ACUSACIÓN SIN

FORMALIZACIÓN
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Y salud publ

ica

EXÁMENES
CORPORALES A
TERCEROS
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OLOR A CANNABIS E
INDICIO FUNDADO
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JULIO – DICIEMBRE 2018

PORTE DE DROGAS
PARA CONSUMO

BOLETÍN DE
PRIVADO
PÁG 66

FALLOS VARIOS

RELEVANTES
PÁG 68

Comentarios y Jurisprudencia Unidad de Estudios

Regional
DEFENSORÍA PENAL
PUBLICA
Región De Coquimbo
Tabla de contenido
PRESENTACIÓN .................................................................................................. 4
COMENTARIOS .................................................................................................... 5
I.- ACUSACIÓN SIN FORMALIZACIÓN .......................................................................... 5
Planteamiento del problema ....................................................................................... 5
Antecedentes del caso, decisión de no perseverar y pronunciamiento de la
Ilma. CA de La Serena ................................................................................................. 5
Decisión del TOP de La Serena.................................................................................. 7
II.- EXÁMENES CORPORALES A TERCEROS .............................................................. 9
Planteamiento del problema ....................................................................................... 9
Solicitud del MP de realización de exámenes corporales, oposición de la DPP y
resolución del JG de Coquimbo ................................................................................ 9
Acción de amparo ante la Ilma. CA de La Serena y fallo de la misma ................ 10
III. - OLOR A CANNABIS E INDICIO FUNDADO .......................................................... 12
Planteamiento del problema ..................................................................................... 12
Antecedentes de hecho del caso en análisis y fallo del TOP de Ovalle ............. 12
Fallo de la Excma. Corte Suprema .......................................................................... 13

ANEXO DE SENTENCIAS ............................................................................. 15

I.- ACUSACIÓN SIN FORMALIZACIÓN ........................................................................ 15
1.- TOP absuelve por infracción grave al debido proceso al forzarse acusación
sin formalización previa y por estimar que el cheque fue dado en garantía y no
como medio de pago (TOP La Serena 11.07.2018 RIT 114-2018)......................... 15
II.- EXÁMENES CORPORALES A TERCEROS ............................................................ 31
1.- Corte acoge recurso de protección respecto de muestras biológicas a
terceros, puesto que vulnera garantías constitucionales del art. 19 n° 1 y 4,
siendo la resolución ilegal y arbitraria (CA La Serena 13.09.2018 rol 935-2018)
...................................................................................................................................... 31
III. - OLOR A CANNABIS E INDICIO FUNDADO .......................................................... 41
1.- Corte acoge el recurso de nulidad de la DPP: el indicio que justifica el
control de identidad del artículo 85 del CPP no puede basarse en que había
olor a marihuana, lo que torna en ilegal las actuaciones policíacas (CS
29.11.2018 ROL 26194-2018) ..................................................................................... 41
2.- TOP absuelve acusado por tráfico ilícito de pequeñas cantidades, no
valorando de prueba de cargo por no existir indicio para el control de
identidad, ni hipótesis de detención por flagrancia (TOP de Ovalle, 31.08.2018,
RIT 137-2018) .............................................................................................................. 48
3.- TOP de La Serena absuelve a imputados por que la prueba de cargo fue
obtenida en un control de identidad ilícito (TOP La Serena 07.09.2018 Rit 148-
2018) ............................................................................................................................ 55
IV.- PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRIVADO .............................................. 66
 1.- Corte acoge apelación de la defensa: porte de drogas para consumo
privado no es constitutivo de la falta del artículo 50 de la ley 20.000 (CA La
Serena 29.11.18 rol 660-2018)................................................................................... 66
V.- VARIOS ...................................................................................................................... 68
1.- CA rechaza recurso de nulidad interpuesto por la defensa, hurto admite
grado de desarrollo de frustrado (CA La Serena, 30.08.2018, rol 412-2018) ...... 68
2.- CA acoge recurso de amparo interpuesto por la defensa. Afectación de
libertad personal al no acoger sobreseimiento definitivo por prescripción de la
pena. (Corte Apelaciones de La Serena, 30/08/2018, ROL 182-2018) .................. 70
3.- Orden de detención decretada sin solicitud del MP vulnera lo dispuesto en
los artículos 127 y 5 del CPP (CA La Serena 26.09.2018 rol 189-2018) ............... 73
4.- CA acoge recurso de nulidad de la DPP: al agravarse pena respecto de
comisión previa de delitos de misma naturaleza condenados con anterioridad a
la vigencia de la Ley 20.580 (CA La Serena 30.10.18 ROL 535-2018) .................. 75
6.- Corte confirma exclusión de testigos presentados por Fiscalía, toda vez
que la defensa alega infracción de la obligación de registro, significando una
vulneración al derecho del debido proceso. (CA La Serena 08.11.2018 rol 616-
2018) ........................................................................................................................... 81
7.- Tribunal acoge legítima defensa propia como causal de justificación de
acción homicida (TOP La Serena 27.11.2018 RIT 210-2018) ................................ 84
 Presentación
Ponemos a su disposición el presente boletín de fallos relevantes correspondientes
al segundo semestre del año 2018, agrupados, como de costumbre, en torno a algunos de
los temas más importantes sobre los que giran dichas decisiones jurisprudenciales.
El primer fallo objeto de este boletín se refiere al tema de la posibilidad que el
querellante pueda acusar sin que exista formalización de la investigación, cuestión que,
como veremos, no se limita a determinar si el monopolio del ejercicio de la acción pública
por el MP resulta preponderante frente a los derechos de la víctima, sino concierne a
determinar qué importancia debe asignársele a la formalización dentro de la perspectiva de
la legislación procesal penal y los derechos del imputado.
Un segundo tema dice relación con los exámenes corporales, tema que si bien ha
sido tratado por la jurisprudencia, tiene una variante que determina particular interés en este
caso: la diligencia se dirige respecto familiares de los imputados. El fallo de la Ilma. Corte
de Apelaciones de La Serena que acoge el recurso de protección al que se recondujo el
amparo primitivamente deducido, enmarca la diligencia dentro de la regulación establecida
en el CPP.
La existencia de un indicio fundado que habilite a las policías la práctica de un
control de identidad resulta crucial en la legalidad de la prueba obtenida durante la
investigación. El máximo tribunal del país, a propósito de recursos de nulidad en que se
denuncia la infracción de garantías, ha desarrollado una Jurisprudencia destinada a calificar
la existencia del indicio fundado, particularmente, en este caso, cuando se haya referido al
aroma que despiden las plantas de cannabis sativa.
Este boletín contiene un fallo que se refiere al tema de la consunción inversa
asociado a la falta de porte de drogas. En otros términos resuelve en forma favorable a la
defensa aquellos casos en los cuales el porte clandestino de la droga en lugar público se
encuentra destinado a su consumo privado.
En la parte final de este boletín se han incluido otros fallos que sin que pueden
tener gran aplicación en el ejercicio de la defensa día a día.
Atte.,

Erick Astudillo Canessa

Editor y comentarista
 Comentarios

I.- ACUSACIÓN SIN FORMALIZACIÓN

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El inciso 2° del artículo 258 del CPP establece que en el caso que el fiscal haya
comunicado la decisión a que se refiere la letra c) del artículo 248, el querellante podrá
solicitar al juez que lo faculte para sostener la acusación en los mismos términos que el
Código lo establece para el MP .
Sin embargo, el legislador no advirtió que el mismo Código exige tanto para la
acusación fiscal - artículo 259 inciso final del CPP - como para la particular - artículo 261
letra a) del CPP - que guarden congruencia con la formalización, esto es, que ellas sólo
puedan referirse a hechos y personas incluidos en la formalización de la investigación,
aunque se efectuare una distinta calificación jurídica.
Una posibilidad es entender que dicha exigencia sólo regiría para el caso de los
procesos en que ha existido formalización del fiscal y no respecto de aquellos casos no
formalizados. De seguirse esta interpretación, se prescindiría de la formalización y la
acusación particular del querellante sería suficiente referente para el imputado que debe
conocer los cargos en su contra y así poder defenderse. Los inconvenientes saltan a la
vista, principalmente, la facultad del imputado de generar prueba de descargo.
La otra posibilidad sería que la decisión de no perseverar solo pudiese tener lugar
en aquellos casos en los cuales se haya procedido a formalizar la investigación. El
inconveniente, si se sigue este camino, sería que la simple decisión del fiscal de no
formalizar, aun carente de fundamento, impediría el forzamiento de la acusación y
convertiría la institución en letra muerta.
Como veremos, en el caso al que se refiere el fallo objeto de este comentario
existieron decisiones de diversos tribunales en uno y otro sentido.

ANTECEDENTES DEL CASO, DECISIÓN DE NO PERSEVERAR Y

PRONUNCIAMIENTO DE LA ILMA. CA DE LA SERENA

La causa se inició por querella presentada por la víctima cuyos hechos, en síntesis,
son los siguientes: el imputado R.E.R.A., funcionario de Ministerio Público giró cheque que
fue endosado a nombre de la víctima R.M.R.G. por la suma de $10.680.000.- (diez millones
seiscientos ochenta mil pesos). Presentado dicho documento a cobro, este fue protestado
con fecha 9 de junio de 2015, por Orden De No Pago. Se siguió causa civil en su contra en
la cual notificado del protesto de los cheques al cuenta correntista, titular y girador con fecha
24 de octubre de 2015, no consignó fondos para cancelar sus importes, esto es, capital,
intereses, y costas procesales y personales, dentro de los tres días siguientes a dicha
notificación, circunstancia certificada, por el Secretario del tribunal. A juicio del Querellante,
los hechos descritos configuraban el delito de giro fraudulento de cheque, en grado de
desarrollo consumado, previsto y sancionado en el artículo 22 y siguientes del Decreto con
Fuerza de Ley 707 sobre cuentas corrientes bancarias y cheques en relación con el artículo
467 N° 2 del Código Penal, correspondiéndole al querellado la participación en calidad de
autor.
Luego de avanzada la investigación, el Ministerio Público sin haber procedido a
formalizar la misma, cierra la investigación y procede a formular decisión de no perseverar,
fundando tal decisión en que el acusado no era conocido. En dicha oportunidad se dejó a
salvo el derecho del querellante de ejercer la facultad de forzar la acusación, lo se
materializó deduciendo acusación particular, citándose a los intervinientes a la audiencia
de preparación de juicio oral.
En dicha audiencia, el JG procede a anular todo lo obrado en la causa con
posterioridad a la comunicación efectuada por el MP de la decisión de no perseverar en la
investigación, toda vez que, no habiendo mediado formalización de la investigación,
entendió que la acusación particular deducida por el querellante resultaba ser improcedente
por vulnerar las garantías constitucionales establecidas en favor del imputado,
vulnerándose, asimismo, el principio de congruencia.
El querellante se alzó en contra de la resolución que declaró todo lo obrado y en
fallo CA La Serena 09.03.2018 rol 107-2018 – incluida en la versión anterior del boletín –
la Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena revoca la resolución aludida, ordenando dar
curso al procedimiento de conformidad a la ley, esto es, citar a audiencia de preparación de
juicio oral.
La Corte sostiene en su fallo que se desprendería del 248 del CPP que la
comunicación de no perseverar a pesar de ser una alternativa exclusiva y privativa del
Ministerio Público, requiere para poder ser ejercida como exigencia legal que exista
formalización previa (considerando 3º); que el proceder del JG “deja a la parte querellante
en la indefensión de sus derechos, máxime si ya se ha autorizado la acusación particular
por parte del tribunal” y que “por lo demás, existen procedimientos diversos en que el
legislador ha previsto la posibilidad en que se ejerzan los derechos del querellante, esto es,
la víctima, sin que se exija la formalización previa” (considerando 6º) y que la resolución
impugnada contraviene el espíritu de la norma -258 del CPP – “convirtiendo a la posibilidad
de acusar particularmente en un derecho sin posibilidad de aplicación alguna”
(considerando 7º).
Si bien el fallo de la Ilma. Corte de Apelaciones efectúa un esfuerzo en resolver,
como indica, una colisión de derechos entre dos intervinientes, el MP para no perseverar
en el procedimiento y el de la querellante de poder continuar con la acusación particular,
deja de lado a otro interviniente, el imputado, sin considerar los derechos de éste que
pueden verse mermados como consecuencia de seguir la tesis que propone, tal como su
derecho de generar prueba de descargo durante la investigación mediante las
correspondientes solicitudes de diligencias efectuadas al MP, derecho establecido en la
letra c) del artículo 93 del CPP. El Tribunal Superior, rebaja a la formalización a una mera
formalidad, desconociendo su papel como manifestación del derecho por parte del
imputado de conocer los cargos que se formulan en su contra, expresado en la letra a) del
artículo 93 del CPP, papel que ha querido el legislador que tenga dentro del contexto del
procedimiento ordinario, de manera temprana en el procedimiento, a fin de preparar una
adecuada defensa.
 DECISIÓN DEL TOP DE LA SERENA

La decisión del asunto tuvo lugar en el fallo TOP La Serena 11-07-2018 RIT 114-
2018
En el juicio oral la defensa privada sostuvo la absolución de imputado por tres
argumentaciones, la acción penal estaría prescrita, porque en el procedimiento se han
vulnerado normas del debido proceso, afectando con ello los derechos fundamentales de
su defendido. En lo que dice relación con las argumentaciones sustantivas, señala que el
cheque que es el objeto material de este juicio, fue girado no en pago de obligaciones o en
comisión de cobranza sino en garantía de pago de obligaciones vinculada a la construcción
de un inmueble y por ello estaríamos frente a un instrumento desnaturalizado y, además, sí
que haya habido dolo de defraudar.
En relación a la infracción al debido proceso – que es lo que nos interesa en este
comentario – la defensa pone de relieve que en esta causa se autorizó al querellante a
acusar, pero en este proceso nunca hubo formalización, lo que acredita mediante certificado
del JG, y de esta forma, falta la comunicación pública del hecho imputado, aquello no ocurrió
en este caso, privándole de la garantía a no ser condenado por hechos que no estén
comprendidos en la triada de formalización, acusación y sentencia condenatoria.
El TOP de La Serena procede a absolver al imputado de los cargos formulados
acogiendo dos de las argumentaciones.
El Tribunal entiende que existe una infracción al debido proceso al haberse
permitido una acusación particular sin mediar previa formalización del MP, requisito previo
y esencial que habilita al querellante a formular acusación particular, considerando el
derecho a información del imputado que posiciona al encartado de manera de poder
defenderse en igualdad de armas de la acusación que pesa sobre sí y le da contenido y
plenitud al ejercicio de una defensa técnica.
En este mismo sentido, señala que una acusación sin formalización previa, infringe,
además, el artículo 83 de la CPR, norma constitucional por la cual el ejercicio de la acción
penal pública ha sido radicada en el Ministerio Publico.
El TOP cita en apoyo a sus argumentaciones un fallo CS 17.09.2013 rol 4909-
2013 en donde el Excmo. Tribunal pone énfasis en la opción que toma el legislador procesal
penal en orden a designar al Ministerio Público como responsable de la persecución
criminal, lo que incluye tanto la facultad de investigar los hechos punibles como la de ejercer
la acción penal pública con miras no solo a garantizar la imparcialidad del tribunal, sino
también sujetarla a parámetros de eficiencia y calidad razonables y que supone además
establecer mecanismos de discrecionalidad o descongestión restringida o reglada, citando
en este punto las opiniones de Mauricio Duce y Cristian Riego y Julio Maier (considerando
8º) y que considerar la posibilidad de acusación particular sin formalización previa supondría
privar de sentido el principio de congruencia dispuesto en el inciso final del artículo 259 del
código del ramo (considerandos 9º y 10º) y transformar todas las acciones públicas en
privadas, dejando a los ciudadanos expuestos al ejercicio de la acción penal por parte de
particulares sin las posibilidades de control por parte del MP (considerando 13º).
El máximo tribunal ya se había pronunciado en igual sentido en fallo CS 26.02.2009
rol 6742-2008 que señala “ en la causa por delito de secuestro en que incide esta queja no
ha existido formalización en contra de quien ha sido imputada por el querellante como
autora de tal ilícito, situación que impide a este último hacer uso de la facultad que
contempla el artículo 258 del Código Procesal Penal, esto es, forzar la acusación por parte
del Ministerio Público o, eventualmente, formularla él”.
 Los sentenciadores señalan, más adelante, que aun de estimarse que el
querellante podía sostener la acusación particular sin formalización previa, el JG no ordenó
la remisión de los antecedentes al Fiscal Regional, omisión que constituye infracción grave
al debido proceso en perjuicio del imputado.
En este punto, parece existir una desacertada interpretación de la disposición legal
del artículo 258 del CPP pues la norma sólo ordena a remitir los antecedentes al Fiscal
Regional en el caso de que el MP solicite el sobreseimiento pero no así en el caso que haya
comunicado la decisión de no perseverar en que el querellante solicitará directamente al
juez se lo autorice a ejercer los derechos del MP en las siguientes etapas del procedimiento .
Además de lo señalado anteriormente, los sentenciadores señalan que la prueba
rendida por la defensa ha logrado acreditar que el cheque fue girado en garantía de pago
de obligaciones y no como una orden de pago escrita girada en contra de un banco, es
decir, en una calidad distinta a la de un documento que pudiere servir de objeto material del
delito de giro doloso y por ello no es idóneo para sostener el injusto que atribuye el
querellante.
Es importante indicar que en el fallo citado se establece que no afecta el que el
documento incorporado a juicio, hubiere circulado y que hubiere sido cobrado por un tercero
y solicitado el protesto por él, quien claramente no fue parte de la relación contractual que
le dio origen pues “porque el documento desde su origen, no tuvo la naturaleza de cheque,
en los términos que requiere el injusto penal”.
El TOP se suma en esto a una abundante Jurisprudencia en lo que dice relación a
la desnaturalización del cheque cuando es girado en garantía del pago de obligaciones,
posición seguida por la Excma. Corte Suprema en los siguientes fallos: CS 17.07.2006 rol
1447-2004; CS 22.03.2007 rol 3315-2005; CS 25.04.2007 rol 1695-2005; CS 19.07.2007
rol 11.647-2007; CS 24.07.2008 rol 1171-2008; CS 26.04.2011 rol 340-2010; CS 19
07.2017 rol 11.647-2017
 II.- EXÁMENES CORPORALES A
TERCEROS
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El artículo 197 del Código Procesal Penal regula en nuestro sistema procesal los
exámenes corporales, estableciendo requisitos para la práctica de la diligencia y
poniéndose en las hipótesis de voluntariedad del periciado o la ausencia de ésta.
La Jurisprudencia nacional ha tocado el tema de los exámenes corporales desde
diversos puntos de vista, principalmente, en lo que dice relación con las exigencias que
permiten considerar que se ha consentido voluntariamente a su realización como, asimismo,
ahondando en los requisitos para su realización en caso de negativa.
La causa en la que recae el fallo de la Ilma. CA de La Serena objeto de este
comentario CA 13.09.2018 rol 935-2018 - suministra un nuevo prisma de análisis: el
Ministerio Público solicita la práctica de los exámenes corporales a terceros diversos al
imputado o a la víctima, personas que siquiera tenían la calidad de testigos del hecho
incriminado.

SOLICITUD DEL MP DE REALIZACIÓN DE EXÁMENES CORPORALES,

OPOSICIÓN DE LA DPP Y RESOLUCIÓN DEL JG DE COQUIMBO

En el caso en cuestión, por un delito de robo en lugar destinado a la habitación en

grado de desarrollo tentado y homicidio en grado de consumado, junto a la presunta
actuación de imputados formalizados en la investigación, el ente persecutor intentaba
establecer la participación de otros dos “sospechosos” quienes habrían dejado rastros de
sangre al interior de un vehículo en que se movilizaban los imputados formalizados. Ante la
imposibilidad de acceder a tales personas por encontrarse inubicables, el Ministerio Público
solicita la toma de muestras biológicas a los padres de los “sospechosos” a fin de cotejarlas
con las encontradas al interior del vehículo para lo cual solicitó al Tribunal de Garantía citar
a los progenitores y los intervinientes a una audiencia a fin que se accediera a la medida
intrusiva.
Expone, el ente persecutor, justificar su petición en la naturaleza de los ilícitos
investigados, y en la circunstancias de haberse determinado preliminarmente la
participación de cuatro individuos, dos de los cuales corresponden a los que se encuentran
formalizados y, además, para evitar la eventual frustración de la investigación; indica,
enseguida, “que tienen fundadas sospechas respecto de la identidad de los otros
copartícipes y del resultado de los análisis de muestras biológicas obtenidas en el sitio del
suceso y sus ramificaciones, que da cuenta precisamente de la existencia de perfiles
biológicos distintos de los imputados individualizados y las diligencias infructuosas en
cuanto a dar con el paradero de los otros dos sospechosos”, resultando la referida diligencia,
a su juicio, esencial para la investigación, sustentándose en los artículos 197 en relación al
217, ambos del Código Procesal Penal.
 La defensora Gerelin Leita Santibáñez se opuso a tal diligencia, tanto por no
resultar claro el objeto de la solicitud efectuada por el órgano persecutor como por no existir
constancia de la citación de las personas requeridas, ni de que hayan sido apercibidas de
sus derechos y además, porque las personas respecto de las cuales se solicitan las
muestras son terceros ajenos al proceso, vulnerándose de esta manera los principios de no
autoincriminación y derecho a guardar silencio.
A pesar de la oposición de la defensor – que no estuvo, en todo caso, exenta de
polémica – el Juez de Garantía accedió a la solicitud planteada por el ente persecutor
respecto de 2 de los 3 padres de los sospechosos, que fueron aquellos que habían sido
debidamente emplazadas a la audiencia, a fin de que se dé cumplimiento a las diligencias
requeridas por la fiscalía en el marco de lo que establece el artículo 9 en relación al artículo
197, considerando en la circunstancia de encontrarse autorizado para facilitar la
investigación conducida por la fiscalía, por tratarse de delitos complejos, y en la necesidad
de establecer la participación de los recurrentes en los hechos investigados, a quienes
califica de “sospechosos”.
El JG rechaza igualmente el incidente de nulidad procesal promovido por la
defensa en contra de la decisión, e impone a la defensora la sanción de no poder intentar
nuevos incidencias sin consignar previamente conforme lo dispuesto en el artículo 88 del
Código de Procedimiento Civil.
Junto a la acción de amparo intentada, a la que nos referiremos en el siguiente
acápite, la defensora promovió una queja disciplinaria en razón de la sanción impuesta ante
la Ilma. CA de La Serena, tramitada bajo el rol 460-2018, que si bien fue rechazada, fue
objeto de una observación al juez en cuanto a la improcedencia de aplicar la normativa civil.

ACCIÓN DE AMPARO ANTE LA ILMA. CA DE LA SERENA Y FALLO DE LA

MISMA

En contra de la decisión del JG de Coquimbo, la defensora presentó acción de

amparo ante la Ilma. CA de La Serena por entender que la resolución ilegal tenía
repercusión en el proceso penal que se dirigía en contra de sus representados, que si bien
eran tildados de “sospechosos” por la fiscalía tienen, de conformidad al artículo 7 del Código
Procesal Penal, la calidad de imputados por lo que su libertad de encuentra amenazada.
La ilegalidad de la resolución se encontraba determinada por la infracción, por una parte, a
los artículos 9, 197 y 230 del CPP, al no constar el apercibimiento de derechos ni el rechazo
a las práctica de exámenes corporales, y, asimismo, a la infracción al inciso 2° del artículo
230 del CPP, que exige la formalización previa cuando el fiscal requiera de la intervención
judicial para la práctica de alguna diligencia intrusiva .
Tal vez la aserción efectuada por la recurrente en orden a la afectación no sólo a
la garantía constitucional del debido proceso, consagrada en el artículo 19 N° 3 inciso 5°
de la CPR sino a la dignidad (artículos 1° de la CPR y 197 del CPP) y privacidad (artículo
19 N° 4 de la CPR) de los sujetos pasivos de la obtención de la muestra biológica determinó
que la Ilma. CA de La Serena recondujera el amparo intentado a una acción de protección
del artículo 20 de la CPR .
Más tarde, por resolución de fecha 13 de agosto de 2018 se acoge Orden de No
Innovar solicitada por la recurrente.
La Ilma. CA de La Serena, acoge la acción de protección considerando diversos
aspectos que tiñen de ilegalidad al acto objeto del recurso.
En primer lugar, indica la Corte que el juzgador de primer grado ha errado al fundar
jurídicamente su decisión en el artículo 9° del Código Penal, toda vez que existe norma
especial cuando se trata de los exámenes corporales, a saber, el artículo 197 del Código
Procesal Penal, norma en la que el Ministerio Público sustentó su petición se realizar
muestras biológicas a los “sospechosos” .
En este punto el Ilustrísimo Tribunal emplea un criterio sistemático y teleológico a
la vez: la norma del artículo 9° referida a la necesidad de autorización judicial previa para
la práctica de diligencias intrusivas del CPP se encuentra contenida dentro de las
disposiciones generales señaladas en el Libro I del referido texto legal, particularmente en
su título I relativo a los principios básicos del procedimiento; en cambio, en la disposición
del artículo 197 del CPP existe una intención específicamente dirigida por parte del
legislador a efectuar la regulación de la forma de proceder a los exámenes corporales.
Asimismo, reprocha la Corte al tribunal inferior que es solo la segunda disposición legal la
que invocó el ente persecutor en su solicitud, por lo que es respecto a ella que debió versar
el pronunciamiento.
A continuación, y analizando derechamente al artículo 197 del CPP, desprende
tres requisitos que debe determinar el juez para acceder a ella: su calidad de necesaria
para constatar circunstancias relevantes en la investigación; que la medida haya de recaer
en la persona del imputado o del ofendido por el hecho punible; y, en fin, que la misma no
afecte o provoque menoscabo para la salud o dignidad del interesado .
Y si bien la Corte estima que el JG al menos ha fundamentado la necesidad de la
medida “en la circunstancia de encontrarse autorizado para facilitar la investigación
conducida por la fiscalía, por tratarse de delitos complejos, y en la necesidad de establecer
la participación de los recurrentes en los hechos investigados” , faltan en la especie la
concurrencia de los otros dos requisitos.
En efecto, por una parte, la medida ordenada recae no respecto del imputado ni
del ofendido por el hecho punible sino respecto a terceros (calidad reconocida por el juez).
Sin perjuicio que además, indica la Corte, que dichos terceros tampoco fueron apercibidos
de sus derechos, toda vez que al ser notificados para la audiencia respectiva, solo se les
entregó copia de la resolución que disponía su citación para debatir la petición del ente
persecutor, y que no habiendo comparecido a la audiencia, en su ausencia, el juez de
garantía autorizó la solicitud de toma de muestras biológicas .
Pero por otra parte, además reprocha el tribunal superior que la falta de
fundamentación por parte del JG en relación a la posibilidad de afectación o menoscabo a
la dignidad de las personas a quienes se ordenó someterse a la medida corporal intrusiva
y que resultaba imprescindible, toda vez que mediante tal examen se pretende compelerlos
a participar en una diligencia cuyo objeto es precisamente acreditar la participación de sus
propios hijos –los recurrentes-, en dos delitos .
Por último, el fallo pasa a referirse a la manera que aquel acto ilegal, tanto por su
falta de fundamentación y la circunstancia de exceder los límites del artículo 197 del CPP,
afecta los derechos fundamentales involucrados: el derecho a la integridad psíquica de los
recurrentes, en cuanto se refiere al derecho que tiene toda persona para evitar que otro le
cause daño emocional, una aflicción o un dolor moral; y, el derecho al respeto y protección
a la honra de su familia; por cuanto el examen corporal decretado en la mencionada
resolución pretende, nada menos, que se incrimine a los accionantes como partícipes en la
comisión de dos hechos punibles mediante diligencias a las que deberán someterse sus
padres .
 III. - OLOR A CANNABIS E INDICIO
FUNDADO

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La ley n° 20.931, llamada Ley de Agenda Corta, entre otras modificaciones al CPP,
modificó su artículo 85, sobre los controles de identidad que realizan los funcionarios
policiales cambiando la expresión “indicios” por “algún indicio” para la procedencia de la
diligencia por parte de la policía.
Frente a una posible rebaja en el estándar para la realización de la diligencia
autómoma por parte de la policía, la Jurisprudencia del Maxímo Tribunal del País ha
establecido una serie de criterios interpretativos que refuerzan las garantías que podrían
verse menoscabadas en su realización.
El fallo que es objeto central de este comentario CS 29.11.2018 rol 26194- 2018
se refiere precisamente a la discusión de la calificación del indicio para los efectos de
habilitar la práctica del control de identidad.
Sin embargo, es del caso señalar que en dos fallos correspondientes al semestre
los tribuanles de adjudicación absolvieron por entender que la prueba de cargo rendida fue
obtenida con inobservacia de garantías fundamentales por lo que no fue valorada. Se trata
de los fallos TOP Ovalle 31.08.2018 RIT 137-2018 y TOP La Serena 07.09.18 RIT 148-
2018, ambos contenidos en el presnete boletín.

ANTECEDENTES DE HECHO DEL CASO EN ANÁLISIS Y FALLO DEL TOP DE

OVALLE

Los hechos que fundan la imputación sustentada por el MP son los siguientes: el
día 20 de diciembre de 2017, a las 18:30 horas aproximadamente, personal de la Brigada
Antinarcóticos de la Policía de Investigaciones de La Calera que realizaba controles
terrestres antinarcóticos en el sector plaza de peajes de Pichidangui, comuna de Los Vilos,
sorprendieron al acusado B.A.M.P., junto a otro individuo, poseyendo, guardando y
transportando, sin contar con la competente autorización y con fines de tráfico, en el interior
del automóvil marca Kia, color blanco P.P.U. XXXX-XX, debajo de la guantera del vehículo,
01 envoltorio confeccionado con cinta adhesiva color café, contenedor de 998,4 gramos
neto de marihuana. Estos hechos fueron calificados como un delito de tráfico ilícito de
estupefacientes.
Uno de los funcionarios que realizó dicho control dio cuenta de la normalidad de
estos procedimientos en la carretera en vísperas de ciertas fechas, como navidad, año
nuevo o fiestas patrias, en cuya virtud uno de los agentes actúa como perfilador, deteniendo
vehículos y entrevistándose con el conductor, encuadrándose tal labor dentro de las
funciones de prevención de la comisión de delitos contemplada en el artículo 5 de su ley
orgánica. En este caso, el funcionario señaló percibir inmediatamente el olor a cannabis
sativa, circunstancia que lo hizo mutar de procedimiento, requiriendo el auxilio de sus
colegas y del can detector de droga para efectuar el registro del automóvil, encontrándose
la sustancia prohibida.
 A pesar que la defensa logró se declarara ilegal la detención en razón que el indicio
arguido por la policía no reviste las características que demanda el artículo 85 del CPP,
tales argumentaciones no fueron fructíficas en la solicitud de exclusión de prueba planteada
en la audiencia de preparación de juicio oral, ni tampoco en el contexto del juicio para fundar
su solictud de absolución, exigiendo la no valoración de la prueba de cargo.
El TOP de Ovalle, estima que el olor a marihuana percibido por el policía constituye
un indicio suficiente para justificar el control de identidad, sin que tratare de una apreciación
subjetiva o interpretación del funcionario respecto de alguna conducta del sujeto controlado,
sino más bien de una circunstancia objetiva y verificable, principalmente si se considera que
la cannabis desprende un olor particular y teniendo en cuenta las circunstancias de su
posesión que facilitaron su detección, en la medida que iba guardada en un único
contenedor debajo de la guantera, vale decir, en un espacio no cerrado de la guantera, por
lo que resulta suficientemente razonable la percepción de su olor por parte del funcionario
policial, con prescindencia de los canes detectores, máxime en una cantidad tan alta como
la hallada en la especie.
Los sentenciadores entienden que la única forma vislumbrada por esos jueces
para sostener la ilicitud del procedimiento se daría si el policía hubiese sido mendaz en sus
asertos, en cuanto a no haber olido la droga, sin embargo estiman que los relatos de los
testigos resulta creíbles, consistentes y armónicos, engarzados con la prueba gráfica que
dio crédito a sus dichos, no avizorándose la existencia de intereses o móviles espurios.
En contra del fallo del TOP de Ovalle la Defensa presentó recurso de nulidad ante
la Excma. CS por la causal del artículo 373 letra a) del CPP La Defensa, sostiene que el
control carece de todo sustento objetivo que fundamente el “indicio” que fundamenta el
control de identidad y por tanto, de todo sustento legal; que el acusado fue objeto de una
detención, declarada ilegal en la audiencia de control de la detención, resolución que no fue
apelada por el ente persecutor, que en la audiencia de Preparación de Juicio Oral, no se
excluyó la prueba ilícita como lo solicitó la defensa, lo que derivó, en definitiva, que los
jueces del fondo valoraran en el juicio y en la sentencia que se pronunció, prueba revestida
de ilegalidad, incurriéndose en la materialización de la infracción a las garantías
constitucionales del imputado que aseguran su derecho a un debido proceso y a que la
sentencia que se pronuncie por el tribunal sea el resultado de una investigación y un
procedimiento racionales y justos y una afectación a su libertad personal.

FALLO DE LA EXCMA. CORTE SUPREMA

El Máximo Tribunal se pronuncia respecto del recurso de nulidad en fallo CS

29.11.2018 rol 26194- 2018
La Excma. Corte parte por sostener que la ley n°20.931 transita de un enfoque que
podría denominarse “aritmético”, requiriendo sólo una pluralidad de indicios, con
independencia de la gravedad o precariedad de estos, a otro que podría calificarse como
“sustantivo”, en el que debe atenderse prioritariamente más bien a la aptitud, entidad y
objetividad de los hechos y circunstancias conocidos o de que se da noticia a l os policías,
para dilucidar si se trata o no de un indicio de que la persona a fiscalizar “hubiere cometido
o intentado cometer un crimen, simple delito o falta o de que se dispusiere a cometerlo” -o
se encuentre en alguno de los otros supuestos que trata la norma-, con abstraccióń de si
esos hechos y circunstancias constituyen uno o varios indicios, sino únicamente a si los
mismos justifican razonablemente la temporal restriccióń de la libertad personal de quien
es sometido al control, de modo que con ello se descarte el uso arbitrario, antojadizo o
discriminatorio de esta herramienta legal contra un sector de la población . Si se reemplazó́
“indicios” (pluralidad) por “indicio”, quiere decir que el singular y único deberá́ poseer la
necesaria vehemencia y fuerza que sustituya a la antigua pluralidad (considerando 7º).
 El Máximo Tribunal hace suya argumentación que ya había sostenido en fallo de
fecha 22 de junio de 2017, rol 19.113-17.
En segundo lugar, ahora los indicios se pesan y no se cuentan para determinar si
se cumple el presupuesto legal de encontrarse ante un “caso fundado”, extremo medular
que se mantiene después de la Ley N° 20.931 para habilitar la realización de un control de
identidad. Con esta interpretación de la reseñada modificación legal, a juicio de esta Corte,
se logra compatibilizar el claro y conocido objetivo de la citada reforma de eliminar trabas
innecesarias a la oportuna y eficiente labor policial y, por otra parte, se conserva la
adecuada protección de la libertad personal de los ciudadanos reconocida en el artículo 19
N° 7 de la Constitución Política de la Republica.
En tercer lugar, el indicio que habrían considerado los policías para controlar la
identidad del acusado y efectuar el posterior registro del vehículo en el cual se desplazaba,
consistió en la percepción de un “olor a marihuana” por parte de uno de los funcionarios
policiales. Desde luego, esta mera afirmación, dado su carácter eminentemente subjetivo,
no da cuenta de ningún elemento objetivo del cual pueda desprenderse algún indicio de
que el acusado y su acompañante intentaban o se disponían a cometer un delito, sino solo
de la impresión o interpretación que hace un policía de su percepción olfativa que, huelga
señalar, podría responder a múltiples justificaciones o razones diversas a la comisión de un
ilícito.
La anterior argumentación ya había sido sostenida por el Excelentísimo Tribunal
en fallos CS 22.09.2014 rol 21.413-14 y CS 11.09.2018 rol 15148-2018, conforme a los
cuales el solo hecho de percibir olor a marihuana no satisface la exigencia de un signo
ostensible del tráfico de drogas. En el mismo sentido, a proposito de apelaciones del MP
por exclusión de prueba de cargo se han se han pronunciado la Ilma. CA de San Miguel en
fallos CA San Miguel 23.06.2017 rol 1343-2017 y CA San Miguel 08.02.2018 rol 34-2018
y la Ilma. CA de La Serena en fallo CA la Serena 23 .05.2018 rol 263-2018 (incorporado
en la recién pasada edicion de este boletín).
En conexión con este tema resulta interesante fallo CA Valparaíso 27.04.2016 rol
522-2016, que rechaza recurso de nulidad del MP, fundado, como causal subsidiaria , la
del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal en relación con la letra c) del artículo
342 y del artículo 297 del mismo cuerpo legal, en contra de fallo absolutorio en razón que
la no valoración de la prueba de cargo al considerar que la ausencia de indicio fundado en
la aseveración de los testigos policiales en el olor a marihuana que despedía del interior del
inmueble objeto de registro, infringiría los conocimientos científicamente afianzados y,
asimismo, las máximas de la experiencia.
La Ilma. Corte porteña rechaza la causal en razón de no haberse rendido prueba
alguna que permita establecer la efectividad de los asertos que se vierten por el recurrente
en torno a la emanación de olores provenientes de la cannabis sativa, vulneran los
conocimientos cientificamente afianzados y que las supuestas infracciones a las máximas
de la experienciano constituyen sino las conclusiones derivadas del propio análisis que
realiza de las pruebas allegadas al juicio (Considerando 6º).
 Anexo de sentencias
I.- ACUSACIÓN SIN FORMALIZACIÓN

1.- TOP ABSUELVE POR INFRACCIÓN GRAVE AL DEBIDO PROCESO AL

FORZARSE ACUSACIÓN SIN FORMALIZACIÓN PREVIA Y POR ESTIMAR QUE EL
CHEQUE FUE DADO EN GARANTÍA Y NO COMO MEDIO DE PAGO (TOP LA SERENA
11.07.2018 RIT 114-2018)

Normas asociadas: DFL 707 ART.22; CP ART.467 N° 2; CP ART.11 N°6; CP

ART.12 N°8; CPP ART.258; CPP ART. 326; CPR ART.83

Temas: Principios y Garantías del Sistema Procesal en el CPP; Garantías

Constitucionales; Otras leyes especiales

Descriptores: Acusación; Debido proceso; Decisión de no perseverar; Delito de

giro doloso de cheque; Querella; Sentencia absolutoria

SINTESIS: TOP absuelve del delito de giro doloso de cheques, en razón de (1)
existir una infracción al debido proceso al haberse permitido una acusación particular sin
previa formalización del MP, requisito previo y esencial que habilita al querellante a formular
acusación particular, considerando el derecho a información del imputado que posiciona al
encartado de manera de poder defenderse en igualdad de armas de la acusación que pesa
sobre sí y le da contenido y plenitud al ejercicio de una defensa técnica; se infringe, además,
el artículo 83 de la CPR, norma constitucional por la cual el ejercicio de la acción penal
pública ha sido radicada en el Ministerio Publico; que (2) aun de estimarse que el
querellante podía sostener la acusación particular sin formalización previa, el JG no ordenó
la remisión de los antecedentes al Fiscal Regional, omisión que constituye infracción grave
al debido proceso en perjuicio del imputado. (3) Asimismo, la prueba rendida ha logrado
acreditar que el cheque fue girado en garantía de pago de obligaciones y no como una
orden de pago escrita girada en contra de un banco, es decir, en una calidad distinta a la
de un documento que pudiere servir de objeto material del delito de giro doloso y por ello
no es idóneo para sostener el injusto que atribuye el querellante (Considerandos 6, 7 y 9)

