia, ya que en la

extorsión el desposeimiento patrimonial de la víctima no se produce
por la acción material de sustracción por parte del agente, sino que es
la propia víctima quien procede a la traditio (mediante la disposición),
pero coercionado por la violencia o la amenaza 64.

63
Ibidem.
64
Ibidem.

71
 Con el robo (Arf. 188, CP.) Se encuentran grandes similitudes, ya que
en ambos la finalidad es patrimonial e incluso se producen mediante
la utilización de la violencia o la amenaza.

La diferencia estriba en que en la extorsión es el efecto intimidante

que propicia la disposición del beneficio patrimonial.

Muñoz Conde65, agrega que es necesario en la extorsión un acto de

disposición patrimonial por parte del extorsionado, que no es preciso
en el robo. Además fin la extorsión el ataque patrimonial puede recaer
tanto sobre el patrimonio mobiliario, como sobre el inmobiliario,
mientras que el robo sólo puede) afectar a cosas muebles.

Con la estafa (Art, 196) la diferencia radica en la modalidad utilizada

para distorsionar la voluntad y lograr la disposición del bien por parte
de la víctima; en la estafa concurre el engaño, mientras que en la
extorsión el medio es esencialmente la intimidación.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.

Fundamentalmente el bien jurídico protegido es el patrimonio, pero en

esta modalidad delictiva, por su especial carácter complejo, la
protección penal también se extiende al cuidado de otros bienes
jurídicos, como la libertad personal, la vida, la salud, la integridad
psíco-física, etc., que eventualmente pueden afectarse en las
diferentes modalidades delictivas, que en su forma agravada nos
presenta el tipo en estudio y que lo representan pluriofensivo.

65
Muñoz Conde, Francisco Derecho Penal: Parte Especial Valencia. Editorial Tiran Lo Blanch. 1996. P.
345

72
 López Pérez66 señala que en la modificatoria del delito de extorsión, siendo,
un delito patrimonial, ahora también es un delito que atenta contra la libertad
personal.

La extorsión ya no sólo lesiona el bien jurídico patrimonial sino también lesiona la

libertad individual, entonces ha dejado de ser un delito patrimonial.

La extorsión se ha desnaturalizado porque ahora ¿dónde ubicaremos este delito?

dentro de los delitos contra el patrimonio o dentro de los delitos contra la libertad. No
se debe confundir la extorsión con los delitos contra la libertad porque la extorsión
tiene como fin obtener una ventaja patrimonial; pero lamentablemente nuestra
legislación ya ha cambiado la sistemática jurídica de este delito.

la extorsión sigue siendo un delito pluriofensivo, delito complejo

porque en algunos casos se va lesionar la libertad personal y el
patrimonio.

TIPICIDAD OBJETIVA.

De acuerdo a la descripción típica, la finalidad del autor es lograr,

para sí o para otro, «una ventaja económica indebida o de cualquier
otra índole». En tal sentido, el tipo no define específicamente el objeto
material del delito, por lo que conforme a la opinión de Creus 67;
conforme Peña Cabrera68, debemos entender que se tratará de
bienes (sean muebles o inmuebles), dinero o documentos que
generen efectos jurídico-patrimoniales.

66
López Pérez Luís Derecho Penal II Clases Mecanografiadas en el 2006 USMP.
67
Ob. Cit. 1990, p. 467
68
ob. cit. p.466

73
 El delito de extorsión consiste en ejercer la violencia e intimidación en contra
de una persona, privándole de su libertad ambulatoria, para obligarla a
otorgar al autor o a un tercero una ventaja pecuniaria a la que no tenía
derecho.

Por violencia hay que entender todo acometimiento agresivo, no meramente

injurioso, con cierta intensidad, suficiente en el sentido de adecuada para
vencer la resistencia de la víctima, o más, ampliamente, como oposición
frontal a la voluntad que tienda a dejar al sujeto pasivo en la inoperatividad69.

La intimidación ha de provenir de violencia psíquica. Constituye el resultado

psicológico de ésta. Como anota Muñoz Conde: no es más que una
amenaza encaminada a viciar la libre decisión de la voluntad del sujeto
pasivo70.

La intimidación en principio, es puramente subjetiva, es decir, basta con que

coaccione en el caso concreto a la persona y que además ésta haya sido la
intención del sujeto activo. La peligrosidad objetiva del medio empleado
carece de relevancia, y así puede ser intimidación el uso de pistolas de
juguete o detonadores.

Precisando las diferencias que existen entre la extorsión y robo con violencia
o intimidación, Muñoz Conde anota: prácticamente en lo único que coinciden,
y aún en esto la cuestión es discutida, es en la forma comisiva de la acción,
violencia o intimidación.

En todos los demás elementos difieren notablemente ambos delitos. Así, por
ej: es necesario en la extorsión un acto de disposición patrimonial por parte
69
Martínez Gonzáles, M. El delito de extorsión, en: Cuadernos de Política Criminal, EDERSA, Madrid,
1991, p. 391
70
Iibidem.

74
del extorsionado, que no es preciso en el robo; y en la extorsión el ataque
patrimonial puede recaer tanto sobre el patrimonio mobiliario, como sobre el
inmobiliario; mientras que en el robo sólo puede afectar a cosas muebles.

SUJETO ACTIVO

Es genérico, puede ser cualquier persona, incluso un funcionario

público (juez, policía, etc.), ya que el tipo no señala circunstancia o
calidad especial en el agente. Debe precisarse que, siendo la
extorsión un medio de procurar beneficio patrimonial indebido para el
mismo agente o para tercero, el autor de la violencia o intimidación
puede ser persona distinta a la del beneficiado.

SUJETO PASIVO

También es genérico Lo será la persona a quien se le obliga a otorgar

una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, mediante
violencia, amenaza o manteniéndola en rehén.

No es necesario in extensu exigir capacidad jurídica en el sujeto

pasivo, sólo basta que tenga la suficiente capacidad natural para
percibir el efecto intimidante propiciado por el agente. En tal sentido
los niños o personas en estado de inconsciencia, no pueden ser
sujetos pasivos del delito; sin embargo, sobre ellos puede recaer la
violencia o las amenazas orientadas a determinar a sus padres o
representantes a acceder a la exigencia patrimonial.

75
 Cualquier persona que es victima de los abusos antes mencionados y
en la cual el sujeto activo provoca tal presión que este se ve obligado
a la entrega del bien71.

El verbo rector fundamental del tipo, esta representado por él

«obligar» a la victima, a otorgar al agente o a un tercero, mediante
acto de disposición, una ventaja económica indebida o de cualquier
otra índole (necesariamente patrimonial.

Esta referencia no existía corno requisito típico, en el artículo 249 del

Código derogado <que es su fuente directa>, sólo se hacía referencia
a «una ventaja pecuniaria a que no tenía derecho»). Para ello, el
medio utilizado es fundamentalmente el empleo de la intimidación,
mediante el uso de la violencia o la amenaza, o manteniendo en
rehén a una persona.

Para un sector de la doctrina la expresión «obligar», se entiende

corno el hecho de compeler a alguien a realizar algo en contra de sí
voluntad, lo que determinaría que el delito se tendría como
consumado en el momento en el que la voluntad del sujeto pasivo se
ve constreñida y se resigna a entregar su patrimonio o con el sólo
despliegue del acto intimidante del agente, que logra vencer la
voluntad del sujeto pasivo haciéndole nacer la convicción de la
necesidad de la entrega del bien para evitar el peligro. Por tanto, no
se requeriría que la víctima realizado la disposición patrimonial ni que
el agente haya logrado el apoderamiento o el beneficio patrimonial.

71
BRAMONT-ARIAS, Luís Alberto, Manual De Derecho Penal Parte Especial, 4° edición, Editorial San
Marcos, Lima, 1998. p.486.

76
 Para la materialización de este delito de extorsión confluirán los siguientes
elementos objetivos:

a) Violencia o amenaza sobre la víctima: Es decir, la "vis absoluta" o la

"vis compulsiva". En ambos casos, la víctima es secuestrada para
recibir dinero posteriormente La violencia, es la fuerza física irresistible que
se ejerce en la persona del sujeto pasivo. Sobre la amenaza, que puede
recaer en la víctima o en un tercero con la finalidad de que se perpetre el
delito. Bajo la idoneidad de la amenaza se obliga a la víctima a ser
conducido a otro lugar para ser mantenido como rehén.

En el caso de la violencia, como el uso del despliegue de la propia

fuerza física o material, contra el cuerpo de su víctima (vis absoluta o
vis corporalis). Involucrando, corno indica Roy Freyre 72 que el agente
actué físicamente sobre e soma de la víctima con la finalidad de*
obligarle a permitir lo que su voluntad no desea.

En la hipótesis legal que estudiamos, la violencia consiste en el

empleo de medios materiales para vencer la natural defensa que
pudiese ser ofrecida por la víctima, la que es obligada de esta manera
a otorgar una ventaja económica indebida.

Por otro lado, la amenaza constituye el sucedáneo psicológico de la

violencia física. Esta «violencia moral» era conocida en el derecho
romano como vis compulsiva.

La amenaza, que desde la perspectiva típica de la extorsión resulta

conceptualmente más amplia que la «grave amenaza» a la que se
refiere el tipo de robo, se constituye en un anuncio (mediante
72
Ob. Cit. 1983, p,76

77
 palabras, escritos, gestos, actos, etc.) del propósito de causar un mal
inminente, capaz de poner en peligro la vida, integridad física, libertad
u otros derechos fundamentales de la víctima. Esta forma de
coacción es fundamentalmente subjetiva, y está dirigida directa e
intencionalmente a quebrantar la voluntad de la víctima. Tiene como
características la de ser: determinada, considerable, seria, posible e
inminente. Sin embargo, anota Irureta Goyena, la gravedad de la
amenaza debe entenderse en un sentido muy relativo. Su mayor o
menor trascendencia depende de factores variables relacionados con
el sexo con la edad, con la psicología de la víctima y que el buen
sentido prescribe se dejen librados a la soberana apreciación de los
Tribunales73.

b) Mantener en rehén a una persona violentada o amenazada y privada

de su libertad ambulatoria: Contra la voluntad de la víctima, se le mantiene
en rehén, se le priva de su libertad ambulatoria, es decir, la libertad de poder ir
voluntariamente de un lugar a otro sin ningún obstáculo.

