PROCESO CAUTELAR

ALUMNO:

JORGE LUIS MAMANI QUISPE

 Índice
1. Introducción............................................................................................................................. 1
2. Consideraciones generales ................................................................................................. 2
2.1. Antecedentes históricos y normativos en el Perú ................................................................ 2
2.2. Las medidas cautelares en el Código Procesal Civil de 1993 ......................................... 2
3. Proceso cautelar..................................................................................................................... 3
3.1. Concepto .............................................................................................................................. 3
3.2. Autonomía del procedimiento cautelar ........................................................................ 3
3.3. Características especiales del procedimiento cautelar ........................................... 4
3.4. Juez competente ................................................................................................................ 5
3.5. Oportunidad ......................................................................................................................... 5
3.6. Finalidad ............................................................................................................................... 6
4. Presupuestos para el otorgamiento de las medidas cautelares ............................... 6
4.1. Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris) ............................................................. 6
4.2. Peligro en la demora (periculum in mora) ................................................................... 7
4.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión....... 7
4.4. Contenido de la decisión cautelar ................................................................................. 7
4.5. medidas cautelares y contra cautela ............................................................................ 8
5. La contra cautela .................................................................................................................... 9
5.1. Concepto .............................................................................................................................. 9
5.2. Naturaleza............................................................................................................................. 9
5.3. Clases .................................................................................................................................... 9
5.3.1. Contra cautela real ..................................................................................................... 9
5.3.2. Contra cautela personal ......................................................................................... 10
6. Uso y abuso de las Medidas Cautelares ........................................................................ 10
7. Requisitos de procedencia de las medidas cautelares ............................................. 10
7.1. Fumus boni iuris............................................................................................................... 11
7.2. Peligro de perjuicio por la demora del proceso (periculum in mora)................. 12
7.3. Prueba documental de los presupuestos .................................................................. 14
8. Conclusión ............................................................................................................................... 15
 1. Introducción
Uno de los mecanismos necesarios y trascendentales en el proceso civil, qué duda cabe,
es la tutela cautelar, que tiene por objeto asegurar la eficacia y efectividad de la decisión
final que emite el juez en la sentencia. Este objeto se torna necesario como consecuencia
del trascurrir del proceso, la dilación de los plazos procesales, la indebida actuación de
algunos abogados litigantes, la excesiva carga procesal, así como la carencia de recursos
técnicos en los órganos de justicia, que, combinados, hacen que el proceso se prolongue
más allá del tiempo que la norma prevé para la solución de aquel conflicto de intereses o
incertidumbre jurídica.

A esta realidad no escapa la norma procesal. Por ello, el Estado faculta al órgano
jurisdiccional, previa solicitud de la parte interesada, a adoptar medidas destinadas a
asegurar el resultado del proceso mientras este va transcurriendo. Sin embargo, no basta
con el pedido o la pretensión cautelar para obtener una resolución en tal sentido. Se
requiere, además, de determinados presupuestos para lograrlo: el fumus boni iuris y el
periculum in mora.

La tutela cautelar está constituida por el conjunto de actos al interior de un proceso judicial
(actos jurídico procesales) que buscan, a través de una decisión judicial, garantizar los
efectos de la sentencia que se puede, eventualmente, dar en un proceso principal. En tal
sentido, se hace manifiesta aquí la idea de instrumentalidad del proceso cautelar, el mismo
que depende de un proceso principal en el cual está plasmada la pretensión del actor en
dicho proceso y cuya cautela está dirigida a que se garantice esa pretensión. Por su parte
Allorio señala que, sin atacar directamente la autonomía procesal de la cautela, esta se
encuentra fuera de la injerencia propia del derecho procesal. En efecto, sostiene que todo
aquel que sea titular de un derecho material o que reclame serlo tiene a su vez y sobre ese
mismo derecho, otro denominado derecho sustancial de cautela.

El derecho de acción que tiene el demandante en el proceso no se limita únicamente a la

posibilidad de recurrir al órgano jurisdiccional y materializar su pretensión en una demanda,
que da inicio al proceso judicial, sino que también tiene la prerrogativa de lograr por parte
de dicho órgano una decisión, en otro procedimiento, que le garantice el resultado efectivo
de lo decidido en aquel proceso en el cual plateo su pretensión originaria. De esta forma,
cuenta con un mecanismo que le asegura que no solamente pueda obtener una decisión
favorable, sino que mientras dure el proceso judicial, tiene la plena seguridad de que dicha
decisión va a poder ser cumplida y ejecutada.