TEXTO COMPLETO:
La Serena, a once de julio del año dos mil dieciocho.
VISTOS Y OIDO:
 Que el día cinco y seis de julio del año dos mil dieciocho, ante la Tercera Sala del
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, constituido por su Juez Titular, doña
CAROLINE MIRIAM TURNER GONZALEZ, quien presidió la sala y los jueces titulares del
Tribunal de Juicio Oral de Ovalle don CLAUDIO ANDRES WEISHAUPT MILNER y doña
EUGENIA VICTORIA GALLARDO LABRAÑA, ambos en calidad de Suplentes, se llevó a
efecto la audiencia de juicio oral, a fin de conocer la acusación Particular formulada por el
abogado querellante Cristian Araya Ojeda, domiciliado en calle Eduardo de La Barra 291,
La Serena, dirigida en contra del querellado R.E.R.A., Cédula Nacional de Identidad Nº
XX.XXX.XXX-X, ingeniero informático, casado, nacido en XXXX, XX de octubre de XXXX,
funcionario de la Fiscalía, domiciliado en Parcela XX Sitio XX, El Romero, La Serena, quien
fue representado por los abogados Defensores Particulares doña Rocío Araya Aguilera y
don Enrique Labarca Cortés, ambos domiciliados en calle Colón 352, Oficina 403, La
Serena.
Los hechos en los cuales se fundó su acusación particular, fueron los siguientes:
“Consta en causa civil Rol Nº 2996-2015, caratulada “RIFFO con RAMOS",
seguida ante el Primer Juzgado de Letras de Coquimbo, que don R. E.R.A., funcionario de
Ministerio Público, cédula nacional de identidad N° XX.XXX.XXX-X, y cuyo domicilio
registrado en el Banco es T. P. N°XXX, Bosque San Carlos, Coquimbo; giró el cheque que
fue endosado a nombre de la víctima R.M.R.G., instrumento bancario que a continuación
se individualiza: Cheque serie AB XXXXXX, por la suma de $10.680.000.- (diez millones
seiscientos ochenta mil pesos), número de cuenta XXXXXXXXX, girado en contra del
Banco Estado, oficina La Serena. Presentado dicho documento a cobro, este fue protestado
con fecha 9 de junio de 2015, por Orden De No Pago. Asimismo, de la causa civil
individualizada supra, se determina que notificado del protesto de los cheques a su cuenta
correntista, titular y girador con fecha 24 de octubre de 2015, no consignó fondos para
cancelar sus importes, esto es, capital, intereses, y costas procesales y personales, dentro
de los tres días siguientes a dicha notificación, circunstancia que se encuentra certificada
con fecha 09 de noviembre de 2015, por el señor Secretario del Primer Juzgado de Letras
de Coquimbo.”
A juicio del Querellante Particular, los hechos descritos precedentemente
configuran el delito de giro fraudulento de cheque, en grado de desarrollo consumado,
previsto y sancionado en el artículo 22 y siguientes del Decreto con Fuerza de Ley 707
sobre cuentas corrientes bancarias y cheques en relación con el artículo 467 N° 2 del
Código Penal, correspondiéndole al querellado la participación en calidad de autor.
Agrega que concurren, respecto del querellado, las circunstancias modificatorias
de responsabilidad penal, atenuante contemplada en el artículo 11 N° 6 del Código Penal y
la circunstancia agravante de responsabilidad penal contemplada en el artículo 12 N° 8 del
Código Penal, esto es, “Prevalerse del carácter público que tenga el culpable”.
Solicita se aplique respecto del querellado, la pena de 5 años de presidio menor
en su grado máximo, se le condene a una multa de ocho Unidades Tributarias Mensuales,
más las accesorias legales del grado, con costas.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: En sus alegaciones de inicio el querellante indicó que en la audiencia
de juicio acreditaría que el documento cumple con todos los requisitos legales del artículo
22 del Decreto Ley 707, además acreditará que el acusado firmó el cheque y lo llenó. Hace
presente que el acusado se prevalió de su carácter de funcionario público para amedrentar
a su representado y así no pagar el cheque. También anuncia que la contra parte alegará
el sobreseimiento de esta causa, fundándose en ciertos documentos y alegaciones todas
las que ya han sido debatidas en instancias previas en las que han sido rechazadas.
Además, anuncia que el documento intentará presentarse como un documento en garantía
y que por ello de él no nacerían acciones penales, lo que no es así, porque el cheque es un
instrumento de pago de obligaciones. La Jurisprudencia, en su mayoría unánime, indica
que el cheque es un documento de pago. La contraria acompañará en orden a acreditar
sus pretensiones, actas de audiencias posteriores al giro del cheque. Además pretenderá
hacer valer un contrato con un tercero que le es inoponible a su representado. Reafirma
que no existe el cheque en garantía y tampoco existe el llamado cheque a fecha. En cuanto
a la existencia de dolo, indica que al momento de girarlo el autor, quiere y conoce que puede
cometer este delito el delito, cuando se gira un cheque el autor debe tener fondos en su
cuenta corriente y en el evento en que no tuviere fondos en la cuenta corriente, se configura
este delito. Finalmente en relación a la decisión de no perseverar que presentó el Ministerio
Público, indica que no tiene incidencia en esta causa, porque se trata de una decisión que
a su juicio fue muy fundada en una causal particular, en tanto la que se invocó es que el
acusado no era conocido, lo cual a la vista no era cierto, porque se trataba de un imputado
funcionario de la Fiscalía.
En sus alegaciones finales el querellante afirmó que el cheque que se presentó
como fundante de su querella, está en forma y no es un cheque en garantía, porque ese
tipo de cheques no existe en nuestra legislación, así como tampoco el cheque a fecha.
Cualquier contrato que el acusado tuviese con C. C. no es oponible al endosatario y
querellante de esta causa, el cheque era endosable, además no es un requisito el que el
endoso deba ser autorizado por el girador. El cheque es un documento sin causa y acá se
ha intentado darle una causa. El cheque en garantía suele estar en blanco, en este caso su
lleno es completo, el mismo autor lo llenó.
Se acreditó además que el querellado es funcionario de la Fiscalía con 16 años
de experiencia y debe saber que un cheque así protestado tiene consecuencias jurídicas.
Los testigos de cargo fueron contestes en indicar que al hablar con el acusado, él indica
que él cheque no fue dado en garantía, sino que no lo pagaría simplemente porque era
funcionario de la Fiscalía. Llamó la atención en el proceso de esta investigación, entre ellas,
la decisión de no perseverar presentada por el Ministerio Público, cuya causa de cierre fue
porque no se conocía al acusado, cuestión que nunca fue cierta.
Todas las presuntas presiones o apuros, que trató de introducir el acusado para
los efectos de firmar el contrato de construcción y los tres cheques entregados, no pueden
perjudicar al tercero que recibió el cheque.
Insiste en que el cheque no fue dado en garantía, el cheque fue otorgado con
fecha. Tampoco estima que el sobreseimiento que hace valer la defensa, sea posible
hacerla valer en este proceso porque esa decisión dice relación con un cheque diverso, se
trata de otra causa por tener otro objeto.
En relación con el documento 21 presentado por la Defensa, indica que sólo avala
los maltratos verbales que propina el acusado al otro tenedor del cheque. Pero aquel de
ninguna forma le es oponible a su parte.
A su juicio se cumplieron con todos los requisitos de la figura penal del artículo 22
de la ley de cuentas corrientes bancarias y cheques. Estima que existe un hecho objetivo,
el cheque fue dado a fecha, el acusado amedrentó a la víctima, haciendo prevaler su
carácter de funcionario público, por lo que concluye de este procedimiento que para la
Fiscalía existen personas de diferente clase a los fines de su juzgamiento.
SEGUNDO: La defensa, solicitó la absolución de su defendido, fundándose en
alegaciones de orden sustantivo y también adjetivos, esta última, porque a juicio de la
Defensa la acción penal estaría prescrita y porque además, en el procedimiento se han
vulnerado normas del debido proceso, afectado con ello los derechos fundamentales de su
defendido.
En lo que dice relación con las argumentaciones sustantivas, señala que el cheque
que es el objeto material de este juicio, fue girado en garantía de pago de obligaciones y
por ellos estaríamos frente a un instrumento desnaturalizado. El giro del cheque debe ser
dado en pago de obligaciones o en comisión de cobranza, pero los medios de prueba darán
cuenta que su representado giró el cheque en orden a garantizar obligaciones futuras y que
no fue entregado al querellante, sino que a un tercero en garantía de una obligación.
En cuanto a la faz subjetiva del tipo penal, hace presente que ésta requiere la
presencia de dolo directo, en este caso desde un principio Carlos C. sabía que al momento
de girar el cheque, el girador no contaba con los fondos, pero que sí los tendría cuando su
defendido vendiera el inmueble, su casa, en el sector de Bosques de San Carlos.
Además, volviendo a la alegación de que la acción penal estaría prescrita, hace
presente que hubo una decisión de no perseverar presentada por el Ministerio Público y
uno de los efectos de esa decisión, es que debía continuar corriendo el plazo de
prescripción, afirmando que al momento de la presentación de la acusación particular, el 15
de enero del año 2018, ya había trascurrido en exceso el plazo de un año establecido para
este delito.
Se trata de un delito de acción penal pública, huérfano de formalización, la apertura
del proceso velando por las garantías fundamentales del acusado es por medio de ese acto,
el Ministerio público no perseveró, además se dará cuenta de otras infracciones procesales
que se evidenciarán en los audios que se reproducirán. Todo lo anterior, atenta en contra
del principio de congruencia, al no haber formalización, por último estaríamos entregando
la persecución penal a un particular, abriendo una puerta a la privatización de la misma.
En sus alegaciones finales la Defensa, indicó que se harían valer razones de
carácter material y razones de carácter procesal.
Hace presente que no se pretende derogar el artículo 22 de la ley de cuentas
corrientes bancarias y cheques, pero sí hacer presente que no estamos en materia
comercial o civil. A su juicio, lo que se debe considerar son las circunstancias en que se
giró el cheque y cuáles fueron los acuerdos de voluntad entre quien gira y quien lo recibe.
Las acciones al endosatario son inoponibles, pero el legislador se refiere a las acciones
civiles, pero no a las acciones penales.
Hay giro de tres documentos que fueron entregados en garantía de obras que
nunca se cumplieron, así lo relataron los testigos de descargo. Esa negociación estaba
vinculada a la construcción de un inmueble. Carlos C.L., sabía las condiciones de cobro,
sabía que los cheques estaban en garantía de la construcción de un inmueble, el que no
se cumplió. Estos acuerdos están plasmados en los correos que se acompañaron,
asimismo la etapa de financiamiento previo se concuerda con el vale vista que se acompañó
y el certificado del banco, a su juicio estamos en torno a un cheque en garantía. El testigo
constructor de la nueva casa de su representado dio cuenta que nunca tuvo un
inconveniente con su defendido, en cuanto a los pagos, porque las obras sí se ejecutaron
en esa ocasión.
Como estamos en el ámbito del derecho penal, en un estándar de valoración
diferente al de otras ramas del derecho, se debe arribar a la conclusión de que ese cheque
no es un cheque propiamente tal, el cheque es un documento de pago de una obligación
existente y por ello el cheque en la forma en que fue girado en esta causa, no es tal, es un
cheque en garantía. Independientemente que la costumbre comercial permite este tipo de
documento, se trata de un documento desnaturalizado, nunca hubo dolo al momento de
girarlo, atendido los correos electrónicos y el contexto anterior, nunca hubo una intención
de defraudar. Se pregunta el defensor, quién defraudó a quién, claramente fue C.C. quien
defraudó a su defendido.
Alude a que la víctima, en su declaración no indicó y no explicó la razón de por qué
recibió el cheque. Asume que es falso que su defendido no es parte, ni es socio de una
empresa constructora. La expresión de doña Kira Orrian indicó “gracias a Dios que al
momento del cobro del primer cheque, no estaban los dineros, porque de otra forma no
tendrían dinero para haber construido su nueva casa”. Aquella expresión refleja que nunca
hubo una intención de defraudar.
Además, estaríamos en frente de una acción penal prescrita, en atención al efecto
propio de la decisión de no perseverar, que produce efectos inmediatos, y en relación al
plazo de prescripción, ésta continuará corriendo como si nunca se hubiere interrumpido. La
situación se pudo haber generado en alguna de las dos audiencias de comunicación de la
decisión de no perseverar y en cualquiera de ellas, ya habían transcurrido con creces el
plazo de prescripción. Eso hace que la acción evidentemente este prescrita por tener un
especial plazo de prescripción de un año.
En relación a la infracción al debido proceso, pone de relieve que en esta causa
se autorizó al querellante a acusar, pero en este proceso nunca hubo formalización, así
está certificado por el tribunal y de esta forma, falta la comunicación pública del hecho
imputado, aquello no ocurrió en este caso. Se ha privado de la garantía a no ser condenado
por hechos que no estén comprendidos en la triada de formalización, acusación y sentencia
condenatoria. En la lógica del debido proceso y de la necesidad de imputación oficial se
encuentra una serie de normas que la establecen, menciona a vía de ejemplo el artículo
258, 259, 261 y 341 todos del Código Procesal Penal. A título de ejemplificación cita fallos
de la Excma. Corte Suprema Rol 4909-2013 del 17 septiembre de 2013, que recae sobre
un recurso de nulidad y la causa Rol 197-2018 de fecha 16 de julio del año 2018 de la I.
Corte de Apelaciones de Santiago, que recae sobre un recurso de amparo.
Por lo anterior estima que existe en este caso una evidente violación al debido
proceso y además otra violaciones, como son las reproducidas en las audiencias
incorporadas en juicio. En la del 15 de diciembre, en tanto la decisión de no perseverar, es
una decisión del Ministerio Público, llamó la atención que en aquella audiencia se generó
una discusión que más parecía un sobreseimiento. Además en la audiencia siguiente, se
autorizó el forzamiento sin cumplir con lo dispuesto en el 258 del Código Procesal Penal.
TERCERO: Que, consultado el acusado R.E.R.A., e informado por la Juez
Presidente de Sala, al tenor del artículo 326 del Código Procesal Penal, asesorado por su
Defensa, renunciando a su derecho a guardar silencio, prestó declaración al siguiente tenor:
“A mediados de 2014, en una conversación familiar, plantearon la idea de construir
una casa en la parcela del El Romero, porque ese era el sueño de su madre. Decidieron
construir y financiar su construcción con la venta de su casa que queda ubicada en el sector
del Bosque de San Carlos en Coquimbo. Su madre tomaría un préstamo, para terminar de
pagar la casa y así poder venderla. A mediados del año 2014, buscó por internet,
específicamente en la página de publicidad de constructores Habitissimo.com. En ese portal
solicitó un presupuesto y en julio del año 2014 le llegó una propuesta de la empresa MCC
Construcción, ofreciéndole la construcción de su casa, específicamente recibió un correo
desde la dirección mccconstructor@gmail.com. En ese correo el constructor decía que era
especialista en construcción y que construía en Metalcom y que el valor era 280.000 pesos
por metro cuadrado de construcción. La empresa tenía buenos comentarios de varias
personas. La modalidad de entrega era llave en mano.
En definitiva, se pagó lo que faltaba de la deuda de su casa del Bosque de San
Carlos, solicitó el alzamiento de la hipoteca y en noviembre del año 2014, ya tenía liberada
la hipoteca por lo que la publicó para la venta. En diciembre del año 2014, habían varias
personas interesadas en comprar la casa, entre ellos una persona, muy joven F.G., que
ofreció comprarla, acordando la suma de 2000 UF en la venta. El comprador le ofreció
además que mientras él construía la casa, podía quedarse en su casa del Bosque.
Con ese trato, volvió a contactar a la empresa constructora, quien le indica que
los precios habían subido, toda esa conversación se llevó a efecto por correo electrónico.
Mientras el comprador de la casa, a su vez, le comentaba los avances en los trámites de
compra.
 En marzo del año 2015, se vuelve a contactar con C.C. quien era el que escribía a
nombre de la constructora, se consiguió su teléfono, se contactó con él. El constructor lo
invitó a visitar sus obras en construcción. El día 6 de marzo del año 2015, acordaron visitar
una obra, una casa en el Fundo Loreto, era una casa que estaba terminada en gran parte.
Inmediatamente lo llevó a ver su terreno, para ver cómo podía construir en él. Le indicó que
quería construir rápido.
En ese tiempo, en paralelo, a su madre le diagnosticaron un cáncer, por eso le
apremiaba aún más, construir rápido.
El constructor le indica que tiene material que le sobró de otra construcción y que
tenía a sus trabajadores parados por lo que le ofreció empezar desde ya. El acusado, en
ese momento, no aceptó. El mismo día el acusado le envió el plano de una casa y a su vez,
don C.C. le envió de vuelta un bosquejo de la casa y el valor de la misma en la suma de 35
millones de pesos.
El mismo mes de marzo, comenzó a recibir sus llamados y le ofrecía comenzar de
inmediato, el acusado se negaba a esa propuesta.
Acordaron que el acusado lo mantendría informado de los pasos de avance en la
compra de su casa y en ese contexto le avisó cuando ya había firmado la venta, por lo que
estaba a la espera de la liberación de los fondos. Se detiene el acusado a indicar que el
constructor habla muy bien, se viste muy bien y por ello jamás desconfió de él.
El 31 de marzo de 2015, firmó la compraventa de su casa, lo informa y en uno de
los correos don C.C. hace una rebaja del anticipo para la casa. Indica que no fue posible
conseguir otro financiamiento en esa época, por lo que se negó a comenzar las obras. El
día 8 de abril del año 2015, le llama y le dice que se la va a jugar por él y le indica que iba
a empezar a construir su casa desde la próxima semana, aún sin anticipo de su parte. Así
es que le propuso firmar un contrato de construcción. El acusado conversó esta propuesta
con su esposa y decidieron aceptar. El día 9 de abril del año 2015, le envió una propuesta
con borrador de contrato de construcción a suma alzada en donde se describían los pasos
a seguir, se harían pagos al empezar, otro al levantar la obra gruesa y otro al terminar la
obra. Indicaba resaltado en color rojo que la fecha de los pagos sería a convenir y a la
espera que se liberaran sus fondos. El día sábado 11 de abril del año 2015, le llamó el
constructor y le dice que había enviado dos correos, uno de ellos era el contrato de
construcción y en el otro le informa que había una notaría abierta cerca del barrio industrial,
es decir, cerca de su casa. En esa llamada le indica que llevara cheques a la notaría. Se
fue con los niños a la Notaría, el constructor le pidió los tres cheques para garantizar el
pago de la casa. El acusado le previno sobre la liberación de los fondos y el constructor
estuvo de acuerdo. Le pidió que fechara los cheques y que al último no le pusiera fecha. El
constructor se comprometió a construir su casa para el mes de agosto.
Asume que en ese momento él cometió su peor error, cuando él estaba generando
los cheques, el constructor le instruyó que no borrara la mención al portador en los cheques
y así lo hizo. El contrato se firmó y él entregó los cheques. Lo citó el lunes siguiente en su
parcela para comenzar a levantar la obra.
Ese lunes se encontraron en el terreno del Romeral. Agrega el acusado que, sus
hermanos visitaban la construcción y le indicaban que no habían comenzado a construir.
Su hermana le dijo que lo que hicieron allá es destruir lo que ellos habían arreglado
previamente. Es por eso que llamó al constructor, pero no pudo contactarse con él. Él iba
los fines de semana y no había construcción, no había señales de haberse comenzado las
obras. Aun así hasta esa fecha no desconfiaba.
El día 4 mayo de 2015 recibe un llamado del constructor y le dice que necesita que
le mande un correo porque su socio capitalista le estaba objetando la fecha del primer pago.
El mismo día le envió un correo, informándole que la fecha de pago tiene que ver con la
liberación de los fondos de la venta de su casa. El día 5 de mayo de 2015 le llaman del
Banco Estado y le dicen que tiene un sobre giro de 14 millones y ahí se da cuenta que
habían cobrado el primer cheque. Llama a Carlos Contreras, no le responde, le envía un
wasap y le envía uno de vuelta y se sorprende, pero se compromete a solucionar el
problema. Le explica por teléfono que debe haber sido un error, porque el habría dejado los
cheques en factoring y ellos debieron cobrarlo por error. Desde ese momento comenzó a
dudar, porque él no había autorizado a entregar sus cheques a empresas externas. Así es
que buscó en las páginas del Poder Judicial y descubrió que el constructor tenía varias
causas civiles, por construcciones no realizadas.
Decidió hacer una denuncia en la Fiscalía de la Serena y le informó al constructor
que le exigía la revocación del contrato de construcción, pidiéndole el pago de la comisión
de sobregiro. El constructor le insistió en que debía mantener el contrato. El acusado
interpuso una querella por estafa y a su vez el constructor le indicó que interpondría otra
querella. Es así que se interpuso la querella en contra del constructor, existió una
investigación y hasta ese momento supo de él. Luego él volvió a contactarlo por correo en
diciembre de 2015 instándole a llegar un acuerdo.
Ese mismo año, el día 5 junio, recibió un llamado de R.R. que le señala que tiene
un cheque suyo por 10 millones y le indica que necesita que se lo pague. El indica que no
lo conoce. El señor Riffo le explicó que el cheque se lo había pasado Carlos Contreras y
que lo iba a presentar a cobro. El señor Riffo le dice que trabajaba hacia años con el señor
Contreras y nunca había tenido problemas con él, por arriendo de máquinas. El señor Riffo,
le advirtió que sabía que él trabajaba en la Fiscalía, que conoce esa información por su
abogado Cristián Araya y le pidió que le enviara la querella que había presentado.
Ese teléfono lo grabó en su celular y cuando él le da su nombre, se acordó de la
fotocopia que le envió el banco, en donde aparecía su nombre en el cheque que le habían
cobrado. El día 9 de junio de 2015, cobraron ese cheque en el Banco Estado.
El día 8 de mayo él dio orden de no pago de todos los cheques, de los tres.
A mediados del año 2015, recibió un llamado de R. Riffo desde otro teléfono y le
dijo que como no le había pagado el cheque interpuso acciones judiciales en su contra.
Indicó el señor Riffo que presentaría una querella, que hablaría con el Fiscal Regional y
como el acusado trabaja en la Fiscalía, sabe que no podía tener “yayitas”. Hubo un último
llamado en donde lo presionó para pagar el cheque. La querella en contra de Carlos
Contreras, la Fiscalía la agrupó con la querella presentada por él y ambas fueron
sobreseídas.
Carlos Contreras, por su parte, había ejercido una acción civil en su contra pero al
parecer la abandonó y sólo se continuó con la querella del señor Riffo, a quien nunca ha
visto.
Este año, se ha enterado de todo el proceso.
A las preguntas realizadas por el Querellante, respondió: “Asume que firmó el
cheque, lo escribió completo. Indica que trabaja en la Fiscalía, no es Fiscal, se desempeña
en labores informáticas. Con Carlos Contreras hizo un contrato de construcción. No sabía
que Carlos Contreras tenía otros juicios por estafa, él se enteró de aquello cuando le cobró
el cheque. Tiene grado 9, grado técnico. Conoce que la Fiscalía decidió no perseverar en
su causa, conoce a la Fiscal Jocely Weise, no sabe si es ella la que presentó el escrito de
no perseverar. No sabe las razones por las que el Ministerio Público no perseveró. Su Jefe
es doña Gabriela del Campo.
Cuando firmó el contrato de construcción, no tenía fondos ese cheque. Después
vendió su casa, pero no pagó el cheque. Dio orden de no pago.
A las preguntas de su Defensor, respondió: “El giró tres cheques, uno era de 14
millones y fracción, el segundo de 10.600 pesos y el tercero del mismo valor. A esos
cheques le puso fecha de cobro, de 30, 60 días y el tercer cheque fue sin fecha.
 La razón de girarlo a fecha, fue el acuerdo al que llegaron con el constructor de
pagar cuando tuviera los fondos liberados, por eso se les puso una fecha tentativa. Para el
pago del primer cheque, él debía informar sobre la liberación de los fondos de la venta de
su casa. Los tres cheques eran en garantía de construcción. El tercer cheque era por la
casa construida. El acuerdo fue con el constructor Carlos Contreras Leal, a quien mantuvo
informado de todos los movimientos que realizaba.
Finalmente, Carlos Contreras no construyó nada, lo único que hizo fue un talud de
piedra.
Cuando giró los cheques no tenía disponibles esos fondos.
El día 31 de marzo vendió su casa y después le liberaron los fondos. La oferta de
empezar la obra sin anticipos, fue unas de las razones que lo animó a comenzar con él.
Incorpora y exhibe al acusado los documentos 11 a 17 del auto de apertura.-
Nunca fue objeto de formalización en el juicio presente.
No pagó el cheque porque tenía claridad, que cuando supo que fue víctima de una
estafa interpuso una querella por esa razón y no correspondía haber pagado el cheque que
había dejado en garantía de la construcción de la casa, a su juicio, lo que correspondía era
que se realizara una investigación y que se conociera la verdad. Lleva 17 años en la
Fiscalía y ha tenido siempre un buen desempeño. Pagar era reconocer una responsabilidad
que no le correspondía. En este proceso siempre ha pensado que es víctima y le parece
extraño estar en condición de acusado, el tiempo en la fiscalía le hace creer en el derecho
y es por eso que vale la pena dar la pelea hasta el final. Todas esas razones le movieron a
no pagar el cheque. A R.R.G., no lo conoce, ni le debe nada.
Al final de la audiencia y con posterioridad al cierre de la etapa probatoria, según
lo previsto en el artículo 338 del Código Procesal Penal, el acusado no hizo uso de la
facultad de declarar.
CUARTO: Que los intervinientes no arribaron convenciones probatorias.
QUINTO: Que, las pruebas rendidas han sido valoradas con entera libertad, pero
sin contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados, conforme a lo dispuesto en el artículo 297 del Código Procesal
Penal, siendo incorporadas al juicio.
POR EL QUERELLANTE:
I.- PRUEBA TESTIMONIAL:
1.- R.M.R.G.
2.- R.P.G.
II.- PRUEBA DOCUMENTAL:
1.- Copia autorizada de la gestión preparatoria de protesto de cheques, caratulada
“RIFFO con RAMOS”, Rol N° C-2996-2015, del Primer Juzgado de Letras de Coquimbo.
2.- Cheque serie AB XXXXX, por la suma de $10.680.000.- (diez millones
seiscientos ochenta mil pesos), número de cuenta XXXXXXXX, girado en contra del Banco
Estado, oficina La Serena, con respectiva acta de protesto.
POR LA DEFENSA:
I.- PRUEBA TESTIMONIAL.-
1.- C.M.R.A.
2.- F.J.C.A.
3.- K.D.O.A.
II.PRUEBA DOCUMENTAL:
1.- Copia de publicación del diario El Día de fecha 08 de mayo de 2015, sección
avisos calificados, orden de no pago de los cheques N° 0858XXX, 0858XXX, 0858XXX, de
la cuenta corriente N° XXXXXXXXX del Banco Estado.
2.- Certificado del Banco Estado que da cuenta que el querellado solo registra un
protesto.
 3.- Certificado de vigencia y antigüedad del Banco Estado de fecha 25-05-2018,
es titular de la cuenta corriente N° XXXXXXXXX del Banco Estado desde el 01-10-2009.-
4.- Contrato de construcción de fecha 11 de abril de 2015, entre R.R.A. y
Constructora M.C.Ch. Eirl, representada por don C.E.C.L., suscrito ante el Notario Público
de Coquimbo, don M.B.F.
5.- Anexo al referido contrato suscrito con la misma fecha por don C.E.C.L., referido
a las especificaciones de la obra.
6.- Comprobante de depósito a plazo del Banco Santander a nombre de R.A., por
la suma de $44.802.594.-
7.- Solicitud de vale vista, banco Santander de fecha 01-06-2015 a nombre de
R.R.A., por la suma de $44.802.594.-
8.- Certificado de Subsidio Habitacional a nombre de R.R.A., endosado, por don
F.Á.G.L.
9.- Orden de no pago de cheque del Banco Estado, cuenta corriente N°
XXXXXXXXX referido a los cheques 0858XXX, 0858XXX, 0858XXX todos a la orden de
Constructora Carlos Contreras EIRL, de fecha 06-05-2015.-
10.- Declaración jurada de fecha 09 de julio de 2015 de don F.A.G.L.
11.- Cadena de correos Gmail entre C.C. y R.R.A., entre el 09 de abril de 2015, a
las 22:53 y 11 de abril de 2015 a las 07:52.
12.- Cadena de correos Gmail entre C.C. y R.R.A., entre el 05 de marzo de 2015,
a las 11:08 al 10 de marzo de 2015 a las 11:41 horas.
13.- Cadena de correos Gmail entre C.C. y R.R.A., entre el 17 de marzo de 2015,
a las 09:03 al 23 de marzo de 2015 a las 14:20 horas.
14.- Cadena de correos Gmail entre C.C. y R.R.A., entre el 04 de mayo de 2015,
a las 10:03 al 08 de mayo de 2015 a las 16:06 horas.
15.- Cadena de correos Gmail entre C.C. y R.R.A., entre el 02 de abril de 2015, a
las 11:05 al 08 de abril de 2015 a las 11:00 horas.
16.- Correo de R.R. de fecha 26 de abril de 2015, a las 10:59 dirigido a C. C.
17.- Borrador de Contrato de Construcción de fecha 11 de abril de 2015, entre
Rafael Ramos Aqueda y Constructora MCC EIRL en el cual la cláusula quinta”.
18.- Certificado de fecha 17 de mayo de 2018 del Juzgado de Garantía de
Coquimbo RIT 2617-2016, RUC 1610018612-1.
19.- Acta de audiencia de fecha 15 de diciembre de 2017, RIT 2617-2016, RUC
1610018612-1, del Juzgado de Garantía de Coquimbo.
20.- Acta de audiencia de fecha 05 de enero de 2018, RIT 2617-2016, RUC
1610018612-1, del Juzgado de Garantía de Coquimbo.
21.- Acta de audiencia de fecha 13 de mayo de 2016, RIT 2617-2016, RUC
1610018612-1, del Juzgado de Garantía de Coquimbo.
III.) OTROS MEDIOS DE PRUEBA
1.- Audio de audiencia de fecha 15 de diciembre de 2017 RIT 2617-2016, RUC
1610018612-1, del Juzgado de Garantía de Coquimbo.
2.- Audio de audiencia de fecha 05 de enero de 2018 RIT 2617-2016, RUC
1610018612-1, del Juzgado de Garantía de Coquimbo
SEXTO: Que, de la ponderación de las declaraciones de los testigos presentados
en juicio, sumados a los documentos y audios reproducidos, pruebas analizadas conforme
lo dispone el artículo 297 del Código Procesal Penal, se ha arribado a la conclusión que a
continuación se explicita, exponiéndose en primer término, por razones de orden de
causalidad, aquellas que dicen relación con las alegaciones de la Defensa, sobre la
existencia de infracción al debido proceso seguido en contra de su representado.
Que de la escucha de los audios de las audiencias realizadas ante el Juez de
Garantía de Coquimbo en fechas 15 de diciembre del año 2017 y 5 de enero del presente
año, se puede afirmar que en la primera de ellas, el Ministerio Público haciendo presente
que se trataba de una investigación desformalizada, comunica su decisión de no perseverar
de conformidad a lo dispuesto en el artículo 248 letra c) del Código Procesal Penal. En esa
audiencia, el querellante, requirió la fijación de un nuevo día y hora para llevar a cabo esta
audiencia, aludiendo que existirían diligencias pendientes de solicitar por su parte,
impetración que fue atendida por el Juez de Garantía de Coquimbo, accediendo a ella,
fijándose una nueva para el día 5 de enero del presente año.
El registro de audio de esta segunda audiencia, da cuenta de la reiteración por
parte del Ministerio Público en orden a comunicar decisión de no perseverar en esta causa
y de la oposición de la querellante a llevar a efecto esa diligencia, solicitando para ello un
nuevo día y hora argumentando que se encontraría pendiente respuesta del Fiscal
Nacional, al requerimiento de la parte acusadora particular, de nombrar un Fiscal
dependiente de otra Fiscalía Regional teniendo en consideración la calidad de funcionario
de esa institución del acusado. En definitiva, el tribunal resolviendo deniega la solicitud del
querellante por extemporánea, tiene presente la comunicación del Fiscal en orden a no
perseverar en el procedimiento, no hace lugar a la remisión de los antecedentes al Fiscal
Regional por estimar que aquel trámite sólo procedería en la hipótesis en que el Ministerio
Público solicita el sobreseimiento en la causa y finalmente accede a la solicitud del
Querellante en orden a facultarlo a ejercer los derechos que se establecen en el artículo
258 del Código Procesal Penal, esto el forzamiento de la acusación.
Mismo registro de lo esencial de lo resuelto en ambas audiencias se puede colegir
de la lectura de las Actas de Audiencias de comunicación de no perseverar en el
procedimiento de fechas 15 de diciembre y 5 de enero llevadas a efecto en el Juzgado de
Garantía de Coquimbo.
Se ha ponderado además el certificado acompañado como documento N° 18, en
el cual se da fe que en esta causa el querellando R.E.R.A., a esa fecha, 17 de mayo del
año 2018 no ha sido formalizado.
Los audios reproducidos en juicio y los documentos individualizados, permiten
concluir que el querellante compareciente en esta audiencia de juicio dedujo acusación
particular, sin que previamente el Ministerio Público hubiere formalizado investigación en
contra del querellado. Que, aquella situación fue advertida por el Ministerio Público, en la
primera de las audiencias, al indicar que comunicaba decisión de no perseverar en una
investigación desformalizada, no obstante aquello, el Juez de Garantía, omitiendo ponderar
aquella falta, facultó al querellante, en la audiencia del 5 de enero del año 2018, a formular
y sostener la acusación.
Esta actuación es constitutiva de infracción al debido proceso, en tanto, una
interpretación sistemática de las normas que rigen la imputación penal, nos lleva a sostener
que la formalización fiscal, es un requisito previo y esencial que habilita al querellante a
formular acusación particular en el evento que el Ministerio Público adopte una decisión
diversa a la de acusar, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 248 del Código Procesal
Penal, de manera que de no mediar dicha formalización, el acusador particular, se
encuentra impedido de ejercer ese derecho.
Como se indicó en el acta de deliberación, uno de los derechos fundamentales que
protege el acto de comunicación de cargos o formalización fiscal es el derecho a
información del imputado, por la cual desde el inicio del procedimiento, el órgano estatal
tiene el deber de dar a conocer de manera específica y clara los hechos por los cuales está
siendo investigado el ciudadano. A su vez este derecho a la información, posiciona al
encartado de manera de poder defenderse en igualdad de armas de la acusación que pesa
sobre sí y le da contenido y plenitud al ejercicio de una defensa técnica, que pueda hacerse
cargo de todos los extremos de la imputación en su contra. Huelga decir que negar o
mermar al imputado de su derecho a información, lo sitúa en una situación de indefensión,
incompatible con su derecho a ser juzgado en un proceso previo legalmente tramitado.
En el caso de marras y como apareció claramente de la escucha de los audios ya
referidos, el acusado nunca fue objeto de formalización fiscal, nunca le fueron comunicados
hechos específicos constitutivos de delito, sólo después de aquella audiencia del 5 de enero
del año 2018, el acusador particular formuló acusación en su contra, por lo que transcurrió
un extenso periodo de tiempo en el que su defensa avanzaba a ciegas en este proceso que
le afectaba.
También se mencionó que permitir la acusación particular, sin mediar previa
formalización del órgano público, infraccionaba el artículo 83 de la Constitución Política de
la República, norma constitucional por la cual el ejercicio de la acción penal pública, ha sido
radicada en el Ministerio Publico, órgano que por mandato constitucional detenta la
preferencia en el ejercicio de la acción penal pública. Nuestro ordenamiento jurídico, en
resguardo del principio de legalidad en la persecución penal, ha optado por asignar al
Ministerio Público, en tanto organismo autónomo, este ejercicio preferente de la acción
penal.
Avala lo ya expresado lo resuelto en causa Rol 4909-2013 de fecha 17 de
septiembre del año 2013, dictada por la Segunda Sala de Excma. Corte Suprema, cuyos
considerandos atingentes a esta materia se reproducen a continuación:
“OCTAVO: Que la interpretación armónica de las referidas disposiciones permite
compartir la tesis planteada en el primer capítulo del recurso, toda vez que ellas -entre otras-
dan cuenta de una opción hecha por el legislador procesal penal en orden a designar al
Ministerio Público como responsable de la persecución criminal, lo que incluye tanto la
facultad de investigar los hechos punibles como la de ejercer la acción penal pública con
miras no solo a garantizar la imparcialidad del tribunal, sino también sujetarla a parámetros
de eficiencia y calidad razonables. Como consecuencia de tal decisión la ley ha establecido
mecanismos de discrecionalidad o descongestión restringida o reglada, sujetos de todos
modos a la inexcusabilidad de la persecución pero que permiten su organización ejercicio
por parte de los agentes estatales encargados de ella. Tal definición de nuestro sistema se
opone a los modelos de persecución privada, en los que la actividad se entrega
fundamentalmente a los ofendidos por el delito o a personas vinculadas a ellos. (Mauricio
Duce, Cristian Riego, Proceso Penal. Editorial Jurídica, Santiago, 2007, Páginas 177 y
siguientes; Julio Maier, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996,
T I, páginas 442 y siguientes).
La circunstancia que el afectado por el delito y demás personas que determine la
ley puedan ejercer igualmente la acción penal conforme lo dispone el artículo 83 de la
Constitución Política de la República y los artículos 111 y 261 del Código Procesal Penal,
no altera mayormente la titularidad de la actividad indicada en primer término, por cuanto la
facultad entregada a los particulares en las disposiciones citadas precedentemente incide
derechamente en la posibilidad de accionar, poniendo en conocimiento del órgano
jurisdiccional respectivo la eventual comisión de un hecho que reviste caracteres de delito,
sea querellándose, adhiriendo a la acusación presentando una propia o ejerciendo la
facultad que consagra el artículo 258 del Código Procesal Penal, esto es, el forzamiento de
la acusación.
NOVENO: Que el análisis de las diversas hipótesis que plantea el artículo 258 del
Código Procesal Penal para habilitar a la presentación de una acusación particular,
presuponen, en concepto de este tribunal, la existencia de una formalización previa, ya que
entenderlo de otra manera implicaría privar de sentido a lo dispuesto en el inciso final del
artículo 259 del código del ramo, cuando prescribe que "la acusación sólo podrá referirse
a hechos y personas incluidos en la formalización de la investigación” idea reforzada a
propósito de la acusación particular en el artículo 261 del Código Procesal Penal, al habilitar
alquerellante para plantear una calificación de los hechos o una participación del acusado
distinta de la propuesta por el persecutor, solicitar una pena diversa o ampliar la acusación
del fiscal, extendiéndola a hechos o a imputados distintos, siempre que hubieren sido
objeto de la formalización de la investigación y a lo establecido en el inciso 3 del artículo
258, que impone al querellante la carga de formular su acusación los mismos términos
que se establecen para el Ministerio Público, esto es, cumpliendo las mismas condiciones
que gravan a éste, entre las que se encuentra la de sujetarse a los términos de
la formalización de la investigación.
DÉCIMO: Que por otra parte, el establecimiento de resguardos procesales en la
etapa previa al juicio oral con el objeto de cautelar la presunción de inocencia que ampara
a los imputados, comprende la exigencia de congruencia no sólo entre la acusación y la
sentencia, sino que también entre el primero de tales actos y la formalización de la
investigación ya que el análisis conjunto de lo dispuesto en el inciso final del artículo 259 y
en el artículo 270 del Código Procesal permite concluir que la infracción a lo prescrito en la
primera de tales normas y su no enmienda en las oportunidades que señala la segunda,
acarrea que tal acusación se entenderá por no presentada. En razón de lo anterior, resulta
forzoso concluir que sólo es posible el ejercicio de la acción penal por parte del ofendido en
los términos que disponen los artículos 258 y 261 del Código Procesal Penal cuando ha
existido formalización previa, ya que una inteligencia diversa de lo dispuesto en los artículos
259 y 270 citados supone privarles de efectos, tornando ineficaces los apercibimientos que
se establecen y, por ende, privando de protección las finalidades que ellos cautelan.
UNDÉCIMO: Que, asimismo, no es posible entender que, autorizado que fuera el
forzamiento de la acusación y presentada ella, esta última actuación pueda imposibilitar la
satisfacción de las exigencias de congruencia que impone el artículo 259 del Código
Procesal Penal, ya que formalización y acusación son actos diversos que se verifican en
momentos procesales distintos, permitiendo el primero de ellos el ejercicio de las facultades
de defensa que la ley confiere al imputado, entre ellas, la de solicitar la práctica de
diligencias destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formularen, en circunstancias
que el segundo de ellos se produce una vez cerrada la investigación, esto es, cuando ya
ha cesado la posibilidad de las partes de demandar la realización de cualquier gestión
destinada a afianzar la actividad probatoria que se desplegará en el juicio.
DUODÉCIMO: Que, en concordancia con lo anterior, y tal como señala el recurso,
esta Corte Suprema ya ha señalado que la diligencia aludida en el motivo que precede, esto
es la formalización de la investigación es una actuación exclusiva y soberana del Ministerio
Público que cumple una función de garantía para el imputado al materializar
prematuramente su derecho de información consecuente preparación de la estrategia
defensiva, desde que ha sido concebida como el medio por el cual el imputado, en
presencia del juez de garantía toma conocimiento de manera específica y clara acerca de
los hechos que se le atribuyen y su calificación jurídica, esto es, la imputación jurídico penal
que se dirige en su contra. Por ello, también se ha dicho que no es efectivo que la sola
interposición de una querella imponga al Ministerio Público la obligación de formalizar la
investigación de manera de garantizar desde el inicio del procedimiento la facultad de forzar
la acusación ya que parece razonable que la ley exija, a quien desee ejercer tal derecho,
que a lo menos se haya convencido al fiscal del caso que cabe formalizar (SCS 4173-2009).
Tal criterio también ha sido abordado en otra oportunidad por este mismo Tribunal,
indicando que la circunstancia de no existir formalización contra de quien ha sido imputado
por un querellante como autor de un ilícito, impide a esta parte forzar la acusación por parte
del Ministerio Público o, eventualmente, formularla (SCS 6742-2008).
DÉCIMO TERCERO: Que, por último, no escapa a la comprensión de este tribunal
la circunstancia que una interpretación diversa de las disposiciones mencionadas implica
transformar todas las acciones públicas en privadas, dejando a los ciudadanos expuestos
al ejercicio de la acción penal por parte de particulares sin las posibilidades de control que
contempla el sistema para las actuaciones y decisiones del Ministerio Público, ente que
representa los intereses generales de la sociedad en la persecución penal, a diferencia del
querellante, que se representa los propios”.
SÉPTIMO: A mayor abundamiento y en el evento que se estimase que el
Querellante podía sostener la acusación particular, no obstante no existir formalización
previa, aun así, de la escucha de los audios ya referidos, se advierte que tras su oposición
a la decisión de no perseverar formulada por el Fiscal, el Juez de Garantía no ordenó la
remisión de los antecedentes al Fiscal Regional, siendo ésta la omisión de una diligencia
relevante que el proceso establece, justamente para una mejor ponderación de los
antecedentes, en instancia del superior jerárquico, de manera que cualquiera decisión que
aquel tomare, vuelve a reafirmar la radicación exclusiva en el Ministerio Público del ejercicio
de la acción penal pública. Estima el tribunal, que esta omisión resulta también esencial y
su omisión configura, en esta hipótesis, otra infracción grave al debido proceso en perjuicio
del imputado.
OCTAVO: Que cualquiera de las conclusiones antes expuesta, derivan en la
convicción de haberse acreditado una infracción grave a la garantía del imputado a ser
juzgado en un procedimiento racional y justo, esto es, bajo los parámetros de un debido
proceso, por lo que todas las actuaciones posteriores a la formulación de la Acusación
Particular, son viciosas y por tanto, lo obrado tras ella, no puede servir de fundamento a
una decisión de condena, razón por la cual, se deberá absolver al acusado de los cargos
formulados en su contra por el querellante particular.
NOVENO: Suma a lo razonado anteriormente y a fin de hacernos cargo de lo
medular del debate planteado en este juicio, se ha estimado que la prueba rendida por la
Defensa, ha logrado acreditar que el contexto en que fue girado el cheque por el acusado,
da cuenta de un documento extendido en garantía de pago de obligaciones y no como una
orden de pago escrita girada en contra de un banco, para que éste sea pagado a su
presentación.
En ese sentido se han apreciado los correos previos que fueron aportados como
prueba documental por la Defensa y reconocidos en juicio por el acusado. Aquellos reflejan
las negociaciones previas entre un sujeto, Carlos Contreras que aparece como
representante de la empresa constructora MCC, quien desde marzo del año 2015,
despliega tratativas por correo electrónico con el acusado R. A. Ilustrativos fueron la
seguidilla de correos aportado como documental Nº 15, específicamente el del día 8 de abril
enviado por don Carlos Contreras en el que le ofrece a Ramos Aqueda el inicio de las obras,
sin requerirle anticipo alguno. La documental Nº11 que permitió reafirmar la versión
entregada por el acusado como medio de defensa, en tanto relató que el día 11 de abril del
año 2015 fue contactado por M.C. quien le facilitó la firma del contrato de construcción,
indicándole que una notaría cercana a su domicilio se encontraba de turno. Efectivamente,
el contrato se firmó con fecha 11 de abril del año 2015 en una notaría ubicada en el Barrio
Industrial de Coquimbo y en ese contrato en sus cláusulas quinta y sexta se precisan los
montos a pagar, la forma de pago y la entrega de tres cheques, condicionados a los avances
de las obras, dados a fin de facilitar el pago, así consta del documento singularizado como
N° 4 de la prueba de la Defensa. También se analizaron los correos electrónicos aportados
como prueba documental Nº 14 de la Defensa, de los cuales se puede concluir que el día
4 de mayo del año 2015, a petición de Carlos Contreras, el acusado redacta un correo en
el que explica de manera precisa, los términos del acuerdo ya convenido con Contreras y
explicita que no dispone de los fondos requeridos para el pago de inicio de las obras, que
aquellos pagos estaban condicionados a la liberación por parte del Banco de los fondos
provenientes de la venta de su casa y que según su estimación estarían a su disposición
aproximadamente el día 21 de mayo del año 2015. Efectivamente el borrador del contrato
de aportado como documento N° 17 en la cláusula quinta, en letras destacadas en rojo y
entre paréntesis se lee, refiriéndose al pago de los cheques que se entregarían “en fechas
a convenir y a la espera que liberen sus fondos”, antecedentes que da sustento a que el
contexto de la entrega de esos cheques estaba condicionado a la liberación de esos dineros
y a los avances de las obras. Por su parte el documento 16 de fecha 26 de abril del año
2015, consigna un correo enviado por don R.R. a don C.C. en el que le indica que después
de haber visitado el terreno en que el construiría su casa, no advirtió ningún avance en las
obras. En este último sentido los testimonios de C.R.A., hermana del acusado y de su
esposa K.O., avalaron sus asertos en orden a corroborar que don Carlos Contreras no
realizó labor alguna de construcción en el terreno, conforme a lo comprometido en el
contrato ya mencionado.
La lectura de los documentos 12 y 13 incorporados por la Defensa, reafirman las
conversaciones previas y fluidas entre el acusado y el primer portador del cheque, dirigidas
a la firma de un contrato de construcción de la vivienda del primero de los nombrados.
Así las cosas efectivamente se pasó a cobro el primer cheque y luego el segundo
que es el documento objeto de este juicio y que fue aportado como prueba del Acusador.
Sobre la materialidad del cheque no existe controversia en que se trata de un cheque girado
por don R.R.A., por la suma de 10.680.000 pesos fechado el 15 de mayo del año 2015, que
presentado a cobro en el Banco del Estado de Chile a la cuenta Nº XXXXXXXXX cuyo titular
era el acusado, fue protestado por orden de no pago con fecha 9 de junio del año 2015.
Que dicho documento fue el fundamento de la gestión preparatoria de notificación de
protesto de cheque, seguida ante Primer Juzgado de Letras de Coquimbo, en causa rol C-
2996-2015, en la cual se notificó debidamente el protesto en el domicilio registrado en el
banco por el requerido y transcurrido el plazo que señala la ley, se certificó por el Ministro
de Fe del Tribunal el día 9 de noviembre del año 2015, que el demandado R. E. R. A., no
pagó dentro de plazo el capital del cheque materia de la gestión, ni las costas, ni los
intereses.
Por su parte la Defensa incorporó la prueba documental N° 1, que es una hoja de
un ejemplar del Diario El Día de fecha 8 de mayo del año 2015, en el cual aparece publicado
la orden de no pago, por incumplimiento comercial, entre otros del cheque objeto de este
juicio. Se condice con el anterior documento el individualizado como N°9 consistente en
Formulario del Banco Estado en el que R.A. comunica la orden de no pago, entre ellos al
cheque serie 0858XXX. Los documentos 2 y 3 aportados por la Defensa, emitidos por el
Banco Estado, corroboran la titularidad de la cuenta Nº XXXXXXXXX, a nombre del
acusado y que al 25 de mayo del año 2018, sólo registraba un protesto vigente en su
sistema.
En ese sentido, aparece de manifiesto, de las tratativas previas a la extensión del
documento fundante de esta acción penal que, aquel fue entregado no con el fin de hacer
pago inmediato de una prestación ya entregada o que se entregaría a continuación de su
giro, no se trata de un documento girado a fin que sirviera como pago sin causa, sino por
el contrario, claramente se encuentra vinculado a la ejecución de una contraprestación y
directamente relacionada al cumplimiento de ciertas obligaciones contractuales de las
cuales se da cuenta en el contrato de construcción y de las especificaciones técnicas que
se acreditaron con la incorporación de los documentos N° 4 y 5 de la Defensa. En el primer
documento mencionado, se hace referencia expresa a la entrega de estos cheques, por los
que aquellos, en lo que concierne a la valoración de la connotación penal del obrar del
girador, están desde su origen íntimamente vinculados con esa relación contractual.
Es por ello que se puede afirmar que aquel documento, individualizado como
cheque serie 0858XXX, que serviría de base a la acusación particular fue girado en su
origen en una calidad distinta a la de un documento que pudiere servir de objeto material
del delito de giro doloso de cheques y por ello no es idóneo para sostener el injusto que
atribuye el querellante.
No merma fuerza a esta conclusión la circunstancia de que el documento
incorporado a juicio, hubiere circulado y que hubiere sido cobrado por un tercero y solicitado
el protesto por él, quien claramente no fue parte de la relación contractual que le dio origen.
Y lo anterior, porque el documento desde su origen, no tuvo la naturaleza de cheque, en
los términos que requiere el injusto penal, teniendo en consideración que el estándar
requerido para la acreditación de cada uno de los elementos del tipo, en esta sede, es más
elevado que para otras ramas del derecho.
Informan e ilustran la convicción ya explicitada lo razonado en diversos fallos de la
Excma. Corte Suprema de Justicia, entre ellos el rol 1171-2008 de fecha veinticuatro de
julio el año 2008, en cuyos considerandos, décimo y duodécimo se explicita lo que sigue:
“DÉCIMO: Que, en efecto, establecido que el documento fue girado en garantía,
sólo cabe concluir que tal instrumento no es jurídicamente un cheque, sino únicamente un
formulario con apariencia de tal, desprovisto de la eficacia punible, desde que el uso
acordado por las partes le ha hecho perder las características establecidas en el artículo 10
de la ley sobre cuentas corrientes bancarias y Cheques, con lo cual no resulta pertinente el
protesto, ni la gestión previa de notificación y, en caso de hacerse, como ocurre en la
especie, ello no constituye mérito para configurar el delito de giro doloso de cheques, razón
por la que debe dictarse absolución en favor de la incriminada, tal como decide el fallo que
se revisa, en consonancia, por lo demás, con la opinión dominante en doctrina y
jurisprudencia…
DUODÉCIMO: Que en tal escenario, no yerra la Corte de alzada al decidir que el
cheque girado en garantía del pago de obligaciones, pierde su calidad de tal y, por tanto,
no es idóneo para establecer la existencia del injusto averiguado, ni menos para perseguir
la responsabilidad criminal del girador en los casos del artículo 22 del citado ordenamiento,
de modo que dada la inexistencia del hecho punible, procedía absolver a la acusada.”
Se complementa y afianza lo indicado en la parte final del motivo décimo de la
sentencia que antecede, la cita del considerando décimo del fallo de la Excma. Corte
Suprema de Justicia recaído en causa civil Rol 11.647 de fecha 19 de julio del año dos mil
diecisiete, en donde, en materia diversa, con estándares de convicción menos exigentes,
en atención a la naturaleza de los bienes jurídicos en juego, se ha resuelto lo siguiente:
“DÉCIMO: Que la dación en garantía del documento mercantil que nos ocupa,
implicó desvirtuar el cheque como tal, puesto que éste es, por esencia, una orden de pago.
Entenderlo de otra manera implica alterar sustancialmente la naturaleza del documento e
introducir efectos jurídicos que no han sido contemplados por el legislador. Así ha sido
reconocido entre otras, en las causas roles 338-2010,1695-2005, 1447-2004, 3315-2005,
en las cuales esta Corte ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta materia.”
En razón de aquello, y no habiéndose acreditado la existencia de un cheque
extendido en los términos exigidos por el decreto Ley N° 707, sino que otro documento de
naturaleza diversa, es que no se estima configurado el tipo penal por el cual se acusó,
siendo ésta otra razón por la cual, también se debe arribar a una decisión de absolución en
favor del encartado.
DÉCIMO: Por último y en relación a la alegación de la Defensa en orden a solicitar
la prescripción de la acción penal por este delito, el tribunal en primer término hace presente
que no cuenta con los antecedentes suficientes para tener por establecido que la acción
penal se encuentra prescrita, toda vez que se desconoce la fecha en que fue presentada la
querella por parte del Acusador Particular y por otra parte, es un hecho debidamente
acreditado que nunca existió formalización en contra del acusado, por lo que tampoco opera
el efecto dispuesto en el inciso final del artículo 248 Código Procesal Penal. Y no obstante
que es cierta la fecha en que se comunicó por parte del Ministerio Público la decisión de no
perseverar, el día 5 de enero del presente año, aquella facultad del ente persecutor, en este
caso, no pudo tener el efecto previsto en la norma citada, a saber, hacer que continuara
corriendo el plazo de prescripción de la acción penal, en tanto ésta nunca fue interrumpida
al no mediar formalización.
UNDÉCIMO: Que no se han estimado como directamente relacionados con la
controversia planteada en este juicio, los documentos N° 6,7,8,10 y 21 de la prueba
documental de la Defensa, así como tampoco fue relevante en la acreditación de lo medular
de la teoría de caso de la Defensa, el testimonio de F.C. A., por lo que, si bien se han
ponderado, no se han explicitado en las motivaciones precedentes.
DUODÉCIMO: Que la acusadora particular deberá solventar el pago de las costas
producidas en esta sede.
Por las consideraciones expuestas y atendido lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3,
4, 8, 45, 46, 48, 53, 93, 102, 233, 248, 257, 258, 259, 295, 296, 297, 298, 309, 314, 315,
319, 323, 325, 326, 328, 329, 332, 333, 338, 339, 340, 341, 342, 343, 344 y 347 del Código
Procesal Penal y lo ordenado en los artículos 10 y 22 de la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques; SE DECLARA:
I.- Que se ABSUELVE a R.E.R.A., ya individualizado, de los cargos formulados en
su contra en orden a ser autor de un delito de giro doloso de cheques, previsto y sancionado
en el artículo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques en relación con el
artículo 467 Nº2 del Código Penal, en grado de consumado, presuntamente perpetrado en
la comuna de Coquimbo, el día 28 de octubre del año 2015.
II.- Que el acusador particular deberá solventar el pago de las costas producidas
en esta sede.
Devuélvase los documentos y otros medios de prueba acompañados por las partes
una vez ejecutoriada la presente sentencia.
Ofíciese y remítanse los antecedentes necesarios al señor Juez de Garantía de
Coquimbo.
Regístrese y archívese en su oportunidad.
RUC 1610018612-1.
RIT 114-2018.
Redactada la sentencia por la juez suplente doña E. Victoria Gallardo Labraña.