Núñez, dice que una persona es mantenida como rehén cuando, por
cualquier medio y por cualquier forma se encuentra en poder de un tercero,
ilegítimamente privada de su libertad personal, como medio intimidatorio para
sacar rescate.

La acción de sustraer importa la de apartar a la persona de la esfera

donde desenvuelve cotidianamente su vida en libertad; retener es
hacer permanecer a la persona fuera de aquella esfera durante un
lapso que puede ser más o menos prolongado; ocultar significa tanto
como «esconderla», y alcanza tipicidad en cuanto procura impedir

73
Irureta Goyena El Delito de Hurto Montevideo. Talleres Gráficos. 1913. P. 321.

78
 que la persona sea reintegrada a aquella esfera de desenvolvimiento
libre y cotidiano74.
c) Ventaja económica ilícita a favor del agente: Esta es la nota distintiva
con el delito de secuestro, el actor no tiene otro objetivo que el de conseguir
a toda costa un provecho patrimonial indebido. No interesa que sea
necesariamente dinero, puede tratarse de bienes (como electrodomésticos,
o un automóvil, etc).

Roy Freyre75, explica que el concepto de 'Ventaja pecuniaria" (en el nuevo C.P.,
ventaja económica), tiene su representación más general y objetiva en le
dinero que se obliga a entregar en provecho del malhechor. Comprende también
cualquier mueble o inmueble, que tenga su equivalente en dinero.

El otro sector doctrinario (mayoritario y cuyos lineamientos teóricos

son seguidos por nuestra administración de justicia), considera al
verbo rector «obligar», como necesariamente comprensivo de un
resultado material (de acción u omisión). Así entonces, el delito se
consuma cuando la víctima otorga (entendido como desposeimiento
vía la disposición) la ventaja patrimonial obligada por la coacción, sin
necesidad que ésta llegue a manos de los extorsionados 76.

TIPICIDAD SUBJETIVA.

La comisión del delito de extorsión es a título de dolo conciencia y voluntad

para exigir la disposición patrimonial, a pesar de conocer su ilicitud.

74
Hugo Viscardo Silfrido Ob. Cit. P. 268
75
Roy Freyre ob Cit.
76
Hugo Viscardo Silfrido Ob. Cit. 266.

79
 Como señala BRICEÑO77 el dolo precisa de dos aspectos: El
conocimiento y la voluntad. El conocimiento intelectual es el
conocimiento de la realización de cada uno de los elementos
constitutivos del tipo objetivo. El hecho de conocer la conducta que
desarrolla, el resultado típico, la relación de causalidad o de
imputación objetiva, objeto material. Se comprende por supuesto,
que el conocimiento incluye los elementos descriptivos y normativos.

Sobre la voluntad, para hablar de dolo no es suficiente el saber, sino

también el querer la realización de los elementos constitutivos del
tipo legal.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN.

Se da la consumación de este delito cuando la victima pone a

disposición del agente las cosas.

Para Soler78 este delito se consuma cuando el extorsionado otorga

una ventaja indebida, es decir basta con el desprendimiento, sin
necesidad de que se produzca el efectivo apoderamiento ni en
consecuencia, el beneficio único.

No hay inconveniente en admitir la tentativa, la cual se daría e tanto

se produzca el desprendimiento económico.

La tentativa, como ya se ha podido notar es perfectamente posible.

Para MAGGIORE la tentativa es siempre admisible, con tal que,
comprobada la idoneidad de los medios coercitivos, resulte que el iter

77
Briceño Puente Carlos A. Los delitos Culposos Lima 2000. P. 54-55
78
SOLER Sebastián Derecho Penal Argentino Buenos Aires. Editorial Astrea. 1988. P. 313.

80
 criminis fue interrumpido y el resultado no se verificó por causa
independientes de la voluntad del culpable.

Por consiguiente, tenemos extorsión tentada y no consumada,

cuando el agente, en el acto de apoderarse de la suma depositada,
es arrestado por la fuerza pública puesta en acecho cuando en vez
de dinero se deposita un objeto sin ningún valor, con el único fin de
hacer posible la intervención de la policía 79.

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Dada la naturaleza comisiva y material del tipo, es posible la configuración

de las formas de autoría y coautoría.

La participación delictiva es configurable, en cuanto los partícipes coadyuven a

la consecución de los fines típicos extorsivos del agente. No sería este el caso
de quien ayuda a ocultar al rehén, sin tener finalidad económica, por no
desearlo o por haber sido llevado al error.

En este supuesto, el agente que privó de la libertad a la persona con fines de

obtener beneficio patrimonial, responderá por extorsión, mientras que quien
ayudó a ocultar al rehén si no tiene finalidad patrimonial (por ejemplo por
favores sentimentales o sexuales), sólo participará del delito de secuestro.
Evidentemente, en caso de error, deberá, para los fines punitivos,
establecerse la vencibilidad o invencibilidad del mismo (Art. 14).

79
Silfredo Hugo. ObCit. P. .278.

81
  Producción de peligro común con medíos catastróficos.

Artículo 273.
El que crea un peligro común para las personas o los bienes
mediante incendio, explosión o liberando cualquier clase de energía,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de diez años.

 Bien jurídico protegido.

Es la seguridad pública.

 Tipicidad objetiva.

El sujeto activo puede ser cualquier persona. El sujeto pasivo es la

colectividad.

La acción consiste en causar incendio, explosión o liberación de

cualquier energía de la que se siga un peligro común para los bienes.
Causar importa tener una condición sin la cual el incendio, la
explosión o la inundación no se hubiera producido.

Se tipifica el incendio cuando se crea un peligro común. Hay incendio

cuando se ha producido fuego elevado en llamas susceptible de
comunicarse a otros bienes para los que existe peligro.

La explosión se puede definir como la liberación súbita y violenta de

energía (sin importar la fuente).

82
 Tipicidad subjetiva.

Es doloso y culposo.

 Iter Crimins.
Este delito se consuma con la explosión, liberación de energía o
cuando se prende fuego y éste ha escapado del dominio del agente.
Además se requiere que de esto resulte riesgo para las personas o
bienes.

Se admite la tentativa.

 Conducción en estado de ebriedad.

Artículo 274º.

El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de

alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo
el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas
o sintéticas, conduce, opera o maniobra vehículo motorizado, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni
mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de
cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitación, conforme al
artículo 36º inciso 7).

Cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros,

mercancías o carga en general, encontrándose en estado de
ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción
superior de 0.25 gramos-litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena

83
privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años o
con prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta
jornadas e inhabilitación conforme al artículo 36º, inciso 7).

 Manipulación en estado de ebriedad.

“Artículo 274º-A.

El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de

alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo
el efecto de estupefacientes, drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas
o sintéticas, opera o maniobra instrumento, herramienta, máquina u
otro análogo que represente riesgo o peligro, será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de un año o
treinta días-multa como mínimo a cincuenta días-multa como máximo
e inhabilitación, conforme al artículo 36º, inciso 4).

 Circunstancia agravantes.

Artículo 275.

La pena será privativa de libertad no menor de seis ni mayor de

quince años cuando en la comisión del delito previsto en el artículo
273º concurre cualquiera de las siguientes circunstancias:
1. Si hay peligro de muerte para las personas.
2. Si el incendio provoca explosión o destruye bienes de valor
científico, histórico, artístico, cultural, religioso, asistencial, militar o de
importancia económica.
3. Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever
estos resultados.

84
2.11. Jurisprudencia.

AREQUIPA
Lima, veinte de mayo de mil novecientos noventiocho.

VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el

señor Fiscal; por sus fundamentos pertinentes; y
CONSIDERANDO: que, del análisis de lo actuado se colige
que en los diferentes ilícitos patrimoniales sub-exámine, los
agentes han obrado en concierto, con un propósito
planificado y una distribución de roles a fin de lograr e una
eficacia en el resultado habiendo ejecutado los planes
delictivos con el empleo de un revólver; el mismo que si bien
tiene la calidad de «arma de fogueo», conforme al dictamen
pericial de balística forense obrante a fojas cincuentiuno,
debe tenerse en cuenta que en el caso de autos dicho objeto
ha incrementado en los agentes su capacidad de agresión y
asimismo ha disminuido en las víctimas su capacidad de
reacción y respuesta, siendo intimidadas o amenazadas
para despojarse de sus pertenencias; que, estando así los
hechos, en su significación jurídica reúnen elementos
suficientes para calificar los atentados patrimoniales como
agravado, perpetrado con una pluralidad de agentes y a mano
armada, conforme a lo previsto en los incisos tercero y cuarto
del artículo ciento ochenta y seis Penal, modificado por la Ley
número veintiséis mil seiscientos treinta; que, de otro lado en
autos no existe prueba alguna que acredite que la actuación
conjunta de los agentes reúna los elementos configuradores de
una organización o asociación criminal como para calificar la
actuación plural de los sujetos activos como elementos

85
constitutivos del delito de robo agravado a título de organización
dedicada a atentados patrimoniales, puesto que el delito de
asociación ilícita se acredita cuando dos o más personas, de
manera organizada y permanente, se agrupan sobre la base de una
estructura jerárquica y una división funcional de roles con la finalidad
de perpetrar delitos, adquiriendo relevancia jurídico penal el solo
hecho de formar parte de la agrupación, sin llegar a materializar los
planes delictivos, por lo que este ilícito presenta una estructura típica
autónoma e independiente del delito, o de los delitos que a través de
ella se cometan, mientras que en el caso sub materia no se ha
acreditado la relación delincuencial permanente de los agentes, ni
para delitos contra el patrimonio, ni para cualquier otro, como
tampoco está establecida la organización jerárquica en el interior de la
agrupación, de tal forma que la actuación plural de los agentes
solamente ha llegado a configurar el delito de robo agravado, más no
así el de asociación ilícita, por lo que resulta pertinente absolverlos de
los cargos imputados por la comisión del citado ilícito, de acuerdo a lo
prescrito en el artículo doscientos ochenticuatro del Código de
Procedimientos Penales, y asimismo declarar la nulidad de la
resolución de fojas cuatrocientos veintidós, su fecha veinticuatro de
diciembre de mil novecientos noventisiete, que integra la sentencia
recurrida considerando al Estado como agraviado del delito de Robo
agravado; Que, de otro lado, la reparación civil fijada por la Sala Penal
Superior a favor de los agraviados Piérola Pallo y Allasi Condo no guarda
proporción con la magnitud de los daños irrogados, por lo que resulta
pertinente aumentarla e individualizarla en forma prudencial; que,
asimismo, el Colegiado al expedirla sentencia materia del grado ha
omitido fijar la reparación civil a favor de los agraviados Jorge Alcázar
López, Soledad Alcázar Casapia, Miluska Guillen Toro, Angélica Bernedo
Bueno, Leopoldo Rondón Fudinaga, César Marmanillo Aguayo, Eduardo