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2. Consideraciones generales

2.1. Antecedentes históricos y normativos en el Perú

Las primeras medidas cautelares puestas de manifiesto, de manera científica en

obras del Derecho sistematizado ocurrieron en la década de los 80, cuando se
trataron de medidas cautelares suspensivas en tema de amparo que había regulado
la Constitución de 1979. Pues antes se describió al embargo como la única medida
típica en cautelar de modo exegético.
Las medidas cautelares suspensivas se habían regulado por ley en materia de
procesos de amparo, que se desarrollaron a partir de 1983 permitiéndose que los
jueces civiles puedan dictar la suspensión de cualquier acto o resolución violatoria de
garantías constitucionales previstas ya en la novísima Constitución de 1979 dando
lugar a que cuando se pretendió nacionalizar o estatizar al sistema bancario y
financiero del país en el primer gobierno del Presidente García Pérez, los jueces de
Lima principalmente, prácticamente dicten medidas cautelares , impidieron la
aplicación de tal voluntad política de entonces, dispuesta por legislación que nunca
pudo concluirse.

2.2. Las medidas cautelares en el Código Procesal Civil de 1993

Participamos en el debate y sistematización, aunque no concluimos en la

promulgación del nuevo Código Procesal Civil que empezó a regir a partir del 28-07-
1993, en el cual ya aparecen

Las medidas cautelares sistematizadas y reguladas en 80 artículos, que desde luego

constituyen el núcleo de la materia cautelar y que ha extendido su influencia a toda
necesidad de su aplicación en materias no sólo civiles sino de otras materias
Las medidas cautelares en este Código, presentan las siguientes características:
Que son: Instrumentales, variables, accesorias y no pueden tener el valor de la cosa
juzgada.

a. No solo sirven al proceso ejecutivo o de ejecución, sino también se pueden

utilizar en los procesos Civiles de conocimiento (abreviados y Sumarísimos)

2
 b. Que para dictarlas, el juez debe tener en cuenta que el pedido cautelar en el caso
concreto signifique una tutela urgente, peligro en la demora, que la solicitud
cautelar en tal caso demuestre que tiene una apariencia de Derecho y que el
peticionario otorgue una contra cautela Que no siendo un proceso distinto al
ejecutivo o de conocimiento al que se adscribe, formalmente, sea un
procedimiento aparte o se tramite en cuerda separada.

c. Que su vigencia esté subordinada a lo que se resuelva en el proceso principal; y

Que los jueces que la otorguen respeten los requisitos del peligro en la
demora, verosimilitud del derecho o apariencia del derecho en el caso concreto y
que la contra cautela sea de eficacia en su caso.- De allí que como veremos
enseguida se pueden presentar y ocurrir abusos que destacamos en tema de este
trabajo por su pertinencia e importancia indudable para una Reforma necesaria en
la actualidad sea normativa o jurisprudencial con base doctrinaria.

3. Proceso cautelar

3.1. Concepto

Es aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se

pretende obtener a través de otro, proceso pierda su virtualidad o eficacia durante el
tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la
sentencia definitiva.

3.2. Autonomía del procedimiento cautelar

Es importante poner en consideración que la tutela cautelar cuenta con una

autonomía procedimental en cuanto a su trámite, forma de presentación, requisitos,
concesión por parte del juez, forma o manera de ser concedida, ejecución, etc.; lo
cual dista de la pretensión principal que detenta el demandante en un proceso
principal, cuyo trámite secuencia y plazos no se encuentran vinculados al
procedimiento cautelar (salvo en la medida cautelar fuera de proceso), ello porque
que el objeto en cada caso difiere el uno del otro en razón de lo que buscan en cada
caso.

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Conforme precisa el artículo 635° del Código Procesal Civil, todos los actos relativos a la
obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo para que se forme
cuaderno especial. Desde el punto de vista de su tramitación o procedimiento, el proceso
cautelar es independiente del proceso principal, en razón de que aquel se tramita en
cuaderno especial y sigue en trámite diferente sin importar el estado procesal en el que se
encuentra el principal.