Pronunciada por la Tercera Sala del Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de La

Serena integrada por la Juez Titular doña Caroline Miriam Turner González y por los Jueces
Titulares del Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de Ovalle, Claudio Andrés Weishaupt
Milner y doña E. Victoria Gallardo Labraña, en calidad de Suplentes.
 II.- EXÁMENES CORPORALES A
TERCEROS

1.- CORTE ACOGE RECURSO DE PROTECCIÓN RESPECTO DE MUESTRAS

BIOLÓGICAS A TERCEROS, PUESTO QUE VULNERA GARANTÍAS
CONSTITUCIONALES DEL ART. 19 N° 1 Y 4, SIENDO LA RESOLUCIÓN ILEGAL Y
ARBITRARIA (CA LA SERENA 13.09.2018 ROL 935-2018)

Normas asociadas: CPR ART. 19 N° 1 y 4; CPR ART. 20; CPP ART. 197.

Tema: Garantías constitucionales.

Descriptores: Recurso de Protección; Exámenes corporales; Muestras biológicas.

SÍNTESIS: CA acoge recurso de protección, reconducido ante el recurso de

amparo interpuesto por la defensoría penal pública, acogiendo sin costas y dejando sin
efecto resolución que autorizó práctica de exámenes corporales a terceros ajenos al
proceso, debido infracción del art. 197 del CPP en las que se funda la actuación de
diligencias solicitadas por la fiscalía, tornando la resolución recurrida con carácter ilegal y
arbitrario, que perturba o amenaza el derecho a la integridad psíquica de los recurrentes, y
el derecho al respeto y protección a la honra de la familia.

TEXTO COMPLETO

La Serena, trece de septiembre de dos mil dieciocho.

VISTOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que doña GERELIN LEITA SANTIBÁÑEZ, defensora penal pública,
domiciliada en Portales 311 oficina 53, quinto piso, Edificio Diego Portales, Coquimbo, ha
deducido recurso de amparo en favor de F.I.V.V y M.A.M.L, recurso que por resolución de
fecha 9 de agosto del 2018 dictada por esta Corte, fue reconducido a la acción de protección
en contra de la resolución de fecha 2 de agosto último, dictada por el juez don Diego Rubí
Araya del Juzgado de Garantía de Coquimbo, en causa RIT 2420-2018, acto que califica
de ilegal y arbitrario y en virtud del cual autorizó la práctica forzosa de exámenes corporales
y toma de muestras biológicas respecto de los padres de los recurrentes, en contravención
a lo prescrito por la Constitución y las leyes.
Fundando el recurso señala que con fecha 21 de abril del año en curso, se llevó a
efecto audiencia de formalización de la investigación respecto de dos coimputados, L.O.V
y del adolescente R.R.B, por un delito de robo en lugar destinado a la habitación en grado
de desarrollo tentado y homicidio en grado de consumado, por hechos ocurridos el día 17
de abril del presente año, atribuyéndole a ambos participación en calidad de autores,
oportunidad en que se decretó cautelares de prisión preventiva e internación provisoria,
respectivamente. Agrega que dentro del contexto de esta investigación, el ministerio público
sostiene que existen dos personas más que habrían participado de los hechos materia de
la investigación, recayendo sus sospechas en los recurrentes, por lo que solicitó al tribunal
se fijara una audiencia para debatir autorización de diligencias consistente en toma de
muestras biológicas a sus padres, a fin de cotejarlas con las encontradas al interior del
vehículo en que se movilizaban los imputados que están formalizados, para lo cual el
tribunal de garantía citó a los padres de los amparados y demás intervinientes, a la
audiencia que se realizó el día 2 de agosto pasado, compareciendo solo el fiscal don
Claudio Correa Morales y la defensora penal pública doña Gerelin Leita Santibáñez, y en
ausencia de los dos padres que se encontraban notificados, esto es, doña E.V.V y don
M.M.R, la primera notificada personalmente y el segundo por cédula. Añade que en esta
audiencia la fiscalía comienza señalado que la solicitud no se refiere a los imputados
formalizados, sino a las personas sospechosas.
Expone que el ente persecutor justificó su petición en la naturaleza de los ilícitos
investigados, y en la circunstancias de haberse determinado preliminarmente la
participación de cuatro individuos, dos de los cuales corresponden a los que se encuentran
formalizados y, además, para evitar la eventual frustración de la investigación; indica,
enseguida, “que tienen fundadas sospechas respecto de la identidad de los otros
copartícipes y del resultado de los análisis de muestras biológicas obtenidas en el sitio del
suceso y sus ramificaciones, que da cuenta precisamente de la existencia de perfiles
biológicos distintos de los imputados individualizados y las diligencias infructuosas en
cuanto a dar con el paradero de los otros dos sospechosos”, vale decir, M.M.L y F.V.V,
quienes son vinculados al ilícito investigado por el ministerio público, a través de una cédula
identidad encontrada al interior del vehículo que participó en el accidente donde fallecen
dos víctimas y que pertenece a F.I.V.V, y respecto del amparado M.M.L., por su relación de
parentesco (hijo) con la propietaria del vehículo, sumado a que en ocasiones anteriores ha
participado en la comisión de delitos junto a uno de los imputados que se encuentra
formalizado, resultando la referida diligencia, a su juicio, esencial para la investigación,
sustentándose en los artículos 197 en relación al 217, ambos del Código Procesal Penal.
Agrega que la defensa se opuso a tal diligencia, por no resultar claro el objeto de
la solicitud efectuada por el órgano persecutor y, además, por no existir constancia de la
citación de las personas requeridas, ni de que hayan sido apercibidas de sus derechos en
relación a la posibilidad de someterse voluntariamente a la toma de muestras, como
tampoco del rechazo, si lo hubo, por lo que estima improcedente la autorización judicial
solicitada por el ente persecutor, la que sólo procede ante la negativa de los citados, y
además, porque las personas respecto de las cuales se solicitan las muestras son terceros
ajenos al proceso, vulnerándose de esta manera los principios de no autoincriminación y
derecho a guardar silencio, ya que la toma de muestra biológica solicitada -ADN-, cuando
es autorizada en forma voluntaria, implica una renuncia al derecho a guardar silencio
respecto de quien se la realiza, vulnerando el artículo 302 del Código Procesal Penal.
Sostiene que sus alegaciones fueron desechadas por el tribunal y en consecuencia,
se accedió a la petición efectuada por el ministerio público respecto de dos de los tres
padres de los presuntos sospechosos, decisión que estima errada, dado que si bien en
principio de trata de una diligencia solicitada respecto de terceros, de su resultado, al cotejar
el material genético, puede derivar una mutación en la calidad procesal de los sospechosos,
quienes podrían pasar a ser partícipes de los hechos formalizados, razón por la que dedujo
un incidente de nulidad procesal fundamentado, en primer término, en la infracción al
principio de legalidad, por resultar improcedente decretar una autorización judicial en el
caso sublite, al no constar en la citación previa, el apercibimiento de los derechos de l os
citados, a quienes estima debe explicársele de manera detallada la diligencia y ante un
eventual rechazo, recién solicitar la autorización al tribunal; en segundo lugar, en la
infracción al derecho a defensa consagrado en el artículo 19 N° 3 de nuestra Carta
Fundamental, en cuanto a que todo imputado sea asistido desde los actos iniciales de la
investigación por un abogado, toda vez que se decretaron diligencias intrusivas sin tener la
certeza acerca de que las personas respecto de las cuales se autorizaron sus muestras
tendrán o no la condición de imputados; luego, en la infracción al principio de no
autoincriminación, relacionado con el artículo 302 del Código Procesal Penal, por existir
consenso en que los exámenes de ADN se asemejan a una declaración. Asevera que el
juez a quo no le permitió continuar con su incidencia, esgrimiendo razones de tiempo y la
etapa procesal en que se verifica la audiencia, solicitando el ministerio público, por su parte,
el rechazo de la incidencia, por estimar que la propia ley establece que ante la negativa a
la realización voluntaria de exámenes corporales como el solicitado en autos, el tribunal se
encuentra facultado para otorgar la autorización, por tratarse además de diligencias de
investigación decretada en contra de terceros que no son imputados en la causa, respecto
de los cuales la defensa no tiene representación judicial. Precisa que, finalmente, el
incidente fue rechazado, por no darse los presupuestos del artículo 159 del Código del ramo,
en relación a los artículos 7, 8, 9, 10 y 93 del mismo texto legal.
Estima la recurrente que el juez a quo manifiesta desconocimiento absoluto acerca
de la oportunidad en que una persona adquiere la calidad de imputado en un proceso penal,
de conformidad al artículo 7 del Código Procesal Penal, y en tal sentido, la calidad de
“sospechosos” que menciona la fiscalía para referirse a los accionantes resulta errónea, ya
que dicha calidad no existe en nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto toda persona a
quien se le atribuye participación en un hecho punible es un imputado, tal como lo ha
reconocido ampliamente la jurisprudencia, de manera que el juez yerra al señalar que los
amparados son sospechosos y no imputados, toda vez que desde el momento en que la
fiscalía requiere diligencias para poder reafirmar o descartar la participación de los
amparados, les está atribuyendo responsabilidad en el hecho punible, resultando por ende
improcedente el argumento de que al no ser imputados los recurrentes, la defensa no tiene
legitimación pasiva para oponerse, lo que importa un desconocimiento de las
consecuencias procesales aparejadas a la calidad de imputado de los actores y que afectan
gravemente los derechos que la Constitución, las leyes y los tratados internacionales
vigentes en nuestro país le otorgan a toda persona a la cual se le atribuye responsabilidad
en un hecho punible, como el derecho irrenunciable a contar con defensa, teniendo
presente que la diligencia que contempla el artículo 197 del Código de Procedimiento Civil
es una medida intrusiva de excepcional importancia, debido a los derechos constitucionales
que implica, por lo que su aplicación debe ser restrictiva, y que presupone que los
recurrentes se encuentren formalizados por los hechos respecto de los cuales se ha
solicitado dicha diligencia investigativa.
Enseguida, aduce que la decisión adoptada por el tribunal de garantía de
Coquimbo infringe los artículos 9, 197 y 230 del precitado código adjetivo, ya que al no
constar el apercibimiento de derechos ni el rechazo a las práctica de exámenes corporales,
en los términos ya señalados, tratándose de terceras personas, tales diligencias constituyen
una afectación de la privacidad (artículo 19 N° 4° inciso 1° de la Constitución Política de la
República), así como de la dignidad de los accionantes, siendo ésta un límite expresamente
impuesto por el aludido artículo 197. Adiciona que, por otra parte, conforme al inciso 2° del
artículo 230 del Código Procesal Penal, cuando el fiscal requiera de la intervención judicial
para la práctica de alguna diligencia investigativa (como ocurre en este caso) estará
obligado a formalizar la investigación. Añade que, además la resolución recurrida importa
una vulneración de la garantía constitucional del debido proceso, consagrada en el artículo
19 N° 3 inciso 5° de la Constitución Política de la República, relacionadas con las garantías
propias de un proceso racional y justo; y, que asimismo, las diligencias decretadas importan
una afectación grave a su dignidad (artículos 1° de la Constitución Política y 197 del Código
Procesal Penal) y privacidad (artículo 19 N° 4 de la Ley Suprema).
 Luego la recurrente agrega que la resolución impugnada infringe también el deber
de fundamentación, contemplado en el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, por
cuanto no se hace cargo de los presupuestos legales para su autorización (como la
necesidad o no de formalización), tampoco indica cuáles son los fundamentos para acceder
a la misma y tener por injustificado el rechazo a su realización (en el evento que les hubieren
consultado y apercibido de sus derechos), lo que importa, además, vulneración al principio
de proporcionalidad, dado que no se efectuó por parte del tribunal un examen estricto de la
petición formulada por el ente persecutor a fin de verificar si la diligencia decretada resulta
necesaria en términos comparativos, según el potencial de lesión de derechos
fundamentales que implican, a la afectación de las garantías y derechos de los amparados,
como asimismo, el derecho de autoincriminación y derecho a guardar silencio, tanto de los
accionantes como de sus padres, en relación a la diligencia solicitada.
Finalmente, refiere que también se ha vulnerado el derecho a un tribunal imparcial,
ya que la posición que adopta el tribunal frente al asunto controvertido no es neutral o
imparcial, lo que se advierte del registro de audio, manifestada en la imposición de la
obligación establecida en el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil para deducir
nuevos incidentes, coartando de esta forma el ejercicio profesional en desmedro de los
derechos de los imputados.
Pide, acoger la presente acción y decretar que la diligencia investigativa ordenada
por el juez recurrido afecta las garantías constitucionales señaladas, y además la seguridad
individual de los recurrentes ya individualizados, de conformidad a lo dispuesto en el artículo
19 N° 7 letra b), en relación con el artículo 21 de la Constitución Política de la República;
que, asimismo, se ordene el restablecimiento del imperio del derecho, dejándose sin efecto
la resolución de fecha 2 de agosto de 2018, dictada en los autos RIT 2420-2018 por el Juez
de Garantía de Coquimbo don Diego Rubí Araya, que autorizó la práctica de exámenes
corporales (toma de muestras biológicas) a los padres de los accionantes, y que, en
definitiva, rechace la autorización de tal diligencia investigativa.
SEGUNDO: Que la recurrente en sustento de su acción constitucional acompañó
a los autos, los siguientes antecedentes: a) registros de audios de las causas RIT 2420-
2018, RUC 1800377564-6 y RIT 3827-2018 ambas del Juzgado de Garantía de Coquimbo;
b) solicitud de audiencia de autorización de diligencias solicitadas por el fiscal Germán
Calquín Meza en causa RUC 1800377564-6; y, c) copia de la resolución de fecha 25 de
julio del 2018, en virtud de la cual se cita a audiencia para debatir la autorización para toma
de muestra biológica, dictada en causa RIT 2420-2018, RUC 1800377564-6 del Juzgado
de Garantía de Coquimbo.
TERCERO: Que el juez recurrido don DIEGO RUBI ARAYA, informando al tenor
del recurso interpuesto, señaló que a juicio del persecutor en la investigación hay dos
personas que habrían participado en los hechos por los cuales se encuentran formalizados
los imputados L.V y R.R, en calidad de autores de un delito de robo con fuerza en lugar
destinado a la habitación y homicidio consumado, ilícitos cometidos el 17 de abril del 2018.
Agrega que el ministerio público ante las fundadas sospechas de participación de los
recurrentes F.V.V. y M.M.L. en los ilícitos investigados, con fecha 24 de julio del 2018
solicitó audiencia para debatir la autorización de diligencias consistente en la toma de
muestras biológicas, previa citación y notificación de los padres de aquellos, audiencia que
se realizó el 2 de agosto del 2018 y a la que no concurrieron los padres de los accionantes
y que habían sido citados, uno en forma personal y otro por cédula, añadiendo que un tercer
citado no fue habido.
Explica que el órgano persecutor sustentó su petición en lo previsto en los artículos
197 y 217 del Código Procesal Penal y que la defensa fundamentó su oposición en la
circunstancia de haberse pedido la autorización de diligencias de muestras biológicas
sanguíneas respecto a terceros que no se encuentran formalizados, sin perjuicio de lo cual
el tribunal emitió pronunciamiento, luego de un extenso debate, rechazando las
argumentaciones de la defensa, por estimar que ésta carece de legitimación pasiva para
deducir incidente de nulidad procesal, declarándolo inadmisible ya que se trata de terceros
ajenos al pleito, por cuanto al tratarse de terceros no imputados, que si bien son padres de
dos personas que están siendo investigadas, aún no existe formalización respecto de ellos
ni se les ha levantado imputación alguna; y porque de acuerdo al artículo 162 del Código
Procesal Penal sólo es titular de la acción de nulidad el perjudicado con- el vicio y que no
hubiere concurrido a causarlo.
Expone el informante que dos de los terceros se encontraban notificados y
emplazados en forma legal (uno en forma personal, el otro por cédula) y no concurrieron a
la audiencia por sí, o representados por abogado particular, estimando en este caso, que
la Defensoría Penal Pública, de acuerdo a lo que contempla su Ley Orgánica, detenta la
representación de los imputados, pero no de terceros ajenos que no revisten la calidad de
imputados ni de formalizados, resultando improcedente las extensas alegaciones
formuladas en la referida audiencia.
Añade que el artículo 9° del Estatuto Persecutorio Criminal autoriza en forma
expresa al tribunal para realizar toda actuación del procedimiento que privare al imputado
o a un tercero en el ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere
o perturbare, para lo cual la ley exige autorización judicial previa, siendo el mismo legislador
quien distingue entre el imputado y el tercero, y que sólo respecto de los primeros la
Defensoría Penal Pública tiene representación establecida en la ley, pero no respecto de
terceros.
Expresa que ante la petición formulada por el ente persecutor, verificó la
pertinencia de la diligencia y si los terceros estaban válidamente emplazados,
encontrándose al menos dos de los tres padres notificados, por lo que concurriendo los
demás requisitos legales, accedió a la diligencia impugnada, de manera que no resulta
efectiva la presunta infracción al deber de fundamentación del artículo 36 del Código
Procesal Penal, como tampoco la infracción a los criterios de proporcionalidad de la medida
intrusiva, ya que la decisión adoptada se basa en la relevancia de la investigación, en los
delitos investigados, en el principio de conocimiento debido de los terceros (de al menos
dos de los tres citados) y la falta de perjuicio grave y manifiesto en colaborar con una
investigación.
Sostiene que la resolución reclamada no puede calificarse de arbitraria porque
existen varios fundamentos que sustentan la decisión; que no es antojadiza ya que ajusta
a los artículos 9, 36 y 197 del código adjetivo del ramo y que, además, estaban en
conocimiento de la diligencia solicita por el ministerio público al menos dos personas citadas,
señalando, asimismo, que la situación del tercero no notificado respecto negó la posibilidad
de resolver atendido el principio del emplazamiento y debido proceso.
Luego, en lo que respecta a la vulneración de un tribunal imparcial, estima que la
argumentación de la defensora resulta improcedente, ya que el poder de dirección de la
audiencia le asiste por imperativo legal al juez que la dirige, conforme lo prescribe artículo
71 del Código Procesal Penal, tanto en la dirección como la disciplina en la sala. En fin, el
adjudicador del grado formula diversas consideraciones en relación a la imposición de la
multa establecida en el artículo 88 del Código de Procedimiento Civil, materia que no es el
objeto del recurso.
Por último, asevera que no se ha vulnerado ningún derecho de los imputados F.V.V
y M.M.L, por cuanto la autorización de diligencias no se relacionaba con los recurrentes ni
les afectaban como medidas intrusivas, reiterando que decían relación con terceras
personas del procedimiento, a las que califica de “terceristas” “y en consecuencia,
excluyendo la calidad de imputados donde la defensa estimo carecía de legitimación activa”,
por lo que solicita el rechazo del recurso.
 CUARTO: Que el recurrido allegó a los autos los siguientes antecedentes: a) acta
de audiencia de autorización de diligencias con trascripción detallada de fecha 2 de agosto
de 2018, en causa RIT 2420-2018 iniciada a las 09,02 y concluida a las 9,48 horas, con una
duración de 46 minutos; b) texto de la ley 19718 (artículo 2°) que fija el ámbito de
competencia de la Defensoría Penal Pública; y, c) copia de la solicitud del ministerio público
de autorización de diligencias de personas que indica.
QUINTO: Que se arrimó a los autos copia del audio correspondiente a la audiencia
de 2 de agosto pasado, en causa RIT 2420-2018, del Juzgado de Garantía de Coquimbo.
Asimismo, como medida para un mejor acierto del recurso, se dispuso traer a la vista el
expediente correspondiente a la causa RIT 2420-2018, seguida ante el Juzgado de
Garantía de Coquimbo y las notificaciones efectuadas a los terceros E.V.V. y M.M.R.
SEXTO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en
el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una
acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos
preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de
medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe
o amenace dicho ejercicio.
SÉPTIMO: Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable
de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es,
contrario a derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga
la naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al
caso concreto, en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal, cuando fundándose en algún
poder jurídico que se detenta, se excede en su ejercicio, de cualquier manera; o bien,
arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él, de modo que la
arbitrariedad indica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, esto es, falta de
proporción entre los motivos y la finalidad que alcanza; y que, enseguida provoque algunas
de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías
protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto
como el que se ha propuesto en el presente caso.
OCTAVO: Que, como se ha dicho, la recurrente estima como ilegal y arbitraria la
resolución dictada por el juez de garantía de Coquimbo don Diego Rubí Araya, con fecha 2
de agosto del 2018, en virtud de la cual hace lugar a la petición formulada por el ministerio
público, autorizando la toma de muestras biológicas de don M.M.R. y doña E.V.V. -padre y
madre, respectivamente, de los accionantes M.M.L y F.V.V.-, petición que el ente
persecutor ha fundado en lo dispuesto en los artículos 197 y 217 del Código de
Procedimiento Civil y en la circunstancia que los mencionados recurrentes tienen la calidad
de sospechosos de haber participado en un delito de robo con fuerza en las cosas en lugar
destinado a la habitación y de un delito de homicidio.
NOVENO: Que de la revisión de los antecedentes allegados al recurso, se infiere
que en la audiencia del Juzgado de Garantía de Coquimbo de fecha 2 de agosto del 2018,
dirigida por el juzgador recurrido y a la que no concurrieron las personas a quienes se
pretendía tomar muestras biológicas y que habían sido notificadas para tal efecto, vale decir,
don M.M.R. y doña E.V, el juez a quo, desechando la oposición de la defensora, resuelve
acoger la petición que el órgano persecutor fundó en los artículos 197 y 217 del Código
Procesal Penal, autorizando la toma de muestras biológicas de los que califica de terceros
-como se dijo, padres de los recurrentes- sustentando su decisión, en síntesis, en primer
término, en que los artículos 7, 9 y 195 y siguientes del referido código, se relacionan con
los derechos que pueden afectar a imputados; y que en este caso, se trata de terceros y de
no imputados, por lo que la defensa carece de legitimación para formular argumentaciones;
enseguida, refiriéndose a las alegaciones de la defensa, en cuanto señala que no sería
procedente lo establecidos en los artículos 197 y 217 del código adjetivo penal, ya que se
requiere un consentimiento o un apercibimiento expreso, el adjudicador de base indica que
las personas en contra de quienes se requiere la diligencia han sido notificadas
expresamente de la petición de la fiscalía, uno de ellos personalmente y el otro por cédula,
por lo que se encuentran emplazadas y en conocimiento de dicha petición, agregando que
efectivamente la audiencia judicial es la garantía para que se les pueda consultar respecto
de su voluntad o negativa para someterse a la toma de la muestra biológica y que es el
tribunal el que debe resolver la disputa entre la fiscalía y un tercero, haciendo presente que
las personas a quienes se le realizará la toma de muestras no se encuentran imputadas;
luego, señala que la norma invocada por la defensa, vale decir, el artículo 302 del Estatuto
Persecutorio Criminal, en relación al principio de no autoincriminación, es improcedente
porque corresponde a un precepto establecido para la audiencia de juicio cuyo no es el
caso; asimismo, indica que el artículo 9 del mencionado código, que es distinto al artículo
197, establece expresamente la posibilidad de que toda actuación del procedimiento que
privase al imputado o a un tercero, como ocurre en la especie, del ejercicio de los derechos
que la Constitución asegura, o lo restringiere o lo perturbare, requerirá la autorización
judicial previa y que, en consecuencia, dicha norma autoriza expresamente al tribunal para
“facilitar un poco la investigación, particularmente tratándose de delitos complejos” y que el
único requisito es que esas personas que, eventualmente pudieran ser afectadas, deben
ser debidamente emplazadas. Además, sostiene que conforme a la ley orgánica de la
fiscalía, el ministerio público debe investigar con igual celo no solamente las circunstancias
que permitan establecer la participación, sino también las que la puedan excluir, añadiendo
que, por tanto, es una diligencia relevante y “que puede ser conveniente a los intereses de
los eventuales imputados en calidad de sospechosos -ya que no se encuentran actualmente
imputados- para efectos de eventualmente desvirtuar participación”, adicionando que en su
momento, cuando “esas personas pasen de la categoría de sospechosos a imputados”, la
defensa podrá realizar las argumentaciones que correspondan en los términos del artículo
7, 10, 93 y siguientes del código adjetivo de la especialidad, “pero en esta instancia la
defensa no tiene legitimación pasiva para efectos de oponerse a una actuación que dice
relación con terceras personas.” (sic); en fin, expone que, a mayor abundamiento, las
personas (debe entenderse que se refiere a los padres de los recurrentes) se encontraban
válidamente emplazadas y no comparecieron, sin que hayan constituido patrocinio y poder
a algún abogado que eventualmente tuviese legitimación para oponerse y realizar sus
argumentaciones de descargo, motivos por los cuales “el tribunal acoge en todas sus partes
la petición de la fiscalía únicamente y de manera restrictiva respecto de las personas que
han sido debidamente emplazadas que es M.M.R y E.V.V, a fin de que se dé cumplimiento
a las diligencias requeridas por la fiscalía en el marco de lo que establece el artículo 9 en
relación al artículo 197”, precisando el recurrido que hace “el símil porque es la prueba
biológica, pero la norma que autoriza en realidad, a mi juicio, es el artículo 9 del Código
Procesal Penal.”
DÉCIMO: Que útil es recordar que el artículo 9 del Código de Procedimiento Penal
dispone en su inciso 1° que toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a
un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o
perturbare, requerirá de autorización judicial previa, norma que en su inciso 2° agrega que,
por tanto, cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de tales efectos,
el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía.
Por su parte, el artículo 197 del precitado texto legal, previene que si fuere
necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigación, podrán efectuarse
exámenes corporales del imputado o del ofendido por el hecho punible, tales como pruebas
de carácter biológico, extracciones de sangre u otros análogos, siempre que no fuere de
temer menoscabo para la salud o dignidad del interesado. Añade en su inciso 2°, que si la
persona que ha de ser objeto del examen, apercibida de sus derechos, consintiere en
hacerlo, el fiscal o la policía ordenará que se practique sin más trámite y que en caso de
negarse, se solicitará la correspondiente autorización judicial exponiéndose al juez las
razones del rechazo; y, en su inciso final dispone que el juez de garantía autorizará la
práctica de la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones señaladas en el inciso
1°.
UNDÉCIMO: Que atendido lo expuesto por la recurrente y recurrido, y de los
antecedentes allegado a los autos, resultan hechos no controvertidos: a) que el fiscal del
ministerio público solicitó al juez de garantía citar a una audiencia a objeto de solicitar
autorización judicial de toma de muestras biológicas respecto de M.L.S, M.M.R. y E.V.V.
(padres de los recurrentes), sosteniendo que en la investigación que realiza el persecutor
por los delitos de robo en lugar destinado a la habitación y homicidio, se ha podido
establecer preliminarmente la participación de cuatro imputados, determinándose a la fecha,
fehacientemente, la identidad de dos de aquellos, existiendo fundadas sospechas respecto
de las identidades de otros dos partícipes y que del análisis de las muestras biológicas
obtenidas en el sitio del suceso y sus ramificaciones, que dan cuenta de la existencia de
perfiles genéticos distintos de los imputados ya individualizados, y resultando infructuosas
las diligencias tendientes a dar con el paradero de los otros dos sujetos, resulta preciso
obtener material genético para contrastar las antedichas muestras, siendo las identidades
de los sospechosos M.M.L y F.V.V.; b) que el juez de garantía con fecha 25 de julio del
2018, resolvió la petición del fiscal, disponiendo las citación de las personas a quienes se
solicitó tomar muestras biológicas, a la audiencia del días 2 de agosto del 2018; c) que los
citados don M.M.R fue notificado de conformidad al artículo 44 del Código de Procedimiento
Civil y doña E.V.V. personalmente, con fecha 26 de julio del citado año, entregándose a
ambos, copia de la solicitud del ministerio público y de la resolución recaída sobre ella; d)
que la citada doña M.L.S. no fue habida por el ministro de fe, quien dejó constancia de
ignorarse su actual domicilio; e) que el juez recurrido al fundamentar la resolución recurrida,
esto es, la que acogió la petición del ente persecutor en orden a autorizar la toma de
muestras biológica a los citados M.M.R y E.V.V., padres de los sospechosos (así
denominados tanto por el fiscal como por el juzgador) M.M.L y F.V.V, respectivamente,
reconoce que los citados a la diligencia señalada tienen la calidad de terceros y que ha
fundado su decisión en el artículo 9 del Código Procesal Penal; y, f) que el juez a quo ha
motivado la resolución reprochada, en la circunstancia de encontrarse autorizado para
facilitar “un poco” la investigación cuando se trata de delitos complejos, además, en el hecho
que el ministerio público debe investigar con igual celo las circunstancias que permitan
establecer la participación de los imputados y también, las que la puedan excluir, por lo que
la diligencia resulta relevante, toda vez que puede ser conveniente a los intereses de los
sospechosos que actualmente no tienen la calidad de imputados, para los efectos de
desvirtuar su participación en los delitos que se investigan.
DUODÉCIMO: Que, a juicio de esta Corte, el juzgador de primer grado ha errado
al fundar jurídicamente la decisión impugnada a través de esta acción constitucional, en lo
previsto en el artículo 9 del Estatuto Criminal Persecutorio, norma contenida dentro de las
disposiciones generales señaladas en el Libro I del referido texto legal, particularmente en
su título, I relativo a los principios básicos del procedimiento, toda vez que la disposición
procedimental establecida especialmente por el legislador, para proceder a los exámenes
corporales la constituye el precepto contenido en el artículo 197 del citado código, norm a
en la que, precisamente, el ministerio público sustentó su petición para someter a la toma
de muestras biológicas a los terceros M.M.R. y E.V.
DECIMOTERCERO: Que del análisis del aludido artículo 197 se infiere que dicha
disposición impone diversos requisitos que el juez debe verificar para dar lugar a medidas
investigativas de carácter intrusivo, como resultan ser los exámenes corporales, en primer
término, determinar su calidad de necesaria para constatar circunstancias relevantes en la
investigación; enseguida, que la medida debe recaer en la persona del imputado o del
ofendido por el hecho punible; y, en fin, que la misma no afecte o provoque menoscabo
para la salud o dignidad del interesado.
DECIMOCUARTO: Que de la revisión de la resolución dictada por el juzgador a
quo con fecha 2 de agosto del año en curso, si bien se advierte que el recurrido ha estimado
relevante la diligencia de carácter intrusiva solicitada por el persecutor, sustentando su
decisión, en síntesis, en la circunstancia de encontrarse autorizado para facilitar la
investigación conducida por la fiscalía, por tratarse de delitos complejos, y en la necesidad
de establecer la participación de los recurrentes en los hechos investigados, a quienes
califica de “sospechosos”, vale decir, M.M.L y F.V y que resultan ser respectivamente hijos
de las personas a quienes se ha ordenado tomar muestras biológicas, esto es, don M.M.R
y doña E.V.V; no obstante, no se advierte motivación alguna destinada a desestimar que la
diligencia decretada produzca menoscabo a la dignidad de las personas a quienes se deben
tomar las muestras, presupuesto que resultaba necesario por tratarse, precisamente, de los
padres de aquellos que el ministerio público pretende vincular a los delitos.
DECIMOQUINTO: Que, por otra parte, no cabe sino concluir que el sentenciador
del grado al decretar la diligencia reprochada, se ha apartado de los términos del artículo
197 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que dicho precepto dispone la realización
de los exámenes corporales solo respecto del imputado y del ofendido por el hecho punible
y no en relación a terceros (calidad reconocida por el juez), como ha ocurrido en el caso
sub judice; sin perjuicio de advertir, además, que dichos terceros tampoco no fueron
apercibidos de sus derechos, de conformidad con lo previsto en el inciso 2° de la referida
disposición, toda vez que al ser notificados para la audiencia respectiva, solo se les entregó
copia de la resolución que disponía su citación para debatir la petición del ente persecutor,
y que no habiendo comparecido a la audiencia, en su ausencia, el juez de garantía autorizó
la solicitud de toma de muestras biológicas.
DECIMOSEXTO: Que, por tanto, la falta de fundamentación en relación a la
posibilidad de afectación o menoscabo a la dignidad de las personas a quienes se ordenó
someterse a la medida corporal intrusiva y que resultaba imprescindible, toda vez que
mediante tal examen se pretende compelerlos a participar en una diligencia cuyo objeto es
precisamente acreditar la participación de sus propios hijos –los recurrentes-, en dos
delitos; y la circunstancia de haberse decretado la diligencia infringiendo el artículo 197 del
Código Procesal Penal, esto es, excediendo los márgenes de este último precepto, torna
efectivamente en arbitraria e ilegal la resolución recurrida, dictada por el juez de garantía
de Coquimbo recurrido con fecha 2 de agosto del presente año; y por consiguiente, perturba
o amenaza, naturalmente, el derecho a la integridad psíquica de los recurrentes, en cuanto
se refiere al derecho que tiene toda persona para evitar que otro le cause daño emocional,
una aflicción o un dolor moral; y, el derecho al respeto y protección a la honra de su familia,
que implica la libertad de mantener en la esfera privada ciertas situaciones y vivencias de
una persona perteneciente a lo íntimo que conlleva el secreto en cuanto a su no divulgación
o exposición en el ámbito público, entendiendo que la honra, al decir del profesor Cea, se
halla íntima e indisolublemente unida a la dignidad de la persona y a su integridad, sobre
todo de naturaleza psíquica, garantías consagradas en los numerales 1 y 4 del artículo 19
de nuestra Ley Suprema, por cuanto el examen corporal decretado en la mencionada
resolución pretende, nada menos, que se incrimine a los accionantes como partícipes en la
comisión de dos hechos punibles mediante diligencias a las que deberán someterse sus
padres.
DECIMOSÉPTIMO: Que, en consecuencia, teniendo en consideración que el
constituyente ha dotado a estos sentenciadores de la facultad de restablecer el imperio del
derecho, no cabe sino acoger la acción constitucional deducida, dejándose sin efecto la
resolución impugnada.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo previsto en los artículo 19 N° 1
y 4 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE
ACOGE, sin costas, el recurso de protección deducido por doña Gerelin Leita Santibáñez,
en favor de F.I.V.V y de M.A.M.L; y, en consecuencia, se deja sin efecto la resolución de
fecha 2 de agosto del 2018, pronunciada en causa RIT 2420-2018, por el Juez del Juzgado
de Garantía de Coquimbo, don Diego Rubí Araya, que autorizó la práctica de exámenes
corporales, consistentes en toma de muestras biológicas a don M.M.R. y a doña E.V.V,
padres de los recurrentes.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del ministro titular, don Fernando Ramírez Infante.
Rol N° 935-2018.