86
Chávez Yañez, Elmer Congona Camayo, Luis Quispe, Quido Vásquez
Durand, fredy Barriga Mayta y Percy Miranda Caballero, siendo
pertinente integrar este extremo de la sentencia en aplicación del
penúltimo parágrafo del artículo doscientos noventiocho del Código de
Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número
ciento veintiséis: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recu-
rrida de fojas cuatrocientos diez su fecha veintitrés de diciembre de
mil novecientos noventisiete en cuanto declara subsumido el delito
contra la libertad individual imputando a Germán Ricardo Álvarez
Briones, Edgar Suni Atamari, Antonio Luis Limache Suta o Antonio
Limache Cutipa y Luis Roberto Aguirre Borja dentro del tipo penal del
delito contra el patrimonio -robo agravado- en agravio de José Piérola
Pallo y Pedro Allasi Condo; condena a Germán Ricardo Alvarez Briones,
Edgar Suni Atamari, Antonio Luis Limache Suta o Antonio Limache
Cutipa y Luis Roberto Aguirre Borja en sus calidades de coautores por el
delito contra el patrimonio -robo agravado en agravio de la Farmacia
Galénico, Jorge Alcázar López, Soledad Alcázar Casapia, Botica
Umacolla, Miluska Guillen Toro, Angélica Bernedo Bueno, Leopoldo
Rondón Fudinaga, Farmacia Progreso, César Marmanillo Aguayo, Grifo
Don Garlitos, Eduardo Chávez Yáñez, Elmer Congona Camayo, Luis
Quispe, Empresa Molinera Industrial Zamácola Sociedad Anónima,
Guido Vásquez Durand, Fredy Barriga Mayta, Percy Miranda Caballero,
José Manuel Piérola Pallo y Pedro Hallasi Condo; reserva el proceso
respecto al acusado Juan Salcedo Domínguez ó Juan Rodríguez
hasta que sea habido; MANDARON que la Sala Penal Superior
reitere las órdenes de captura impartidas en su contra; y fija en mil
doscientos veinte nuevos soles, el monto que por concepto de la
reparación civil deberán abonar los citados sentenciados en forma
solidaria a favor de la Farmacia Galénico; en cuatro mil doscientos
cincuenta nuevos soles, el monto que por el mismo concepto deberán

87
abonar los citados sentenciados en forma solidaria a favor de la Botica
Umacollo; en mil cuatrocientos veinte nuevos soles, el monto que por
el mismo concepto deberán abonar los citados sentenciados en forma
solidaria a favor de la Farmacia Progreso; en tres mil ciento treintitrés
nuevos soles, el monto que por el mismo concepto deberán abonar
los citados sentenciados en forma solidaria a favor del Grifo Don
carlitos en tres mil quinientos veinticuatro, el monto que por el mismo
concepto deberán abonar los citados sentenciados en forma
solidaria a favor de la Molinera Zamácola; declararon HABER
NULIDAD en la propia sentencia en cuanto declara subsumido el
delito contra la tranquilidad pública -asociación ilícita-imputado a
Germán Ricardo Alvarez Briones, Edgar Suni Atamari, Antonio Luis
Limache Suta o Antonio Limache Cutipa, Luis Roberto Aguirre
Borja y Juan Salcedo Domínguez o Juan Rodríguez dentro del tipo
penal del delito contra el patrimonio robo agravado- en agravio del
Estado; impone a Germán Ricardo Álvarez Briones, Edgar Suni
Atamari, Antonio Luis Limache Suta o Antonio Limache Cutipa y Luís
Roberto Aguirre Borja, VEINTE AÑOS de pena privativa de la
libertad; y fija en quinientos dieciocho nuevos soles, el monto que por
concepto de la reparación civil deberán abonar los citados
sentenciados en forma solidaria a favor del agraviado Piérola Pallo,
y en ochocientos sesenta nuevos soles, el monto que por el mismo
concepto deberán abonar los citados sentenciados en forma
solidaria a favor del agraviado Allasí Condo; con lo demás que al
respecto contiene; reformándola en estos extremos: IMPUSIERON a
Germán Ricardo Álvarez Briones, Edgar Suni Atamán, Antonio Luís
Limache Suta ó Antonio Limache Cutipa y Luis Roberto Aguirre Borja,
DIECIOCHO AÑOS de pena privativa de la libertad, la misma que con el
descuento de la carcelería que viene sufriendo Limache Cutipa ó
Limache Suta, vencerá el diez de enero del año dos mil quince,

88
debiéndose refundirse en ésta la condena de cinco años de pena
privativa de la libertad impuesta por la Primera Sala Penal, la que
fuera modificada por Ejecutoria Suprema de fecha veintiséis de mayo
de mil novecientos noventisiete para el sentenciado Aguirre Borja,
revocándose el beneficio penitenciario se computará a partir del
veintisiete de enero del año dos mil uno, vencerá el veintiséis de enero
del año dos mil diecinueve; para el sentenciado Suni Atamari,
revocándose el beneficio penitenciario, se computará a partir del
veinticuatro de enero de mil novecientos noventinueve, vencerá el
veintitrés de enero del año dos mil diecisiete; y para el sentenciado
Álvarez Briones con el descuento de la carcelería sufrida, vencerá el
diez de enero del-año dos mil quince; FIJARON en dos mil nuevos
soles, el monto que por concepto de la reparación civil deberán
abonar los citados sentenciados en forma solidaría a favor de cada
uno de los agraviados Piérola Pallo y Al/asi Condo; e INTEGRÁNDOLA:
FIJARON en cien nuevos soles, el monto que por el mismo concepto
deberán abonar los referidos sentenciados en forma solidaria a favor
de cada uno de los agraviados Jorge Alcázar López, Soledad
Alcanzar Casapía, Miluska Guillen Toro, Angélica Bernedo Bueno,
Leopoldo Rondón Fudinaga, César Marmanillo Aguayo, Eduardo
Chávez Yáñez, Elmer Congona Camayo, Luis Quispe, Guido Vásquez
Durand, Fredy Barriga Mayta y Percy Miranda Caballero; ABSOLVIERON
a Germán Ricardo Alvarez Briones, Edgar Suni Atamari, Antonio Luís
Limache Suta ó Antonio Limache Cutipa, Luís Roberto Aguirre Borja y
Juan Salcedo Domínguez ó Juan Rodríguez de la acusación fiscal por
el delito contra la tranquilidad pública -asociación ilícita en agravio del
Estado; MANDARON archivar definitivamente el proceso al respecto; y
de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley número veinte
mil quinientos setentinueve DISPUSIERON la anulación de sus
antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia

89
 del citado ilícito; y que la Sala Penal Superior suspenda las órdenes
de captura impartidas en contra del encausado Juan Salcedo
Domínguez o Juan Rodríguez; declararon NO HABER NULIDAD en lo
demás que dicha sentencia contiene; asimismo declararon NULA la
resolución de fojas cuatrocientos veintidós, su fecha veinticuatro de
diciembre de mil novecientos noventisiete que integra la sentencia
recurrida considerando al Estado como agraviado del delito contra el
patrimonio -robo agravado- imputado a Germán Ricardo Alvarez
Briones, Edgar Suni Atamari, Antonio Luís Limache Suta o Antonio
Limache Cutipa, Luís Roberto Aguirre Borja y Juan Salcedo
Domínguez ó Juan Rodríguez; con lo demás que contiene; y los
devolvieron.

SS. SIVINA HURTADO / ROMÁN SANTISTEBAN / FERNÁNDEZ

URDAY / GONZALES LÓPEZ/ PALACIOS VILLAR.

2.12. Derecho comparado.

CÓDIGO PENAL DE PANAMÁ

Artículo 242: Asociación Ilícita:

Cuando tres o más personas se asocian con el propósito de cometer
delitos, cada una de ellas serán sancionadas, por el solo hecho, con
prisión de 1 a 3 años.
A los promotores, jefes o dirigentes de la asociación ilícita, la sanción
se les aumentará en una cuarta parte.
Bién jurídico protegido: Delito contra la seguridad colectiva.
Sujeto activo: Común.
Sujeto Pasivo: Las personas.
Cantidad de sujetos: Plurisubjetivo.

90
Verbo rector: Asociar.
Forma de comisión: Por acción.
Forma de culpabilidad: Dolo genérico.
Forma de inculpabilidad: No hay eximentes.
Forma de aparición: Consumación delito de Peligro.
Tipo de pena: Principal.
Competencia: Circuital.
Agravante: Si hay.

CÓDIGO PENAL DE COSTA RICA

Artículo 272: Asociación Ilícita:

Será reprimido con prisión de 1 a 6 años, el que tomare parte de una
asociación de dos o más personas para cometer delitos, por el sólo
hecho de ser miembro de la asociación.
La pena será de 3 a 10 años de prisión si el fin de la asociación es
realizar actos de terrorismo.(reformado por ley nº 6989 del 16 de julio
de 1985).
Bien jurídico protegido: Delito contra la tranquilidad pública.
Sujeto activo: Común.
Sujeto pasivo: La ciudadanía.
Cantidad de sujetos: Plurisubjetivo.
Verbo rector: Tomar.
Forma de comisión: Por acción.
Forma de culpabilidad: Dolo genérico
Forma de inculpabilidad: No hay eximentes.
Forma de aparición: Delito de Peligro.
Tipo de pena: Principal.
Competencia: Circuital.
Agravante: Si hay.

91
CÓDIGO PENAL DE MÉXICO

Artículo 210: Asociación delictuosa.