Esta autonomía es esencial ordenar mejor el proceso y para una tramitación más rápida,
evitando el entorpecimiento mutuo de ambos procesos, garantizar además la reserva de
los actos procesales necesarios para el dictado oportuno de la medida independientemente
de la demanda principal

3.3. Características especiales del procedimiento cautelar

Queda claro que las medidas cautelares tienen por características ser instrumentales,
provisionales, mutables o flexibles, destinadas a asegurar preventivamente los
eventuales resultados que recién cobraran consistencia cuando se resuelve en tal
sentido la pretensión principal, todo lo cual requiere pasar por un trayecto.

Se debe, además, dictar inaudita parte, es decir, sin audiencia del afectado, para así
evitar la posible frustración por parte del demandado. Sin embargo, esto último viene
siendo discutido por quienes consideran que ello puede resultar arbitrario y perjudicial,
planteando por ello la postura tendiente a que, previo al dictado de la misma, se
conceda audiencia al futuro ejecutado y se garantice el derecho de defensa y el debido
proceso.

Es muy importante recalcar también que el conocimiento para decretarlas es en grado

de apariencia, no dé certeza, puesto que buscan su credibilidad basados en una verdad
absoluta. No obstante, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan
instancia, su otorgamiento no supone prejuzgamiento, no tienen incidencia directa
sobre la relación procesal, son de ejecutabilidad inmediata y revisten por ultimo
carácter urgente y deberán ser canceladas, si la pretensión principal es declarada
improcedente.

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3.4. Juez competente

Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso, resulta
interesante leer el comentario que realiza Rivas al respecto:

El artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de dictar tales
medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse definitivamente la
competencia, alterándose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante, ello, el
artículo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo
incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado requerido puede
dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente.

En todo caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de

acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla
oportunamente al saber de la medida trabada.

Es importante que el juez que conozca del proceso principal sea el que también
conduzca el procedimiento cautelar. Si bien el trámite de ambos no lo vincula, ya que
existe como hemos visto una autonomía, quién más que el juez que conoce del proceso
principal para que tenga todos los elementos necesarios a fin de otorgar o no la medida
cautelar solicitada en base a los hechos acontecidos en el proceso principal. Le permite
tener una mejor visión del comportamiento de las partes en el proceso y la necesidad
en el dictado de la tutela cautelar.

3.5. Oportunidad

Respecto de la oportunidad en que puede operar la medida cautelar, esta puede ser
solicitada y concedida antes del proceso o con posterioridad al inicio este. En el primer
supuesto, esta medida está sujeta a la condición de formular su pretensión dirimente
ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la ejecución (artículo 636 del
CPC). Igual exigencia corre para el caso de medidas cautelares dictadas antes del
inicio del procedimiento arbitral.

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 El citado artículo 636 del CPC establece claramente en primer lugar la materialización
de la ejecución de la medida dictada y, en segundo lugar, la presentación de la
demanda dentro de los diez días posteriores a dicho acto (ejecución). Se deberá tener
en cuenta aquí si la pretensión principal resulta ser materia conciliable o no a fin de
poder exigir el requisito de la conciliación.

3.6. Finalidad

Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei podemos decir que la medida cautelar tiene

como función “evitar que se realicen por el demandado, durante el curso del proceso,
actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión que se
ejercita”. De esta manera se busca que el demandado, al conocer el proceso en su
contra, no pueda disponer de los bienes respecto de los cuales pudiera recaer la
ejecución de la decisión principal y tornarla en inejecutable, impidiendo la
materialización de la tutela jurisdiccional en la fase ejecutiva.

Lo que se busca es mantener un estatus quo respecto de determinadas situaciones

vinculadas a la pretensión principal, ya que en caso ello no se pueda hacer de manera
preventiva, la decisión final no será plenamente cumplida. De ahí la necesidad del
dictado de medidas cautelares que aseguren el resultado del proceso principal, que
debe estar claramente delimitado.

4. Presupuestos para el otorgamiento de las medidas cautelares

4.1. Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris)

El término fumus boni iuris significa “humo de buen derecho”. No se requiere la

existencia de certeza, porque ello se da con la decisión final sobre el fondo en el
proceso principal. Sin embargo, mientras ello se manifieste, basta con que se pueda
poner en conocimiento del juez la existencia de una apariencia en el derecho solicitado,
para lo cual es necesario darle el alcance al juez de la existencia de un derecho y que
el juez pueda valorarlo para dictar una medida provisional y urgente en razón de la
probabilidad que le asiste al demandante.