Pronunciado por la Primera Sala de la Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena,

integrada por el Ministro titular señor Fernando Ramírez Infante, el Ministro suplente señor
Juan Carlos Espinosa Rojas y el abogado integrante señor Marcos López Julio.
 III. - OLOR A CANNABIS E INDICIO
FUNDADO

1.- CORTE ACOGE EL RECURSO DE NULIDAD DE LA DPP: EL INDICIO QUE

JUSTIFICA EL CONTROL DE IDENTIDAD DEL ARTÍCULO 85 DEL CPP NO PUEDE
BASARSE EN QUE HABÍA OLOR A MARIHUANA, LO QUE TORNA EN ILEGAL LAS
ACTUACIONES POLICÍACAS (CS 29.11.2018 ROL 26194-2018)

Normas asociadas: CPP ART. 373 a; CPP ART. 85; CPR ART. 19 N° 3; L20.000

Tema: Garantías constitucionales; Ley de tráfico ilícito de estupefacientes y

sustancias sicotrópicas

Descriptores: Control de identidad; Exclusión de prueba; Detención ilegal; Prueba

ilícita

SINTESIS: CS acoge recurso de nulidad de la DPP basado en la causal del artículo

373 letra a) del CPP, considerando ilegal el control de identidad y el posterior registro
vehicular al imputado, ya que, no existe un indicio objetivo suficiente para proceder, sino,
que solo una apreciación subjetiva y carente de fundamentación de un funcionario policial,
que sería el olor a marihuana. Señala el fallo que (1) “La ley transita de un enfoque que
podría denominarse “aritmético”, requiriendo solo una pluralidad de indicios, con
independencia de la gravedad o precariedad de estos, a otro que podría calificarse como
“sustantivo”, en el que debe atenderse prioritariamente ́mas bien a la aptitud, entidad y
objetividad de los hechos y circunstancias ́conocidos o de que se da noticia a los policías”.
Desde esta perspectiva (2) “El elemento indiciario empleado por los funcionarios policiales
en el caso de marras se condice con una afirmación del todo subjetiva, no verificable y, por
lo mismo, al margen de los rigurosos extremos de la norma”. Conforme lo anterior la
valoración que hacen los jueces del fondo de antecedentes revestidos de ilegalidad,
significó (3) la materialización de la infracción a las garantías constitucionales del imputado
que aseguran su derecho a un debido proceso. Hay voto de minoría (Considerando 7°, 8°
y 10°)

TEXTO COMPLETO:
Santiago, veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS:
El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Ovalle, por sentencia de cuatro de octubre
de dos mil dieciocho, en los antecedentes RUC 1.701.210.952-0, RIT 96- 2018, condenó a
B.A.M.P. a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, accesoria
de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos e
inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena y al pago de una
multa de cinco unidades tributarias mensuales, como autor de un delito consumado de
tráfico ilícito de drogas, cometido el día 20 de diciembre de 2017 en la comuna de Los Vilos.
 La defensa del sentenciado dedujo recurso de nulidad contra el indicado fallo, el
que se conoció en la audiencia pública de 12 de noviembre pasado, convocándose a los
intervinientes a la lectura de la sentencia para el día de hoy.

CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, el recurso interpuesto se sustenta, de manera principal, en la
causal en la prevista en el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, esto es, “Cuando,
en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren
infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los
tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes…”, todo en
relación con lo preceptuado en los artículos 5º inciso 2º, 6º, 7º y 19 numeral 3° de la
Constitución Política del Estado, y el artículo 85 del Código Procesal Penal.
Postula que se ha conculcado en su esencia el derecho a un procedimiento
racional y justo, en otras palabras, el derecho a un debido proceso consagrado en el inciso
quinto del numeral 3º del artículo 19 de la Carta Fundamental y que además es respaldado
por la misma Constitución en el artículo 5, que hace aplicables los tratados internacionales
vigentes y ratificados por Chile. En este caso, cobran especial relevancia lo dispuesto en el
artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Refiere que el acusado fue objeto de una detención, declarada ilegal en la
audiencia de control de la detención, resolución que no fue apelada por el ente persecutor.
Luego, en la audiencia de Preparación de Juicio Oral, no se excluyó la prueba ilícita como
lo solicitó la defensa, lo que derivó, en definitiva, que los jueces del fondo valoraran en el
juicio y en la sentencia que se pronunció, prueba revestida de ilegalidad, incurriéndose en
la materialización de la infracción a las garantías constitucionales del imputado que
aseguran su derecho a un debido proceso y a que la sentencia que se pronuncie por el
tribunal sea el resultado de una investigación y un procedimiento racionales y justos, por
cuanto dicha exigencia supone que cada autoridad actúe dentro de los límites de sus
propias atribuciones, como lo señalan los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la
República
Además refiere que se ha vulnerado su libertad ambulatoria consagrada en el
artículo 19 N° 7 letra b) de la Constitución que asegura el derecho a la libertad personal y
específicamente establece que: “Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta
restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes”.
Al concluir, solicita se anule el juicio oral y la sentencia condenatoria dictada,
debiendo retrotraerse la causa al estado de celebrase una nueva audiencia de juicio oral
por tribunal no inhabilitado al efecto, excluyéndose de su conocimiento toda la prueba
presentada por el Ministerio Público, que se origina después de la actuación ilegal que aquí
se alega.
SEGUNDO: Que, de forma subsidiaria, el arbitrio de nulidad se fundamenta en la
causal prevista en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, esto es, “Cuando, en
el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho
que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.”
Refiere que en el considerando décimo quinto se produce una errónea aplicación
del Derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, en el caso de autos,
estimando transgredido el artículo 11 N° 6 del Código Penal, en relación al artículo 68 del
mismo texto legal, habida cuenta que el tribunal del grado, al analizar las circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal del acusado, estimó que no le beneficiaba la
circunstancia atenuante de responsabilidad establecida en el primer precepto, en mérito de
anotaciones relativas a infracciones penales cometidas cuando era adolescente, que
constan en el respectivo certificado de anotaciones, por sanciones impuestas en esa
calidad, ignorando el certificado actualizado, que no registra ninguna anotación penal. Por
ende, al considerar solamente una sola circunstancia minorante, la prevista en artículo 11
N° 9 del Código punitivo, aplicando una sanción de cinco años y un día de presidio, en lugar
de la de tres años y un día de presidio, como correspondería en caso de haber tenido en
cuenta la señalada circunstancia, lo que a su turno determinaría la procedencia de alguno
de los beneficios de la Ley Nº 18.216. La materia fue resuelta en el considerando antes
referido, del fallo impugnado, en cuanto rechaza lo pedido por la defensa, en términos de
que no se debe considerar las condenas que se le impusieron cuando era menor y que
estimó la Fiscalía que deben ser consideradas para estimar que no tiene irreprochable
conducta anterior, argumentando sobre la base que la Ley N° 20.084 establece un sistema
especial del adolescente que no permite considerar los antecedentes antes de su mayoría
de edad.
Pide se invalide sólo la sentencia y proceda dictar, sin nueva audiencia, pero
separadamente, la sentencia de reemplazo que aplique de manera correcta los artículos 11
N° 6 y 68 del Código Penal, y se condene en definitiva a B.A.M.P. a la pena de tres años y
un día de presidio menor en su grado medio, accesorias, y se le conceda la pena sustitutiva
de libertad vigilada intensiva de acuerdo a los antecedentes aportados en la audiencia
establecida en el art 343 del Código Procesal Penal.
TERCERO: Que, para efectos de acreditar las circunstancias que justificarían la
causal de nulidad alegada de manera principal, la defensa rindió en la oportunidad procesal
correspondiente prueba de audio, consistente en registro parcial de la declaración vertida
en el juicio por Erasmo Donoso, funcionario policial.
CUARTO: Que, en el libelo de nulidad se señala como fundamento fáctico de la
causal invocada, de manera principal, que las infracciones denunciadas se habrían
materializado por cuanto la detención de B.A.M.P. fue declarada ilegal en la audiencia de
control, debido a que la forma en la cual se encontraba contenida la droga no permitía la
percepción de su olor desde el interior del vehículo en el cual transitaba, no existiendo el
indicio requerido por el artículo 85 del Código Procesal Penal para efectuar un control de
identidad. La defensa, en la audiencia de preparación de juicio oral solicitó la exclusión de
toda la prueba presentada por el Ministerio Público, en razón de haberse obtenido con
infracción de garantías, lo cual fue desestimado por el señor Juez.
QUINTO: Que en lo concerniente a los hechos que fundaron la acusación del
Ministerio Público, la sentencia impugnada tuvo por acreditado que el día 20 de diciembre
de 2017, a las 18:30 horas aproximadamente, personal de la Brigada Antinarcóticos de la
Policía de Investigaciones de La Calera que realizaba controles terrestres antinarcóticos en
el sector plaza de peajes de Pichidangui, comuna de Los Vilos, sorprendieron al acusado
B.A.M.P., junto a otro individuo, poseyendo, guardando y transportando, sin contar con la
competente autorización y con fines de tráfico, en el interior del automóvil marca Kia, color
blanco P.P.U. DBSP-93, debajo de la guantera del vehículo, 01 envoltorio confeccionado
con cinta adhesiva color café, contenedor de 998,4 gramos neto de marihuana. Estos
hechos fueron calificados como un delito de tráfico ilícito de estupefacientes. Ahora en
relación a los puntos abordados en la causal principal del recurso, el fallo señaló que
“…según se advierte, las alegaciones de la defensa tienen como fundamento su
incredulidad en cuanto a que el subcomisario Guajardo haya percibido el olor de la
marihuana al interior del automóvil, sin embargo no existe ningún antecedente para dudar
de la veracidad de su testimonio generando una duda a favor del encartado. En efecto, el
subcomisario Donoso dio cuenta de la normalidad de estos procedimientos en la carretera
en vísperas de ciertas fechas, como navidad, año nuevo o fiestas patrias, en cuya virtud
uno de los agentes actúa como perfilador, deteniendo vehículos y entrevistándose con el
conductor, encuadrándose tal labor dentro de las funciones de prevención de la comisión
de delitos contemplada en el artículo 5 de su ley orgánica. En este caso tal misión le
correspondió al subcomisario Guajardo y en su ejecución señaló percibir inmediatamente
el olor a cannabis sativa, circunstancia que lo hizo mutar de procedimiento, requiriendo el
auxilio de sus colegas y del can detector de droga para efectuar el registro del automóvil.
Así lo explicó el referido policía al señalar que “(yo) converso primero con ellos, al momento
de detenerlos, yo sintió (sic) un olor característico a cannabis sativa, lo cual me indica que
posiblemente podía venir alguna sustancia ilícita adentro del vehículo, ya que el vehículo
es un lugar cerrado”; antecedente que recibió corroboración de parte del policía Donoso,
quien ratificó haberse acercado al automóvil debido a que su colega había sentido olor a
cannabis”.
A continuación, señala que “en el desarrollo de su función preventiva el policía se
enfrentó a una situación que consideró constitutiva de un indicio para la ejecución de una
segunda función ligada a la investigación autónoma en auxilio del Ministerio Público,
contemplada en el artículo 85 del Código Procesal Penal y dentro de dicho escenario
estiman estos sentenciadores que el olor a marihuana percibido por el policía constituye un
indicio suficiente para justificar el control de identidad, en la medida que era posible
representarse la configuración de un delito flagrante de la Ley N° 20.000, ya que no se trata
de la apreciación subjetiva o interpretación del funcionario respecto de alguna conducta del
sujeto controlado, sino más bien de una circunstancia objetiva y verificable, principalmente
si se considera que la cannabis desprende un olor particular y teniendo en cuenta las
circunstancias de su posesión que facilitaron su detección, en la medida que iba guardada
en un único contenedor debajo de la guantera, vale decir en un espacio no cerrado de la
cabina -en contraposición a lo señalado por la defensa- por lo que resulta suficientemente
razonable la percepción de su olor por parte del funcionario policial, con prescindencia de
los canes detectores, máxime en una cantidad tan alta como la hallada en la especie”. Por
todo ello concluyen que “la única forma vislumbrada por estos jueces para sostener la ilicitud
del procedimiento se daría si el policía hubiese sido mendaz en sus asertos, en cuanto a
no haber olido la droga, sin embargo tanto su relato como el prestado por el subcomisario
Donoso impresionaron como creíbles, consistentes y armónicos, engarzados con la prueba
gráfica que dio crédito a sus dichos, no avizorándose la existencia de intereses o móviles
espurios que pudieran tener en el resultado del proceso que permitan dudar acerca de su
veracidad, tornándose fútiles las aprehensiones de la defensa. A mayor abundamiento la
aseveración de la señora defensora en cuanto a que solamente un perro podría oler la
sustancia –por la forma en la que fue envuelta- no fue sustentada en ningún medio
probatorio a efectos de generar una duda en cuanto a lo narrado por los testigos. En
consecuencia, bajo este escenario carecen de cimiento las alegaciones de la defensa, pues
el control resultó lícito dado el indicio advertido, quedando amparado el registro del vehículo
en el inciso 3° del artículo 85 del Código Procesal Penal, por lo que ningún cuestionamiento
puede realizarse a la actuación policial y al hallazgo de la sustancia ilícita al interior del
automóvil, pudiendo valorarse en sede de adjudicación sus declaraciones como la
evidencia recogida”.
SEXTO: Que, el artículo 85 del Código Procesal Penal establece que “Los
funcionarios policiales señalados en el artículo 83 deberán, además, sin orden previa de los
fiscales, solicitar la identificación de cualquier persona en los casos fundados, en que,
según las circunstancias, estimaren que existe algún indicio de que ella hubiere cometido
o intentado cometer un crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de
que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito
o falta; o en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o
disimular su identidad. Procederá también tal solicitud cuando los funcionarios tengan algún
antecedente que les permita inferir que una determinada persona tiene alguna orden de
detención pendiente.
 La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio
de documentos de identificación expedidos por la autoridad pública, como cédula de
identidad, licencia de conducir o pasaporte. El funcionario policial deberá otorgar a la
persona facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos.
Durante este procedimiento, sin necesidad de un nuevo indicio, la policía podrá
proceder al registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad
se controla, y cotejar la existencia de las órdenes de detención que pudieren afectarle. La
policía procederá a la detención, sin necesidad de orden judicial y en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 129, de quienes se sorprenda, a propósito del registro, en alguna
de las hipótesis del artículo 130, así como de quienes al momento del cotejo registren orden
de detención pendiente.
En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habiendo recibido
las facilidades del caso no le fuere posible hacerlo, la policía la conducirá a la unidad policial
más cercana para fines de identificación. En dicha unidad se le darán facilidades para
procurar una identificación satisfactoria por otros medios distintos de los ya mencionados,
dejándola en libertad en caso de obtenerse dicho resultado, previo cotejo de la existencia
de órdenes de detención que pudieren afectarle. Si no resultare posible acreditar su
identidad, se le tomarán huellas digitales, las que sólo podrán ser usadas para fines de
identificación y, cumplido dicho propósito, serán destruidas.”
SÉPTIMO: Que, en un primer orden y tal como lo ha resuelto esta Corte, el articulo
2 N° 2 letra a) de la Ley N° 20.931 de 5 de julio ́ de 2016, modifico ́el Artículo 85 del Código
Procesal Penal, entre otros aspectos, reemplazando en el inciso primero la frase "existen
indicios" por la expresióń "exista algúń indicio". Tal modificacióń , al contrario de lo que en
una primera lectura podríá considerarse, no conlleva necesariamente un retroceso en la
proteccióń y garantíá de la libertad personal que asegura el artículo 19 N° 7 de la
Constitucióń Política de la República, desde que su objeto no debe entenderse como una
disminucióń de los requisitos necesarios para la procedencia del control de identidad, sino
sólo como un cambio de enfoque en relacióń a los aspectos o elementos a que
deberá ́darse prioridad en la determinacióń de su procedencia. En efecto, la ley transita de
un enfoque que podríá denominarse “aritmético”, requiriendo sólo una pluralidad de indicios,
con independencia de la gravedad o precariedad de eś tos, a otro que podríá calificarse
como “sustantivo”, en el que debe atenderse prioritariamente máś bien a la aptitud, entidad
y objetividad de los hechos y circunstancias conocidos o de que se da noticia a los policías,
para dilucidar si se trata o no de un indicio de que la persona a fiscalizar “hubiere cometido
o intentado cometer un crimen, simple delito o falta o de que se dispusiere a cometerlo” -o
se encuentre en alguno de los otros supuestos que trata la norma-, con abstraccióń de si
esos hechos y circunstancias constituyen uno o varios indicios, sino únicamente a si los
mismos justifican razonablemente la temporal restriccióń de la libertad personal de quien
es sometido al control, de modo que con ello se descarte el uso arbitrario, antojadizo o
discriminatorio de esta herramienta legal contra un sector de la poblacióń . Si se reemplazó́
“indicios” (pluralidad) por “indicio”, quiere decir que el singular y único deberá́ poseer la
necesaria vehemencia y fuerza que sustituya a la antigua pluralidad. De esa manera -como
se suele señalar en relacióń a la valoracióń de la prueba testimonial-, ahora los indicios se
pesan y no se cuentan para determinar si se cumple el presupuestos legal de encontrarse
ante un “caso fundado”, extremo medular que se mantiene después de la Ley N° 20.931
para habilitar la realización de un control de identidad. Con esta interpretación de la
reseñada modificación legal, a juicio de esta Corte, se logra compatibilizar el claro y
conocido objetivo de la citada reforma de eliminar trabas innecesarias a la oportuna y
eficiente labor policial y, por otra parte, se conserva la adecuada protección de la libertad
personal de los ciudadanos reconocida en el artículo 19 N° 7 de la Constitución Política de
la Republica (SCS Rol 19.113-17, de 22 de junio de 2017)
 OCTAVO: Que en este contexto, según asienta el fallo en estudio, el indicio que
habrían considerado los policías para controlar la identidad del acusado y efectuar el
posterior registro del vehículo en el cual se desplazaba, consistió en la percepción de un
“olor a marihuana” por parte de uno de los funcionarios policiales. Desde luego, esta mera
afirmación, dado su carácter eminentemente subjetivo, no da cuenta de ningún elemento
objetivo del cual pueda desprenderse algún indicio de que el acusado y su acompañante
intentaban o se disponían a cometer un delito, sino solo de la impresión o interpretación
que hace un policía de su percepción olfativa que, huelga señalar, podría responder a
múltiples justificaciones o razones diversas a la comisión de un ilícito. En este orden de
ideas, el indicio requerido por el artículo 85 del Código Procesal Penal debe poseer la fuerza
y coherencia necesaria para sustituir a la pluralidad de indicios exigidos con anterioridad,
por la ley. Por lo anterior es que, a juicio de estos sentenciadores, el elemento indiciario
empleado por los funcionarios policiales en el caso de marras se condice con una afirmación
del todo subjetiva, no verificable y, por lo mismo, al margen de los rigurosos extremos de la
norma ya citada, por cuanto una actuación autónoma e intrusiva como el control de
identidad debe, necesariamente y dado que afecta garantías constitucionales como el
derecho a la intimidad, basarse en un indicio de carácter objetivo y por ello susceptible de
ser objeto de revisión judicial. Como ya lo ha resuelto esta Corte, el solo hecho de percibir
olor a marihuana no satisface la exigencia de un signo ostensible del tráfico de drogas (SCS
Rol 21.413-14, de 22 de septiembre de 2014)
NOVENO: Que, así las cosas, por haberse sometido al acusado a un control de
identidad y posterior registro del vehículo en el que circulaba, sin el concurso de un indicio
objetivo de que estuviere cometiendo o intentare cometer un delito, ni de ninguno de los
otros supuestos previstos en el artículo 85 del Código Procesal Penal que autorizan esa
diligencia y, consecuentemente permiten a la policía el registro del referido móvil, ocurre
que aquella se desempeñó fuera de su marco legal y de sus competencias, vulnerando el
derecho del imputado a un procedimiento justo y racional que debía desarrollarse con
apego irrestricto a todos los derechos y las garantías constitucionales que le reconoce el
legislador, toda la evidencia recogida en el procedimiento incoado respecto de B.A.M.P.
resulta ser ilícita, al haber sido obtenida en un proceder al margen de la ley. En este sentido,
aunque los jueces de la instancia hayan afirmado su convicción condenatoria en prueba
producida en la audiencia, al emanar ella del mismo procedimiento viciado no puede ser
siquiera considerada, por cuanto su origen está al margen de las prescripciones a las cuales
la ley somete el actuar de los auxiliares del Ministerio en la faena Publico de investigación.
DÉCIMO: Que de este modo, cuando los jueces del fondo valoraron en el juicio y
en la sentencia que se pronunció los referidos antecedentes revestidos de ilegalidad, se
incurrió en la materialización de la infracción a las garantías constitucionales del imputado
que aseguran su derecho a un debido proceso y a que la sentencia que se pronuncie por
el tribunal sea el resultado de una investigación y un procedimiento racionales y justos, por
cuanto dicha exigencia supone que cada autoridad actué dentro de los límites de sus
propias atribuciones, como lo señalan los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la
Republica, lo que en este caso quedo de manifiesto que no ocurrió, infracción que solo
puede subsanarse con la declaración de nulidad del fallo y del juicio que le precedió, y dada
la relación causal entre la diligencia censurada y la prueba de cargo obtenida, como ya se
anotó, se retrotraerá la causa al estado de verificarse un nuevo juicio con exclusión de los
elementos de cargo obtenidos con ocasión de ella, como se dirá en lo resolutivo.
UNDÉCIMO: Que, en vista de lo resuelto, no se emitirá pronunciamiento sobre la
causal deducida en forma subsidiaria. Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 373,
377 y 384 del Código Procesal Penal, se acoge el recurso de nulidad deducido por la
Defensoría Penal Pública a favor de B.A.M.P. y, en consecuencia, se invalidan la sentencia
de cuatro de octubre de dos mil dieciocho, el juicio oral que le antecedió en el proceso RUC
1.701.210.952-0 y RIT 96-2018 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Ovalle, y se
restablece la causa al estado de realizarse un nuevo juicio oral ante tribunal no inhabilitado,
excluyéndose del auto de apertura las declaraciones de los testigos que digan relación con
las diligencias realizadas al llevar a cabo el control de identidad que da origen a la presente
causa y las demás evidencias e indicios encontrados en el mismo, además de toda la
prueba documental, pericial y material que guarde relación con los elementos del delito que
fueron incautados.
Acordada contra el voto del Ministro Sr. Valderrama y del Abogado Integrante
Sr. Munita, quienes estuvieron por rechazar las causales principal y subsidiaria del recurso,
por las siguientes consideraciones:
1°) Que, en relación a la causal principal, el tribunal da por cierto que cuando uno
de los funcionarios policiales se acerca a efectuar un control vehicular y percibe un olor a
marihuana, circunstancia indiciaria de alguna de las conductas sancionadas en la Ley Nº
20.000, lo cual habilita a los funcionarios policiales para realizar un control de identidad y
un registro del vehículo, de acuerdo al texto del artículo 85 del Código Procesal Penal.
2°) Que, entonces, sobre la base de las circunstancias fácticas antes reseñadas,
se debe concluir que aquéllas conforman un indicio suficiente que habilitaba a los policías
para realizar el control de identidad y posterior registro cuestionado, teniendo en
consideración que, como el mismo artículo 85 del Código Procesal Penal prescribe, esa
actuación debe ser el resultado de una “estimación” que debe realizar el propio policía
“según las circunstancias”, debiendo ocuparse esta Corte únicamente de descartar una
actuación arbitraria de los agentes estatales en el desempeño de sus labores preventivas,
arbitrariedad que no se observa en la especie desde que el control recae sobre el acusado,
por cuanto en el vehículo en que se desplazaba mantenía un olor del todo atípico en los
vehículos motorizados y, por ende, al declarar esta Corte que ella constituye un indicio de
la comisión de delito no puede entenderse que todos los ciudadanos quedamos expuestos,
al circular en un vehículo motorizado, a que se restrinja nuestra libertad personal de manera
aleatoria o antojadiza por parte de las policías, mediante la diligencia de control de identidad.
3°) Que, ahora, respecto a la causal subsidiaria de la letra b) del artículo 373 del
Código Procesal Penal, mediante la cual se persigue se reconozca en favor de B.A.M.P. la
circunstancia minorante de irreprochable conducta anterior, su reconocimiento supone
examinar todo el comportamiento pretérito del imputado, con el objeto de determinar si es
susceptible de ser favorecido con una sanción morigerada para premiar que en el pasado
fue capaz de motivar su conducta acorde a derecho, considerando además que tal actuar
puede arrojar luces sobre la capacidad motivadora de la sanción penal que se le impone,
permitiendo pronosticar una adecuada resocialización.
4º) Que, a juicio de los disidentes, tal juicio de prognosis se ve sin duda afectado
por la existencia de anotaciones prontuariales e incluso, de acuerdo a jurisprudencia de los
tribunales superiores de justicia, cuando es público y notorio que la conducción de la vida
del acusado no ha sido encomiable, aun cuando no exista sentencia judicial que así lo
establezca, por lo que resulta correcto privar de tal reconocimiento y del beneficio que
supone, cuando existen sanciones registradas a su respecto, como ocurre en el caso que
se analiza.
Regístrese y devuélvanse.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Künsemüller y, del voto en contra, sus autores.
N° 26.194-2018
Pronunciado por la Segunda Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros
(as) Hugo Enrique Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Manuel Antonio Valderrama R.,
Jorge Dahm O. y Abogado Integrante Diego Antonio Munita L. Santiago, veintinueve de
noviembre de dos mil dieciocho.
 En Santiago, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho, se incluyó en el
Estado Diario la resolución precedente.

2.- TOP ABSUELVE ACUSADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE PEQUEÑAS

CANTIDADES, NO VALORANDO DE PRUEBA DE CARGO POR NO EXISTIR INDICIO
PARA EL CONTROL DE IDENTIDAD, NI HIPÓTESIS DE DETENCIÓN POR
FLAGRANCIA (TOP DE OVALLE, 31.08.2018, RIT 137-2018)

Normas asociadas: CPP art. 85, 129 y 130; Ley 20.000

Tema: Principios y garantías del sistema procesal en el CPP; Juicio oral;

Exclusión de prueba.