Será reprimido con reclusión o prisión de un mes a cinco años, el que
tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas
destinadas a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la
asociación.
Bien jurídico: Delito contra la seguridad pública.
Sujeto activo: Común.
Sujeto pasivo: La ciudadanía.
Cantidad de sujetos: Plurisubjetivo.
Verbo rector: Tomar.
Forma de comisión: Por acción.
Forma de culpabilidad: dolo genérico.
Forma de inculpabilidad: No hay eximentes.
Forma de aparición: Delito de peligro.
Tipo de pena: principal.
Competencia: circuital.
Agravante: No hay.

92
 CAPITULÓ III.
HIPÓTESIS Y VARIABLES

3.1. Hipótesis de la investigación.

3.1.1. Hipótesis General.

MIENTRAS SE MANTENGA LA FALTA DE PRECISIÓN EN EL

TRATAMIENTO JURÍDICO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR,
PERSISTIRÁ SU INCORRECTA APLICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL.

3.1.2. Hipótesis Secundaria.

A una adecuada fundamentación, concepción del delito de asociación

ilícita para delinquir, posibilitara fallos adecuados del juzgador en el
proceso.

Si se lograra una armonización de los criterios políticos criminales, se

tendrá como resultado un criterio uniforme en el delito de asociación ilícita
para delinquir.

3.2. Variables.

3.1.1. Hipótesis General.

VI: FALTA DE PRECISIÓN EN EL TRATAMIENTO JURÍDICO DE

ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR,

VD: INCORRECTA APLICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL.

93
 3.1.2. Hipótesis Secundaria.

Hipótesis especifico 1.

VI: Adecuada fundamentación de la concepción del delito de asociación

ilícita para delinquir.
VD: Fallos adecuados del juzgador en el proceso.

Hipótesis especifico 2.

VI: Armonización de los criterios políticos criminales.

VD: Criterio uniforme en el delito de asociación ilícita para delinquir.

3.3. Indicadores.

Hipótesis General.

VI: FALTA DE PRECISIÓN EN EL TRATAMIENTO JURÍDICO DE

ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR.

Indicadores.

Código Penal.

Imprecisiones en la ley.

VD: INCORRECTA APLICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL.

94
Indicadores.

Deficiencias que inciden en los fallos.

Incumplimiento de los presupuestos.

Hipótesis especifico 1.

VI: Adecuada fundamentación de la concepción del delito de asociación

ilícita para delinquir.

Indicadores.

Fundamentación de la asociación ilícita para delinquir.

Concepción del delito de asociación ilícita para delinquir.

VD: Fallos adecuados del juzgador en el proceso.

Indicadores.

Fallos adecuados

Resoluciones motivadas por el juzgador

Hipótesis especifico 2.

VI: Armonización de los criterios políticos criminales.

Indicadores.

Armonización de las teorías.

95
Criterios políticos criminales

VD: Criterio uniforme en el delito de asociación ilícita para delinquir.

Indicadores.

Enfoque jurisprudencial uniforme.

Estándares establecidos por la corte suprema.

96
 CAPITULÓ IV
METODOLOGÍA DE INVESTIGACIÓN

4.1. Diseño de Investigación.

4.1.1. Tipo de investigación.

El presente trabajo es una investigación teórica y aplicada. Para

ello se hará un análisis de documentos sobre las teorías que
sustentan el delito de asociación ilícita para delinquir, como esta
configurada en nuestra legislación penal, así como su tratamiento
en la jurisprudencia nacional.

V.I. FALTA DE PRECISIÓN EN EL TRATAMIENTO JURÍDICO DE

ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR.

V.D. INCORRECTA APLICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL

4.1.2. Nivel de investigación.

De acuerdo a la naturaleza de nuestro estudio, los niveles de

investigación empleados serán los siguientes:

- Exploratorio. Pues al respecto existe poca información en nuestro

medio sobre el tema tratado y más aún porque hay una serie de
fallos contradictorios al respecto.

97
 - Descriptivo. En este nivel trataremos cuantificar cuáles son las
deficiencias que presenta la aplicación de esta figura penal en
nuestra administración de justicia.

- Correlacional. Igualmente, nuestra investigación tomará en cuenta

este nivel, pues hay varias relaciones entre las variables
propuestas: ¿hay alguna relación entre la falta de precisión y su
incorrecta aplicación en el código penal?.

- Explicativo. En este aspecto se tratará de demostrar cómo la

carencia de una precisión sobre el tema incide en una indebida
aplicación del delito de asociación ilícita para delinquir.

4.1.3. Método.

Los métodos aplicados en el presente trabajo de investigación son

los siguientes:

 El método descriptivo. Estará orientado al estudio de casos,

exploraciones, establecer causales y consecuencias de las

controversias que presenta el delito.

 El método analítico. Servirá básicamente para realizar un estudio

exhaustivo de la doctrina jurídica de asociación ilícita para delinquir,

precisar los diversos aportes de los juristas y las relaciones de los
involucrados en este espinoso problema.

 El método de síntesis. Permitirá determinar los alcances de la

incidencia de la falta de precisión en el delito de asociación ilícita

para delinquir

98
El diseño que se realizará es el diseño CORRELACIONAL, pues
existe una relación entre: FALTA DE PRECISIÓN EN EL
TRATAMIENTO JURÍDICO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA
DELINQUIR y la INCORRECTA APLICACIÓN EN EL CÓDIGO
PENAL, cuya estructura es: X C Y. De donde:

X = FALTA DE PRECISIÓN EN EL TRATAMIENTO JURÍDICO DE

ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR

Y = INCORRECTA APLICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL

C = “PERSISTIRÁ”

Siendo una investigación correlacional, la investigación será por

objetivos conforme al esquema siguiente:

O.G. = Objetivo General

O.E. = Objetivo específico

C.P. = Conclusiones parciales

H.G. = Hipótesis general

C.F. = Conclusión final

La investigación sigue un diseño de post prueba en dos grupos:

GRUPO 1. Conformado por la variable independiente (VI) y

GRUPO 2. Conformado por la variable dependiente (VD), el que

podemos esquematizar de la siguiente forma:

99
 CUADRO Nº 1

GRUPO VI VD

GRUPO X1
1

GRUPO Y2
2

LECTURA

El mismo que se explica de la siguiente manera:

EL GRUPO 1. Conformado por la VI (FALTA DE PRECISIÓN EN

EL TRATAMIENTO JURÍDICO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA
DELINQUIR) que será evaluado a través de guía de análisis.

EL GRUPO 2. Conformado por la VD (INCORRECTA APLICACIÓN

EN EL CÓDIGO PENAL) que será evaluado a través de análisis
documental.

4.2. Población y muestra de la investigación.

4.2.1. Población.

Para el desarrollo de la presente investigación se ha determinado

que la unidad de análisis de investigación es: LA FALTA DE
PRECISIÓN EN EL TRATAMIENTO JURÍDICO DE ASOCIACIÓN
ILÍCITA PARA DELINQUIR Y LA INCORRECTA APLICACIÓN EN
EL CÓDIGO PENAL

100
 La población objeto de estudio estará compuesto por 100 encuestas
a personas inmersas en el tratamiento jurídico de asociación ilícita
para delinquir.

4.2.2. Muestra.

n : Z² pqN

e² (N-1) + Z² pq

n: Tamaño de la muestra
Z: Desviación estándar en la distribución normal, que produce el
nivel de confianza deseado.
p.q: Proporción de la población que posee la característica de
interés. (VARIABLE (s) DE ESTUDIO)
E: Error, o diferencia máxima entre la media muestral y la media
poblacional.

La población de encuestados es 100 personas inmersas en el tema

de la defensa pública, de los cuales el 20% será nuestra muestra.

n : Z² pqN

e² (N-1) + Z² pq

N = 100

P = 0.20

n=?

Z = 2.58

101
 ℮ = 0.05

n = (2.58)2(0.20)(0.80) (100)___________

(0.05)2 (100- 1) + (2.58)2(0.20)(0.80)

n = 29

n = 99
1+ 99
100

n = 30.17

n= 30 participantes al 99% de confiabilidad y con el 5% de

error estimado.

4.3. Técnicas e instrumentos de recolección de datos.

4.3.1. Técnicas.

a) Técnicas de muestreo.

Se utilizara la encuesta que nos llevara a:

Identificar las actividades indispensables en una encuesta por
muestreo con el fin de asegurar la representatividad de la información
primaria a recabar y tener bajo control los inevitables errores ajenos
al muestreo, evaluando las ventajas y desventajas de utilizar la
encuesta respecto a los métodos cualitativos.
Formalizar las necesidades de información cuantitativa a través de
planes de tabulación de compromiso que permitan probar hipótesis
de trabajo mediante una encuesta por muestreo.

102
 b) Técnicas de recolección de datos.

- Análisis documental.
- Encuesta a 50 Profesionales, 40 Abogados y 10 Jueces
especializado en lo penal, 50 secretarios de juzgado.
- Entrevista en profundidad a expertos.

4.3.2. Instrumentos

Fichaje.
Entrevista.

103
 CAPITULO V
PRUEBA DE HIPÓTESIS

5.1. Estrategia de Análisis.

El ANÁLISIS DE DATOS DE LA ENCUESTA tiene como objetivo la

detección de grupos variables altamente relacionados.

Procedimiento de Análisis de Datos.

Siendo el ANÁLISIS DE DATOS DE LA ENCUESTA, modelo de análisis a

utilizar, se utilizan los siguientes análisis:

Análisis Descriptivo: ayudará a observar el comportamiento de la

muestra en estudio, a través de tablas, gráficos.....

Los resultados recogidos en la muestra se resumen en una matriz de

datos N x M, en la cual N es el número de unidades de análisis utilizadas
(número de casos) y M es el número de características de dichas
unidades, unidades de las que tenemos información.

Análisis Exploratorio: la analización exploratoria pretende partir de un

conocimiento profundo y creciente de los datos para, trabajando
inductivamente llegar a un modelo ajustado de los datos.

104
5.2. Prueba de Hipótesis.

Nuestra interrogante es:

¿CUÁLES DEBEN SER LAS PRECISIONES, QUE SE DEBEN INCLUIR

EN LA APLICACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA
DELINQUIR?

Por ende nuestra hipótesis planteada es:

MIENTRAS SE MANTENGA LA FALTA DE PRECISIÓN EN EL

TRATAMIENTO JURÍDICO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR,
PERSISTIRÁ SU INCORRECTA APLICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL.