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4.2. Peligro en la demora (periculum in mora)

Peligro es el riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal. En el derecho

procesal no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de un hecho para
ocasionar el fenómeno de la pérdida o disminución de un bien o el sacrificio, o la
restricción de un interés que sea tutelado o la forma de un derecho subjetivo o la de un
interés jurídico.

4.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la

pretensión

El Tribunal Constitucional, en el Expediente Nº 2235-2004-AA/TC, ha precisado que la

legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales
no se satisface con la observancia del principio de legalidad. Acotando luego que por
virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en
la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es
la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una
intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva,
la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada
vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional.

4.4. Contenido de la decisión cautelar

Como señala el artículo 611 de CPC, el juez dictará la medida cautelar en la forma
solicitada, o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión
principal, puesto que es él quien está dotado de facultades orientadas a hacer realidad
la tutela efectiva.

Esto permite decir que si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad
asegurar la pretensión dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente
puede recurrirse para tales fines a las medidas propias de una futura ejecución forzada.

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El aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la posterior ejecución forzada, no
conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden
ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior
ejecución.

Asimismo, cuando hacemos referencia a la verosimilitud del derecho, tenemos que

considerar lo aparente, esto es, la probable existencia de un derecho, del cual se pide
o se pedirá tutela en el proceso principal.

4.5. Medidas cautelares y contra cautela

Las medidas cautelares no sólo las aplican los jueces y otras autoridades que por
leyes tienen competencia para ello, La cautela como su nombre lo indica es atributo
de todo sujeto cauteloso para llevar a cabo cualquier negocio, así como la contra
cautela es propia de todo vendedor, prestamista o acreedor en general como lo
destacó y anticipó el maestro Couture en los años anteriores a su fallecimiento

El acreedor sensato cuando vende, arrienda, otorga un muto se cuida de pedir

garantías contra cautelares que le aseguren el pago de sus acreencias, valiéndose
de institutos jurídicos de larguísima data como la prenda, y la hipoteca tratándose de
derechos reales o utilizando fianza o aval en obligaciones de tipo personal. De allí
que cautela y contra cautela se enlazan de modo esencial.

Las coordinaciones que el mundo moderno ha traído, permiten sofisticaciones y que

precisamente la tecnología actual está a nuestro alcance. Sin embargo, cuando ya no
es el propio acreedor el que las aplica frente a su deudor, sino es un “tercero” un
Juez quien debe conferirlas, se produce todo un mundo complicado que ni las
normas, ni muchos los jueces tienen comportamiento inadecuados en múltiples
casos, a tal punto que, el actual “Presidente de la Corte Suprema de nuestro país,
hace un llamado a los jueces en el caso de Panamericana Televisión en la Capital de
la República y otros similares.

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5. La contra cautela

5.1. Concepto

La contra cautela se justifica en atención a que la medida cautelar nace para la función
asegurativa, función que puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o que puede
tornarse inútil y provocar perjuicio. De ahí que una de las características de la medida
cautelar sea la contingencia, porque está ligada al riesgo. Si no se amprara la demanda,
hay la obligación de indemnizar al perjudicado con la ejecución cautelar.

Piero Calamandrei, considera que la contra cautela es una providencia cautelar cuya
finalidad consiste en la imposición de una caución, la prestación de la cual se ordena
al interesado como condición para obtener una ulterior providencia judicial. Funciona
como aseguramiento preventivo del eventual derecho al resarcimiento de los daños,
que podría surgir si en el juicio definitivo la medida provisoria es revocada, a favor de
aquel contra quien ha sido ejecutada.

5.2. Naturaleza

Debe tenerse en cuenta que la contra cautela no es más que una garantía procesal
fijada por la ley con la finalidad de obtener un resarcimiento para el ejecutado en caso
sea perjudicado con el dictado de la decisión cautelar. En tal sentido, no es un
presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar. Así también lo señala Peyrano
al indicar que la prestación de la contra cautela no es un requisito para su procedencia,
sino solo un presupuesto para que resulte viable su ejecución.