Descriptores: Control de identidad; Detención por flagrancia; Microtráfico

SINTESIS: TOP de Ovalle absuelve al acusado, se funda el fallo en que el

procedimiento de carabineros al detener al presunto culpable no se ajusta a derecho, en
específico al artículo 85 CPP, al no acreditar la existencia de un indicio para el control de
identidad. De la prueba, en específico del testimonio de carabineros se verifica que antes
de identificar al acusado se procede a su detención, no existiendo causal de flagrancia
alguna para proceder de aquella forma, siendo ilegal su detención y el procedimiento en sí.
Por lo señalado, no se puede apreciar la prueba pericial de cargo, ya que emana de un
procedimiento viciado, excluyéndose. Resulta insuficiente la restante prueba para acreditar
los hechos imputados en la acusación, por lo que se absuelve al acusado (Considerando
9°)

TEXTO COMPLETO:

Ovalle, treinta y uno de agosto de dos mil dieciocho.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

Que el día veintisiete de agosto del presente año, ante esta Segunda Sala del
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Ovalle, integrada por el juez suplente don Andrés
Berardo M. Elgueta Muñoz, quien presidió y las juezas titulares doña Ana Karina Hernández
Muñoz y doña Zoila Anyelina Terán Arévalo, se llevó a efecto la audiencia de juicio en causa
Rol Interno 137-2018, para conocer la acusación formulada en contra de don E.C.A.T.,
soltero, panadero, chileno, CNI Nº 15.039.397-3, nacido el 20 de enero de 1982, 36 años
de edad, domiciliado en Diego Isidro Monárdez Nº 945, Mirador I, comuna y ciudad de
Ovalle.
El Ministerio Público, estuvo representado en la audiencia, por el Fiscal don
Herbert Rohde Iturra, con domicilio en calle Independencia N° 604, comuna de Ovalle.
La Defensa del acusado, estuvo a cargo del defensor penal licitado, don Carlos
Tello Luza, domiciliado en Tangue N° 560, Comuna de Ovalle.
Luego de verificada la disponibilidad de los testigos, y del señalamiento de la
acusación objeto del juicio contenida en el auto de apertura de juicio oral, advertido el
acusado al tenor del artículo 325 del Código Procesal Penal, se escuchó alegatos de
apertura, se le dio a conocer al imputado sus derechos, y renunciando a aquel de guardar
silencio, prestó declaración, y se rindió la prueba ofrecida.
 Tras la conclusión de la audiencia, y habiendo ofrecido previamente la palabra a
los intervinientes y al imputado para que manifestara lo que estimase conveniente, el
Tribunal pronunció su decisión de inmediato, fijando para la lectura de sentencia el día 31
de septiembre del presente año a las 13:45 horas.

CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el ministerio público, fundó su acusación, en los siguientes
hechos: “El día 30 de noviembre del 2017, aproximadamente a las 13.20 horas, el imputado
E.C.A.T. en calle Sargento Sabando, comuna de Ovalle, fue sorprendido por funcionarios
de carabineros con un monedero que contenía 30 envoltorios de papel cuadriculado
contenedores de pasta base de cocaína que arrojaron un peso bruto de 7,1 gramos de la
droga, además tenía un billete de $1000 pesos; dos mil pesos en monedas de quinientos
pesos y $600 pesos en monedas de 100 pesos, previo a su detención se encontraba junto
a otros sujeto impresionando a carabineros como una transacción de droga, quiénes al ver
a carabineros huyeron del lugar, siendo detenido.”
Asimismo, calificó los hechos, antes descritos, como constitutivos de un delito de
tráfico ilícito de pequeñas cantidades de droga, previsto y sancionado en el artículo 4°
de la Ley N° 20.000 que sanciona el Tráfico Ilícito de Drogas y Estupefacientes, delito que,
señala, se encuentra en grado de desarrollo de consumado, y en el que se atribuye
participación al imputado en calidad de autor del mismo. Estimando que respecto del
acusado no concurren circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, solicita se le
imponga una pena de tres años de presidio menor en su grado medio, multa de 30
unidades tributarias mensuales, accesorias legales de suspensión de cargo u oficio
público durante el tiempo de condena, comiso de dinero incautado, con costas.
SEGUNDO: Que, conforme al auto de apertura de juicio oral, de 20 de julio de
2018, los intervinientes no acordaron convenciones probatorias, el ministerio público ofreció
documental, testimonial, pericial y otros medios de prueba, a su turno, la defensa se adhirió
a la prueba del ministerio público y ofreció prueba propia.
TERCERO: Alegatos de apertura. Que el ministerio público sostuvo que,
en el delito atribuido, para acreditar hechos y participación presentará prueba testimonial
que indica, y documental que da cuenta de remisión de la droga al Servicio de Salud
Coquimbo y pericial del carácter de cocaína base de la sustancia portada por el imputado,
así como también que cuenta con fotografía ilustrativa del hallazgo de que dará cuenta el
funcionario policial. Con lo anterior señala que acreditará el hecho y la participación.
Por su parte la defensa, en sus alegatos de apertura, manifestó que, primero: va
a solicitar absolución, cuestiona legalidad del control de identidad de la policía, señala que
no es suficiente la huida para realizar control, no quedara claro al final juicio si se fundó en
el artículo 85 del Código Procesal Penal o 12 de la Ley 20.191. Agrega que Carabineros no
podrá dar cuenta clara del proceder, que el articulo 12 no correspondía, y que el registro
del imputado o consultar registro detención pendiente. Segundo: va a pedir absolución por
falta de congruencia, y en subsidio falta de congruencia con hechos de la acusación, que
se habría incautado 7.1 de sustancia, prueba del ministerio público tiene que ver con
protocolo de análisis químico y el acta de recepción de la sustancia aparece que se recibió
1.66 gramos, lo que señala ser suficiente para sentar duda de la congruencia, refiere falta
de prueba y cuestiona la cadena de custodia. En subsidio: postula que hay porte para
consumo, no hay otro antecedente, no es gran cantidad de sustancia, y que los
consumidores la compran también dosificada, la cantidad de dinero tampoco es grande,
alude a los momentos, y que no se puede entender, que son máximas de experiencia, el
que traficante deja a dudas el control, de identidad, que no se hizo a otros si eran ellos
quienes transferían, y no habiendo antecedentes, ni prueba, y dos tipos penales, ha de
preferirse aquella que favorezca al acusado, esto es, la del artículo 50 de la ley 20.000 por
sobre el micrográfico.
CUARTO: Alegatos de clausura. Luego de incorporada la prueba el ministerio
público, pide veredicto condenatorio, entiende que con la prueba ha acreditado hechos y
participación, alude a la fecha y hora, a su juicio existía indicio en términos del artículo 85
para el control de identidad, que había una transacción al parecer de drogas, y el sector es
conocido por ello, y carabineros vio un objeto color blanco. Que cree que no debe darse
lugar a la defensa, de estimar un procedimiento ilegal, pues existía indicio claro para el
control de identidad. Agrega que se ha hecho referencia a que no existe congruencia, alude
al parte y oficio remisión de droga, manifiesta que el acta da cuenta de 30 papelillos de
droga lo que se encuentra al imputado hay correspondencia, y da cuenta de la identidad de
la droga, lo que se recibe y arroja. Señala que la tesis de la defensa, en evento de fracaso
de la tesis principal, y cuestiona la de existencia de un porte para consumo, refiere que se
encuentran 30 papelillos contenedores de pasta base cocaína, alude a la declaración del
acusado, que tendría un consumo de 25 y fracción de dosis diarias, alude a que se trata de
una persona que consume más de dos cantidades por hora en promedio, sería un
consumidor asiduo, pero que, el policia refiere que no le encontraron pipa ni biblia, ni fósforo,
o algo que dé cuenta de un consumo, ni informe toxicológico de droga que dé cuenta de un
consumo de este tipo, le parece que el testimonio policial es claro, y que la gran cantidad
de dosis, y el dinero, dan cuenta de que se encuentra establecida la hipótesis de tráfico en
pequeñas cantidades, cree debe arribarse veredicto condenatorio.
La defensa en sus alegatos de clausura, ratifica su solicitud de absolución, alude
a la ilegalidad del control, que no hubo control de acuerdo palabras del señor Opazo, ya
tenía detenido inmovilizado y esposado antes de encontrar las especies, y conforme al
artículo 85 no hay control de identidad, que sin poder ver lo que estaban pasándose, el
señor Opazo dice que persiguieron a las personas, no le realizaron control de identidad,
alude a que, facilidades no se dieron al imputado, que estaba siendo registrado,
derechamente fue detenido antes, y por ello cuestiona el proceder policial. Agrega que el
Ministerio Público libera al resto de la policía, ellos deben probar que vulneran limitan la
libertad, solo se tiene la declaración el señor Opazo y quita corroboración que pudiera dar
otro policía, alude a supuestos, refiere estar dudosa y extraña la versión sin corroboración,
lo que cede a favor de su representado. Luego alega falta de congruencia en la cadena de
custodia, refiere que se por 7.1 y se obtiene 1.6, faltaba alrededor de 5 gramos de esta
sustancia que llegó a la autoridad de salud, y señala que, se abren varias hipótesis, que
haya sido manipulada, la diferencia gravitante del peso, según expone, llego menos droga
o sustancia, y no puede tenerse por acreditado el tráfico, no solo la existencia sino también
la pureza del elemento dubitado. Finalmente señala que, el porte para consumo, no es
consumir en vía pública, no se revisó el domicilio del imputado para ver elementos de
consumo, que el fiscal exige prueba de consumo pero no tiene de tráfico. No se empadrono
testigos a pesar había una población, asume la policía que no vieron nada, que el ministerio
público no acredito el tráfico, pide si hay condena sea por porte.
QUINTO: Réplicas y palabra al acusado. El ministerio público replicó y señala
que la defensa se refiere a corroboración, y el ministerio público ha presentado prueba de
detención de flagrancia cree que no requiere presentar otros funcionarios policiales, su
prueba dice ser directa, y que la defensa sostiene que los funcionarios vengan a repetir.
Que se trata de una cuestión de credibilidad y entiende no ser correcta la tesis de la defensa,
más bien es reiteración de la prueba producida y el ministerio público intenta presentar
prueba muy acotada en relación acreditación de los hechos y participación. La defensa
postula que hay duda de si se trata de la misma sustancia, la policía pesa en brutos y el
servicio de salud en pesos neto, también hay antecedentes también en relación con otros
procedimientos en juicio, la defensa refiere dudas, y dice que podría tratarse de otra
sustancia, y esa duda no tiene sustento, no hay antecedente que dé cuenta de indicio de
que se trata de otra droga o que ocurrió algo anormal. Insiste con su petición.
La defensa, agrega que, creerle al policía porque es creíble, en juicio donde el
imputado tiene presunción de inocencia, alude que el ministerio público debe ir derribando
la presunción de inocencia. Respecto de los pesos brutos y netos que 30 contenedores
podrían pesar menos pero llegó mucho menos, y ello da dudas. Insiste en sus tesis.
Finalmente se dio la palabra al acusado E.C.A.T., quien guardó silencio, en ésta
etapa.
SEXTO: Que según lo anticipado, el acusado E.C.A.T., siendo informado
debidamente de sus derechos, manifestó renunciar a aquel a guardar silencio, se
individualizó, y expuso que:
Que el 30 noviembre de 2017, 1.25 aproximadamente tarde, se encontraba por
Sargento Sabando, población Bellavista, Ovalle, él es consumidor de pasta base fue donde
el apodado el Araña, el trafica y vende papelillo, fue a comprarle porque es consumidor, en
ese momento aparecieron funcionarios motorizados, por el sector de abajo y se puso
nervioso se dio a la fuga porque tenía orden detención, el otro se descargó y no alcanzo a
comprarle los monos, que valen 500 pesos, él tenía 15 mil él arranco con la plata y dejo los
monos.
Interrogado por el ministerio público: señala que, reitera el lugar, señala que
estaba en el cerro, un monte, con diagonal bellavista ahí se gana el Araña, solo se conoce
por el apodo, iba a comprar pasta base, iba a comprar 15 mil, monos de 500, 30 iba a
comprar, que carabineros aparece en las motos, de forma sorpresiva, ahí le entrego 15 mil
pesos al Araña, carabineros estaba a más menos media cuadra, que
el Araña se gana en los montes, no tiene número de contacto, él se gana en una esquina a
vender, él se puso nervioso boto el monedero y salió arrancando, por los montes, por el
cerro, salió corriendo, el acusado dice que él también salió corriendo, se escondió en un
monte y carabineros lo detuvo. Que a él no le encontraron dinero, él había pasado sus 15
mil pesos, no se los devolvieron, el monedero queda en el piso, no sabe cómo era el
monedero, no lo vio, carabineros le dijo, no vio cuando lo tiró, no fue encontrado en sus
vestimentas. No sabe si carabineros encontró dinero, él tenía orden de detención vigente,
después cuando paso al juzgado le dijeron que iba por micro tráfico, no recuerda si se
declaró ilegal la detención. Añade que consume todos los días, amanece consumiendo
todos los días, a la semana consume más de 180 monos a la semana, 200 monos, hay
veces que consume más, y cada mono es poquitito se lo fuma, dura re poco, no sabe
cuántos gramos son es como un puntito por 500 pesos. Que del otro sujeto también salieron
en persecución, pero salió más ágil. No recuerda como vestía ese día. Que cuando salió
arrancando andaba bajo la influencia del alcohol no recuerda si se cayó. Que quería
hacerse examen psicológico pero no se ha hecho, es padre de familia tuvo que irse a
trabajar a Tocopilla.
A las preguntas de la defensa: no pregunta.
SÉPTIMO: Prueba de cargo. Que el ministerio público rindió la siguiente prueba:
Prestó declaración, previa individualización y legalmente juramentado:
Don José Orlando Opazo Opazo, 42 años de edad, Sargento 1° de Carabineros,
Tercera Comisaría de Ovalle, domiciliado en calle Tangue Nº 20, Ovalle , quien expuso:
A las preguntas del ministerio público: que los hechos ocurren 30 de noviembre
de 2017, 13:20 aproximadamente, por diagonal bellavista altura pasaje Sabanda, que este
sector geográficamente es como cerro da a la orilla de Bellavista. Que este cerro en la
parte superior hay casas, en la de abajo es cerro, esto ocurre en la parte de abajo, ese día
efectuaba patrullaje en dirección al sur acompañado por Carvajal y Díaz, ambos cabo
Primero, se percata habían 2 individuos que al parecer realizaban una transacción les indico
a sus colegas que observaran, estaban traspasando objetos, por la distancia no vio qué,
pero la transacción a que se refiere es de drogas ya que el lugar es conocido por lo mismo.
Estaba a unos 15 o 20 metros aproximadamente, vio un objeto blanco, por la distancia no
pudo afirmar de qué se trataba. Que distinguió a las personas, eran las únicas que estaban
en el lugar, él se adelantó y su colega quedo mirando de abajo, uno huyo hacia el cerro,
eran dos masculinos, uno hacia el cerro y el otro se fue en dirección hacia él no sabía que
andaban 3 motos, se tropieza y cae al suelo, él lo redujo, lo reviso lo esposo y le encuentra
en bolsillo derecho del jeans le encuentra un paquete tipo monedero 30 envoltorios blancos,
con sustancia similar a cocaína eta persona era E.C.A.T., no tenía documento
identificatorio, le consulta Rut y con él arroja que tiene orden vigente. Reconoce al acusado
en audiencia. Que el monedero tenía 30 envoltorios y hojas de cuaderno cuadriculado, con
sustancia color beich similar a pasta base de cocaína, y le encontró dinero 1000 en billetes
4 monedas de 500 y 600 en moneda de 100, estaba en el bolsillo izquierdo, no recuerda si
estaba dentro del monedero. Luego se solicita cooperación policial para trasladar a la
unidad y se comunica que se va a revisar si la sustancia es droga, en la unidad se verifica
la identidad, y traslada la sustancia a la SIP, se le hace la prueba de campo y pesaje,
arrojando coloración positiva celeste brillante ante presencia de pasta base cocaína, pesaje
7 gramos 100 miligramos se remitió por oficio al SS, y el dinero también se remitió a la
fiscalía, alude al parte de 30 de noviembre de 2017 y su número, el oficio señal es de la
misma fecha. No recuerda si el imputado declaró, nada señaló verbalmente. El otro sujeto
no fue detenido, no se lo pudo distinguir sabe que es un hombre.
Se le exhibe la fotografía ofrecida como prueba, y refiere que ve, es el monedero
color café, los envoltorios y dinero que portaba el individuo al momento de la detención.
Elementos para consumo no fueron encontrados, ni papelillo, fósforos tampoco
encendedor.
Examinado por la defensa dijo que consumir droga es un delito con pena de falta,
y podría detener a alguien consumiendo. Alude a la distancia de 15 a 20 metros que estaba,
que no identifica quienes son, solo que son dos hombres, que con esos antecedentes al
parecer venden y huyen, él se adelantó y subió una escalera, que le dice a sus colegas que
estén alerta, y cuando huyen salen en persecución, él se tropieza cae al suelo y le da tiempo
para alcance, al imputado, lo reduce, lo esposa, y le encuentra en un bolsillo el monedero
y no recuerda si dentro o fuera de él estaba el dinero, en la unidad de la comisaría se
estableció la identidad mediante Crosman, y en el lugar se le consultó la identidad, estaba
haciendo las dos cosas a la vez, registrándolo y consultándole la cédula. Una vez detenido,
la única persona que había se dio a la fuga, explica que las partes traseras de las casas
están arriba y que en el lugar no había nadie más, unos 50 metros más arriba están las
casas. Que antes no hubo llamados de CENCO, fue en patrullaje preventivo.
2.- Como prueba documental acompañó el Ministerio Público:
a) Acta de recepción N° 11376-2017 de la Ley N° 20.000 del Servicio de Salud
de Coquimbo que dice relación a la recepción de la droga por la Unidad de Drogas. Muestra
de 30 papelillos.
b) Reservado Nº 19.577-2017 de fecha 2018-01-05 del Instituto de Salud Pública
de Chile. Cantidad, 1.66 gramos cantidad recibida resultado cocaína base 60%.
3.- Prueba Pericial:
a) Protocolo de Análisis Químico Subdepartamento Sustancias Ilícitas Código de
Muestra 19577-2017-M1-1 fecha de emisión 2018-01-04, evacuado por Paula Fuentes
Azócar, Perito Químico del Instituto de Salud Pública de Chile Departamento de Salud
Ambiental Subdepartamento de Sustancias Ilícitas Sección de Análisis de Drogas.
b) Informe de Efectos y Peligrosidad para la salud pública de Cocaína Base del
Instituto de Salud Pública.
4.- Otros medios de prueba:
 a) Una fotografía que da cuenta de los contenedores de droga, un monedero y
dinero en efectivo.
OCTAVO: Prueba de la Defensa. La defensa no incorporó prueba.
NOVENO: Alegación Principal de la defensa, de infracción de lo dispuesto
en el artículo 85 del Código Procesal Penal. Valoración de la prueba, y hechos
establecidos:
Conforme a lo dispuesto en el artículo 85 del Código Procesal Penal, los policías
deben y pueden solicitar la identificación de cualquier persona en los casos fundados, en
que, según las circunstancias, estimaren que exista algún indicio de que ella hubiere
cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a
cometerlo; de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen,
simple delito o falta; o en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar,
dificultar o disimular su identidad. El funcionario policial deberá otorgar a la persona
facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos. Además el inciso tercero de dicha
norma refiere que: “La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare,
por medio de documentos de identificación expedidos por la autoridad pública, como cédula
de identidad, licencia de conducir o pasaporte. El funcionario policial deberá otorgar a la
persona facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos”, pudiendo incluso proceder
al registro de vestimentas durante dicho procedimiento, sin necesidad de nuevo indicio.
No obstante lo dicho, en la práctica el testigo policial que declaró, en este juicio,
el Sargento Primero, don José Orlando Opazo Opazo, a cargo del procedimiento, dio cuenta
de una detención practicada derechamente al acusado, sin previo control de identidad,
como el que describe la norma y sin darse las circunstancias de flagrancia conforme a los
artículos 129 y 130 del Código Procesal Penal.
Lo anterior, por cuanto, el testigo manifestó, entre otras cosas que: los hechos
ocurren el 30 de noviembre de 2017, a las 13:20 horas aproximadamente, mientras estaba
con dos policías en patrullaje en dirección al sur, por Diagonal Bellavista a la altura del
Pasaje Sabanda, cuando se percata que habían 2 individuos que al parecer realizaban una
transacción, de drogas, ante lo que les indicó a sus colegas que observaran, que estaban
traspasando objetos, por la distancia no vio qué, pero que el lugar es conocido por lo mismo,
que estaba a unos 15 o 20 metros aproximadamente, vio un objeto blanco, que por la
distancia no pudo afirmar de qué se trataba, y que ambos sujetos huyeron, en cuanto al
imputado de esta causa, cayó al suelo y él lo redujo, lo revisó, lo esposó y le encuentra en
bolsillo derecho del jeans las especies que describe. Agrega que el sujeto no tenía
documento identificatorio, y se le consulta Rut, que mantenía orden de detención vigente,
y que después en la unidad policial se pudo establecer su identidad.
Este testimonio da cuenta de un procedimiento que no se ajusta a la ley, si bien
el policía refiere que vio una transacción que podría ser de droga, porque el lugar es
conocido por aquello, lo cierto es que de sus dichos no existe antecedente que pueda llevar
a tal conclusión, pues el policía no vio de qué se trataba, sólo vio algo de color blanco, y
que los sujetos huyeron, esto es, a juicio del tribunal insuficiente para proceder a la
detención, y registro, de la forma que se hizo en la especie, y siendo ilegal la detención y
registro del acusado, toda vez que, ni siquiera fue precedido de un control de identidad o
en circunstancias ciertas de la comisión de un delito flagrante, todo medio de prueba
obtenido de aquel, no puede ser considerado medios de prueba producidos en conformidad
a la ley y queda vedado al tribunal valorarlos, conforme lo previsto en el artículo 295 del
código procesal Penal, surgiendo como conclusión ineludible, que no se ha podido acreditar
la existencia del ilícito imputado.
Que, los dichos del policía, que dan cuenta de que mientras esposaba y reducía
al acusado, le consultaba sus antecedentes, es poco creíble, a la luz de la dinámica descrita
en primera instancia, y aun con su ocurrencia en los hechos, esto no da cuenta de un control
de identidad, de conformidad a la ley.
Además el policía señaló que el detenido no portaba sus documentos y sólo en
el establecimiento policial fue posible establecer su identificación, es decir posterior a la
detención.
Por lo anterior no es posible valorar, la prueba pericial de cargo, la fotografía de
las especies, y la documental de recepción y reservado, toda vez que han sido obtenidos
en un proceso viciado.
Finalmente, en cuanto a la prueba, que ha sido producida conforme a la ley, esto
es, el testimonio policial y el informe de efectos y peligrosidad del instituto de salud pública,
valoradas, de conformidad a lo establecido en el artículo 297 del Código Procesal Penal, y
considerando lo manifestado por el acusado, son insuficientes para tener por acreditado el
hecho imputado, más allá de toda duda razonable, y por tanto nada cabe señalar en cuanto
a una posible participación en él.
Cabe aclarar que el testimonio policial, y los dichos del acusado, sólo dan cuenta
de que el día y hora de la acusación, se llevó a efecto la detención del imputado, que ante
la presencia policial huyó, y que en dichas circunstancias el policía a cargo la materializó
en la forma que describió en su testimonio, pero ello junto a los dichos del acusado, son
insuficientes para lograr una condena.
Por otra parte el informe de efectos y peligrosidad del instituto de salud pública,
dan cuenta de los efectos dañinos de la droga y peligro que en definitiva revisten, no
obstante, esta información, en la causa no ha de ser relevante por no haberse acreditado
el hecho ilícito mismo.
Todo lo anterior, permite concluir, que el acusado debe ser absuelto, cuestión
que, este tribunal ha decidido por UNANIMIDAD.
DÉCIMO: Que en cuanto al resto de las alegaciones de la defensa: en
consideración a que se ha acogido la primera de las alegaciones de la defensa, no se
emitirá pronunciamiento a las peticiones subsidiarias por innecesario.
UNDÉCIMO: Costas: Que atendido que se resolverá absolver al acusado, y
conforme a lo dispuesto en el artículo 45 y 48 del Código Procesal Penal, se condenará al
ministerio público al pago de las costas de la causa.
Visto, además, lo dispuesto en los artículos 1 y ss., y 50 de la Ley 20.000; 1 y ss.,
del Código Penal; 1 y ss., 45, 48, 85, 166, 259, 281 y ss., 295, 296, 297, 298, 325 y ss.,
340 y ss., 346, 348 y 484 del Código Procesal Penal, SE DECLARA:
I.- Que se ABSUELVE a E.C.A.T., ya individualizado, de la imputación que lo
pretendía como autor del delito consumado, de tráfico ilícito de pequeñas cantidades
de droga, previsto y sancionado en el artículo 4° de la Ley N° 20.000 que sanciona el
Tráfico Ilícito de Drogas y Estupefacientes, por el hecho, supuestamente ocurrido el 30 de
noviembre de 2017 a las 13:20 horas, en la comuna de Ovalle.
II.- Que habiéndose dictado sentencia absolutoria, y habiendo resultado el
ministerio público totalmente vencido, se le condena en costas.
En su oportunidad, devuélvase a los intervinientes los antecedentes aportados,
ofíciese a los organismos que corresponda para comunicar lo resuelto y remítanse los
antecedentes necesarios al señor Juez de Garantía de Ovalle, para la ejecución y
cumplimiento de las penas, conforme lo dispuesto en el artículo 468 del Código Procesal
Penal.

REGÍSTRESE.
Rol Único 1701140311-5.
Rol Interno: 137-2018.
 Redactada la sentencia por la juez titular, doña Zoila Anyelina Terán Arévalo.

Dictada por la Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Ovalle,
integrada por el juez suplente don Andrés Berardo M. Elgueta Muñoz y las jueces titulares
doña Ana Karina Hernández Muñoz y doña Zoila Anyelina Terán Arévalo.

3.- TOP DE LA SERENA ABSUELVE A IMPUTADOS POR QUE LA PRUEBA DE

CARGO FUE OBTENIDA EN UN CONTROL DE IDENTIDAD ILÍCITO (TOP LA SERENA
07.09.2018 RIT 148-2018)

Normas asociadas: CPP ART. 85; CPP ART. 83; CPP ART. 297; L 20.000 ART.
1; L 20.000 ART. 4

Tema: Principios y garantías del sistema procesal en el CPP, Prueba

Descriptores: Control de Identidad, Prueba ilícita, Ley de Drogas

SÍNTESIS: El TOP de La Serena dicta sentencia absolutoria en favor de tres

acusados por el delito de tráfico ilícito en pequeñas cantidades pues “el procedimiento
policial de control de identidad por medio del cual se obtuvo la evidencia incriminatoria, y
que se materializó en la prueba rendida en el juicio para sustentar los cargos formulados
en contra de los enjuiciados, se encuentra viciado por su ilicitud e improcedencia al haberse
practicado sin que se justificase debidamente la existencia de los indicios que autorizaban
su ejecución”(Considerando 5°)

Texto Completo

La Serena, siete de septiembre de dos mil dieciocho.

CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que con fecha cuatro de septiembre en curso, ante esta Primera Sala
del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la ciudad de La Serena, constituida por los Jueces
don Rubén José Bustos Ortiz, en calidad de suplente y presidiendo, don Claudio Andrés
Weishaupt Milner, también en calidad de suplente, y don Iván Roberto Corona Albornoz, se
llevó a efecto audiencia de Juicio Oral en causa rol interno N° 148-2018 seguida respecto
de K.P.C.R., chilena, cédula de identidad N° 17.193.285-8, nacida en Vicuña el 10 de junio
de 1989, 29 años de edad, divorciada, dueña de casa, domiciliada en pasaje Villarrica N°
260, Villa Seca, Vicuña; G.E.A.R., chilena, cédula de identidad N° 10.025.453-0, nacida en
Vicuña el 17 de abril de 1965, 53 años de edad, casada, Temporera, domiciliada en pasaje
Estero Los Tilos N° 388, comuna de Vicuña y W.F.N.L., chileno, cédula de identidad N°
6.913.891-8, nacido en Rengo el 22 de abril de 1953, casado, 65 años de edad, mecánico,
domiciliado en pasaje Estero Los Tilos N° 388, comuna de Vicuña.
Fue parte acusadora en el presente juicio el Ministerio Público representado por
Carlos Vidal Mercado, domiciliado en calle Melgarejo N° 847, comuna de Coquimbo.
Francisco Salazar Castillo, domiciliada en calle Aldunate N° 840, 5° piso, comuna
de Coquimbo, abogado de la Defensoría Penal Pública, se hizo cardo de la defensa de la
imputada K.P.C.R..
La defensa de la acusada G.E.A.R. la sostuvo Lilian Yáñez Cart, domiciliada en
calle Aldunate N° 840, piso 5, comuna de Coquimbo, abogado de la Defensoría Penal
Pública.
 La defensa del acusado W.F.N.L., estuvo a cargo de la defensora de su confianza
Paola Vega Bolados, domiciliada en calle Amunátegui N° 489, oficina 214, comuna de La
Serena.
SEGUNDO: Que los hechos materia de la acusación, fueron descritos en el auto
de apertura de juicio oral, como sigue:
“Desde el mes de Julio de 2017, el acusado W.F.N.L., concertado con otros
sujetos, coordina y adquiere periódicamente droga para venderla y ser distribuida en
las comunas de Coquimbo, Vicuña y La Serena.
El día 06 de septiembre de 2017, a las 15:50 horas aproximadamente, en la
vía pública, en la intersección de la Ruta D-43 con el puente Fiscal, Vicuña, los
acusados W.F.N.L., G.E.A.R. y K.P.C.R., fueron sorprendidos por funcionarios de la
Policía de Investigaciones de Chile, poseyendo y guardando a fin de traficar, al
interior del vehículo taxi colectivo, Placa Patente Única CXXX-87, una bolsa plástica
transparente contendedora de 234,81 gramos brutos de Cocaína base, la que era
transportada por la acusada K.P.C.R. en el vehículo colectivo ya individualizado,
mientras los acusados W.F.N.L. y G.E.A.R., la esperaban en el mismo lugar en el
interior del vehículo Placa Patente Única UR-5447. Además la acusada K.P.C.R.
mantenían en su poder un teléfono móvil marca Motorola, asociado al N° 977705591;
el acusado W.F.N.L. un teléfono móvil, marca Samsung, asociado al N° 941041978,
que se encontraba debidamente interceptado, y la suma de $70.000, en dinero en
efectivo, producto de la venta de la droga; por último la acusada G.E.A.R., mantenía
en su poder la suma de $149.000 en dinero en efectivo, producto de la venta de droga.”
Los hechos descritos, a juicio del Ministerio Público, serían constitutivos del delito
de tráfico ilícito de estupefacientes en pequeñas cantidades, previsto y sancionado en el
artículo 4° de la Ley Nº 20.000, con relación al artículo 1° inciso primero de la misma Ley,
atribuyendo a los acusados participación en calidad de autora, por lo que solicitó se dictase
sentencia condenatoria en su contra imponiéndoseles las siguientes penas:
La de cinco años de presidio menor en su grado máximo, accesoria legal de
inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para
cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, más el pago de una multa a
beneficio fiscal de 40 unidades tributarias mensuales y el pago de las costas de la causa,
para los acusados G.E.A.R. y W.F.N.L. y la de quinientos cuarenta y un días de presidio
menor en su grado medio, suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la
condena, más una multa de 10 unidades tributarias mensuales y costas de la causa, para
la enjuiciada K.P.C.R. Respecto de todos ellos el fiscal solicitó comiso de la suma total de
$219.000.-, un teléfono celular marca Samsung color negro, un teléfono celular marca
Motorola color blanco y un teléfono celular marca Samsung color blanco
Para la solicitud de aplicación de las penas antes indicadas, hizo presente la
fiscalía que, a su juicio, beneficia a la acusada K.P.C.R. la atenuante contemplada en el
artículo 11 N° 6 del Código Penal, esto es, la de su irreprochable conducta anterior y queque
respecto de los acusados W.F.N.L. y G.E.A.R. concurriría la circunstancia agravante de
responsabilidad penal del artículo 12 N° 16 del Código Penal, esto es, ser reincidentes en
un delito de la misma especie .
TERCERO: Que en su alegato de apertura el Ministerio Público sostuvo la
acusación formulada contra los imputados, reiterando la descripción de hechos contenida
en ella, los que señaló resultarían acreditados con la prueba que ofreció rendir en la
audiencia, reafirmando su calificación jurídica como la del delito del artículo 4° de la Ley N°
20.000.
Por su parte las defensas solicitaron la absolución de sus representados, por
ilicitud en la obtención de evidencias en un control de identidad que estimaron no autorizado,
por no existir los indicios que de acuerdo a la ley lo harían procedente.
 Que, además, al no haberse dado cumplimiento al artículo 43 de la Ley N° 20.000,
dejándose de acompañar el informe de peligrosidad y daño causado por la cocaína, no se
acreditó la peligrosidad de la droga, lo que haría improcedente tener por justificada su
naturaleza y eventual riesgo para la salud pública.
CUARTO: Que para justificar la existencia de los hechos materia de la acusación
y la participación punible que se atribuyó a los encausados en ellos, el Ministerio Público
presentó en estrados a Fabián Ignacio Andrade Ramírez, Subcomisario de la policía de
Investigaciones de Chile, quien manifestó que aproximadamente en junio o julio del año
2017 se determinó que G.E.A.R., residente en la ciudad de Vicuña, mantenía contacto con
un narco traficante de Coquimbo, llamado Claudio Pérez Urizar y apodado “el chuchara”,
comprándole droga para posteriormente distribuirla desde su domicilio en Vicuña. Que se
solicitó la interceptación telefónica de su móvil y del teléfono de su pareja, el acusado
W.F.N.L., correspondiente al número 941041978, siendo autorizada por el Juzgado de
Garantía de Coquimbo.
Continuó señalando que el día 6 de septiembre del año 2017, a las 10:15 horas el
acusado señalado remitió un mensaje de texto a un tal Arturo por el que señalaba que “si
le podía avisar, que necesitaba dos autos y que la haría corta” lo que fue interpretado, según
su experiencia, como indicio de una importante operación de tráfico de drogas, por lo que
se puso en contacto con el fiscal Nicoreanu, quien instruyó realizar seguimientos y
vigilancias. Indicó que respecto del acusado W.F.N.L. se sabía que vivía en la ciudad de
vicuña y que utilizaba un vehículo marca Toyota, modelo RAV 4, de color gris, placa patente
UR 5447.
Que posteriormente, el mismo acusado, hizo otro llamado al sujeto llamado Arturo,
quien le reclamaba que faltaban $140.000.- de un millón ochocientos mil pesos,
conversación en la que intervino G.E.A.R. y se hacía mención de una “niña” con la que
Arturo se encontraba contando el dinero, la que se produjo a las 10:00 horas, luego rectificó
y señaló que se produjo a las 14:00, lo que confirmó sus sospechas de que se estaba
realizando una transacción de droga y que además de la intervención de los acusados
participaba una tercera persona de sexo femenino.
Fiscal reprodujo pista 22883, correspondiente al audio de interceptación telefónica;
el testigo señaló que las voces corresponden al acusado W.F.N.L., G.E.A.R. y el tal Arturo
y que corresponde a la conversación aludida, por la que Arturo reclama la falta de dinero,
ciento cuarenta mil pesos de un millón ochocientos mil pesos.
Que, en base a estos antecedentes, se efectuaron vigilancias en la ruta “D 43”,
estableciéndose que W.F.N.L. y G.E.A.R. se dirigían desde Vicuña a La Serena en el
automóvil marca Toyota Modelo Rav, por lo que se les siguió hasta el sector de La Antena,
dejándose de efectuar el seguimiento, y posteriormente se esperó a que pasaran de regreso
a Vicuña por la misma ruta “D 43”, a la altura del cementerio “La Foresta”.
Que a las 14:30, aproximadamente, horas se registró otra conversación por
teléfono, desde el mismo aparato interceptado, por el cual Arturo le dice a W.F.N.L. que “ya
desarmaron la punta y que lo espere en el taller”, de lo cual infirió que ya “le habían sacado
una parte al kilo de droga”.
Que a las 15:45, luego que ya venían de regreso los acusados G.E.A.R. y W.F.N.L.
hacia Vicuña en el Toyota Rav, y se les siguió discretamente, se interceptó una tercera
llamada, por la que se infirió la participación de una tercera persona, de sexo femenino, no
identificada, la que al parecer se movilizaba en otro vehículo, un taxi u otro, y que habló con
W.F.N.L., señalándole que en esos momentos transitaba a la altura del El Tambo,
indicándole W.F.N.L. que se bajara en el “Azola”, que es una botillería que se encuentra
en Vicuña, pocos metros después del puente fiscal del acceso a dicha ciudad.
Que se concluyó que ese vehículo iba detrás del de los acusados, por lo que se
procedió a esperar a ambos vehículos a la altura del puente fiscal con la ruta “D 43”, y se
fiscalizó un taxi colectivo, en el que viajaba una mujer de unos treinta años en el asiento
posterior, junto a otros tres pasajeros y el conductor, tratándose de la acusada K.P.C.R.,
quien de inmediato reconoció que portaba droga, la que llevaba en su cartera, y la entregó
voluntariamente y también se detuvo al vehículo en el que se movilizaba el imputado
W.F.N.L., un Toyota Rav de color gris, a las 15:50 horas, que además se incautó a K.P.C.R.
el teléfono celular, un Motorola de color blanco, que se utilizó para comunicarse con el
acusado W.F.N.L., correspondiendo al número 977705591 lo cual se constató mediante
una “llamada de prueba”.
Señaló que en el lugar se encontraban otros vehículos, con sus respectivos
ocupantes, a quienes no se controló ya que no se correspondían con las características de
la persona que se buscaba.
Que la sustancia incautada corresponde a cocaína base, con un peso aproximado
de 234,81 gramos brutos, la que fue remitida al Servicio de Salud de Coquimbo mediante
oficio N° 476 de fecha 6 de septiembre de 2017.
Que en el vehículo Rav 4 se movilizaban los acusados W.F.N.L. y G.E.A.R.,
incautándose un teléfono Samsung negro y la suma de $149.000.-; que el teléfono
corresponde al interceptado y desde el cual se obtuvieron los audios, procediéndose a su
detención.
Fiscal exhibe fotografía N° 1, señalando el testigo que corresponde a la bolsa con
la sustancia, mientras era pesada.
En la N° 2 reconoció el teléfono encontrado en poder de K.P.C.R.; en la fotografía
N° 3 reconoció el teléfono incautado a W.F.N.L. y los $76.000.-
Señaló que ese día K.P.C.R. señaló, al prestar declaración ante la policía, que
viajó a La Serena para recibir la droga de manos de un sujeto llamado Arturo, en el sector
de La Antena en La Serena, tras lo cual abordó un colectivo, rumbo a Vicuña, siendo
llamada en el trayecto por W.F.N.L., quien le señaló que debía bajarse en el sector de la
botillería “Azola”. Agregó que K.P.C.R. fue identificada mediante la exhibición de su cédula
de identidad.
Declaró que el teléfono de G.E.A.R. también fue interceptado, no recordando el
número ni el periodo de interceptación, no recordando qué juez de Garantía la autorizó.
Señaló que Arturo no fue identificado, suponiendo que tiene unos 27 o 35 años de
edad.
Señaló que pudo determinar que los sujetos que intervienen en las llamadas fueron
W.F.N.L. y Arturo, porque los viene escuchando desde hace tiempo y ya les conoce las
voces.
Que el control que se efectúa al taxi colectivo en el ingreso a Vicuña, fue un control
de identidad, y que el indicio consistió en que en él viajaba una persona, no identificada,
que presumiblemente transportaba droga, la que no tenís relación con los demás ocupantes,
a quienes no se identificó ni se tomó declaración.
Señaló que la detención de los acusados se produjo en una situación de flagrancia,
sin orden judicial ya que por lo mismo no se entendió necesaria.
El Ministerio Público también llamó a Francisco Hidalgo Aquea, Inspector de la
Policía de Investigaciones de Chile quien señaló que el día 6 de septiembre de 2017, a las
15:50 horas por instrucciones del comisario Andrade, debía efectuar un control a un
vehículo Toyota Rav 4 patente UR 5457, cuyos ocupantes habían viajado a La Serena a
adquirir droga y viajaban de regreso “como punta de lanza” y la droga venía en un segundo
vehículo, antecedentes que provenían de las interceptaciones telefónicas realizadas a los
teléfonos de los acusados.
Que se estableció la identidad de los ocupantes del vehículo en cuyo poder se
encontró los teléfonos celulares intervenidos y las sumas de $70.000.- y 149.000.-
respectivamente; que se efectuó un control paralelo, de otro vehículo, encontrándose a la
persona que trasladaba la droga y quien portaba otro teléfono; que dicho control se efectuó
antes de ingresar al puente fiscal que accede a Vicuña, en el sector del disco “ceda el paso”.
Que además realizó las transcripciones de las escuchas telefónicas, tres en total.
Que de ellas destacó la comunicación de la mujer con el acusado W.F.N.L.,
diciéndole que se encontraba a la altura del Tambo y éste le indicó que se bajara en el
negocio “Azola” en la que se juntarían; que esa mujer era la acusada K.P.C.R.
Contestó al defensor que se determinó controlar al segundo vehículo por “la
georreferenciación” de la llamada interceptada, la distancia y debido a que eran los únicos
vehículos que ingresaban unos cinco minutos después de la llamada.
Señaló además que los vehículos no alcanzaron a llegar al sector de “Azola”.
Indicó que anteriormente no intervino en la investigación y que el día de los hechos
recibió la instrucción de apostarse en el acceso a Vicuña, en el puente fiscal, en horas del
mediodía; que en ese lapso ingresaron varios vehículos por dicho acceso.
Que de acuerdo a la instrucción que recibió se le indicaron las características del
Rav 4 y se le habló de un segundo vehículo, pero no se le indicaron sus características.
Que a continuación del vehículo venían dos taxis colectivos desde La Serena a Vicuña; que
se procedió a fiscalizar a la Rav 4, e hicieron un poco de tiempo hasta que llegaron los otros
vehículos.
Contestó a la defensa que el vehículo Rav 4 pertenece al acusado W.F.N.L., lo que
le fue informado por el oficial de caso.
Indicó que no participó de las interceptaciones, sólo practicó las transcripciones de
las llamadas.
Mediante su lectura incorporó la prueba documental, singularizada en el auto de
apertura de la siguiente forma:
1.- Oficio N° 476, de fecha 06 de septiembre de 2017 de la Brigada Antinarcóticos
y contra el crimen organizado de La Serena a Servicio de Salud Coquimbo.
2.- Acta de recepción N° 10843/2017, emitido por el Servicio de Salud de
Coquimbo, de fecha 07/09/2017.-
3.- Reservado N° 14440-2017, de fecha 12 de octubre de 2017, del Instituto de
Salud Pública, Jefe Subdepartamento Sustancias ilícitas a Servicio Salud Coquimbo.
4.- Certificado de inscripción y anotaciones en el Registro de Vehículos
Motorizados del Automóvil Placa Patente Única CXXX-87.-
5.- Certificado de inscripción y anotaciones en el Registro de Vehículos
Motorizados del station wagon Placa Patente Única UR-5447.-
6.- Certificado de depósito a plazo reajustable en UF, N° 6403214, del Banco
Estado por la suma de $149.000.-
7.- Certificado de depósito a plazo reajustable en UF, N° 6403215, del Banco
Estado por la suma de $70.000.-
Del mismo modo, el fiscal incorporó la prueba pericial:
Protocolo de análisis químico, Código de muestra 14440-2017-M1-1, de fecha 12
de octubre de 2017, del Instituto de Salud Pública, evacuado por el Perito Químico Boris
Duffau Garrido.
QUINTO: Que, habiendo procedido el tribunal a valorar la prueba de cargo rendida
en el juicio, en la forma ordenada por el artículo 297 del Código Procesal Penal, ha estimado
que aquella no ha superado el estándar requerido por el artículo 340 del Código Procesal
Penal, cuál es el de la convicción, más allá de toda duda razonable, acerca de la existencia
del hecho punible y de la participación culpable atribuida a los imputados.
Que si bien la prueba del acusador da cuenta de la incautación de cocaína base
en poder de la encausada K.P.C.R., lo que podría vincularse a la existencia de actividades
de tráfico ilícito llevadas a cabo por ella, se ha considerado que, en este caso, la prueba
rendida por el acusador ha sido inidónea e insuficiente para tal finalidad lo que torna
imposible tener por justificada la existencia de los hechos que, según el acusador, serían
constitutivos del delito del artículo 4° de la Ley N° 20.000.
Que se arribó a tal conclusión por cuanto se ha estimado, por el contrario, que de
ella se desprende de modo claro, y más allá de toda duda razonable, que el procedimiento
policial de control de identidad por medio del cual se obtuvo la evidencia incriminatoria, y
que se materializó en la prueba rendida en el juicio para sustentar los cargos formulados
en contra de los enjuiciados, se encuentra viciado por su ilicitud e improcedencia al haberse
practicado sin que se justificase debidamente la existencia de los indicios que autorizaban
su ejecución, conforme a la disposición del artículo 85 del Código Procesal Penal.
Que, en efecto, tal procedimiento fue expuesto por los funcionarios policiales
estimándolo procedente en razón de la supuesta existencia de hechos y circunstancias, las
que no fueron suficientemente acreditados en la secuela del juicio, y que habrían
determinado la existencia de aquellos indicios que se tuvieron como suficiente justificación
para llevarlo a cabo, por lo que la evidencia material así obtenida no pudo ser valorada por
el tribunal para fundar con ella una decisión condenatoria, debido a la existencia de una
manifiesta vulneración de garantías procesales fundamentales en su obtención, en el marco
de una actuación policial que no se encontraba autorizada por la ley, por lo que cualquier
ponderación que de ella se hiciese, y que significase una declaración de culpabilidad,
implicaría necesariamente la nulidad de dicha decisión.
Que, al analizar los dichos de ambos funcionarios policiales, presentados como
testigos por el Ministerio Público, se pudo apreciar que sus conclusiones provienen de
circunstancias y hechos que no fueron suficientemente justificados, por lo que la prueba del
acusador, a ese respecto, resultó insuficiente e inidónea para acreditar finalmente la
existencia de los indicios que, en conformidad con la disposición legal ya citada, habrían
justificado el procedimiento policial por el que se obtuvo la incautación de la evidencia que
en este caso estaba conformada por la droga poseída y transportada por uno de los
encartados y por los aparatos telefónicos supuestamente utilizados para coordinar una
operación de tráfico, así como el dinero que habría provenido de las presuntas actividades
ilícitas de los encausados.
Que estos sentenciadores no pueden dejar de manifestar que la prueba de cargo
impresiona como incompleta, llena de vacíos y cabos sueltos, dejando la sensación de que
toda la información con que realmente contaba la policía, y que se refería a la existencia de
las actividades de tráfico atribuidas a los encausados, no fue totalmente vertida en esta
audiencia, resultando ello inexplicable, o injustificable, a menos que su origen sea espurio
o no acreditable, y determinando que se pueda concluir que las razones y circunstancias
que motivaron el procedimiento policial que culminó con la incautación de la dr oga
resultasen no justificadas debidamente, conllevando la declaración de su ilicitud e ineficacia
probatoria para justificar el hecho punible.
Es así que la atribución al acusado W.F.N.L. de los hechos consistentes en que
“desde el mes de Julio de 2017, el acusado W.F.N.L., concertado con otros sujetos,
coordina y adquiere periódicamente droga para venderla y ser distribuida en las comunas
de Coquimbo, Vicuña y La Serena”, primer párrafo de la descripción de hechos de la
acusación y que habría justificado la realización de diligencias posteriores hasta llegar al
día 6 de septiembre de 2017, no fue justificada en modo alguno, ni siquiera fue objeto de
mención por parte de los policías investigadores que declararon en el juicio, de modo que
el primer sustento de todas las diligencias posteriores no pasó de ser una afirmación
acusatoria no justificada.
Del mismo modo las imputaciones realizadas por el Subcomisario Fabián Ramírez
en contra de la acusada G.E.A.R., en cuanto a que “mantenía contacto con un narco
traficante de Coquimbo, llamado Claudio Pérez Urizar y apodado “el chuchara”,
comprándole droga para posteriormente distribuirla desde su domicilio en Vicuña” no
pasaron de ser meros dichos de un testigo respecto de los cuales no se dio razón alguna,
ni menos se refrendaron con otros antecedentes, no obstante que tales hechos fueron
tenidos como fundamento suficiente para solicitar la autorización para interceptar las
comunicaciones telefónicas del acusado W.F.N.L., a través del teléfono N° 941041978.
Que en base a tal medida intrusiva, respecto de la cual no se entregó antecedente
alguno acerca de su legitimidad, la que al parecer del fiscal debe ser supuesta por estos
jueces sólo por el hecho de haberse admitido los audios de las interceptaciones practicadas
como prueba a rendir en el juicio, se obtuvo información que, apreciada por el Subcomisario
Fabián Ramírez, justificó seguimientos y vigilancias que culminaron con un control de
identidad en el que se produjo la incautación de la droga en manos de la acusada K.P.C.R.,
el día 6 de septiembre en horas de la tarde en el puente de acceso a la ciudad de Vicuña
con la ruta D-41 (no D-43 como señala la acusación y sostuvieron el fiscal y sus testigos).
Necesario se hace en consecuencia valorar tales pruebas auditivas que se
rindieron en la audiencia y de cuyo contenido dio cuenta también el testigo Fabián Ramírez.
Al efecto se debe indicar que las dos pistas de audio introducidas mediante su reproducción,
dan cuenta de comunicaciones entre personas que no se nombran ni se identifican entre sí
y cuya identidad es inferida por el policía en base a la sola circunstancia de que la
interceptación corresponde al teléfono del acusado y a que, según él, la voz de este
imputado “le era conocida”; en cuanto a los interlocutores Ramírez afirma que una voz
femenina que se escucha en la pista N° 22883 corresponde a la acusada G.E.A.R., sin que
se haya rendido medio de prueba alguno para comprobar tal aserto, sólo los dichos del
testigo quien otorga una muy feble razón a los mismos, cuál es el conocimiento que él tiene
de las voces de los acusados; en la misma pista se escucha la voz de un sujeto mencionado
como un tal Arturo, individuo a quien se atribuye participación directa en la supuesta
transacción de droga a que se referiría la conversación, sujeto respecto del cual no se
entregó antecedente alguno, a pesar que, según Ramírez, era un participante directo en la
comisión del delito. También se hizo referencia a un mensaje de texto, que no fue conocido
directamente a pesar de que es del todo posible su exhibición como contenido de una
imagen, documento o fotografía. El caso es que los contenidos de las dos pistas de audio,
así como del mensaje de texto y de una tercera comunicación telefónica que no fue
reproducida, dan cuenta de la verbalización de hechos y circunstancias que sólo se
vincularon a una actividad de tráfico en la mente del policía Ramírez, según él dijo debido
a su experiencia y “expertiz”, pero que observadas objetivamente son, o resultan ser, del
todo equívocas, ambivalentes, incompletas y no concluyentes respecto de una supuesta
operación de tráfico de drogas en las que “se supone” habrían participado los acusados,
por lo que resulta imposible su valoración para tener por justificada tal transacción de drogas
y que, según el Ministerio Público, sería un indicio suficiente que habría justificado el control
de identidad efectuado posteriormente a la entrada de Vicuña.
Que en cuanto a la vinculación que se atribuye a los encausados G.E.A.R. y
W.F.N.L. con la encausada K.P.C.R., en cuyo poder se encontró la droga incautada, única
y exclusivamente se fundamenta por Ramírez y el Ministerio Público, en dos escuchas
telefónicas, la primera la N° 22883 en la que se menciona a “una niña” que estaría junto al
tal Arturo contando el dinero involucrado en la transacción y en otra escucha no
reproducida, pero de cuyo contenido dio cuenta verbal el policía Ramírez, en la que
supuestamente W.F.N.L. se comunica con una mujer y se habla de que ésta se encuentra
viajando a la altura de El Tambo hacia Vicuña y que debería bajarse en el sector “del Azola”
llegando a Vicuña. Según Ramírez y su “expertiz”, esta conversación se habría producido
entre W.F.N.L. y Cartagena, quien traía la droga consigo hacia Vicuña viajando en un
vehículo distinto, desconocido, acordando ambos que la entrega se realizaría en “el sector
del Azola”.
 Respecto de lo que se acaba de describir surgen innumerables dudas, a saber,
¿cómo se pudo determinar que la voz de ambos participantes en la conversación,
especialmente la de la mujer, correspondía a W.F.N.L. y K.P.C.R.?; ¿Por qué razón se
vincula esta conversación con una operación de tráfico suponiendo, de manera que no se
pudo explicar, que la “niña” que estaba junto a Arturo contando el dinero con el que se pagó,
supuestamente, la sustancia es la acusada ya mencionada? Y, además, ¿cómo resulta
posible establecer, a partir de esta escucha, que se trata de una mujer de aproximadamente
treinta años de edad y que viaja en un colectivo, respecto del cual no se tiene antecedente
alguno, rumbo a Vicuña?, datos de acuerdo a los cuales se instruyó al inspector Francisco
Hidalgo para realizar el control de identidad en puente de acceso a Vicuña en la ruta D-41;
para estos jueces todas esas interrogantes no tiene una respuesta acorde a los principios
de la lógica y las máximas de la experiencia, mucho menos tienen respuesta en la prueba
rendida por el acusador, simplemente constituyen información sesgada, incompleta e
inconducente a las conclusiones que pretendió el Ministerio Público.
Que con “los indicios” provenientes de las escuchas telefónicas y mensaje de texto
obtenidos por la policía, se dispuso por el subcomisario Ramírez efectuar un control de
identidad de los acusados cuando llegasen W.F.N.L. y G.E.A.R. en su vehículo Toyota Rav
4, placa patente UR-5447 y Cartagena en un colectivo u otro medio de transporte respecto
del cual, hasta ese momento, no se tenía antecedente alguno, así como tampoco se sabía,
hasta ese instante, de la identidad de K.P.C.R. y ni siquiera de sus características físicas,
hasta la entrada a Vicuña en la pequeña rotonda ubicada frente al puente fiscal, viniendo
desde el oriente por la ruta D-41 (y no D-43 como sostuvo el fiscal).
Una primera de tantas otras interrogantes surge de la decisión de los policías para
actuar de esta manera; ella es que si ya se sabía que la supuesta entrega de la droga se
realizaría en el sector de “el Azola”, al parecer una botillería conocida por los policías, ¿por
qué razón no se dispuso la vigilancia de dicho lugar a la espera de la materialización de la
entrega de la droga y aprovechar ese momento para detener en flagrancia a los
sospechosos?, ello es todo un misterio.
Otra duda que surge, para estos jueces, se puede formular del siguiente modo:
¿de qué manera los policías que esperaban en el puente podrían identificar a la mujer que
transportaba la droga, si la única referencia que de ella tenían era que viajaba en un
vehículo, del que se carecía de todo antecedente, distinto a la Toyota Rav 4, y que,
supuestamente, era una mujer de unos treinta años de edad, sin contar con ninguna otra
característica que la identificara? Al efecto tanto Ramírez como Hidalgo señalaron que la
circunstancia de que ambos vehículos viajaran por la ruta hacia Vicuña y que en un
momento determinado se hiciese mención de la localidad de El Tambo, daba cuenta de que
viajaban muy cerca el uno del otro y ya que ellos seguían a la Rav 4 y conocían su posición,
supusieron que entre ambos debería existir una distancia de unos cinco minutos; Hidalgo,
además, habló de “georreferenciación” sin entregar ningún otro antecedente referido a ello
y sin explicar de qué tipo de georreferenciación estaba hablando. ¿Acaso ello significa que
debieron controlar a varios vehículos, hasta dar con la mujer que buscaban? ¿Sucedió
aquello efectivamente? ¿Cuántos controles realizaron efectivamente y a qué vehículos, a
cuantas personas antes de encontrar a la mujer de treinta años que portaba droga
controlaron? A pesar de que los policías insistieron en que únicamente fiscalizaron a los
vehículos en que viajaban los acusados, la única razón que podría explicar todo ello es que
efectivamente se realizaron varios controles de identidad, con registro de vestimentas y
equipaje de varias personas, hasta encontrar a la sospechosa, de otro modo no se explica
el por qué se controló única y exclusivamente a un taxi colectivo, en el que viajaba la mujer,
sin tener ningún otro antecedente a su respecto. Aquello también explicaría el hallazgo de
la droga, efectuado mediante registro, ya que la versión de los policías, en cuanto a que de
inmediato, luego de explicar a los pasajeros y conductor del automóvil el propósito del
control, la mujer entregó de inmediato y voluntariamente la droga es simplemente
inverosímil, inaceptable, de una puerilidad abismante que se explicaría únicamente porque
tanto el fiscal como sus testigos supusieron en estos jueces una ingenuidad francamente
insultante.
Que en lo que se refiere al control de identidad mismo, practicado a la acusada
K.P.C.R., aparte de no poder dar explicaciones creíbles acerca del por qué se controló
precisamente al vehículo en que esta viajaba y precisamente a ella, resulta del todo
inexplicable el por qué no se da cuenta de la identidad de los demás ocupantes del vehículo,
su conductor, los demás pasajeros, testigos presenciales de dicha diligencia y de sus
resultados, quienes podrían haber refrendado los dichos de los policías otorgándoles
legitimidad y pleno valor probatorio.
Que en cuanto al control de identidad y posterior detención practicado respecto de
los acusados W.F.N.L. y G.E.A.R., su ilegalidad e improcedencia se desprende de los
mismos fundamentos ya expuestos, por cuanto se ha considerado que los indicios en que
la policía se apoyó para llevarlo a cabo no fueron acreditados de manera idónea y suficiente,
tal como ya se ha dicho. Además de ello se debe indicar, dada la debilidad de la prueba
producida por el acusador, que la vinculación supuestamente existente entre W.F.N.L. y
G.E.A.R. con Cartagena, jamás se pudo acreditar de manera fehaciente, ni siquiera de
manera indiciaria, ya que aparte de las escuchas telefónicas, de dudosa legitimidad y
carentes de sustancia probatoria, no existe ningún otro antecedente a partir del cual se
pueda inferir siquiera que se conocían previamente, aparte del hecho de residir todos en
Vicuña.
De modo que, como ya se ha expresado, tanto la existencia de una actividad
atribuida a los acusados y constitutiva de algunos de los verbos rectores de los artículos 3°
y 4° de la Ley N° 20.000, así como la obtención de la evidencia material de que da cuenta
la prueba de cargo y de su naturaleza ilícita, conforme a la prueba documental y pericial,
no pueden servir de base a una decisión condenatoria, por cuanto en la actuación de los
investigadores aparecen claramente atropellos a garantías constitucionales y además no
existe prueba idónea de los indicios que habrían justificado las diligencias policiales que
culminaron con la incautación de la sustancia ilícita.
Que el artículo 85 del Código Procesal Penal conlleva en sí mismo, más que una
autorización, un deber para los agentes policiales del Estado, precisamente señalados en
el artículo 83 del mismo Código, a fin de que en cumplimiento de las funciones que le son
propias, sin necesidad de orden previa y en casos fundados, controlen la identidad de los
ciudadanos quienes, amparados por derechos fundamentales, tienen la facultad de circular
libremente por espacios públicos sin que dicha libertad se vea o resulte afectada, ni
tampoco su derecho a la privacidad de sus actuaciones personales, ni la protección de la
propia identidad, requiriendo la ley, como garantía de tales derechos, que dicha actuación
sea fundada y llevada a cabo de acuerdo a los parámetros que la misma disposición
contiene. Es así que sólo la posible existencia de una conducta constitutiva o involucrada
en la comisión de un delito puede autorizar a dichos agentes a intervenir en vulneración de
tales derechos en virtud de la norma ya citada, tornándose su actuación en lícita a partir de
la consideración de que en tal situación tiene preminencia la persecución penal en su ámbito
de prevención y de represión del delito por sobre la consideración de los derechos
fundamentales del controlado. Por ello la propia ley señala que el control de identidad que
autoriza el registro de equipajes, vestimentas y vehículos sólo debe realizarse en casos
fundados, ya que se trata de una actuación que implica una excepcional vulneración de
derechos y es llevada a cabo sin orden previa, es decir, sin que anticipadamente exista una
ponderación por la autoridad judicial o por el Ministerio Público del modo en que una
actuación oficial pueda afectar los derechos garantidos constitucionalmente y si resulta o
no procedente su vulneración.
 Para tal efecto los criterios que la ley entrega a los agentes Estatales, para decidir
controlar la identidad de una persona o grupo de personas, consisten en la existencia de
algún indicio que de cuenta que ella, o ellas, pudieron haber cometido o intentado cometer
un crimen, simple delito o falta; de que se dispusieren a cometerlo; de que pudieren
suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta; o en
el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su
identidad.
Sin lugar a dudas la determinación por parte del agente policial de la existencia de
las situaciones de acuerdo a las cuales puede y debe controlar la identidad de un individuo,
requieren de una personal interpretación de la realidad que lo rodea de acuerdo a sus
conocimientos y experiencia policial así como de su propia experiencia de vida, la cual, por
estar involucrada la vulneración de derechos, deberá ser efectuada con la máxima
rigurosidad, de la manera más objetiva posible, lo que equivale a decir que la norma en
comento debe ser interpretada y aplicada de manera estricta o restringida sin dejar lugar,
en la medida de lo posible, a la apreciación subjetiva, caprichosa o arbitraria de los
funcionarios policiales, sin perjuicio de que se trata de una actuación esencialmente
autónoma.
La regulación de esta actuación por órganos del Estado tiene por objeto
precisamente evitar posibles arbitrariedades en el ejercicio de la función policial y encuentra
su fundamento en el resguardo de los derechos esenciales del ser humano protegidos por
el ordenamiento jurídico que, como paradigma de la actuación del Estado frente al ejercicio
de la persecución penal, consagra la Constitución y la ley garantizando el resguardo de la
objetividad y minimizando al máximo la posibilidad de ejecutar actos arbitrarios
vulneratorios de derechos esenciales, especialmente si se actúa sin la debida autorización,
conforme a lo cual el mismo ordenamiento jurídico entrega criterios sustanciales y objetivos
que deben ser respetados al momento de decidir actuar interrumpiendo o impidiendo el
ejercicio legítimo de derechos como la libertad y la privacidad.
Que el análisis de la disposición que se comenta permite observar que la ley
requiere de la existencia de elementos de juicio que de manera clara y precisa y sin lugar
a equívocos permitan concluir que se está en presencia de la posible comisión de un delito
(crimen, simple delito o falta), ya sea que se haya cometido en tiempo próximo o que se
prepare su ejecución. Cuando se habla de indicios se debe entender que, a simple vista y
sin mayor análisis, se puede apreciar la existencia de un “fenómeno que permite conocer
o inferir la existencia de otro no percibido”, de acuerdo a como los define el Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española, de tal manera que de la universalidad de
conductas o actitudes que se puedan apreciar en quien está siendo observado por la policía
como susceptible de ser controlado, se deben descartar, como justificativos de la
intervención policial, todas aquellas que puedan resultar equívocas o inocuas, de acuerdo
a la apreciación que racionalmente puede realizar cualquier persona, esto es debe tratarse
de conductas que de alguna manera, objetivamente, puedan vincularse a la existencia o
comisión de un delito. El ocultamiento de la identidad, como tal, debe ser evidente, y
plasmado en conductas que no dejen lugar a erradas interpretaciones, el sujeto debe
efectivamente tratar de ocultarse mediante hechos o actos concretos que no dejen lugar a
dudas de su propósito de evitar el control policial en pos de la impunidad.
Que en este caso, además de todo lo que se ha dicho acerca de los indicios de la
posible comisión de un delito, no quedó claro, en modo alguno, que los acusados hayan
pretendido ocultar su identidad, es más, el policía Ramírez y el policía Hidalgo fueron claros
en señalar que los imputados acreditaron debidamente y sin resistencia sus identidades,
por lo que resulta aún más acertada la consideración acerca de la falta de idoneidad de la
prueba obtenida.
 Que, sin perjuicio de las motivaciones recién expuestas, el tribunal no comparte
los argumentos de la defensa fundados en la inexistencia del informe de peligrosidad y daño
para la salud de la cocaína entre la prueba de cargo, estimando que ello resulta irrelevante
e indiferente frente a las pericias que acreditan la naturaleza y porcentaje de pureza de la
droga, dato suficiente para considerar su peligrosidad y lesividad respecto del bien jurídico
protegido, esto es la salud pública.
Por otra parte, se hace presente al Ministerio Público la falta de prolijidad en su
actuación al momento de formular la acusación contra los imputados, señalando en ella
como sitio del suceso la Ruta D-43 en su intersección con el Puente Fiscal de acceso a la
ciudad de Vicuña, lugar inexistente, por cuanto la Ruta D-43 corresponde a aquella que une
las ciudades de La Serena y Ovalle, siendo, en cambio, la Ruta D-41 la que une a esta
Capital Regional con la ciudad de Vicuña, error que se mantuvo en los alegatos del fiscal y
declaración de los testigos y que, sin llegar a configurar una incongruencia suficiente para
fundar un rechazo de la imputación o una nulidad de la decisión condenatoria, posible vicio
que ni siquiera fue advertido por las defensas, es un yerro inaceptable y que no puede ser
soslayado y dejado de mencionar por estos jueces.
SEXTO: Que en su intervención de clausura las defensas reiteraron sus
alegaciones de la apertura fundándose en que, de acuerdo a la prueba rendida, no resultó
debidamente acreditada la existencia del delito ni la participación que se atribuyó en este
hecho a sus representados.
SÉPTIMO: Que, concordando, al menos en parte, los razonamientos del tribunal
con la petición de las defensas formulada en la clausura, alegando la insuficiencia
probatoria de cargo, deberá tenerse por reproducida en esta parte la fundamentación del
motivo sexto de esta sentencia, referida a la duda razonable que se vincula con la existencia
misma del delito materia de la acusación, a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 1°, 3 y 5 del Código
Penal; artículos 1º y 4º de la Ley N° 20.000 y artículos 1°, 45, 47, 295, 297, 341, 342 y 348
del Código Procesal Penal, SE DECLARA:
I.- Que SE ABSUELVE a los acusados K.P.C.R., G.E.A.R. y W.F.N.L., ya
individualizados, de los cargos formulados en su contra como autores de un delito de tráfico
ilícito de estupefacientes en pequeñas cantidades, previsto y sancionado en el artículo 4º
de la Ley Nº 20.000, en relación al artículo 1° de dicho cuerpo legal, presuntamente
cometido en la comuna de Vicuña, el día 6 de septiembre del año 2017.
II.- Que se condena al Ministerio Público al pago de las costas de la causa.
Ejecutoriada que sea esta sentencia devuélvase la documentación y prueba
presentada por el Ministerio Público, y remítase al Juzgado de Garantía de Coquimbo para
los fines a que haya lugar.
Regístrese.
Redactada por el Juez Iván Corona Albornoz.
RUC N° 1700836796-5
Rol interno N° 148-2018
DICTADA POR LOS JUECES DEL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL
DE LA CIUDAD DE LA SERENA RUBÉN JOSÉ BUSTOS ORTÍZ, CLAUDIO ANDRÉS
WEISHAUPT MILNER E IVÁN ROBERTO CORONA ALBORNOZ.
 IV.- PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO
PRIVADO
1.- CORTE ACOGE APELACIÓN DE LA DEFENSA: PORTE DE DROGAS PARA
CONSUMO PRIVADO NO ES CONSTITUTIVO DE LA FALTA DEL ARTÍCULO 50 DE LA
LEY 20.000 (CA LA SERENA 29.11.18 ROL 660-2018)

Normas Asociadas: L20.000 ART 50; CPP 250 A

Temas: Ley de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas; faltas

Descriptores: Consumo personal y exclusivo de drogas; Bien jurídico; Consunción;

Sobreseimiento Definitivo

SÍNTESIS: Corte de Apelaciones revoca resolución apelada dictada por el Juzgado de

Garantía de Ovalle y en su lugar decide hacer lugar al Sobreseimiento Definitivo solicitado
por la DPP. Señala la Corte, que en este caso en concreto, no existe la figura sancionada
por el art. 50 de la ley n°20.000, ya que la imputada sólo portaba droga que tiene por fin su
consumo personal y sin hacer ostentación pública de ella, por tanto, el bien jurídico que
este delito protege, la salud pública, no se ve puesta en peligro por la conducta atribuida a
la requerida (Considerandos 2° y 3°)

Texto Completo:

La Serena, veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.

Siendo las 10:15 horas, ante la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones presidida por
el Ministro señor Christian Le-Cerf Raby e integrada por el Fiscal Judicial señor Miguel
Montenegro Rossi y el abogado integrante señor Patricio Gutiérrez Gajardo, se lleva a
efecto audiencia para la vista del recurso de apelación interpuesto por la defensa, en contra
la resolución dictada con fecha veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho por el Juez
de Garantía de Ovalle, señor Luis Muñoz Caamaño, que no dio lugar a la solicitud de
sobreseimiento definitivo respecto de la imputada de autos. Se deja constancia que la
audiencia, que queda registrada íntegramente en sistema de audio, se realiza con la
asistencia del abogado defensor don Christian Bouchette, quien se anuncia y alega 10
minutos, revocando y la representante del Ministerio Público doña Gloria Montaño, quien
se anuncia y alega por 10 minutos, confirmando la resolución en alzada.
Concluido el debate se suspende la audiencia.
Terminado el receso, se procede a dar lectura a la siguiente resolución.
VISTOS:
PRIMERO: Que atendido lo expuesto por los intervinientes, a juicio de esta Corte no puede
pretenderse la comisión de la falta prevista en el artículo 50 inciso 3° de la ley 20.000
cuando la imputada solo porta droga que tiene por fin su consumo personal y sin hacer
ostentación pública de ella. Ello por cuanto, la naturaleza del bien jurídico que se protege,
la salud pública, no se ve amagada ni puesta en peligro por la conducta atribuida a la
requerida, pues según se desprende de lo señalado en estrados por los comparecientes,
resulta evidente que en este caso concreto estaba destinada a su consumo personal,
exclusivo y próximo en el tiempo.
SEGUNDO: Que, sobre el particular, es menester consignar que el artículo 50 inciso 3° de
la ley 20.000 sanciona como falta la conducta consistente en tener o portar en los lugares
públicos a que se refiere el inciso 1° del mismo artículo, drogas o sustancias estupefacientes,
para su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, es decir, para realizar
dicho consumo en lugares públicos o abiertos al público, tales como calles, caminos, plazas,
teatros, cines, hoteles, cafés, restaurantes, bares, estadios, centros de baile o de música,
o en establecimientos educacionales o de capacitación; todo lo cual es indicativo de que la
tenencia o porte debe trascender o hacerse ostensible frente a terceros, pues de otra
manera no se entiende que, por una parte, el legislador no sancione el consumo personal
y exclusivo en recinto privado, no concertado con terceros, por afectar dicha conducta
únicamente la salud del individuo, y por otra parte, sí sancione el acto de portar
privadamente la droga para realizar dicho consumo personal, siendo que en ambos casos
no se divisa que se vea afectado el bien jurídico que se pretende proteger. De esta manera,
resulta efectivo que el porte de droga para su consumo próximo en el tiempo en su domicilio,
no es más que un acto preparatorio de un acto final no penado por la ley, por lo que
corresponde considerar la conducta imputada como un acto atípico.
TERCERO: Que la conclusión plasmada anteriormente encuentra soporte doctrinario en el
autor Jean Pierre Matus, quien sostiene que “no constituye esta falta (artículo 50) el simple
porte sin ostentación para el consumo personal en lugares privados, ya que por una parte,
falta en esta situación la ratio legis de los supuestos antes analizados y por otra, se trata
del único supuesto en que tendrían sentido las prescripciones generales de la ley N° 20.000
y particularmente las disposiciones relativas al microtráfico y el cultivo, donde claramente,
el porte o posesión para el consumo personal, próximo y exclusivo en el tiempo está exento
de responsabilidad penal. Luego, si se admite que el que posee, transporta, guarda o porta
consigo sustancias prohibidas no comete el delito de microtráfico del artículo 4, cuando ello
está destinado al consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo, debe admitirse que
la persona pueda efectivamente alegar, al menos en un supuesto, esta exención de
responsabilidad, pues de otro modo la ley sería inoperante...” (Lecciones de Derecho Penal
Chileno, Tomo II. Págs. 634 y 635. Editorial Jurídica de Chile, 2005). Y, teniendo presente,
además, lo dispuesto en los artículos 93, 250, 255 y 364 y siguientes del Código Procesal
Penal, SE REVOCA la resolución apelada dictada por el Juez de Garantía de Ovalle, con
fecha veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho, y, en su lugar, se decide que
haciéndose lugar a lo solicitado por la defensa de la imputada, se decreta el sobreseimiento
definitivo de la causa de conformidad con el artículo 250 letra a) del referido cuerpo legal,
por no ser el hecho investigado constitutivo de delito.
Acordada con el voto en contra del Sr. Montenegro, quien estuvo por confirmar la resolución
en alzada en base a sus propios fundamentos. Con lo actuado, se pone término a la
audiencia, firmando el Tribunal conjuntamente con el relator señor Juan Pablo Torrijo Rojas,
quien actúa como ministro de fe.
Rol N° 660-2018 Penal.-
En La Serena, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho, notifiqué
por el estado diario la resolución que antecede.
 V.- VARIOS

1.- CA RECHAZA RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO POR LA DEFENSA,

HURTO ADMITE GRADO DE DESARROLLO DE FRUSTRADO (CA LA SERENA,
30.08.2018, ROL 412-2018)

Normas asociadas: CPP ART 297, CPP ART 342, CPP ART 373, CPP ART 374;
CP ART 7, CP ART 432, CP ART 436 y CP ART 494 bis

Tema: Iter criminis; Delitos contra la propiedad

Descriptores: Recurso de Nulidad; Motivos absolutos de nulidad; Hurto; Grado de

participación

SINTESIS: La defensa interpone recurso de nulidad en contra de sentencia del JG

en que se condena al acusado como autor del delito de hurto en grado de frustrado. En
concepto de la defensa la sentencia no contiene adecuadamente las razones legales o
doctrinales para calificar jurídicamente el hecho en grado de desarrollo de frustrado. Se
plantea que el hurto como delito de mera actividad solo puede encontrarse respecto de su
autor en grado de consumado o tentado. Señala la CA que el hecho, al tenor de lo
establecido en el artículo 7 del Código Penal, se encontró en grado de frustrado, proceso
de desarrollo del delito que a cualquier evento es concebido por el legislador al haber
establecido en el artículo 494 bis inciso segundo del Código Penal, la sanción para esta
forma anómala de comisión, desestimando la alegación de la defensa de señalar que sólo
se puede encontrar en grado de tentado o consumado (Considerando 4°)

TEXTO COMPLETO:
La Serena, treinta de agosto de dos mil dieciocho.
VISTOS Y CONSIDERANDO.
Primero: Que se instaurado por doña María Verónica Castro Ramírez, abogado,
defensor penal público, en representación del acusado J.A.C.R., RUC 1800367210-3 RIT
1813-2018, recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva de 3 de julio de 2018,
dictada por el Juzgado de Garantía de Coquimbo, que condenó a Calderón Rodríguez,
como autor del delito de hurto simple, a la pena de cuarenta y un días de prisión en su grado
máximo multa de una unidad tributaria mensual, invocando como causales, principal, la del
artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal en relación con el artículo 342 letra c) y
artículo 297 del mismo Código; y, subsidiaria, la causal del artículo 373 letra b, del Código
Procesal Penal, esto es, cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho
una errónea aplicación del derecho que hubiese influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo.
Segundo: Que en lo que toca con la causal principal, la del artículo 374 letra e)
del Código Procesal Penal en relación con el artículo 342 letra c) y artículo 297 del mismo
Código, se produce la infracción en concepto de la defensa desde que la sentencia no
contiene adecuadamente las razones legales o doctrinales para calificar jurídicamente el
hecho en grado de desarrollo de frustrado. Explica, los delitos de apoderamiento material -
como el hurto- son de mera actividad, no requiriendo un resultado para su consumación,
separado de su inicio de ejecución y , por lo demás, no admiten el grado de desarrollo de
frustrado; sólo tentativa o consumación. De esta manera, el hurto al ser un delito de
apoderamiento material y de mera actividad, no admite la frustración, sólo la tentativa o la
consumación: hay apropiación o no la hay. Si hay apropiación, sacando de la esfera de
resguardo la especie y existiendo disposición de la misma, se consuma el delito, por el
contrario, si no ocurre esto, el delito se encuentra en grado tentado.
Tercero: Que desde ya el recurso no indica qué regla (de la lógica, de la
experiencia o de tipo científico) se infringe en el fallo recurrido. Ahora bien, en discrepancia
con lo consignado por la recurrente, la sentencia definitiva, en su contenido, se ajustó a lo
dispuesto en el artículo 342 del Código Procesal Penal, en su correlato con la simpleza y
brevedad de este procedimiento simplificado de resolución inmediata, en virtud de la norma
remisoria del artículo 389 del mismo Código. Así, luego de sentados los hechos el juez
primario falló citando los artículos 1º, 3°, 9°, 11 N° 9, 50 a 52, 56, 66 a 70; artículos 432 y
446 n° 3 del Código Penal, y artículos 388 y siguientes del Código Procesal Penal, y
condenó al imputado a las penas que allí se precisan por el delito de hurto frustrado,
cumpliendo con el estándar en este tipo de sentencia. Además, los fundamentos del recurso
tocan principalmente con el iter criminis del ilícito como se advierte de su sola lectura, no
con la causal en su esencia. Se desestimará esta causal principal.
Cuarto: Que respecto de la causal subsidiaria de nulidad prevista en el artículo
373 letra b, del Código Procesal Penal, esto es, cuando en el pronunciamiento de la
sentencia se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiese influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, el recurso se ampara en que la sentencia no
contiene adecuadamente las razones legales o doctrinales para calificar jurídicamente el
hecho en grado de desarrollo de frustrado. Explica, los delitos de apoderamiento material,
como el hurto, son de mera actividad, no requiriendo un resultado para su consumación,
separado de su inicio de ejecución y, por lo demás, no admiten el grado de desarrollo de
frustrado; sólo tentativa o consumación. De esta manera, el hurto al ser un delito de
apoderamiento material y de mera actividad, no admite la frustración, sólo la tentativa o la
consumación: hay apropiación o no la hay. Si hay apropiación, sacando de la esfera de
resguardo la especie y existiendo disposición de la misma, se consuma el delito, por el
contrario, si no ocurre esto, el delito se encuentra en grado tentado.
No obstante lo indicado por el recurrente, está claro que la infracción se produce
cuando en la calificación o subsunción de los hechos ya establecidos a la causa se ha
incurrido en una errónea aplicación del derecho al momento de dictarse el fallo, debiéndose
determinar correctamente la figura delictiva y su grado de desarrollo; y, ocurre en este caso,
atendido el mérito de los antecedentes, que el imputado fue detenido por personal de
seguridad en los instantes en que abandonaba la tienda Hites, ubicada en el Mall Vivo,
Coquimbo, con las prendas en su poder, previamente sustraídas. Habiendo de esta manera
puesto todo de su parte para lograr la consumación del acto apropiatorio, lo que no se
materializó por una causa independiente a su voluntad, según se ha precisado, de forma
tal que el hecho, al tenor de lo establecido en el artículo 7 del Código Penal, se encontró en
grado de frustrado, proceso de desarrollo del delito que a cualquier evento es concebido
por el legislador al haber establecido en el artículo 494 bis inciso segundo del Código Penal,
la sanción para esta forma anómala de comisión.
Quinto: Que, en definitiva, de los antecedentes no se advierte que el sentenciador
de primer grado hubieren vulnerado en su fallo la aplicación del derecho, de manera tal que
esta pudiera influir en lo sustantivo de la parte resolutiva de este. Se desestimará esta
causal subsidiaria.
Por estas consideraciones, y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo
384 del Código Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad deducido por doña María
Verónica Castro Ramírez, abogada, defensora penal público, en contra de la sentencia
definitiva de 3 de julio de 2018, librada por el juez titular del Juzgado de Garantía don Diego
Francisco Rubí Araya, la que, en consecuencia, no es nula como tampoco lo es el juicio
simplificado que lo antecede.