Hipótesis nula, H0

Hipótesis de no diferencia o no asociación, es planteada en forma opuesta

a la pregunta de investigación de interés, definida para ser rechazada: “LA
FALTA DE PRECISIÓN EN EL TRATAMIENTO JURÍDICO DE
ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, TIENE CORRECTA
APLICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL”

Hipótesis alternativa o alterna, Ha Es la pregunta científica de interés.

Aceptaremos que Ha es verdadera si los datos sugieren que H0 es falsa:
“LA FALTA DE PRECISIÓN EN EL TRATAMIENTO JURÍDICO DE
ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, NO TIENE CORRECTA
APLICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL”

105
Hipótesis Nula (Ho):

– Enunciado formal para el contraste de hipótesis con métodos

estadísticos: No hay asociación, No hay diferencia, No hay efecto.

Hipótesis alternativa (H1):

– Hipótesis complementaria a Ho: Si hay asociación, Si hay diferencia,

Si hay efecto.

Se rechaza la hipótesis nula ya que no responde a nuestra investigación,

siendo que la FALTA DE PRECISIÓN EN EL TRATAMIENTO JURÍDICO
DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, NO TIENE CORRECTA
APLICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL”

106
 CAPITULO VI
ADMINISTRACIÓN DEL PROYECTO DE
INVESTIGACIÓN
6.1. Plan de acciones.

 Recopilación de material bibliográfico a investigar

 Planteamiento del problema
 Elaboración del Proyecto de Investigación
 Inscripción y revisión del Proyecto de Investigación
 Búsqueda de material bibliográfico
 Lectura y fichaje de material bibliográfico
 Aplicación de técnicas de recolección de datos
 Tabulación del análisis de las investigaciones
 Tabulación de resultados de recolección de datos
 Elaboración de borrador de Tesis
 Revisión de borrador de Tesis
 Redacción del informe final
 Sustentación de Tesis

6.2. Asignación de Recursos.

6.2.1. Potencial Humano.

CANTIDAD

1. Investigador Principal 1

1. Asesor 1

2 Colaboradores 2

Total 4

6.2.2. Recursos Materiales.

a) BIENES

107
-Bibliografía especializada a investigar 1,000.00
-Bibliografía básica de consulta 500.00
-Papel bond –A4- 5 millares 150.00
-Papel periódico -A4- 2 millares 50.00
-Fichas -bibliográficas-resumen- 1 millar c/u 50.00
-Útiles de escritorio –lapiceros, resaltador, corrector, clips,

grapas y otros 250.00

S/. 2,000.00

Total parcial

b) SERVICIOS

Pasajes 400.00
Consultoría 800.00
Internet 150.00
Congresos y Seminarios 500.00
Viáticos (refrigerios) 500.00
Copias 250.00
Tipeos 600.00
Espiralados 50.00
Empastados 150.00
Impresiones formato de encuestas – cuestionario y 350.00

encuestadores
Elaboración de diapositivas en el programa Power Point 50.00
Total parcial S/. 3,800.00
RESUMEN

-Bienes 2,000.00
-Servicios 3,800.00
-Imprevistos 500.00
Total S/. 6,300.00

6.3. Presupuesto.

Necesitamos un presupuesto de S/ 6,300.00 soles.

108
 El presente trabajo de investigación será financiado con recursos propios

del investigador.

6.4. Cronograma.

2010 2010
J UN I J UL I A G O S S E T I O CT U N O V I
Recopilación de
material
X X X
bibliográfico a
investigar
Planteamiento del
X
problema
Elaboración del
Proyecto de X X
Investigación
Inscripción y
revisión del
X
Proyecto de
Investigación
Búsqueda de
material X X X
bibliográfico
Lectura y fichaje
de material X X
bibliográfico
Aplicación de X
técnicas de
recolección de

109
datos
Tabulación del
análisis de las X
investigaciones
Tabulación de
resultados de
X
recolección de
datos
Elaboración de
X X
borrador de Tesis
Revisión de
X X
borrador de Tesis
Redacción del
X
informe final
Sustentación de
X
Tesis

CONCLUSIONES

1. El indicado tipo legal sanciona el sólo hecho de formar parte de la

agrupación -a través de sus notas esenciales, que le otorgan una
sustantividad propia de (a) relativa organización, (b) permanencia o
estabilidad y (c) número mínimo de personas -sin que se materialicen
sus planes delictivos. En tal virtud, el delito de asociación ilícita para
delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente
delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen
determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la
fase ejecutiva del mismo. Por ello mismo, tampoco cabe sostener la
existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al imputado.

2. La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a

través de ella se cometan -no se requiere llegar a la precisión total de
cada acción individual en tiempo y lugar-, pudiendo apreciarse un
concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de sustratos de hecho
diferentes y, por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege en

110
 la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita
para la que la asociación se constituyó.

3. Resulta entonces un contrasentido pretender abordar el tipo legal de

asociación ilícita para delinquir en función de los actos delictivos
perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma. No se está ante
un supuesto de codelincuencia en la comisión de los delitos posteriores,
sino de una organización instituida con fines delictivos que presenta una
cierta inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar.

4. Determinar cuál es el bien jurídico tutelado en el delito de asociación

ilícita es una tarea bastante complicada, y esta problemática no es más
que uno muestra de el abanico de situaciones controvertidas que
presenta este tipo penal, difícil de entender en un Derecho penal del
hecho, por tanto, confiamos no sólo en que el lector examinará cada una
de las tesis expuestas, aportando críticas a cada una de ellas, sino que
no descartará de plano ninguna de estas posturas asumidas por la
doctrina. Nosotros coincidimos con aquellos que afirman que estamos
frente a un delito que no tiene un bien jurídico propio, sino que el delito
de asociación ilícita protege los bienes jurídicos que protegen los demás
tipos penales de la parte especial, bastando su puesta en peligro de
éstos, pero no descartándose la probable afectación de los mismos.

5. Cuando la Ley Penal refiere que la punibilidad del delito de asociación

residirá por el solo hecho, de ser miembro de la agrupación, no
solamente pretende que una persona pueda ser del entorno de la
agrupación delictiva o que circunstancialmente se halle vinculado de
alguna forma a la misma, sino que será necesario y por lo tanto relevante
en sede penal, la presencia de aquellas muestras inequívocas que
trasunten la voluntad clara de pertenecer a la agrupación delictiva. Ergo,

111
 una presencia circunstancial e inactiva que no presente otro elemento
que determine la membresía de parte del imputado, no puede denotar
manifestación de voluntad externa y en tal sentido nos llevaría a una
conducta atípica. A fin de graficar de mejor forma lo expuesto en el
párrafo que antecede, estimo conveniente poner un ejemplo extraído de
la doctrina actual.

6. Es oportuno remarcar que este delito solamente podrá ser imputable a

título de acción y no de omisión, de manera tal que se requerirá una
muestra inequívoca acerca de la intención del agente de formar parte de
la asociación ilícita y no simplemente una vinculación aparente e inactiva
que lo lleve a una imputación tan grave como ésta.
RECOMENDACIONES

La doctrina y jurisprudencia ha quedado con las siguientes precisiones

respecto al DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR:

El titulo del delito: ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

No habiendo un bien jurídico definido para el delito de asociación ilícita, es

adecuado que este dentro del contexto de los delitos contra la Tranquilidad
Pública.

En el DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, esta agrupación

debe suponer, siempre, un acuerdo de voluntades permanente con la
finalidad ya descrita.

La consumación se define con sola membresía de parte del sujeto activo.

112
El delito de asociación ilícita para delinquir debe restringirse para los delitos
graves.

Definir la Necesidad de diferenciar grados de responsabilidad.

Aplicación del Principio de proporcionalidad e intervención mínima y

determinación del marco abstracto de punibilidad.

Necesidad de armonizar las formulaciones típicas y los criterios políticos

criminales.

Necesidades de eliminar las regulaciones típicas especiales de las formas

de participación criminal.
FUENTES DE INFORMACIÓN.

1. Durkheim, E. Las reglas del Método sociológico.

Villatuerta. UNAM. 1999. pp. 93 y 97
2. Blanco, C.I. Criminalidad organizada y mercados ilegales. En:
Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, San
Sebastián, No. 11- 1997.
3. GAFI. (1997). Finanancial Action Task Force on Money
Laundering, typologies. Exercise Public Report, No. 10, 5 de
febrero de 1997. Citado por Díaz Colorado El crimen organizado.
Revista Electrónica. 2006.
4. TIPACTI RODRIGUEZ Jenny Criminalidad Organizada Publicado
el: 24/06/2008, en el Diario la República del día jueves 22 de
mayo del 2008.
5. Palazo Francesco LA Mafia Hoy: evolución criminologica y
legislativa. En Juan Carlos Ferre Delincuencia Organizada Huelva
Universidad de Huelva. 1999

113
6. Prieto Palma Cesar “Estructuras y Características de la
Delincuencia Organizada Separata del Seminario sobre Lucha
contra la Delincuencia Organizada y la corrupción. Lima Academia
de la Magistratura. Agosto del 2003.
7. Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administración Pública.
Jurista Editores. Lima 2002.
8. San Martín Castro. César Delitos de Tráficos de Influencias,
Enriquecimiento Ilícito y Asociación para Delinquir. P.279. Estafeta
Jurídica Virtual, 2007.
9. Bernal, Pinzón Jesús. Delito contra la administración pública y
asociación para delinquir. Editorial. Temis. Bogotá. 1965.
10. Herrera Velarde Eduardo El Delito de Asociación para
Delinquir Publicado en la Sección Jurídica de El Diario Oficial El
Peruano. 30 de Noviembre 2004.
11. ¿Es Punible La Contratación De un Sicario Para Matar A Un
Enemigo? publicada en Actualidad Jurídica, tomo 147, febrero de
2006, de Gaceta Jurídica.
12. Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino, Tea, Buenos Aires,
1978.
13. Fontán Balestra, Carlos. Tratado de derecho penal, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1994.
14. Núñez, Ricardo. Derecho Penal argentino, Lerner, Córdova, 1971
15. Ziffer, Patricia. El delito de Asociación Ilícita, Editorial AD-HOC.
Primera Edición, Agosto 2005
16. GOMEZ, Eusebio. Tratado de derecho penal. Tomo V, Ediar,
Buenos Aires, 1939
17. García Cantizano Maria de Carmen ¿Cuándo estamos frente al
delito de asociación ilícita? Lima Gaceta Jurídica. T. 119. 2003.