5.3. Clases

5.3.1. Contra cautela real

En este tipo de contra cautela, el demandante solicitante de la medida cautelar

propone la afectación de un bien, sea este mueble o inmueble con la finalidad de
asegurar el cumplimiento de los daños que pudiera causar la medida cautelar
solicitada por esta parte.

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 Así, la contra cautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución
judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez
remite el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente.

5.3.2. Contra cautela personal

Con relación a la contra cautela de naturaleza personal viene a estar constituida

por aquella promesa de pago en una suma de dinero. Esta puede resulta de
realización cierta o no.

6. Uso y abuso de las Medidas Cautelares

En nuestro país se elaboran ponencias de modo serio sobre este epígrafe, como o el
que sirve de base a este trabajo presentado por Nelson Ramírez Jiménez que destacó
la frecuencia de malicia y temeridad en cuanto medidas cautelares se refiere, pues
siendo noble la Institución deviene en innoble su uso señalando como posibles causas:

1. La actitud omisiva de la Corte Suprema

2. Participación pasiva de la OCMA
3. Papel nulo de los Colegios de abogados
4. Ser un problema del propio proceso que radica en:
5. Normatividad insuficiente (Arts 611, 612, 613, 621, 630, 637 y 639 del CPC.

7. Requisitos de procedencia de las medidas cautelares

El art. 311 del Nuevo Código Procesal Civil (en adelante CPC) se refiere a dos aspectos
de las medidas cautelares civiles, los requisitos y sus presupuestos.

El inciso I se refiere al contenido de la pretensión cautelar: la petición (la determinación

de la medida y sus alcances. Y la causa de pedir (el fundamento de hecho de la
medida), Ambos aspectos guardan relación con el art. 314 CPC sobre las facultades
de la autoridad judicial.

El demandante debe indicar la medida concreta que pide, sobre qué bienes o derechos
del demandado recaerá y el alcance. Es el solicitante quien fija lo que pide, pero el juez

10
puede, en atención al principio de proporcionalidad, modular su alcance e incluso
modificarla (art. 314.I CPC). Este principio (mencionado en el art. 320 CPC) guarda
relación con el principio de igualdad en cuanto que, si bien el actor tiene derecho a la
protección de una eventual sentencia estimativa de su pretensión, el solicitante, al no
haber recaído aún un pronunciamiento judicial definitivo en su contra también tiene
derecho a que no se grave innecesariamente su patrimonio produciéndose, de esta
manera, un real y efectivo mayor perjuicio, que el eventual beneficio del solicitante.

En los fundamentos de hecho se deberá demostrar la apariencia de buen derecho

(indispensables para la protección del derecho) y el peligro en la demora (“peligro de
perjuicio o frustración del mismo por la demora del proceso”). Si existiere modificación
del sustento factico las partes podrán, igualmente, pedir su modificación o sustitución
(art. 314.II CPC). Por esta razón algunos autores consideran que no es apropiado decir
que las resoluciones cautelares carezcan de calidad de cosa juzgada1 ya que, sin la
alteración de los elementos fácticos la resolución aquella debe mantenerse inmutable.
Es decir, la variabilidad, sustitución o modificación de las cautelares, que por esencia
define a las cautelares, no disminuyen su eficacia de cosa juzgada formal ya que, el
único medio de conseguir un pronunciamiento distinto será alterando alguno de los
elementos de la pretensión cautelar: los sujetos o el objeto (petitum o causa petendi).

Por otro lado, es tradicional en la doctrina procesalista civil referirse a los presupuestos
de las medidas cautelares. Por lo general se habla de tres:

a. apariencia de buen derecho,

b. peligro en la demora y
c. caución.

Para algunos solo el primero es un auténtico presupuesto procesal ya que la caución es

una condición de adopción de la medida, y el peligro en la demora de muy difícil
concreción. Sea como fuere, lo cierto es que el art. 311 CPC solo se refiere a los dos de
ellos, ya que la contra cautela solo es obligatoria en los casos de intervención judicial
(art. 320 CPC), pudiendo concederse sin ella en los demás casos.