Redactó el Ministro Sr. Humberto Mondaca Díaz.

Regístrese y devuélvase.
Rol N° 412-2018. Penal.
Pronunciado por la Segunda Sala de la Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena
integrada por los Ministros titulares señor Humberto Mondaca Díaz, señor Christian Le-Cerf
Raby y el abogado integrante señor Mario Carvallo Vallejos. (No firma Ministro señor Le-
Cerf, por encontrarse con licencia médica, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y
acuerdo de la causa)

2.- CA ACOGE RECURSO DE AMPARO INTERPUESTO POR LA DEFENSA.

AFECTACIÓN DE LIBERTAD PERSONAL AL NO ACOGER SOBRESEIMIENTO
DEFINITIVO POR PRESCRIPCIÓN DE LA PENA. (CORTE APELACIONES DE LA
SERENA, 30/08/2018, ROL 182-2018)

Normas asociadas: CP art. 21, 93 y 97; CPR art. 19 n°7 y 21; CPP art. 250

Tema: Causales de extinción responsabilidad penal; Prescripción de la pena;

Interpretación de la ley penal

Descriptores: Recurso de amparo; Prescripción de la pena; Sobreseimiento

definitivo; Pena en concreto

SINTESIS: CA acoge recurso de amparo interpuesto por la defensa en contra del

juzgado de garantía de Ovalle, que dicta resolución que rechaza solicitud de sobreseimiento
definitivo por prescripción de la pena, por lo que se vulnera la garantía fundamental de
libertad personal del amparado. El fundamento del fallo de la CA, radica en que para
determinar el plazo de prescripción se debe estar a la pena en concreto y no en abstracto
como lo hizo el juez de garantía recurrido, siendo en este caso el plazo de 6 meses de
prescripción y no de 5 años como lo señalo en su resolución el respectivo juez, por lo que
si se cumplen los requisitos para que opere (Considerando 3º)

TEXTO COMPLETO:
La Serena, treinta de agosto de dos mil dieciocho.
VISTOS:
Que comparece doña Leslie Zapata Lizardi, abogada, defensora penal
penitenciaria, domiciliada en Huanhualí 460, La Serena, en representación del condenado
E.R.C.A., recluido actualmente en el Centro de Detención Preventiva de Ovalle, recurriendo
de amparo a favor del condenado ya individualizado y en contra del Juez de Garantía de
Ovalle don Luis Alberto Muñoz Caamaño, quien en audiencia de 22 de agosto de 2018,
mediante una resolución arbitraria e ilegal negó lugar a la petición de la defensoría de
decretar el sobreseimiento definitivo de la causa RIT 3351-2016 por la prescripción de la
pena, solicitando se acoja la presente acción y se deje sin efecto la resolución impugnada
y se decrete el sobreseimiento definitivo de dicha causa disponiendo la libertad inmediata
de su representado.
Sostiene que su representado fue condenado por sentencia ejecutoriada de fecha
20 de diciembre de 2016, en la causa RIT 3351-2016 del Juzgado de Garantía de Ovalle,
a la pena de 31 días de prisión en su grado medio, a una multa de una unidad tributaria
mensual y a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público por el tiempo que dure la
condena, como autor del delito frustrado de hurto simple, y dado que la pena en concreto
impuesta a su defendido es propia de las faltas, según el artículo 20 del Código Penal, de
conformidad al artículo 97 del mismo cuerpo legal esta habría prescrito el día
20 de junio de 2017 y, de haber salido del país, a más tardar el día 20 diciembre
del año 2017, por lo que era procedente la declaración de prescripción de la pena, la
extinción de la responsabilidad penal y el sobreseimiento definitivo de su representado.
Señala que, pese a lo anterior, el 9 de julio de 2018, el Juzgado de Garantía Ovalle
despachó la orden de ingreso número 539 en contra de su representado, para que hiciera
cumplimiento efectivo de las penas señaladas, por lo que se solicitó audiencia para debatir
sobre la prescripción de las penas impuestas y el correspondiente sobreseimiento de la
causa, lo que significaba la libertad inmediata de su representado.
Agrega que, en la audiencia de 22 de agosto pasado, el recurrido negó lugar a la
solicitud de la defensa, señalando que no se daban los requisitos para decretar la
prescripción de la pena, pues para ello debe atender al delito por el cual fue condenado y
no a la pena en concreto impuesta, por lo que el plazo de prescripción es de cinco años y
no seis meses, lo que vulnera gravemente el derecho de la libertad de su representado.
A su juicio, los hechos expuestos dejan claro que en este caso ha habido una
vulneración a la libertad personal de su representado, infringiéndose las garantías
constitucionales, legales y reglamentarias contenidas en los artículos 19 número 7 letra b)
y 21 de la Constitución Política; los artículos 21, 93 número 7 y 97 del Código Penal; y el
artículo 250 letra d) del Código Procesal Penal, en el sentido que la decisión del recurrido
vulneró el derecho a la libertad de su representado, quien se encuentra cumpliendo
efectivamente una pena que se encuentra prescrita.
Sostiene que los argumentos expuestos han sido acogidos por la jurisprudencia
de los tribunales superiores de justicia, citando los fallos Rol 245-2018 Penal de la Corte de
Apelaciones de La Serena; Roles 23.268-2014 y 23.516-2014 de la Corte Suprema; Rol
1358-2015 Reforma Procesal Penal de la Corte de Apelaciones de Valparaíso y, por último,
Rol 40-2012 de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt.
Finaliza solicitando que se tenga por interpuesto el recurso de autos, se declare
que la pena se encuentra prescrita, se decrete el sobreseimiento definitivo de la causa y se
disponga la libertad inmediata de su representado.
Acompaña a su presentación los siguientes documentos: Acta de audiencia de
revisión de penas y sentencia, efectuada con fecha 22 de agosto de 2018, en causa RIT
3351-2016, del Juzgado de Garantía de Ovalle; sentencia de fecha 20 de diciembre de 2016,
pronunciada en causa RIT 3351- 2016, del Juzgado de Garantía de Ovalle, en contra de
don E.R.C.A., con su correspondiente certificado de ejecutoria; Orden de ingreso N° 539 de
fecha 09 de julio de 2018, despachada en contra del imputado E.R.C.A., en causa RIT 3351-
2016 del Juzgado de Garantía de Ovalle y extracto de filiación y antecedentes de don
Esteban Rodrigo Collao Astudillo.
Que comparece don Javier Marchant Cabezas, juez suplente del Juzgado de
Garantía de Ovalle, informando al tenor del recurso, haciendo presente que el juez recurrido
no se encuentra en funciones en el tribunal por estar desempeñando la tarea de juez
suplente en el Juzgado de Garantía de Coquimbo, por lo que le corresponde informar al
tenor de lo solicitado.
 Indica que el condenado recurrente fue sentenciado, en la causa RIT 3351-2016,
a la pena de 31 días de prisión en su grado medio, a la accesoria de suspensión de cargo
u oficio público durante el tiempo de la condena y la pena de multa de una unidad tributaria
mensual, por su responsabilidad como autor de un delito frustrado de hurto simple del
artículo 446 número 3 del Código Penal, ordenándose en la sentencia cumplir la pena
privativa de libertad de manera efectiva, con un día de abono.
Agrega que, encontrándose ejecutoriada la sentencia, se despachó orden de
aprehensión en contra del recurrente para el cumplimiento de la pena privativa de libertad
impuesta, remitiéndose la orden de detención al Registro Nacional de Prófugos de la
Justicia, a la que suma una segunda orden de aprehensión por la multa impuesta no pagada,
que se sustituyó por tres días de reclusión.
Que, luego de ser detenido y decretado el ingreso del recurrente al centro
penitenciario de Ovalle, la defensoría penitenciaria solicitó una audiencia para discutir la
prescripción de la pena, en la que a juicio del juez recurrido no resulta procedente la petición
de la defensoría, por cuanto la imposición de una pena inferior a 61 días de presidio o
reclusión a una persona, no transforma el delito cometido en una falta penal, ya que la pena
impuesta depende del juego de agravantes y atenuantes en relación con las facultades del
Ministerio Público de pedir penas más bajas, siendo esa la pena del ilícito cometido por el
imputado, en este caso un simple delito. Añade para reforzar su afirmación que, de acuerdo
al artículo 25 del Código Penal, podrán existir penas de multa para faltas, simples delitos y
crímenes, lo que se da en otras leyes especiales, por lo que no puede desprenderse que
por ser una pena menor se transforma en pena de falta, de lo que desprende que no se da
ninguno de los requisitos fijados por la ley para decretar la prescripción de las penas.
Acompaña a su informe los siguientes documentos: Sentencia ejecutoriada de 20
de diciembre de 2016, resoluciones de fecha 18 de enero y 17 de febrero de 2017, acta de
fecha 9 de julio de 2018, solicitud de 12 de agosto de 2018 y acta de la audiencia de 22 de
agosto de 2018.
Con fecha 29 de agosto de 2018, se ordenó traer los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que según se desprende del texto del recurso de amparo interpuesto,
la vulneración a la garantía constitucional de la libertad personal del amparado, se
encontraría configurada, en este caso, al haberse decretado por el Juzgado de Garantía de
Ovalle el rechazo a la solicitud de prescripción de la pena efectuadas por la defensa y la
consecuente negativa al sobreseimiento definitivo en favor del condenado E.R.C.A., de lo
que derivó que éste continué privado de libertad en cumplimiento de una pena que juicio de
su defensa se encuentra prescrita.
SEGUNDO: Que, según lo expuesto por el recurrente y en el informe del tribunal
recurrido, la defensa efectuó una solicitud de declaración de prescripción de la pena y
sobreseimiento definitivo, habiéndose fijado una audiencia para su debate, en la cual el
Tribunal mediante resolución de 22 de agosto de 2018, decidió no dar lugar a la petición
que da motivo al recurso.
TERCERO: Que, en consecuencia, a la luz de los antecedentes expuestos, se
vislumbra que efectivamente el recurrente, lo fue a una pena de 31 días de prisión en su
grado medio y multa de 1 UTM, por el delito de hurto simple en grado de frustrado, de
manera que considerada la pena en concreto, ésta corresponde a una pena de falta,
conforme lo dispone el artículo 21 del Código Penal, siendo el plazo de prescripción
establecido por el artículo 97 del referido cuerpo legal, el de seis meses, término que ha
transcurrido con holgura, inclusive en la hipótesis del artículo 100 del Código Penal,
debiendo hacerse presente que revisado el extracto de filiación y antecedentes del
sentenciado, éste no registra condenas posteriores.
 Que así, concurriendo los requisitos que hacían procedente la prescripción de la
pena que le había sido impuesta en causa Rit N° 3351-2016 del Juzgado de Garantía de
Ovalle, y siendo así procedente el sobreseimiento definitivo de la causa referida,
corresponde acoger la acción interpuesta.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de la
República, se ACOGE, el recurso de amparo deducido por doña Leslie Zapata Lizardi en
favor del sentenciado E.R.C.A., dejándose sin efecto la resolución dictada con fecha 22 de
agosto de 2018, en cuanto no dio lugar a la solicitud de prescripción de la pena y
sobreseimiento en causa Rit N° 3351-2016 del Juzgado de Garantía de Ovalle, y en su
lugar se decreta el sobreseimiento definitivo respecto del sentenciado ya individualizado
por encontrarse prescrita la pena que le había sido impuesta, disponiéndose su libertad
inmediata en caso que no se encontrase recluido por motivo diverso al de la presente acción.
Comuníquese por vía idónea al Juzgado de Garantía de Ovalle y al Centro de
Detención Preventiva de Ovalle.
Notifíquese, regístrese y archívese.
Rol N° 182-2018 Amparo.-Pronunciado por la Segunda Sala de la Ilma. Corte de
Apelaciones de La Serena integrada por los Ministros titulares señor Jaime Franco Ugarte,
señor Humberto Mondaca Díaz y el abogado integrante señor Marcos López Julio.
Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de La Serena integrada por los Ministros (as)
Jaime Eduardo Franco U., Humberto Manuel Mondaca D. y Abogado Integrante Marcos
López J. La Serena, treinta de agosto de dos mil dieciocho.

3.- ORDEN DE DETENCIÓN DECRETADA SIN SOLICITUD DEL MP VULNERA

LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 127 Y 5 DEL CPP (CA LA SERENA 26.09.2018
ROL 189-2018)

Normas asociadas: CPR 21; CPP ART. 127; CPP ART. 5

Tema: Principios y garantías del sistema procesal en el CPP

Descriptores: Orden de detención; Recurso de amparo

SÍNTESIS: CA de La Serena acoge acción de amparo en contra de resolución

dictada por JG de Ovalle que ordenó la detención del imputado sin solicitud del MP. La
Corte señala que “al no haberse solicitado orden de detención alguna por parte del ente
persecutor, es que efectivamente se logra constatar que la orden impugnada se ha librado
fuera de los supuestos que establece el artículo 127 del Código Procesal Penal, el cual
exige solicitud previa del Ministerio Publico para efectos de decretar la medida cautelar de
detención, como asimismo en contravención a lo señalado en el artículo 5° del mismo
cuerpo de leyes, norma que consagra la interpretación restrictiva de las medidas restrictivas
o privativas de libertad” (Considerando 5°)

TEXTO COMPLETO

La Serena, veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.

Vistos y considerando:
1°) Que con fecha 22 de septiembre de 2018 comparece Carlos Tello Luza,
abogado, Defensor Penal Público, en representación de E.R.A.C. interponiendo acción
constitucional de amparo contra la resolución verbal expedida por el señor Juez de Garantía
de Ovalle don Luis Alberto Muñoz Caamaño, de 21 de septiembre pasado, quien ordenó
dictar orden de detención en contra de su defendido en causa RUC 1800184273-7, RIT
424-18, basado para ello en los siguientes antecedentes.
Indica que con fecha 21 de septiembre pasado su defendido fue citado a audiencia
de preparación de juicio oral en la que, como consta en registro de audio, existió debate
sobre el domicilio de su representado, el cual no fue habido en este. La defensa indicó que
el domicilio era errado y que correspondía a otra numeración. Sin perjuicio de lo anterior, el
Ministerio Público promovió aplicación del apercibimiento descrito en el artículo 26 del
Código Procesal Penal, a lo cual la defensa no se opuso dejando a criterio del tribunal el
mismo.
Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal amparado decretó de oficio la medida
cautelar impuesta indicando que el señor E.R.A.C. es conocido del tribunal y que nunca
llega por su propio pie al tribunal sino que siempre a través de orden de detención, librando
orden de detención pese a que no había sido solicitada por la Fiscalía.
El defensor compareciente a audiencia dedujo reposición verbal en contra de la
resolución, la cual fue rechazada por el sentenciador
En cuanto al derecho, indica que el artículo 127 del Código Procesal Penal
establece que la orden de detención debe ser librada por la judicatura “a solicitud del
Ministerio Público”, por lo que la orden de detención no puede ser dictada de oficio por el
tribunal.
Asimismo, considera que es arbitraria, al asumir el tribunal que su defendido es
renuente por otros procesos judiciales que no han sido invocados, vulnerando el efecto
relativo de las resoluciones judiciales de conformidad con lo establecido en el artículo 3°
del Código Civil. Lo anterior, a la luz de las menciones de que el señor E.R.A.C. es conocido
del tribunal y que llega por orden judicial ante estrados.
Por estas consideraciones, solicita se acoja el presente recurso y, en definitiva, se
tomen las medidas que estime necesarias para asegurar el restablecimiento del derecho.
2°) Que con fecha 25 de septiembre del año 2018 evacua informe el Juez Titular
del Juzgado de Garantía de Ovalle, don Luis Muñoz Caamaño, quien en relación a los
hechos materia del recurso indica que la orden de detención fue decretada previa petición
del Ministerio Público y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 127 del Código Procesal
Penal, norma que faculta al tribunal para decretar la detención de un imputado cuya
comparecencia se ve demorada o dificultada, cuyo es el caso del señor E.R.A.C., quien
amen de ser renuente a señalar su domicilio al tribunal, permanentemente no se presenta
a las audiencias a las cuales es citado, debiendo ser llevado a estrados mediante órdenes
de detención; y teniendo presente además que la audiencia de preparación de juicio oral
requiere la presencia del imputado para su realización.
Sin perjuicio de lo anterior, destaca que la orden de detención decretada en contra
del señor E.R.A.C. fue dejada sin efecto el mismo día 21 del mes en curso, en atención a
que el imputado fue privado de libertad en otra causa en la cual tenía pendiente el
cumplimiento de una condena, lo cual a su juicio es suficiente para desestimar el recurso
de amparo.
Acompaña a su informe listado de causas en que figura el señor E.R.A.C. como
imputado y su extracto de filiación y antecedentes.
3°) Con fecha 25 de septiembre de 2018 se trajeron los autos en relación.
4°) Que el artículo 21 de la Constitución Política de la República establece que
todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en
la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la
magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales
y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida protección del afectado. Y agrega que el mismo recurso
podrá ser deducido a favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación,
perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual.
5°) Que escuchado el registro de audio respectivo, del cual se desprende que lo
informado por el juez recurrido no se condice con lo acontecido en la audiencia de
preparación de juicio oral de fecha 21 de septiembre de 2018, al no haberse solicitado orden
de detención alguna por parte del ente persecutor, es que efectivamente se logra constatar
que la orden impugnada se ha librado fuera de los supuestos que establece el artículo 127
del Código Procesal Penal, el cual exige solicitud previa del Ministerio Publico para efectos
de decretar la medida cautelar de detención, como asimismo en contravención a lo
señalado en el artículo 5° del mismo cuerpo de leyes, norma que consagra la interpretación
restrictiva de las medidas restrictivas o privativas de libertad, como la que nos ocupa, todo
lo cual, en principio, permitiría acoger el presente recurso.
6°) Que sin perjuicio de lo anterior, no resulta posible desatender lo señalado por
el juez recurrido, en el sentido de que la orden de detención que se reprocha a través del
presente arbitrio constitucional habría sido dejada sin efecto el mismo día en que fue librada,
afirmación que resulta efectiva a la luz de lo que se ha podido constatar en la carpeta digital
respectiva.
7°) Que en este escenario, no se logra vislumbrar una situación de privación,
perturbación o amenaza del derecho a la seguridad individual y libertad personal del
amparado, al haber desaparecido el supuesto factico que fundamenta la acción incoada, lo
que indefectiblemente deberá conducir al rechazo de la misma, conforme se señalará en lo
resolutivo de este fallo.
Por los motivos expuestos, y teniendo presente lo dispuesto en el artículo 21 de la
Constitución Política de la República y el Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de
Amparo, SE RECHAZA el recurso de amparo interpuesto por el abogado Carlos Tello Luza,
a favor de E.R.A.C., sin costas.
Regístrese y archívese, en su oportunidad.
Atendido lo expuesto en el considerando quinto del presente fallo, pasen los
antecedentes al Tribunal Pleno, para los fines pertinentes.
Rol N° 189-2018 (Amparo).-
Pronunciado por la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones integrada por los
Ministros Titulares señor Humberto Mondaca Díaz, señor Christian Le-Cerf Raby y el
abogado integrante señor Patricio Gutiérrez Gajardo.

4.- CA ACOGE RECURSO DE NULIDAD DE LA DPP: AL AGRAVARSE PENA

RESPECTO DE COMISIÓN PREVIA DE DELITOS DE MISMA NATURALEZA
CONDENADOS CON ANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA LEY 20.580 (CA LA
SERENA 30.10.18 ROL 535-2018)

Normas asociadas: L20580; L18.290 art. 196 y art. 110; CPP Art. 373 B)

Tema: Delitos contenidos en leyes especiales

Descriptores: Recurso de nulidad; circunstancias modificatorias de

responsabilidad penal; delito de manejo en estado de ebriedad, pena accesoria.

SÍNTESIS: Corte de Apelaciones acoge recurso de nulidad deducido por la

defensa, por error en la aplicación de derecho, influyendo sustancialmente en lo dispositivo
del fallo, toda vez que se condena con pena accesoria más elevada, agravándose bajo la
consideración de delitos cometidos y condenados con anterioridad a la dictación de la Ley
20.580 de 15 de marzo de 2012, dictando sentencia de reemplazo, sentenciando al
condenado a dos años de suspensión de licencia.

La Serena, treinta de octubre de dos mil dieciocho.

VISTOS,
Que la Defensora Penal Pública, abogado Rosa Álvarez Flores en representación
de don M.E.C.M, en causa RUC: 1701029739-7, Rol Interno del Tribunal: 1848-2018, ha
deducido recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva dictada con fecha 27 de
agosto de 2018 en cuya virtud se condenó a su representado como autor de un delito de
manejo en estado de ebriedad a la pena de 61 días de presidio menor en su grado mínimo,
multa de dos unidades tributarias mensuales, a la suspensión de su permiso o licencia para
conducir vehículos motorizados por el término de cinco años y a las accesorias legales de
suspensión de cargo u oficio público por el tiempo de la condena, por su responsabilidad
como autor de un delito de conducción de un vehículo motorizado en estado de ebriedad,
previsto y sancionado en el artículo 196 en relación con el artículo 110, ambos de la Ley
18.290, en grado consumado, perpetrado en la comuna de La Serena, el día dos de
noviembre del año dos mil diecisiete.
El recurso se funda en la causal única del artículo 373 letra b) del Código Procesal
Penal, esto es, cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho
una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo.
Declarado admisible el recurso, se llevó a efecto la audiencia correspondiente y se
fijó para la lectura del fallo el día 30 de octubre a las 12,00 horas.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la recurrente señala que el motivo de la causal se dirige a
impugnar la decisión del Tribunal de la instancia en la parte que condena a su defendido a
la pena copulativa de suspensión de licencia de conducir por el término de cinco años.
Agrega que, el Ministerio Público le imputó participación a su defendido por un
hecho constitutivo de conducción en estado de ebriedad, sin causar lesiones o daños. Que
en la audiencia de procedimiento simplificado realizada el día 27 de agosto de 2018, su
defendido admitió responsabilidad en los hechos y que se dictó sentencia condenatoria a
su respecto imponiendo las sanciones referidas precedentemente.
Agrega que en cuanto a la condena a la pena copulativa de suspensión de licencia
de conducir lo fue a una mayor que lo que legalmente le corresponde pues, para tal efecto
el Tribunal a quo consideró la circunstancia de haber sido condenado anteriormente por
otros delitos de la misma naturaleza, especialmente la última condena que registra en su
extracto de filiación y antecedentes, lo que constituye un error de derecho que ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Agrega que, si bien su representado ha sido condenado anteriormente por hechos
de naturaleza similar, no lo fue bajo la vigencia de la ley 20.580 de 15 de marzo de 2012,
que elevó la penalidad del manejo en estado de ebriedad –y en lo que interesa al recurso
–la suspensión de la licencia de conducir a cinco años en caso de reincidencia pues, los
hechos que motivan dichas sentencias son anteriores a la dictación de la ley 20.580 no
pudiendo considerarse para los efectos de agravar la pena privativa de libertad ni las
copulativas, entre las que se cuenta la suspensión de la licencia de conducir, en atención a
los principios de legalidad y de irretroactividad. Señala jurisprudencia de esta misma Corte
para fundar sus dichos en relación a los principios citados.
Señala que en el asunto en estudio y, según se acreditó por el Ministerio Público
en la audiencia respectiva, su representado fue condenado por delitos de la misma especie
en dos ocasiones previas: La primera de ellas, en causa RIT: 2785- 2005 dictada con fecha
04 de octubre de 2005 por hechos ocurridos el día 09 de enero del mismo año y, la segunda,
en causa RIT: 281-2012, con fecha 20 de junio de 2012, pero por hechos acaecidos el 07
de agosto de 2011; ambas causas corresponden al Juzgado de Garantía de La Serena.
Refiere que la Ley 20.580 que modificó el artículo 196 de la ley 18.290 entró en vigencia el
15 de marzo de 2012, esto es, con posterioridad a la fecha de comisión de los dos ilícitos
que motivaron las sanciones anteriores de su representado, no resultando aplicable la
sanción copulativa de suspensión de licencia de conducir en el rango fijado por el Tribunal,
sino en el de dos años solamente.
Señala que la errada interpretación del derecho que se ha expuesto ha influido en
lo dispositivo del fallo imponiendo una pena superior a la que legalmente le corresponde a
su representado. Que de haberse aplicado la normativa vigente a la época de acaecimiento
de los hechos anteriores, la pena de suspensión de licencia de conducir no hubiese
superado los dos años, por lo que la trascendencia del vicio es manifiesta.
Solicita finalmente a esta Corte, acoger el recurso interpuesto y, en mérito de la
única causal alegada, se proceda a dictar sentencia de reemplazo, imponiendo a su
representado la pena de suspensión de licencia de conducir por el plazo de dos años.
SEGUNDO: Que, se tiene presente que la Ley 20.580 que modificó el artículo 196
de la ley 18.290, entró en vigencia el 15 de marzo de 2012. Que el inciso primero del referido
artículo 196, a propósito de la entidad de las sanciones cuya intención está contenida en el
Mensaje de la Ley modificatoria, quedó del siguiente nuevo tenor: "(…)además de la
suspensión de la licencia para conducir vehículos motorizados por el término de dos años,
si fuese sorprendido en una primera ocasión, la suspensión por el término de cinco años,
si es sorprendido en un segundo evento y, finalmente, con la cancelación de la licencia al
ser sorprendido en una tercera ocasión", con lo cual la pena accesoria se vinculó al número
de oportunidades en que se haya cometido el ilícito.
TERCERO: Que esta Corte ya se ha pronunciado sobre esta materia, la que
consiste en definitiva en determinar si la sanción de suspensión de licencia de conducir
vehículo, agravada por la nueva ley 20.580, corresponde aplicarla para el caso de un
condenado que ya fue sancionado en oportunidades anteriores, pero con anterioridad a la
vigencia de la citada Ley.
CUARTO: Que para resolver este asunto es menester referirse a los principios de
legalidad en materia penal y retroactividad de la ley penal. Que para el caso del primero y
siguiendo a la doctrina nacional esta Corte ha dicho que el principio de legalidad es aquel
por el cual no hay delito ni es posible la imposición de una pena sino cuando existe una ley
que incrimina el hecho respectivo, estableciendo además la clase de castigo a que se
encuentra sometido. Que además se reconoce que este principio posee sustento
constitucional en el artículo 19 Nº 3, y que en la legislación ordinaria, está reconocido
expresamente en los artículos 1 y 18 del Código Penal, norma esta última que presenta un
grado de desarrollo del principio de irretroactividad de la ley penal, ya que su inciso primero
dispone que ningún delito se castigará con otra pena que aquella que señale la ley
promulgada con anterioridad a su perpetración.
Igualmente siguiendo a la doctrina nacional (Guillermo Oliver Calderón “El
fundamento del principio de irretroactividad de la ley penal, Revista de Derecho de la
Universidad Católica de Valparaíso XXI; Valparaíso, Chile, año 2000), se ha declarado que
el principio de irretroactividad de la ley penal, tiene su fundamento en la seguridad jurídica
de los habitantes. Seguridad de que no verán afectadas sus libertades individuales en forma
arbitraria por parte de los órganos del Estado, y por tanto no se puede conceder efecto
retroactivo a las leyes punitivas, pues de lo contrario no podrían saber a qué atenerse al
momento de comportarse (Corte de Apelaciones de La Serena rol 79-2016).
QUINTO: Que, en el caso de autos, resulta claro concluir que no se puede agravar
una pena por circunstancias ocurridas bajo el imperio de otra norma respecto de una
materia que era de menor intensidad. En consecuencia, de todo lo dicho previamente
aparece que al haberse impuesto al condenado la pena copulativa de suspensión de cinco
años de la licencia con arreglo a la modificación introducida por la Ley 20.580 al artículo
196 de la Ley 18.290 y que entró en vigencia el 15 de marzo de 2012, considerando hechos
ilícitos cometidos antes de esta última fecha, se ha incurrido en una errónea aplicación del
derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, puesto que se ha violado
con ello toda la normativa constitucional y legal ya señalada, configurándose así la causal
de nulidad invocada por la defensa y por tanto corresponderá acoger el recurso en los
términos formulados por la defensa.
Por estas consideraciones, y lo dispuesto en los artículos 372, 373 letra b), 376 y
385 del Código Procesal Penal, SE HACE LUGAR al recurso de nulidad interpuesto por
doña Rosa Álvarez Flores, defensora penal pública de la Serena, en contra de la sentencia
dictada por el Juez de Garantía de La Serena don Pedro Rojas Castro, de fecha 27 de
agosto de 2018, de manera que se declara NULA la indicada sentencia, procediéndose a
continuación pero separadamente, a dictar una de reemplazo conforme a derecho.
Regístrese y comuníquese
Redactada por la abogada integrante, Elvira Badilla Poblete Rol Nº 535-2018 Penal.
Pronunciado por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena,
integrada por los Ministros Titulares señor Jaime Franco Ugarte, señor Christian Le-Cerf
Raby y la abogada integrante señora Elvira Badilla Poblete (No firma señor Le-Cerf por
encontrarse en comisión de servicio, sin perjuicio de haber asistido a la vista y acuerdo de
la causa).-

En La Serena, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que se tienen por reproducidos todos los considerandos desarrollados
en la sentencia que se ha anulado, con excepción del párrafo tercero del motivo séptimo,
que se elimina. Se mantiene, también, la sección de citas legales.
SEGUNDO: Que se dan por reproducidos todos los motivos expuestos en la
sentencia de nulidad.
TERCERO: Que, reiterando lo dicho en el fallo de nulidad, la pena de suspensión
de licencia para conducir vehículos motorizados establecida en el artículo 196 de la ley
18.290, modificado por la Ley 20.580, sólo corresponde en aquellos casos en que el
imputado haya sido condenado por delitos acaecidos con posterioridad a la entrada en
vigencia de la citada Ley 20.580, en atención a que dicha modificación legal aumentó la
penalidad por lo que no es aplicable a situaciones anteriores. Lo anterior en virtud de los
principios de legalidad y retroactividad de la ley penal, estrechamente vinculados, los que
otorgan certeza jurídica a los gobernados, según se expuso en el fallo precedente.
Por estas consideraciones, y lo dispuesto en los artículos 384 y 385 de Código
Procesal Penal, SE DECLARA QUE:
I.- Que, SE CONDENA a M.E.C.M, ya individualizado, a la pena de SESENTA Y
UN DIAS de presidio menor en su grado mínimo, al pago de una multa de DOS UNIDADES
TRIBUTARIAS MENSUALES, y a las accesorias legales de suspensión de cargo u oficio
público por el tiempo de la condena, por su responsabilidad como autor de un delito de
conducción de un vehículo motorizado en estado de ebriedad, previsto y sancionado en el
artículo 196 en relación con el artículo 110, ambos de la Ley 18.290, en grado consumado,
perpetrado en la comuna de La Serena, el día dos de noviembre del año dos mil diecisiete.
I I.- Que, se sustituye al condenado la pena privativa de libertad impuesta, por la
pena de RECLUSIÓN PARCIAL NOCTURNA por el plazo de SESENTA Y UN DÍAS, que
es el tiempo de la pena impuesta, debiendo computarse ocho horas de reclusión
 por cada día de privación de libertad, encierro que deberá cumplirse en el domicilio
de calle Rafael Alberti N 92, Villa de Peñuelas, ° ñ comuna de Coquimbo, entre las 22:00
horas de cada día hasta las 06:00 horas del día siguiente.
El condenado quedará sujeto al control administrativo del Centro de Reinserción
Social de Gendarmería de la comuna de La Serena mediante el sistema de
monitoreo telemático a que se refiere el título III de la Ley N°18.216. Ofíciese.
El sentenciado deberá presentarse dentro de los cinco días siguientes a la
ejecutoriedad de la sentencia en el Centro de Reinserción Social de Gendarmería de la
comuna de La Serena, a fin que este organismo proceda a efectuar las coordinaciones para
la ejecución de la pena sustitutiva impuesta.
III .- Que, para el pago de la multa impuesta se conceden al sentenciado dos cuotas,
mensuales, iguales y sucesivas, de una unidad tributaria mensual cada una de ellas,
pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes, a contar del mes de octubre de
2018
Que, si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa impuesta o una
cualquiera de las cuotas concedidas, sufrirá por vía de sustitución y apremio, la pena de
reclusión, regulándose un día por cada un tercio de unidad tributaria mensual, en la especie
en 6 días de reclusión.
IV.- Que SE CONDENA al sentenciado, adicionalmente, a la suspensión de su
permiso o licencia para conducir vehículos motorizados por el término de DOS AÑOS, por
su responsabilidad en el ilícito materia de este procedimiento.
Que, con la finalidad de hacer efectiva la suspensión, se deberá oficiar en su
oportunidad al Registro Nacional de Conductores dependiente del Servicio de Registro Civil
e Identificación.
V.- Que, SE EXIME al sentenciado del pago de las costas de la causa, conforme
lo razonado en el motivo noveno del fallo que se ha anulado.
Regístrese y devuélvase por vía idónea.
Redactado por la abogado integrante, Elvira Badilla Poblete
Rol 535-2018 Penal.-
Pronunciado por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena,
integrada por los Ministros Titulares señor Jaime Franco Ugarte, señor Christian Le-Cerf
Raby y la abogada integrante señora Elvira Badilla Poblete (No firma señor Le-Cerf por
encontrarse en comisión de servicio, sin perjuicio de haber asistido a la vista y acuerdo de
la causa).-
La Serena, treinta de octubre de dos mil dieciocho, notifiqué por el estado diario la
resolución que antecede.

5.- Corte acoge recurso de amparo declarando ilegal la prisión preventiva:

imputado era adolescente al momento de la comisión del hecho conforme lo
establecido por el art. 48 del CC (CA La Serena 07.11.2018 rol 204-2018)

Normas asociadas: L20.084 Art. 3; CPR Art. 21; CC Art. 48

Tema: Responsabilidad penal adolescente

Descriptores: Recurso de Amparo; Prisión preventiva; Plazos

SÍNTESIS: CA de La Serena acoge recurso de amparo, deducido en torno a la

ilegalidad de la prisión preventiva impuesta y dejándola sin efecto, toda vez que al imputado
debió aplicársele el régimen jurídico de la Ley 20.084 dado su menoría de edad al momento
de la comisión de los hechos, teniendo calidad de menor siguiendo la Corte lo establecido
por el art. 48 del Código Civil que dispone que los plazos de días, meses o años correrán
además hasta la media noche del último día del plazo, por lo que al momento del hecho el
imputado era menor de 18 años de manera que su responsabilidad criminal debe ser
regulada conforme las disposiciones de la ley 20.084 (Considerandos 4° y 5°)

TEXTO COMPLETO

La Serena, a siete de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTOS:
Comparece Gerardo Andrés Tagle Sepúlveda, abogado, Defensor Penal Público,
en representación del adolescente J.I.C.G., R.U.T.: XX.XXX.XXX.X, domiciliado en XXXXX,
comuna de Ovalle, quien interpone recurso de amparo en contra del Juez (S) de Garantía
de Ovalle don Alberto Jaraquemada Carrasco, por rechazar sus solicitudes efectuadas en
la causa RIT: Nº 3343-2018, en cuanto a aplicar el procedimiento regulado por la ley n°
20.084, al considerar a su representado como adulto durante las diligencias de
investigación realizadas en su detención y al decretar la medida cautelar de prisión
preventiva en su contra.
Indica que el amparado nació en 31 de octubre del año 2000 y fue detenido a las
1:35 horas del día 31 de octubre de 2018, siendo sindicado por Eric Zapata Cortés como
presunto autor del delito de robo con intimidación ocurrido a las 1:25 horas del mismo día
en el sector de Cancha Rayada de la ciudad de Ovalle, quien indicó a un joven que conoce
como Jordan y ciertas características de vestimenta.
Agrega que luego que el sujeto sindicado sale de un jardín infantil, al que había
ingresado escalando el cierre perimetral, fue fiscalizado siendo registrado hallándose una
llave, pero no la cadena que le había sido sustraída a la víctima.
Adiciona que el joven fiscalizado es su defendido, siendo detenido y conducido al
domicilio del señor Zapata Cortes para la diligencia de reconocimiento, sin dirección de un
fiscal y con nulo conocimiento de la defensa según lo dispuesto en el artículo 31 de la ley
20.084, siendo reconocido como autor del hecho y conducido a la unidad policial.
Afirma que según el artículo 48 y 49 del Código Civil el tratamiento penal como
adulto de su representado empezaba a correr el 1 de noviembre de 2018 a las 0:01 horas,
por lo que debió ser tratado como menor de edad, siendo ilegal y arbitraria la resolución
que emana del Tribunal de Garantía, por lo que solicita se ordene su la libertad inmediata.
Evacua informe don Alberto Jaraquemada Castro, quien indica que en audiencia
de control de detención que se llevó a cabo el día 31 de octubre de 2018, el amparado fue
formalizado por el delito de robo con intimidación, siendo declarada ajustada a derecho su
detención, por considerar el certificado de nacimiento que explica válidamente su mayoría
de edad, estimando que el principio de ejecución del delito se llevó a cabo el día 31 de
octubre de 2018 a las 1:25 horas.
Asimismo consideró que no existió inducción en el reconocimiento efectuado por
la víctima, ya que el imputado es conocido de éste y porque carabineros vio al sujeto
corriendo cuando se percató de la presencia de personal policial, para posteriormente
escalar un muro, lo que constituye un indicio claro y suficiente.
Termina indicando que estimó pertinente aplicar el estatuto de adulto en el caso
concreto, atendido lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 20.084 el que indica que se aplicará
a quienes al momento en que hubiere dado principio de ejecución del delito sean mayores
de 14 años y menores de 18 años. Señala que efectivamente se debe aplicar el artículo 48
del Código Civil ya que su inciso final dice relación con la calificación de edad, siendo
determinante el inciso segundo, por lo que si el imputado nació el 31 de octubre de 2000,
los 18 años los cumple el 31 de octubre de 2018 y no el 1 de noviembre de 2018.
Con fecha 6 de noviembre de 2018, se trajeron los autos en relación.
 CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la acción de amparo, prevista en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República, tiene por objeto proteger aquellas personas que ilegal o
arbitrariamente sufran cualquier privación, perturbación o amenaza de su derecho a la
libertad personal y seguridad individual.
SEGUNDO: Que, conforme al mérito de los antecedentes, a juicio de estos
sentenciadores, el debate es en torno a si el reconocimiento del imputado efectuado por la
víctima durante las diligencias de investigación ha sido inductivo; y si al momento de la
comisión del hecho por el que ha sido formalizado el amparado, era mayor de edad.
TERCERO: Que, conforme al mérito de los antecedentes se desprende que
respecto a la diligencia de reconocimiento efectuado al imputado, se ha resuelto conforme
a los antecedentes proporcionados en la instancia, dentro de un proceso judicial vigente,
no vislumbrándose con lo expuesto por el recurrente alguna afectación que amerite adoptar
medidas inmediatas de resguardo de la libertad personal y a la seguridad individual de su
representado.
CUARTO: Que, en cuanto a la determinación de si el imputado era mayor de edad
al momento de la comisión del ilícito formalizado, ha de tener en consideración el artículo
48 del Código Civil que dispone que todos los plazos de días, meses o años de que se haga
mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la República, de los tribunales o
Juzgados, se entenderá que han de ser completos; y correrán además hasta la media noche
del último día del plazo, prescribiendo su inciso final que se aplica a las calificaciones de
edad.
QUINTO: Que, según consta del certificado de nacimiento acompañado, el
imputado nació el 31 de octubre de 2000, y que conforme el artículo 48 del Código Civil, es
posible concluir que durante el transcurso del día 31 de octubre de 2018 era menor de 18
años de edad, ya que cumplió la mayoría de edad en la medianoche de ese día.
En ese sentido, constatando que el imputado es un menor de 18 años, su
responsabilidad criminal debe ser regulada conforme las disposiciones de la ley 20.084.
SEXTO: Que, en consecuencia, el juzgador del grado aplicó al menor imputado
un régimen jurídico distinto al que correspondía, esto es, aquel contemplado para los
menores adolescentes en la ley 20.084, circunstancia que torna en ilegal la cautelar de
prisión preventiva decretada en su contra; y por ende solo cabe acoger la acción de amparo
deducida.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de la
República, se acoge el recurso de amparo interpuesto a favor de J.I.C.G., ya individualizado,
por lo que se deja sin efecto la medida cautelar de prisión preventiva decretada en la
audiencia de fecha 31 de octubre de 2018 en causa RIT: N° 3343-2018 por el Juzgado de
Garantía de Ovalle, y por tanto, se ordena su inmediata libertad.
Regístrese, comuníquese por la vía más expedita y, hecho, archívese.
Rol N° 204-2018.