114
18. QUINTERO OLIVARES, GONZALO. La criminalidad organizada y la función del
delito de asociación ilícita en Delincuencia Organizada. Aspectos penales,
procesales y criminológicos.
19. Castillo Alva José Asociación ilícita para delinquir Lima Editorial
Grijley. 2005.
20. Tamarit Sumalla Comentarios a la Parte Especial de del Derecho
Penal Pamplona Editorial Arazandi. 1999.
21. Zaffaroni, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal – Parte
General. Tomo III.
22. Jakobs, Günther. ¿Que protege el Derecho Penal bienes jurídicos
o la vigencia de la norma?. Ediciones jurídicas cuyo. Mendoza,
Argentina. 2003.
23. Creus, Carlos. Derecho Penal – Parte Especial. Valencia Editorial
Bosch.1998. Tomo 2.
24. Zaffaroni, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal – Parte
General. Tomo III.
25. Bramont Arias L Manual de Derecho Penal Parte Especial Lima
Editorial San Marcos. 1998.
26. Bazas Chacon Iván El Delito de Tortura como crimen
Internacional. Derechos Humanos Equipo Nikzor.
27. Roberge, Marie-Claude, "Jurisdicción de los Tribunales Ad Hoc
para ex Yugoslavia y Ruanda por lo que respecta a los crímenes
de lesa humanidad y de genocidio", EN: Revista Internacional de
la Cruz Roja Nº 144, 1 de noviembre de 1997
28. Peña Cabrera Raúl Tratado de Derecho Penal Parte Especial
Lima Editorial San Marcos. 1999.
29. Muñoz Conde. Derecho penal. Parle especial Madrid Editorial
Reus. 1988..

115
30. Sgubbi, Filippo: ‘El delito como riesgo social’ Investigación sobre
las opciones en la asignación de la ilegalidad penal, traducción de
Julio Virgolini, Editorial Abaco, Bs. As., 1998.
31. Definiciones tomadas del libro blanco de la defensa nacional,
revisada por última vez el 28 de enero del 2008, en
http://www.mindef.gob.pe/menu/libroblanco/index.htm
32. Fontan Balestra, Carlos. Derecho Penal – Parte Especial.
Abedeledot Perrot. Buenos Aires, Argentina. 2002.
33. Maggiore, Giusseppe. Derecho Penal. Volumen V. Editorial Temis.
Bogotá, Colombia. 2000.

ANEXOS
116
117
 A.1. MATRIZ DE CONSISTENCIA.
TITULO DE LA PROBLEMAS OBJETIVOS HIPÓTESIS VARIABLES INDICADORES
INVESTIGACIÓN
Problema principal. Objetivo General. Hipótesis General.
VI: Falta de precisión Código Penal.
¿Cuáles deben ser las Determinar la real Mientras se mantenga en el tratamiento Imprecisiones en la
precisiones, que se dimensión del delito la falta de precisión en jurídico de asociación ley.
deben incluir en la de asociación ilícita el tratamiento jurídico ilícita para delinquir,
aplicación del delito para delinquir en la de asociación ilícita
de asociación ilícita legislación nacional. para delinquir, persistirá Deficiencias que
para delinquir? VD: Incorrecta inciden en los fallos.
su incorrecta aplicación aplicación en el
Objetivo especifico. en el código penal. Incumplimiento de los
Problema código penal. presupuestos.
Secundarios. Definir la adecuada Hipótesis secundaria. Fundamentación de la
“Precisiones de la ¿Cuál es la adecuada fundamentación, Hipótesis asociación ilícita para
real dimensión del A una adecuada Hipótesis 1.
fundamentación, de la concepción del delito, delinquir.
delito de asociación concepción del delito, posición que se de fundamentación,
ilícita para delinquir concepción del delito VI: Adecuada
y el bien jurídico adoptar sobre la Concepción del delito
y su tratamiento en la protegido, en el delito restricción a delitos de asociación ilícita fundamentación de la de asociación ilícita
legislación nacional” para delinquir, concepción del delito
de asociación ilícita graves, y el bien para delinquir.
para delinquir? jurídico protegido, en posibilitara fallos de asociación ilícita Fallos adecuados.
adecuados del juzgador para delinquir.
el delito de asociación
¿Cómo armonizar los ilícita para delinquir. en el proceso. VD: Fallos adecuados Resoluciones
. Si se lograra una del juzgador en el
criterios políticos motivadas por el
criminales, para Armonizar los armonización de los proceso. juzgador.
encontrar un criterio criterios políticos criterios políticos Armonización de las
uniforme, en el delito criminales, para criminales, se tendrá Hipótesis 2. teorías.
como resultado un VI: Armonización de
de asociación ilícita encontrar un criterio
para delinquir? uniforme en el delito criterio uniforme en el los criterios políticos Criterios políticos
delito de asociación criminales.
de asociación ilícita criminales
para delinquir. ilícita para delinquir. VD: Criterio uniforme Enfoque
en el delito de jurisprudencial
asociación ilícita para uniforme.
delinquir. Estándares
establecidos por la
corte suprema.

118
 A.2. MODELO DE ENCUESTA.
ENCUESTA A ABOGADOS SOBRE EL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR.
DERECHOS HUMANOS
Preguntas positivas.
1. Es adecuada la legislación sobre el delito de asociación ilícita para delinquir.
1. totalmente de acuerdo.
2. De acuerdo.
3. Indeciso.
4. En desacuerdo.
5. Totalmente en desacuerdo.
2. Se lograra derrotar el crimen organizado con la legislación sobre el delito de asociación ilícita para
delinquir.
1. totalmente de acuerdo.
2. De acuerdo.
3. Indeciso.
4. En desacuerdo.
5. Totalmente en desacuerdo.
3. La legislación vigente contribuye a erradicar la criminalidad.
1. totalmente de acuerdo.
2. De acuerdo.

119
 3. Indeciso.
4. En desacuerdo.
5. Totalmente en desacuerdo.
4. Es importante modificaciones a la legislación sobre el delito de asociación ilícita para delinquir.
1. totalmente de acuerdo.
2. De acuerdo.
3. Indeciso.
4. En desacuerdo.
5. Totalmente en desacuerdo.

120
 CAPITULO V
VERIFICACIÓN DE LAS HIPÓTESIS

1. ANÀLISIS DE LAS VARIABLES DE LA HIPÓTESIS

REAL DIMENSIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR

Es uno de los delitos mas controvertidos en la actualidad, que parece ser el más utilizado cuando hay una
concurrencia de delitos.

La idea de asociación no depende de criterios jurídicos - civiles, sino de criterio jurídico - penales, que parten de las
necesidades y fines del derecho penal, del bien jurídico protegido, de las exigencias de tutela y la descripción típica
de la conducta contenida en la formulación legal ( CASTILLO ALVA, José Luís, Asociación para delinquir, Editora Jurídica Grijley
E.I.R.L., Lima, 1ª. ed., 2005),

La jurisprudencia nacional ha sostenido al respecto: “Que conforme la redacción del artículo trescientos diecisiete
del Código Penal, la conducta consiste en formar parte de una agrupación de dos o más personas, destinada a
cometer delitos; esto es, que para la configuración de dicho ilícito se requiere la existencia de la agrupación, que
debe formarse mediante acuerdo o pacto de dos o mas personas, en orden al objetivo determinado por la ley:
cometer delitos, destacándose que en dicho acuerdo puede ser explícito o implícito; en el primer caso está

121
constituido por la clara expresión de voluntad en tal sentido, mientras que el segundo, por medio de actividades
unívocamente demostrativa de la existencia de la asociación, como por ejemplo el gran número de delitos realizados
por las mismas personas, con los mismos medios o división de tareas delictivas a través de diversas actuaciones”.
(Ejecutoria Suprema cinco de abril de mil novecientos noventa y nueve Expediente cuatrocientos noventidós-noventinueve-Cono Norte-
Normas Legales, Tomo doscientos setentiséis, página A-quince ).

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto al tema en estudio, concretamente respecto a la participación

delictiva y asociación ilícita, al señalar que “(…) mientras la asociación ilícita constituye un delito en sí, la
participación delictiva requiere de la comisión de otro delito a título de autoría (…) de acuerdo con lo establecido por
el artículo trescientos diecisiete el Código Penal, la configuración del delito de asociación ilícita requiere, para su
configuración, que el agente forme parte de una organización de dos o más personas destinadas a cometer delitos,
por lo que el tomar parte de un delito aislado no puede dar lugar a la sanción por dicho delito. El delito de asociación
ilícita requiere, por lo tanto, de una vocación de permanencia. Dicha vocación de permanencia no se presenta en la
participación delictiva, la cual opera ante la comisión de un delito aislado. Los criterios en los que se funda esta
sentencia tiene efectos vinculantes para todos los operadores jurídicos conforme al artículo seis del título preliminar
del Código Procesal Constitucional (Expediente número cuatro mil ciento dieciocho-dos mil cuatro-HC/T)”.

La PRIMERA PRECISIÓN es cuanto al nombre, siendo a nuestro criterio ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

La SEGUNDA PRECISIÓN es, en cuanto al bien jurídico, es pertinente que este dentro del contexto de los delitos
contra la Tranquilidad Pública.

122
La TERCERA PRECISIÓN es, en cuanto a la consumación del delito, si bien la figura delictiva en análisis no
requiere de una organización jerárquica ni jurídica completa, no menos cierto es, que esta agrupación debe suponer,
siempre, un acuerdo de voluntades permanente con la finalidad ya descrita.

La CUARTA PRECISIÓN es que la finalidad de la agrupación sea la de cometer delitos.

La QUINTA PRECISIÓN es que la consumación se define con sola membresía de parte del sujeto activo
La SEXTA PRECISIÓN es la Restricción de aplicación a delitos graves

La SÉTIMA PRECISIÓN es definir la Necesidad de diferenciar grados de responsabilidad.

La OCTAVA PRECISIÓN es la aplicación del Principio de proporcionalidad e intervención mínima y determinación

del marco abstracto de punibilidad

La NOVENA PRECISIÓN es la Necesidad de armonizar las formulaciones típicas y los criterios políticos criminales.