7.1. Fumus boni iuris.

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 La apariencia de buen derecho se exige como una justificación necesaria de la
cautelar, ya que solo podrá otorgarse a quien, por lo menos en apariencia,
podría ser el beneficiado con una sentencia favorable. Evidentemente la
definición de la contienda judicial se hará en la sentencia con la declaración del
juez. Pero no podemos esperar hasta tener certeza plena del derecho (la
sentencia) para otorgar una cautelar, en este estadio procesal pierde sentido,
ya que, más bien se abre paso a las medidas ejecutivas y procederá, si contiene
una obligación de condena y así lo pide la parte, la ejecución del fallo3. Si la
cautelar busca asegurar que dicha sentencia pueda cumplirse debe otorgarse
desde el inicio mismo de la contienda judicial, e incluso antes, como lo permite
el CPC.

Si al activar la jurisdicción con la demanda afirmamos la titularidad de un

derecho vulnerado y creemos que previsiblemente la sentencia saldrá a nuestro
favor es lógico que la Ley permita asegurar la efectividad de este posible
resultado favorable. En la sentencia el juez hará una valoración de la prueba y
decidirá de modo irrevocable el derecho controvertido. Pero al momento de
decidir sobre la cautelar no es necesaria una valoración probatoria de este tipo.
Es por esto que el art. 311.III CPC no exige plena prueba sino solamente la
verosimilitud del derecho.

La expresión latina fumus boni iuris describe muy bien este presupuesto. No es
necesario probar el “fuego”, eso se hará en el transcurso del proceso y en el
periodo probatorio. Por ahora, solo es necesario el fumus. Si existe humo,
previsiblemente habrá fuego.

7.2. Peligro de perjuicio por la demora del proceso (periculum in mora)

Al comienzo de este estudio indicamos que uno de los elementos de distinción

entre las medidas precautorias del CC y las cautelares del CPC es que para la
adopción de estas últimas se exige que exista un peligro de perjuicio por la mora
procesal.

Este es un presupuesto, para conceder las cautelares, que no estaba del todo
claro en el cpc de 1975, pero que se extraía de los arts. 167 y 169 cpc., aunque
12
estas normas no se referían a las cautelares en general sino a una medida
específica (prohibición de innovar) la primera y, a las medidas cautelares
innominadas, la segunda.

Hoy el legislador es más claro y establece este presupuesto entre las normas
generales aplicables al proceso cautelar y, además, en un artículo específico
relativo a los requisitos y presupuestos de procedentica (art. 311 CPC). Esta
norma parte de la pendencia del proceso (hecho actual), pero a la vez exige que
este, previsiblemente (hecho futuro), pudiese causar perjuicio o frustración en
la efectividad de la posible sentencia estimatoria de la pretensión. Junto a estos
dos elementos la Ley pide que la cautelar solicitada sea indispensable para
asegurar la tutela principal o el resultado de la sentencia. Estos tres elementos
deben concurrir y demostrarse para la obtención de la tutela cautelar.

La existencia del proceso no es un hecho que requiera probarse ya que estará

acreditado con la interposición de la demanda. Pero en todo caso es el sustento
y fundamento de las cautelares precisamente porque, lamentablemente la
sentencia (momento culmine del proceso) no se dicta de modo inmediato una
vez presentada la demanda, ya que es necesaria -por ejemplo- la actividad
probatoria para lograr el convencimiento del juzgador sobre la veracidad de los
hechos y titularidad del derecho alegado en la demanda, y todo esto se
desarrolla en un periodo de tiempo más o menos largo. Sobre ello el TCP se
pronunciaba en estos términos: “el periculum in mora, que importa el riesgo de
dilación en la tramitación del proceso e ineficacia de la resolución en la que
concluya” (SCP 0339/2012 de 18 de junio; SCP 1805/2014 de 19 de septiembre;
SCP 1435/2015-S2, del 23 de diciembre; SCP 1265/2015-S2, del 13 de
noviembre, SCP 0402/2015-S2, del 20 de abril, SCP 0242/2015-S2, del 26 de
febrero; SCP 0201/2015-S2, del 25 de febrero).

En el caso de las cautelares ante causan el proceso todavía no existe, por lo

que sería absurdo que el juez exigiera el cumplimiento de este requisito en este
caso concreto. La excepción a la regla del art. 311.II CPC se equilibra otorgando
a estas medidas una vigencia temporal limitada (30 días). Se trata, como se
observa, de la postergación de este requisito. De todas formas, existen otros
13
 dos elementos (en cierto sentido más importantes que este) que requieren ser
alegados y probados por el demandante (el peligro de perjuicio y la
indispensabilidad de la medida solicitada).

El segundo de los elementos exigidos por el art. 311.II CPC es que existan
situaciones (naturales o jurídicas) que pudiesen hacer ineficaz la sentencia (su
ejecución). Este es un presupuesto sine qua non para otorgar una cautelar.
Textualmente la norma citada indica que se otorgarán “siempre que exista
peligro de perjuicio o frustración del mismo por la demora del proceso”. La
locución latina utilizada por la doctrina para referirse a él lo expresa en tres
palabras: periculum in mora. En otras palabras, que la extensión temporal del
proceso sea un peligro para el actor.

La Ley pide que exista peligro. Para su comprensión es acertado recurrir a la

definición que de esta palabra hace la Real Academia Española: “riesgo o
contingencia inminente de que suceda algún mal”. Es decir, se deberá alegar
una situación actual que ponga en riesgo la efectividad de la sentencia. Ahora
bien, creemos que, si bien la propia pendencia del proceso importa un riesgo,
la alegación de este no basta. Debe existir un peligro generado por una situación
concreta (acto o hecho) que amenace la efectividad del proceso principal4.

La norma indica que el riesgo (peligro) debe referirse a un posible perjuicio

(daño) o frustración del proceso (ejecución de la sentencia). No dice más. Pero
la doctrina se ha encargado de hacer una determinación más concreta. Así por
ejemplo, una situación de insolvencia amenaza una ejecución genérica, la venta
de un bien inmueble la de una acción declarativa de dominio, la pérdida u
ocultación de una cosa amenazan una ejecución específica5. Es decir, la
pendencia del proceso debe estar relacionada con una concreta situación de
peligro que se intenta evitar.

Por último, la medida solicitada debe ser indispensable para conjurar el peligro
alegado. A este elemento debemos agregar que la cautelar sea proporcionada
(art. 320 CPC) a la tutela principal solicitada.

7.3. Prueba documental de los presupuestos

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 El CPC exige la justificación de los presupuestos indicados en los numerales
anteriores, sobre la que no será necesaria prueba plena. Basta con indicios que
lleven al convencimiento del juzgador, que quien lo solicita tiene derecho a lo
que pide en la pretensión principal. Y es que en las cautelares no se prejuzga
el fondo del litigio, eso se hará en la sentencia, luego de producida y valorada
la prueba por el juzgador. Mientras tanto, se decretan las cautelares a fin de
asegurar el resultado del proceso y la efectividad de la sentencia.

Por esto llama particularmente la atención la exigencia del art. 311.III CPC en
cuanto a la necesidad de justificar documentalmente los presupuestos de las
cautelares (apariencia de buen derecho y peligro en la demora). Esto porque el
documento no es el único medio por el que se demuestran los hechos en el
proceso civil. Si bien la documental es la prueba estrella del proceso civil, es
posible que la parte necesite probar su pretensión valiéndose de otros medios
de prueba permitidos por el CPC. En el caso concreto de las cautelares, si lo
que se pide es solo la prueba de la apariencia y no de la existencia plena del
derecho debiera ser posible acreditarla por cualquiera de los medios probatorios
admitidos por Ley.

Por otro lado, el art. 311 CPC impone como condición que la cautelar (1) sea
indispensable para la protección del derecho y (2) que exista peligro de
perjuicio. Es decir, en muchos casos se tratará de una previsibilidad de hechos
futuros que ocasionarían, también previsiblemente, algún daño. Considero que
esta concreta situación es más difícil de probar mediante documentos, incluso
la apariencia de buen derecho. En conclusión, soy del criterio que las cautelares
no pueden estar sujetas a requisitos tales que hagan de ellas un medio de
imposible o difícil acceso. Precisamente el equilibrio en la facilidad de acceso a
la medida lo daba la exigencia de caución, hoy no del todo obligatoria conforme
el art. 320 CPC.

8. Conclusión

En consideración al proceso cautelar está dirigida a asegurar el cumplimiento de la

decisión definitiva en un proceso ya iniciado o por iniciarse (artículo 608 del Código
Procesal Civil). La tutela cautelar debe dispensarse por el órgano Jurisdiccional

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únicamente para asegurar la eficacia de la sentencia estimatoria que eventualmente
pueda dictarse.

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