La DÉCIMA PRECISIÓN es la Necesidades de eliminar las regulaciones típicas especiales de las formas de
participación criminal.

123
EFICACIA DE LA APLICACIÓN DEL DELITO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL.

Es pertinente el cambio que se ha dado en el transcurso de este año con la ley Nº 29336 Ley que incorpora el
inciso G) al artículo 1 de la Ley Nº 26689, Ley que establece los delitos cuyos procesos se tramitarán en la vía
ordinaria, como sabemos en nuestro país el trámite judicial de un delito puede ser sumario, que es un proceso
corto; reservado, en el que el juez investigador dicta sentencia en público; y el proceso ordinario, donde luego de la
investigación judicial se pasa a un juicio público para evaluar las pruebas y en el que un tribunal de tres magistrados
dicta sentencia.

Pese a su dificultad para probarlo el delito de asociación ilícita, este se quedó entre los procesos sumarios, tal vez
porque hasta ahora no había existido en el país una criminalidad organizada relevante o sea porque recién ahora
las autoridades empiezan a comprender su complejidad y peligrosidad.

Un claro ejemplo de esta situación es el reciente proceso iniciado a los presuntos chuponeadores de teléfonos por
delitos de asociación ilícita e interceptación telefónica que se viene tramitando en el proceso sumario.

Ahora, de aprobarse la norma, ese caso pasaría a los procesos ordinarios con plazos de investigación y detención
preventiva mayores. En el proceso sumario, la detención preventiva es máxima de 18 meses, en cambio en un
ordinario llega a los 36 meses e incluso hay casos en los que se ha pasado de los 52 meses de reclusión
penitenciaria.

124
 2. PRUEBA DE LA HIPOTESIS

Señaladas las precisiones podemos definir que la asociación ilícita para delinquir a diferencia del derecho
comparado, como en el cado del derecho argentino que precisa de tres o más integrantes, el Código Penal peruano
requiere para la consumación del delito de asociación para delinquir de una agrupación de dos o más personas cuya
finalidad esencial sea cometer delitos.

La razón fundamental de esa diferencia pareciera estar en la tendencia seguida en otras legislaciones de orientar la
existencia de la asociación desde un punto de vista formalista que a su vez guarde cierta concordancia con la
pluralidad establecida en la norma legal especial.

El legislador peruano creo con notable criterio ha pretendido privar de esta formalidad a la asociación punible, pues
sería ilógico que una agrupación de esta índole pretenda constituirse legalmente para cometer delitos. Por ello, el
legislador nacional no introdujo en la hipótesis de tipificación el término asociación, como si lo hace el Código Penal
argentino siguiendo la línea ya anotada anteriormente, de allí que particularmente considero que el
término asociación para delinquir tampoco es correcto y debería ser re-planteado por agrupación para delinquir a fin
de darle el correcto sentido al término.

125
La asociación ilícita no requiere de una organización jerárquica ni jurídica completa, no menos cierto es, que esta
agrupación debe suponer, siempre, un acuerdo de voluntades permanente con la finalidad ya descrita. Ello
determina que no toda reunión por más cuestionada que pueda ser aquella implique la comisión del hecho punible
materia de imputación. Sin embargo, es importante considerar que si bien la doctrina penal no exige una
organización delictiva completa o perfecta, al menos es menester que se haga alusión a que debe rodear a esta
agrupación de personas siquiera una mínima distribución de tareas o roles.

ÁMBITO PROCESAL.

Es pertinente en este contexto, la emisión de la ley N° 29336, mediante esta Ley se incorpora el inciso g) al artículo
1º de la Ley Nº 26689, Ley que establece los delitos cuyos procesos se tramitarán en la vía ordinaria.

As, se incluye a los delitos contra la tranquilidad pública en la modalidad de asociación ilícita, tipificado en el artículo
317º del Código Penal, como delito cuyo proceso será tramitado conforme a las reglas del proceso penal ordinario.

Quedando pendientes los siguientes cambios:

Los nuevos retos y problemas que surgen alrededor de la criminalidad organizada afecta de manera directa la
regularización y correlato procesal del delito de asociación para delinquir, sobre todo en lo que atañe a la
normatividad de las garantías en la lucha contra la criminalidad organizada es el potenciamiento del delito de

126
asociación ilícita, es imposible que exista una lucha eficaz en este ámbito sin la provisión de reformas en el campo
del Derecho Procesal.

Se habla en este punto de una relajación de las garantías procesales como consecuencia de la magnitud, gravedad
y complejidad de los problemas que ofrece esta forma de criminalidad de los problemas que ofrece esta forma de
criminalidad que van desde la concesión de mayores poderes de intervención a la policía hasta la instauración de
novedosos institutos y procedimientos con el fin de lograr recabar una prueba útil a utilizarse en juicio.

En la cruzada de lucha contra la delincuencia organizada es frecuente la regulación, empleo y referencias en cuanto
a su eficacia del llamado agente encubierto, de las interceptaciones telefónicas, de la protección de testigos, de las
leyes que propenden la colaboración eficaz de autores y partícipes, la entrega vigilada, ente otras figures afines.

APLICACIÓN SUBSIDIARIA DEL DELITO

Un sector de la doctrina penal comparada vienen sugiriendo la estimación del delito de asociación para delinquir
como si fuera un tipo penal de naturaleza subsidiaria que sólo sería aplicable en la medida que no se castigue de
manera ejemplar los delitos cometidos por los integrantes de la organización. Se plantea evitar recurrir a la figuras
del concurso ideal o real de delitos, como ocurre normalmente en los tribunales de justicia para determinar los casos
en el que la organización criminal llega a realizar y ejecutar los delitos.

127
En el mejor de los casos, se sugiere la posibilidad de seguir aplicando las reglas del concurso siempre que se
restrinja de manera drástica –en el sentido apuntando en los párrafos precedentes- la amplia y desmesurada
cobertura del delito de asociación para delinquir, restricción a los delitos más graves, en caso se trate de jefe o
fundador, etc. Debe remarcarse que este planteamiento sólo es posible mantenerlo desde una perspectiva de lege
ferenda.

TERCERA PARTE
PROPUESTA

PRIMERO. De los términos presentados Asociación para delinquir o Asociación ilícita para delinquir Nos
inclinamos por el primero porque ya sintetiza el accionar.

Una asociación ilícita se puede definir como una agrupación de personas vinculadas a través de una organización
(estable y más o menos duradera; jerárquicamente estructurada), cuyas voluntades convergen para –merced a la
distribución de funciones– realizar colectivamente un programa criminal (una pluralidad de delitos).

Conforme a estas características, no basta que la asociación ilícita haya existido circunstancialmente; es
indispensable que la vida y actividad de esta se prolonguen en el tiempo, que estas sean duraderas y estables.
Requiere algo más que una reunión o conglomerado de personas que conspiran para cometer delitos o un acuerdo

128
genérico de voluntades para delinquir. Requiere, acorde con la exigencia de una situación de estabilidad y
permanencia, de que exista una verdadera organización tanto en lo que concierne a su estructura y ordenación
jerárquica como a la distribución de funciones entre sus miembros.

Además, la asociación que se conforme debe tener como finalidad o propósito la comisión no de un solo ilícito
penal, sino de varios de ellos (un verdadero programa criminal), tal como se desprende expresamente del artículo
317 del CP.

Hablar de una asociación para delinquir, bajo ningún punto de vista podría suponer una actividad lícita, de manera
que la asociación destinada a cometer delitos como resulta obvio siempre vivirá en la ilicitud, ello se puede colegir
inclusive, si tomamos en cuenta que, de acuerdo al artículo 140 inciso 3º del Código Civil, no podría existir
legalmente una asociación con un ilícito.

SEGUNDO, La asociación ilícita aparece como un delito contra la Tranquilidad Pública, y más específicamente,
contra la Paz Pública, esto es, “asimilable en su lesividad” a los delitos de disturbios (artículo 315º del C.P.),
apología al delito (artículo 316º del C.P.), ofensa a la memoria de los muertos (artículo 318º del C.P.) e
intermediación onerosa de órganos y tejidos (artículo 318-A del C.P.).
Pero si damos una evaluación, difícilmente encontraremos qué es lo que se intenta proteger mediante el tipo penal
en examen, puesto que, como se podrá advertir ambos conceptos ponen de acento el “carácter público de la
afectación”, entonces nos preguntamos, ¿qué pasará cuando la existencia de la asociación no llega a conocimiento

129
de la generalidad y por tanto la sociedad no se ve afectada?. Como lo podremos advertir, entender a partir de los
títulos antes citados a la asociación ilícita implica dejar al margen a las asociaciones clandestinas, las que por cierto
se dan en un número enormemente mayor, puesto que, como resulta lógico, el éxito de las asociaciones depende
principalmente del hecho de no trascender, siendo poco probable que en nuestra realidad se presente una
asociación ilícita que pretenda ostentar sus actividades delictivas, provocando inseguridad en la población. Este
supuesto de publicidad se encuentra presente en delitos como el de disturbios, apología al delito –entre otros- los
que, por cierto, si se encuentran ubicados en nuestro Código Penal dentro del Título correspondiente a los delitos
contra la Tranquilidad Pública.

TERCERO. La finalidad de la agrupación sea la de cometer delitos, porque debe de tratarse de más de una
conducta ilícita, ya que de no verificarse este elemento y apreciarse por ejemplo un solo delito, nos encontraríamos
frente a un simple concierto de voluntades de carácter eventual que lindaría con un supuesto de complicidad o de
co–autoría, según sea el caso. 2º La Ley Penal habla de delitos y no de planes delictivos, por lo que será
indispensable que la finalidad de la agrupación vaya dirigida a cometer conductas típicas, antijurídicas y culpables,
de ello que ya en la actividad probatoria deberán acreditarse los siguientes presupuestos 1) la existencia de una
agrupación destinada a cometer delitos, 2) los delitos objeto de la agrupación y 3) la membresía del imputado.
En tal contexto, sería contraproducente que, bajo los lineamientos propuestos, se procese penalmente a una
persona sólo por el delito en análisis si es que, antes o en el mismo litigio, no se ha comprendido a aquellos delitos
cuya ejecución sostiene a la agrupación. Esto no determina que la figura delictiva dependa de la probanza de los
otros hechos punibles, pues sería todas luces ilegal que pueda emitirse una condena sólo por este delito habiendo
sido descartados los demás (delitos – fines). Sin embargo y a mérito de lo referido, es preciso aclarar que la doctrina

130
que se ha pronunciado al respecto no exige que el imputado participe directa o indirectamente en los delitos fines,
ya que bastará, como lo veremos luego, que la persona tenga únicamente el carácter de miembro de la
agrupación. Retomando el punto inicialmente propuesto, a fin de completar la idea, creo que es evidente como lo
exige la doctrina que se ha pronunciado al respecto que debe tratarse de delitos consumados y no de meras
tentativas, 3º Resulta medular, por decir lo menos, que se diferencie un acuerdo de voluntades circunstancial del
elemento requerido por el delito en análisis que, como ya tengo expuesto, precisa que habitualidad. En efecto, para
la consumación de la asociación para delinquir es necesario que el acuerdo de voluntades entre los agentes
miembros sea permanente, vale decir extendido en el tiempo de una forma constante y no un acuerdo ocasional,
siendo este punto el que distingue a esta figura delictiva tan empleada hoy en día. Puede darse el caso incluso que
este acuerdo de voluntades se repita en varias oportunidades prolongadas en el tiempo, pero que no suponga la
permanencia que precisa el tipo penal, ya que podríamos estar ante varios delitos independientes que no
determinen necesariamente de una agrupación que perturbe la paz pública como bien jurídico tutelado. Me explico
de mejor forma con el siguiente ejemplo A, B y C se reúnen en el año 2000, y ejecutan un delito X. Tres años más
tarde, convergen ocasionalmente y llevan a cabo un delito Y. Dentro de esa hipótesis resulta claro que estamos ante
un acuerdo de voluntades que no supone necesariamente la permanencia o habitualidad que invoca el artículo 317.

CUARTO. En el delito de asociación ilícita para delinquir, se llega a su consumación con sola membresía de parte
del sujeto activo, sin ser necesario conforme ya se expuso anteriormente que aquel intervenga en los delitos fines
que persigue la agrupación. Para la configuración de este elemento, bastará que el agente demuestre su voluntario
vínculo con la agrupación de manera que acepte los fines de la misma, de acuerdo a lo que se refleja en la siguiente

131
opinión doctrinal La conducta es, pues, la de tomar parte en la asociación, Como cualquier acuerdo, puede ser
explícito o implícito el primero constituido por la clara expresión de voluntad en tal sentido, el segundo por medio de
actividades inequívocamente demostrativas de la existencia de la asociación (p.ej., el gran número de delitos
realizados por las mismas personas, con los mismos medios; división de tareas delictivas a través de diversas
actuaciones, etcétera). Aunque la cita antes glosada es sumamente clara, conviene remarcar que los supuestos
concurrentes para la consumación del hecho punible abarcan un aspecto que es fundamental al determinar
responsabilidades el consentimiento evidente de parte del agente, para formar parte de la agrupación delictiva. Si
bien este aspecto se confunde con cuestiones básicamente de índole subjetiva, resulta inequívoco que deben
preexistir muestras patentes que pueden acreditar el consentimiento o manifestación de voluntad de una persona
para pertenecer a una agrupación delictiva.

QUINTO Restricción de aplicación a delitos graves. Se plantea la necesidad que la formulación legislativa de la
asociación para delinquir se restrinja a la punibilidad de los casos en los que se proyecta la comisión de delitos
grave, o por lo menos de mediana gravedad, renunciando a la punición indiscriminada –como por ejemplo ocurre en
el derecho peruano y en el derecho español- de todo delito al que la organización tienda ya sea de manera
planificada o contingente. Solo así se impediría una hipertrofia del sistema punitivo.

En la actualidad legislativa peruana se pune tanto la asociación criminal que se dirige a la comisión de delitos contra
la familia, el honor o el patrimonio como aquella que tiende al tráfico de drogas o la comisión de asesinatos. Si bien
semejante extensión puede considerarse apropiada desde el plano político-criminal, dado el supuesto combate sin

132
fisura y concesiones al crimen organizado, la figura presenta una colisión directa con la naturaleza Fragmentaria del
Derecho Penal. La salida que se propone consiste en una doble opción que va desde tomar como referencia a un
límite mínimo de la penalidad (tres o cuatro años de pena privativa de libertad) del delito o delitos a los que la
asociación tiende; o a la elaboración de un catálogo más o menos exhaustivo de delitos graves, tráfico de drogas,
asesinato, delitos contra la administración pública, prostitución, tráfico de armas, extorsión, etc.

Esta doble opción, empero, en nada cuestiona la idea acerca de la necesidad de limitar al máximo el delito de
asociación criminal restringiendo su punición según la gravedad de los delitos que la organización busque cometer:
En este caso se parte de la idea que las conductas de preparación, o que se alejen del principio de ofensividad, sólo
deben castigarse de manera excepcional, y no de modo generalizado.

No faltan en este ámbito quienes se afilian a la idea de eliminar el delito de asociación para delinquir y sustituirla por
regulaciones específicas que castiguen la pertenencia a una organización criminal, tipo mafia o similar, utilizando el
argumento que la represión a las asociaciones ilícitas se encuentran incorporadas en determinadas circunstancias
agravantes de responsabilidad por haberse aprovechado de la estructura de la organización o haber actuado en
intereés de ella.

Sin embargo, este planteamiento es inadecuado desde la perspectiva política criminal, dogmática y criminológica.

133
SEXTO Necesidad de diferenciar grados de responsabilidad. Dada la característica del delito de asociación para
delinquir se reclama la conveniencia y necesidad de diferenciar los grados de responsabilidad, o por lo menos una
distinta sanción penal, según se trate de un simple afiliado o de un jefe o fundador (presidente, jefe, directivo, etc.)
en la estructura de la organización criminal, hecho que posibilita y condiciona una serie de privilegios y potestades
en la adopción de ciertas decisiones y que determina una posición de superioridad y de supremacía jerárquica.

En efecto, no cuenta con la misma valoración jurídica y estimación social el ser un mero afiliado o pertenecer a una
asociación en la condición de socio activo o pasivo que mantener puestos de privilegio y de mando dentro del grupo
criminal. El ordenamiento jurídico penal incurriría en un error si no diferencia ambos extremos e impone penas
distintas a comportamientos que si bien poseen un desvalor su necesidad y merecimiento de pena puede
diferenciarse nítidamente.

Con razón se postula que quien dirige, promueve o funda una asociación tiene mayor grado de culpabilidad que el
simple miembro, por lo que debe ser castigado de forma más drástica.

Incluso, se postula una distinta valoración jurídica, que debe contar con un correlato en el marco penal a establecer
respecto al hecho, de crear y potenciar una asociación con fines criminales que adscribirse o afiliarse a un grupo ya
creado.

134
SETIMO Principio de proporcionalidad e intervención mínima y determinación del marco abstracto de punibilidad. La
doctrina penal insiste, cada vez con mayor énfasis, en la exigencia de cumplir con los requerimientos derivados del
principio de proporcionalidad respecto a la mnor penalidad con la que deben contar los comportamientos alejados
de la lesión de bienes jurídicos si se los analiza en función de aquellas acciones que las lesionan o ponen en peligro
directo e inmediato.

Si el principio de proporcionalidad es un elemento integrante de la idea de justicia común a un Estado de Derecho,

ha de quedar suficientemente precisado que los delitos de lesión deben contar con una penalidad mayor que los
delitos de peligro (abstracto) o que los actos preparatorios punibles –amen de recibir un tratamiento punitivo
excepcional- deben contar con una penalidad mayor que la sanción de los actos anteriores a la preparación, entre
los que justamente cabe incorporar al delito de asociación para delinquir.

Una penalidad excesiva del delito de asociación para delinquir no sólo deviene en una pena desproporcional, sino
que es contraria al sistema de penas establecido en el Código y a las valoraciones jurídicas elementales que se
deducen de la Constitución, revelando la actitud oculta de castigar a través de este delito las diversas infracciones
cometidas por la asociación, pero en las que no hay prueba suficiente de su comisión o de la responsabilidad penal
del autor que permita su castigo independiente, vulnerando de esta forma el principio del hecho propio y el principio
de presunción de inocencia.

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Es por lo menos desmesurado sancinar con una pena elevada a un delito de peligro que genera un riesgo lejano
para un bien jurídico por encima de un delito de lesión, más aún si se asume, como pretende un sector de la
doctrina, que el bien jurídico protegido en el delito de asociación para delinquir es el mismo que el delito que se
busca realizar o que aquí se tutela el mismo interés que se protegen en los demás tipos de la parte especial.

OCTAVO Necesidad de armonizar las formulaciones típicas y los criterios políticos criminales. En gran parte de los
códigos penales de nuestra órbita cultural el delito de asociación ilícita se consagra como una circunstancia
agravante en un determinado campo de delitos generalmente graves, lavado de dinero, tráfico de drogas, etc. Ya
sea con dicha denominación o con otras similar, organización. Con ellos se busca remarcar la importancia que
adquieren las estructuras criminales complejas en ciertas actividades o áreas de actuación estableciendo el
legislador una pena agravada respecto al supuesto básica a la vez que da muestra de una labor ágil, atenta y
decidida, amén de la oportunidad y conveniencia de su regulación.

Sin embargo, la principal consecuencia que se deriva es la imposibilidad de plantear un concurso de delitos, ya sea
real o ideal, entre la asociación para delinquir y el delito que ostenta la agravación. Aquí solo es válida la posibilidad
del concurso aparente de leyes que resuelve a través de la aplicación del principio de especialidad.

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La doctrina no mostraría ninguna preocupación si la pena a imponer guardara relación con el sistema penológico
adoptado por el Código Penal. No abstante, bien vistas las cosas nos enfrentamos ala paradoja que la aplicación de
la pena en el supuesto agravado que contiene la asociación para delinquir sería mayor que la de un concurso ideal
pero menor que la de un concurso real.

En este ámbito la deficiencia más notoria estriba en los casos en los que no hay tipo agravado de la organización
criminal –que son la inmensa mayoría de delitos- y donde la pena a imponer por aplicación de las reglas del
concurso real: la comisión del delito específico y del delito de asociación para delinquir es por lo general mayor que
la aplicación pura de la pena del tipo agravado, que tal como se dijo repele toda forma de concurso.

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