Pronunciado por la Primera Sala de la Ilma. Corte de Apelaciones de La Serena,

integrada por el Ministro titular señor Fernando Ramírez Infante, el Fiscal Judicial señor
Jorge Colvin Trucco y el abogado integrante señor Mario Carvallo Vallejos.

6.- CORTE CONFIRMA EXCLUSIÓN DE TESTIGOS PRESENTADOS POR

FISCALÍA, TODA VEZ QUE LA DEFENSA ALEGA INFRACCIÓN DE LA OBLIGACIÓN
DE REGISTRO, SIGNIFICANDO UNA VULNERACIÓN AL DERECHO DEL DEBIDO
PROCESO. (CA LA SERENA 08.11.2018 ROL 616-2018)

Normas asociadas: CPR ART. 19 N° 3; CPP ART. 176, 181, 227, 228.
 Tema: Recurso de Apelación; Garantías constitucionales.

Descriptores: Recursos; prueba testimonial; exclusión de prueba; debido proceso;

derecho a la información.

SÍNTESIS: CA confirma resolución apelada por Fiscalía en torno a la exclusión de

testigos solicitada por la defensa, fundada en la infracción de la obligación de registro, lo
que implica una vulneración a la garantía constitucional del debido proceso, particularmente
el derecho a la información, como aquel que tiene todo imputado en causa criminal a
conocer el contenido de la acusación y los elementos que le sirven de sustento a esta.

TEXTO COMPLETO

La Serena, ocho de noviembre de dos mil dieciocho.

Siendo las 09:50 horas, ante la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones
presidida por el Ministro señor Humberto Mondaca Díaz, e integrada por el Fiscal Judicial
señor Miguel Montenegro Rossi y el abogado integrante señor Patricio Gutiérrez Gajardo,
se lleva a efecto audiencia para la vista del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio
Público, en contra de la resolución de fecha veinticinco de octubre de dos mil dieciocho, por
el Juez de Garantía de Coquimbo, don Diego Rubí Araya, que excluyó prueba testimonial
del Ministerio Público.
Asiste a la audiencia, que queda registrada íntegramente en sistema de audio, la
representante del Ministerio Público doña María Eugenia Bustos, quien se anuncia y alega
por 8 minutos, revocando y el abogado defensor don Carlos Cerda, quien se anuncia y
alega por 8 minutos solicitando la confirmación de la resolución en alzada.
Concluido el debate se suspende la audiencia.
La resolución se comunicará vía correo electrónico.
VISTOS:
Atendido el mérito de los antecedentes, compartiendo estos sentenciadores los
fundamentos vertidos por el juez a quo en la resolución que se revisa y, considerando que
la infracción del ente persecutor de su obligación de registro implica una vulneración a la
garantía constitucional del debido proceso, en particular el derecho a la defensa de todo
imputado en causa criminal a conocer el contenido de la acusación y los elementos que le
sirven de sustento a esta, denominado derecho a información y de conformidad a lo
dispuesto en los artículos 276, 277, 358 y 360 del Código Procesal Penal, SE CONFIRMA,
en lo apelado, la resolución de veinticinco de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el
Juzgado de Garantía de Coquimbo, íntegramente transcrita en la carpeta digital.
Acordado con el voto en contra del Fiscal Judicial señor Montenegro, quien fue de
parecer de revocar en lo apelado la resolución, toda vez que siendo la oportunidad legal
para la producción de prueba la respectiva audiencia de juicio oral, momento en que la
defensa tendrá la posibilidad de contrainterrogar a los testigos de cargo, mal puede existir
una afectación de los derechos de la defensa, el que además, aparece debidamente
resguardado desde el momento que de acuerdo a lo dispuesto en la letra f) el artículo 259
del Código Procesal Penal, se impone al fiscal el deber de individualizar al declarante y
precisar los puntos sobre los cuales recaerán sus dichos, puesto que tal información,
necesaria para enfrentar el juicio oral, se complementa con el examen directo, que es en
suma la fuente que permite elaborar preguntas para desacreditar al testigo con el contra
examen.
Con lo actuado, se levanta acta de lo obrado, la que es firmada por el Tribunal,
actuando como ministro de fe el relator señor Juan Pablo Torrijo Rojas.
 Devuélvase vía interconexión.
Rol N° 616-2018 Penal.

TRANSCRIPCION RESOLUCION APELADA

El Tribunal procede a resolver respecto de las exclusiones probatorias, se va

comenzar primero por la exclusión probatoria de los documentos de la defensa requeridas
por la fiscalía, estimando la fiscalía que esos documentos serían impertinente en cuanto le
presentan deficiencia en cuanto a la forma, están fechados en un mes, año y no indica el
día, uno está firmado con un timbre Mario Flores Palacios representante de la asociación
gremial trabajadores del mar Caleta Hornos, y el segundo por don Juan Palacios, no indica
su nombre completo su apellido, dice Alcalde de mar Caleta Hornos, también cuenta con
un timbre que dice Gobernación Marítima de Coquimbo. Respecto a la pertinencia de los
documentos por los fines que pretende incorporar la defensa el Tribunal no los va excluir
por ahora, ya que esos documentos podrán ser cotejados.
En consecuencia el Tribunal procede a resolver aquello, el documento en realidad
no contiene un día de exhibición en consecuencia tampoco existe un antecedente que
indique como consta cuál es el registro de la información que se está indicando acá, sin
perjuicio de aquello el Tribunal lo va admitir, sin perjuicio de la valoración en cuanto al
fondo que realizará el Tribunal en la audiencia juicio.
Respecto de la prueba de la fiscalía la defensa solicita la exclusión de los testigos
de las letras c, d, e y f, esto es, Jaime Tirsio Donoso Cheuquepil, Carolina del Carmen
Santander Araya, Enzo Sigisfredo Castro Chirino y Jorge Castillo Ávalos inspector,
subcomisario, dueña de casas y nochero no se dan la exclusión de la víctima ni de doña
Teresa Zambra Zambra y tampoco del asistente judicial que estaba retirado por el Ministerio
Público. Cuáles son los fundamentos que indica la defensa, que se habría infringido la
obligación de registro citando como fundamento legal la garantía del debido proceso, Art.
19 N° 3° de la Constitución Política de la República, el Art. 176, 181, 227, 228 todos del
Código Procesal Penal y Art. 8° de la Comisión Internacional de los Derechos Humanos, N°
2 letras d, c y f, el Ministerio Público se opone fundada su alegación en el sentido que se
podrá realizar el contra interrogatorio por la defensa y un derecho a la información por tanto
la defensa sabría de lo que va a declarar todos y cada uno de su testigos, haciendo presente
que los testigos solamente habrían declarado en instancia policial más no en fiscalía, esto
es en presencia del fiscal o por delegación de éste del asistente de fiscalía, Finalmente
indican que la defensa también ofrece testigos sobre los cuales la fiscalía no sabe
obviamente sobre que van a declarar porque ellos no han prestado declaración.
Ponderación del Tribunal: primero las reglas del juego no son equiparables a los
medios con los que cuenta la fiscalía, que ostenta el monopolio de la investigación ya que
las garantías constitucionales deben ser interpretadas fundamentalmente a favor de la
defensa, más no a favor del Estado, por cuanto éste ostenta el ius puniendi.
Segunda consideración que existe una jurisprudencia de la Corte de Apelaciones,
efectivamente en el RIT 11-2018 sala integrada por los Ministros Titulares Humberto
Mondaca, Cristian Leseur, fiscal judicial don Miguel Montenegro Rossi, fechada el día 11
de enero del año 2018 donde ellos resuelven que “atendido el mérito de los antecedente
compartiendo los fundamentos vertidos por el Juez Acuda, -es una causa del Juzgado de
los Vilos - considerando que la infracción del ente persecutor de su obligación de registro
implica una vulneración a la garantía constitucional del debido proceso, en particular el
derecho a la defensa todo imputado en causa criminal a contener el contenido la acusación
y los elementos que le sirvan de sustento a ésta, denominada derecho a la información y
conforme a lo que establece los Art. 276, 277, 358, 360 del Código Procesal Penal, se
confirmó en lo apelado en la resolución de fecha 18 de diciembre de 2017 dictada por
Juzgado Garantía Los Vilos, esa resolución va con un voto de contra del Fiscal Judicial
Montenegro qué fue de parecer de revocar en lo apelado en la resolución toda vez que
siendo la oportunidad legal para la producción de la prueba en la respectiva audiencia de
juicio oral, momento en que la defensa tendría la posibilidad de interrogar a los testigos de
cargo, mal puede existir una afectación de los derechos de la defensa, además aparece
debidamente re guardado que según lo dispuesto en la letra f del Art. 259 del Código
Procesal Penal se impone al fiscal el deber de individualizar al declarante y precisar los
puntos en los cuales recaerán sus dichos, puesto que esta información es necesaria para
enfrentar el juicio oral se complementa con el examen directo que es en suma la fuente que
permite elaborar preguntas para desacreditar al testigo con el contra examen”. Es ese un
primer antecedente de jurisprudencia vota en mayoría Ministros Titulares y un voto en
contra del fiscal judicial.
Tercer antecedente: Que de acuerdo a una revisión atenta de lo que establece los
artículos 181, 190, 332 del Código Procesal Penal norma que debe ser interpretada en
forma sistemática, establecen obligaciones o deberes que debe cumplir el Ministerio Público,
cuando se está en investigación, así el Art. 181 establece que para los fines previstos en el
artículo anterior la investigación se llevara a cabo de modo de consignar y elaborar todo
cuanto condujese a la comprobación del hecho y a la identificación de los partícipes en el
mismo y así se hará constar el estado de las personas cosas o lugares, se identificará a los
testigos del hecho investigado y se consignarán sus declaraciones. El Art. 190 qué se refiere
precisamente a los testigos, indica que durante la etapa de investigación los testigos citados
por el fiscal estarán obligados a comparecer a su presencia y prestar declaración ante el
mismo o ante su abogado asistente, salvo aquellos exceptuados únicamente a comparecer
a que se refiere el Art. 300, que dice relación con altas autoridades pero la regla general es
que todo testigo debe prestar declaración ante el Ministerio Público entiéndase fiscal o
asistente fiscal, salvo a excepciones de que están debidamente reglamentadas.
Adicionalmente el Art. 332 contempla un derecho de la defensa que es el siguiente: Solo
una vez que el acusado o el testigo hubiera prestado declaración se podrá leer el
interrogatorio parte o partes de sus declaraciones anteriores prestadas ante el fiscal o el
abogado asistente del fiscal en su caso o el Juez de Garantía cuando fuese necesario para
ayudar a la memoria respectivo al acusado o testigo para demostrar o superar
contradicciones o para solicitar las aclaraciones pertinentes, en consecuencia éste es un
derecho ineludible de la defensa que obviamente no puede ser ejercido en forma si es que
dicha declaración se presta en presencia de la Policía, ya sea Carabineros o de la Policía
Investigaciones de Chile, eso forma parte del contenido de un debido proceso, en
consecuencia no es un derecho que le corresponda ejercerlo a la fiscalía, si no que a la
defensa, pero si la fiscalía no cumple con él con el deber de registro o con la declaración
del testigo en presencia de la fiscalía obviamente esa posibilidad va ser rechazada en la
oportunidad procesal respectiva.
Teniendo también como fundamento el fallo de la Corte de Apelaciones en fecha
reciente, teniendo sus fundamentos en el debido proceso, el Tribunal acogerá las
alegaciones de la defensa el sentido de excluir los testigos c) d) e) y f) ya individualizados.
Resolvió don DIEGO FRANCISCO RUBI ARAYA, Juez Juzgado de Garantía de
Coquimbo.
RUC: 1600973034-K RIT 6316-2017

7.- TRIBUNAL ACOGE LEGÍTIMA DEFENSA PROPIA COMO CAUSAL DE

JUSTIFICACIÓN DE ACCIÓN HOMICIDA (TOP LA SERENA 27.11.2018 RIT 210-2018)
 Normas asociadas: CP ART. 10 N°4; CP ART 11 N°6; CP ART. 15 N°1; CP ART.
28; CP ART. 29; CP ART. 391 N°2; L N°17.798 ART 2 LETRAS B Y C; L N°17.789 ART
N°9

Temas: Causales de justificación; autoría y participación; delitos contra la vida; ley

de control de armas

Descriptores: Delito tentado; homicidio simple; legítima defensa; otros delitos ley
de control de armas; porte de armas

SINTESIS: MP había acusado a cuatro imputados por los delitos de porte ilegal de
arma de fuego y, conjuntamente, a tres de ellos por el delito de homicidio simple frustrado
y el restante de ellos por el delito de homicidio simple consumado. Sin embargo, el TOP
absuelve a uno de ellos por del delito de homicidio tentado (1) por configurarse todos los
requisitos penales de la legítima defensa propia del art. 10 n°4 del CP, al acreditarse que
(2) “que cuatro sujetos se trasladaron en un vehículo portando armas de fuego, efectuando
disparos desde el vehículo contra M.P. frente a su domicilio, quien, de modo racional y
proporcionado al ataque, se defendió sin que hubiese existido una provocación previa, al
menos ella no resultó acreditada”(Considerandos 6° y 7° y 10°)

Texto completo:

La Serena, veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.

CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que entre los días diecinueve y veintidós de noviembre en curso, ante
esta Tercera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la ciudad de La Serena,
constituida por los Jueces doña Caroline Turner González, quien presidió, doña Paola
Grecia Cortés Tapia y don Iván Roberto Corona Albornoz, se llevó a efecto audiencia de
Juicio Oral en causa rol interno N° 210-2018, seguida respecto de los acusados V. M. M.
G., chileno, C.I. XXXXXXXX, soltero, nacido en Coquimbo el 5 de junio de 1996, 22 años
de edad, andamiero, domiciliado en calle XXX , Coquimbo; E. M. U. V., chilena, C.I.
XXXXXXXX, soltera, nacida en Coquimbo el 23 de septiembre de 1995, 23 años de edad,
dueña de casa, domiciliada en calle XXX, Coquimbo; G. J. M. P., chileno, soltero, C.I.
XXXXXXXX, nacido en Coquimbo el 18 de septiembre de 1997, 21 años de edad, pioneta,
domiciliado en XXX, Coquimbo, y M. A. T. M., chileno, soltero. C.I. XXXXXXXX, nacido en
Coquimbo el 28 de agosto de 1998, 20 años de edad, estudiante de operación de
maquinaria pesada, domiciliado en XXX, Tierras Blancas, Coquimbo.
Fue parte acusadora en el presente juicio el Ministerio Público, representado por
el fiscal adjunto Gianni Stagno Abud, domiciliado en calle Melgarejo N° 847, comuna de
Coquimbo.
La defensa de los acusados V. M. M. G. y E. M. U. V. la sostuvo Oscar Soto
Hernández, con domicilio en Calle Las Rojas N° 1220, La Serena, en calidad de defensor
de confianza de los acusados.
En representación del encausado G. J. M. P., compareció Marcos Cáceres Méndez,
abogado de la Defensoría Penal Pública Licitada, con domicilio en calle Aldunate 840 Piso
5, Coquimbo.
Por el acusado M. A. T. M., actuó el defensor de su confianza Carlo Silva Muñoz,
con domicilio en calle Benavente N° 1435, La Serena.
SEGUNDO: Que los hechos materia de la acusación, fueron descritos en el auto
de apertura de juicio oral como sigue:
 “El 19 de enero de 2018, a las 12:40 horas aproximadamente, los acusados V. M.
M. G., M. A. T. M. y E. M. U. V., junto a don M. R. M., con la intención de causar la muerte
del acusado G. J. M. P. y premunidos de armas de fuego y a bordo del vehículo marca
Chevrolet, placa patente GHZA.22, concurrieron hasta el pasaje E del sector Tierras
Blancas, Coquimbo, en donde se encuentra el inmueble de M. P. Una vez en el lugar, G. J.
M. P. quien se encontraba a fuera de su domicilio ubicado en el pasaje XXX, se percata de
la presencia del vehículo en el que se desplazaban los acusados M. G., T. M., U. V., junto
a R. M. y comienza a disparar con un arma de fuego, consistente en una pistola contra el
vehículo mientras que desde el vehículo, uno de los ocupantes del mismo, disparó una
escopeta modificada tipo recortada marca K&H con la cual hirieron a G. M. P., el cual
continúo disparando contra el vehículo hiriendo con uno de sus disparos a M. R. M. lo que
provocó que los acusados M. G., T. M., U. V., junto a R. M. se retiraran del lugar en dirección
al consultorio de Tierras Blancas para que se atendiese a R. M. quien presentaba graves
lesiones. Mientras los acusados M. G., T. M. y U. V. se encontraban a bordo del vehículo
en el sector de calle Lacamprete con calle Linares Tierras Blancas, Coquimbo, en el interior
de este portaban una arma de fuego consistente en una escopeta marca K&H, calibre 12
milímetros, modificada tipo recortada, además, de seis cartuchos de escopeta sin percutar
y dos cartuchos 9 milímetros sin percutar y una máscara y un pasamontañas y en el bolsillo
de V.M., este portaba además una munición de 09 milímetros lo que fue constatado por
Carabineros. Ninguno de los cuatro acusados contaba con autorización para portar armas.
Finalmente, producto de los disparos G. M. P. resultó con herida de tórax y
enfisema pulmonar de mediana gravedad, en tanto don M. R. M. resulto con herida
penetrante torácica por proyectil balístico que le causó la muerte.”
Los hechos descritos, a juicio del Ministerio Público, serían constitutivos de un
delito frustrado de homicidio simple, previsto y sancionado en el artículo 391 N° 2 del Código
Penal, en la persona de G. M. P., en el que atribuyó participación en calidad de autores,
conforme a lo dispuesto en el artículo 15 N° 1 del Código Penal, a los acusados V. M. M.G.,
E. M. U. V. y M. A. T. M.
Configurarían, además, un delito de homicidio simple consumado, del artículo 391
N° 2 del Código Penal, en la persona de M. B. R. M., cuya autoría atribuyó al acusado G.
M. P.
Y, finalmente, también concurriría el delito de porte ilegal de armas y municiones,
del artículo 9°, con relación al artículo 2°, ambos de la Ley 17.798, sobre control de armas
y explosivos, el que atribuyó participación en calidad de autores, a los cuatro acusados.
Por tanto, solicitó sentencia condenatoria para todos los imputados, con la
aplicación de las siguientes penas:
Para los acusados M. G., T. M. y U. V., como autores del delito de homicidio
frustrado en la persona de G. J. M. P., la pena de siete años de presidio mayor en su grado
mínimo, más las accesorias legales establecidas en el artículo 28 del Código Penal; y, como
autores del delito de porte ilegal de arma de fuego, la pena de cuatro años de presidio
menor en su grado máximo, más las accesorias legales establecidas en el artículo 29 del
Código Penal, más el comiso de la evidencia material incautada, más las costas de la causa.
Y respecto del acusado M. P., como autor del delito consumado de homicidio en
la persona de M. R. M., la pena de doce años de presidio mayor en su grado medio, más
las accesorias legales establecidas en el artículo 29 del Código Penal y, como autor del
delito de porte ilegal de arma de fuego, la pena de cuatro años de presidio menor en su
grado máximo, más las accesorias legales establecidas en el artículo 29 del Código Penal.
En todos los casos más las costas de la causa.
Para la solicitud de aplicación de las penas ante indicadas, hizo presente la fiscalía
que, a su juicio, concurre la circunstancia atenuante establecida en el numeral 6° del artículo
11 del Código Penal, en favor de los acusados E. U. V. y M. T. M., sin que les perjudiquen
agravantes y que, respecto de los acusados V. M. G. y G. M. P., no concurrirían
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal.
TERCERO: Que en su alegato de apertura el Ministerio Público sostuvo la
acusación formulada contra los imputados, reiterando la descripción de hechos contenida
en ella, los que señaló resultarían acreditados con la prueba que ofreció rendir en la
audiencia.
Por su parte la defensa de los imputados M. y U., indicó que sus representados
han prestado una declaración, constante, clara y precisa desde el inicio de la investigación,
y lo harían también en el juicio, resultando insuficiente la prueba de cargo para atribuirles
participación en los hechos, solicitando su absolución de los cargos que se han formulado
en su contra.
A su turno, la defensa del acusado M. P. señaló que su representado renunciaría
a su derecho a guardar silencio, explicando los hechos de manera circunstanciada; agregó
que los coimputados concurrieron al domicilio de su defendido portando armas de fuego
para atentar contra su vida, defendiéndose éste legítimamente y de manera proporcional y
racional, por lo que solicitó su absolución.
Finalmente, el defensor del acusado M. T. M. indicó, en relación al delito de
homicidio frustrado que se atribuye a su defendido, que este no portaba armas ni desplegó
ninguna acción dirigida a matar a alguien, por lo que solicitaría su absolución del cargo que
como autor de tal delito se le ha atribuido; que eventualmente, sólo podría reprochársele en
calidad de cómplice de tal delito, conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal.
Que, en cuanto al porte de armas, señaló que su defendido ni antes, ni durante, ni
después de los hechos portó armas de fuego o municiones, llevando consigo sólo una
honda, por lo que solicitó su absolución.
CUARTO: Que para justificar la existencia de los hechos materia de la acusación
y la participación punible que se atribuyó a los encausados en ellos, el Ministerio Público
presentó en estrados a Roberto Antonio González Pino, Sargento de Carabineros de Chile,
quien manifestó que participó en el procedimiento de detención relacionado con los hechos
de esta causa, ocurridos el día 19 de enero de este año en horas del mediodía; que mientras
participaba en un patrullaje fuera de la Comisaría en calle René Schneider de Tierras
Blancas, junto a su compañero, el cabo Jorge Méndez Castillo, vieron pasar una camioneta
antigua, de color rojo, cuyo conductor gritaba y hacía señas manifestando que llevaba a
una persona lesionada; que se trasladó hasta el SAPU de Tierras Blancas, lugar en que se
encontraba un vehículo Chevrolet Tracker de color blanco cuyos ocupantes fueron
sindicados por el conductor de la camioneta como los autores de los disparos contra su
hermano G. Que los ocupantes de dicho vehículo eran tres, dos hombres y una mujer; que
además había otra persona lesionada al interior del SAPU, que integraba el mismo grupo.
Que se procedió a la detención de los dos hombres del Chevrolet blanco, en tanto
la mujer se retiró del lugar llevándose su cartera, presentándose posteriormente en la
guardia de la Comisaría, una hora después aproximadamente.
Que los detenidos fueron revisados; que él, personalmente, revisó a M. T. M., no
encontrando evidencia; que el otro sujeto era el conductor del automóvil Chevrolet de color
blanco, quien portaba una munición 9 mm. sin percutir, en uno de sus bolsillos.
Que en el vehículo Chevrolet se encontró una escopeta modificada, recortada y
seis cartuchos, más dos casquillos de municiones 9 mm. una en la guantera y otra en el
piso de goma ubicado en el lugar del conductor.
Que el vehículo Chevrolet presentaba un impacto balístico en la puerta lateral
posterior; que una de las ventanas también presentaba daños, sin recordar cual de todas
era. Reconoció dicho vehículo en la fotografía N° 1, 2 y 3 del set A1 de la prueba del fiscal;
en la segunda señaló el impacto balístico bajo la ventanilla trasera del vehículo Chevrolet
de color blanco; en la N° 4 reconoció una mochila, con una escopeta modificada y los seis
cartuchos en su interior, situada detrás del asiento del acompañante del conductor; en la
N° 5 un pasamontañas que estaba en el vehículo; en la N° 6 una máscara, una tijera y unos
guantes; en la N° 7 una vainilla del calibre 9 mm. en la guantera del móvil; en la N° 8 otra
vainilla sobre el piso de goma del asiento del conductor, también 9 mm.; en la N° 9 otra
vista de la misma vainilla; en la N° 10 los cartuchos de escopeta; en la N° 11 la mochila y
la escopeta.
Exhibida la evidencia material N° 13, señaló que corresponde a la escopeta
encontrada en el vehículo Chevrolet, calibre 12 mm.
Aclaró que toda la evidencia material fue fotografiada en el mismo lugar en que fue
encontrada dentro del vehículo.
Exhibida la evidencia material N° 5 reconoció la mochila señalando que se trata de
la misma que observó en la fotografía N° 4 y guardando la escopeta en ella, tal como estaba,
cerró la mochila verificándose que la mochila pudo ser cerrada con la totalidad del cuerpo
de la escopeta en su interior.
Observada la fotografía N° 84 del set A1, señaló que no recordaba haber visto una
honda al interior del vehículo.
Que el “jeep” Tracker Chevrolet de color blanco fue trasladado a la unidad policial
en donde fue periciado por la PDI.
Señaló que los impactos de bala se situaban en el lado posterior izquierdo del
vehículo y el vidrio roto correspondía a la ventana del mismo lado; no recordó el lugar en
que se encontró la máscara.
También compareció como testigo de cargo J. L. M. P. quien manifestó ser
hermano del acusado G. M. P. y, advertido de sus derechos, señaló que el día 19 de enero
de este año, encontrándose en el domicilio de su madre, Pasaje XXX, Tierras Blancas,
Coquimbo, en el que también ya estaba su hermano G. M. P., como a las diez de la mañana,
se encontraban reparando una camioneta que se guardaba en el patio de la casa y que
había sacado hacia la calle y estacionado frente a la casa de una vecina, porque frente a la
suya estaba estacionado un automóvil Spark de color verde; que se encontraba en eso
cuando llegó un vehículo tipo “jeep” de color blanco, vio una puerta abierta y pensó que el
conductor había bajado pero no era así; que en el vehículo alcanzó a ver al chofer, a la
acompañante y en la parte de atrás a un sujeto cuyo rostro cubría con una máscara.
Exhibida la evidencia material N° 2 por el fiscal señaló que se trataba de la máscara
que usaba uno de los sujetos, el que se encontraba en la parte posterior; que el conductor
lo apuntó con una pistola, por lo que se devolvió a la camioneta escondiéndose detrás de
ella y luego vio a G. quien dijo que le habían pegado y los sujetos se fueron; que no logró
ver lo que sucedió con su hermano; que debió llevar a su hermano al consultorio ya que
estaba herido en el brazo y en la espalda; señaló que sintió seis o siete disparos, pero no
vio quien los efectuó, uno de ellos impactó en la camioneta azul, que no tenía motor y estaba
en el patio de la casa, y los otros en un palo del patio; que no logró conversar con su
hermano acerca de lo sucedido. Que tampoco vio a su hermano disparar.
Que al llegar al consultorio se encontró con el “jeep” blanco en la posta, con sus
ocupantes, el chofer, la mujer y otro acompañante, estaban todos abajo. Reconoció al
chofer en la persona de M., a la mujer en la acusada y al acompañante en la persona del
acusado M. T.
Exhibidas por el defensor Cáceres las once fotografías de su prueba, reconoció el
domicilio de su madre, la camioneta azul, la reja y un palo, señalando que las huellas de
disparo corresponden a un primer ataque que sufrió su hermano antes del día 19 de enero
y que se aprecian en las fotografías que corresponden a ese hecho, salvo la fotografía N°
11 que corresponde al hecho del diecinueve de enero de 2018.
Exhibida por el fiscal la fotografía N° 14 del set A1 de la prueba del fiscal, señaló
que corresponde al frontis de la casa de su madre, indicando que el “jeep blanco” entró al
pasaje por calle Santiago, en el mismo sentido del vehículo de la PDI que aparece en la
imagen; indicó el lugar en que se detuvo el jeep, junto al portón de vehículos y detrás del
automóvil Spark que mencionó, portón que estaba abierto y el lugar en que tenía
estacionada la camioneta en la calle, junto a la casa de la vecina del costado derecho; que
al llegar el vehículo al lugar su hermano estaba en el antejardín con las herramientas con
que reparaban la camioneta roja, delante de la camioneta azul.
A continuación prestó declaraciones P. del R. P. P. quien señaló ser la madre del
acusado M. P., por lo que, advertida de sus derechos, manifestó que el día 19 de enero de
este año, en su domicilio del pasaje XXX, Tierras Blancas, Coquimbo, siendo las doce y
media a doce cuarenta de la tarde, junto a tres hijos menores de edad, en tanto su hijo G.,
junto a su hijo L., se encontraban en el antejardín reparando una camioneta roja que había
sido estacionada afuera. Que ese día su hijo G. salió “a firmar” como a las nueve treinta, a
un centro semi cerrado, y regresó a las once treinta.
Que se encontraba cocinando y sintió que un auto frenó bruscamente y su hijo G.
le dijo “llévatela” refiriéndose a una hija menor, por lo que se internó en la casa y se encerró
en el baño con los niños, comenzando a sentir los disparos; que al momento de entrar a
esconder a su hija pudo ver desde la ventana chica del baño un jeep blanco y dentro del
vehículo, asomado por una ventana abierta, apuntando con un arma, se encontraba un
sujeto encapuchado con un pasamontaña de color negro.
Exhibida la evidencia C1 señaló no reconocerla. Que no vio la cara del chofer, pero
se divisaba por entre la reja.
Que su hijo resultó herido de bala en el brazo y en la espalda, siendo trasladado
por su hermano J. al SAPU de Tierras blancas.
Señaló que su casa resultó dañada por impactos de bala, unos siete u ocho, siendo
dañado el parabrisas de la camioneta azul, otro vehículo que se guardaba en el patio de su
casa.
Que un hecho similar ocurrió en noviembre del año 2017; que por dichos de
terceros se trataría de los mismos hechores quienes atacaron a su hijo G.M.
Exhibidas por el defensor Cáceres las once fotografías de su prueba, reconoció su
domicilio y señaló los impactos de bala correspondientes al suceso de noviembre de 2017.
En la fotografía N° 4 señaló que el daño se trata del evento del día 19 de enero de este año.
Aclaró que el sujeto que pudo ver apuntando y que usaba un pasamontaña estaba
sentado detrás del conductor; señaló que la evidencia que se le exhibió se parece al gorro
pasamontañas que usaba el individuo al que vio apuntando con un arma.
El fiscal del Ministerio Público llamó a declarar a Sebastián Nicolás Urbina Isla,
Inspector de la Policía de Investigaciones de Chile, quien manifestó que practicó las
diligencias de investigación relacionadas con el homicidio de M. R. M. ocurrido el 19 de
enero de 2018.
Que dichas diligencias comenzaron al constituirse en el Hospital de Coquimbo
cerca de las 14:00 horas y constatar el deceso de R. M., procediéndose a practicar una
inspección del cadáver, constatándose la existencia de una herida contuso erosiva
semicircular que impresionaba a entrada de proyectil balístico sin salida, en la línea media
del tórax, cerca o a la altura del corazón.
Que luego de la autopsia se recibió el proyectil, determinándose que era calibre 9
mm.
Que también se determinó, a través de peritaje químico, la existencia de residuos
de plomo, bario y antimonio en manos y fosas nasales del occiso, lo que indica que efectuó
disparos o estuvo cerca de ellos.
Que el análisis de las vestimentas del fallecido, se determinó que el disparo se
produjo desde el plano anterior a no menos de ciento cuarenta centímetros.
 Que también se tomó contacto con G. M. P., el que también se encontraba
lesionado en el Hospital de Coquimbo, presentando lesiones en la parte posterior del tórax,
zona escapular, por proyectiles de escopeta.
Que luego se trasladaron al inmueble de pasaje XXX, Tierras Blancas Coquimbo,
lugar en que se entrevistó al hermano y madre de G. M., sujeto sindicado como el autor de
la muerte de R. y que también resultó lesionado por efecto de perdigones, en la zona
escapular de la espalda.
El fiscal exhibió 24 fotografías del set A1 de su prueba, correspondientes al sitio
del suceso de pasaje XXX y a las evidencias encontradas y levantadas en dicho lugar,
determinándose la existencia de impactos de perdigones de escopeta y de proyectiles
balísticos provenientes de revólver o pistola (fotografía N° 26) en el frontis del inmueble y
en una camioneta en desarme de color azul cuyo parabrisas fue dañado (fotografía N° 29)
concentrándose los perdigones en la zona del conductor (fotografía N° 44).
Que también se detectaron manchas pardas rojizas (fotografía N° 45), en el piso
del frontis de la casa, correspondiente a manchas hematológicas por goteo de altura con
un traslado desde el frontis de la casa, de derecha a izquierda en dirección hacia el interior
de la casa (fotografía N° 47) y trozos de vidrio de color oscuro, en la zona de la entrada de
autos del inmueble; que los vidrios se corresponden con los de una de las ventanilla,
destruida, del vehículo Chevrolet Blanco, la de la puerta trasera izquierda; que también se
fijó fotográficamente la camioneta de color rojo, estacionada frente al N° 372,
estableciéndose que allí se encontraba G. M. junto a su hermano al comenzar el ataque
(fotografías N° 50 y 51);que también se fijó una mancha pardo rojiza en su interior, en el
costado del acompañante del conductor y que correspondería al momento en que Germán
Moroso es trasladado hasta el SAPU de Tierras blancas (fotografía N° 54).
En el mismo grupo de fotografías exhibió las correspondientes al vehículo marca
Chevrolet, color blanco, modelo Tracker, placa patente única GHZH 22 (fotografía N° 57),
señalando en una de ellas (fotografía N° 59) un impacto balístico en la puerta trasera del
costado izquierdo, debajo de la ventanilla y la fractura del vidrio de la misma ventana
(fotografías N° 63 y 64). También reconoció evidencias en el interior del mismo vehículo,
correspondientes a una máscara, una tijera, un guante, una mochila, un gorro con orificios
no originales, una honda o “resortera” encontrada detrás del asiento del acompañante del
conductor (fotografía N° 67, 69, 70 y 84); un casquillo 9 mm. encontrado en el lugar del
conductor (evidencia N° 11) y un proyectil 9 mm. encontrado al interior de la puerta del lado
trasero izquierdo (fotografía N° 89 y 90), entre la lata externa y la tapa plástica interior,
similar al encontrado en el cuerpo del occiso, del tipo encamisado, con evidencias
demostrativas morfológicas del hecho de haber sido disparadas por una misma arma.
Que, en cuanto a la dinámica de los hechos, de acuerdo al análisis de la evidencia
ya referida y declaraciones prestadas se pudo establecer que G. M. se encontraba junto a
su hermano reparando la camioneta de color rojo estacionada en el frontis del inmueble y
al llegar el vehículo del color blanco sus ocupantes dispararon contra G. M. quien, ya herido,
se desplazó hacia el interior del inmueble por la entrada para vehículos, dejando la
trayectoria marcada con manchas pardo rojizas, se dirigió a la camioneta de color azul, la
que también presentaba su parabrisas fracturado y esquirlas de perdigón, mientras seguían
disparándole, desde donde extrajo un arma con la que disparó hacia los atacantes por lo
menos en dos oportunidades, determinándose la existencia de dos proyectiles, uno que
quedó en la estructura de la puerta del móvil y el otro en el cadáver del occiso.
Que el arma utilizada por G. M. no pudo ser recuperada ya que el mismo señaló
haberse deshecho de ella, mientras era trasladado por su hermano al SAPU de Tierras
Blancas en la camioneta en movimiento.
 Indicó que G. M. señaló haber tenido rencillas anteriores con algunos de sus
atacantes, especialmente el apodado el Makica, a quien vio en el centro asistencial junto a
una mujer.
Que, de acuerdo a las declaraciones de algunos de los ocupantes del vehículo, en
forma previa, ese mismo día, habría existido un incidente entre el occiso y M. en la población
Sital, el que no habría pasado a mayores, tras el cual habrían acordado dirigirse al domicilio
de M. para, “se entiende”, ajustar cuentas, lo que no se pudo corroborar con otros
antecedentes más que las declaraciones de los imputados.
Preguntado por el defensor Cáceres señaló, respecto de los ocupantes del
vehículo Chevrolet blanco, que el occiso habría disparado en dos ocasiones con una
escopeta y el conductor habría efectuado otros dos disparos con un arma distinta.
Que, en el interior del inmueble, al momento de ocurrencia de los hechos, se
encontraba la madre de G. M. y unas menores de edad hermanas de G. M.
Por último, declaró no haber investigado otros hechos, anteriores o posteriores al
19 de enero de 2018.
Finalmente prestó declaraciones por la acusación Luis Chávez Reyes, perito
químico, quien declaró respecto de su informe N° 25/2018 de fecha uno de marzo de 2018,
por el cual se analizan muestras de residuo de disparo tomadas de manos y fosas nasales
del occiso y de los imputados, y también la correlación de vidrios encontrados en el sitio del
suceso.
Que efectuados los estudios periciales a las muestras tomadas a todos los
acusados y al occiso y a las evidencias consistentes en trozos de vidrio tomadas en el sitio
del suceso, se pudo concluir la existencia de trazas de plomo, bario y antimonio en las
manos del occiso y del acusado M. P.; en cuanto a las fosas nasales se encontraron los
mismos indicios en las fosas nasales de J. M., G. M. y M. T.
Explicó que la presencia de estos residuos no indica necesariamente que la
persona que los porta haya disparado, sino que también puede ser indiciaria de la cercanía
o manipulación del arma que se dispara. Agregó que el uso de guantes impide que estos
residuos queden en las manos.
Con relación a los trozos de vidrio concluyó que estos presentan las mismas
características morfológicas y químicas.
Mediante su lectura el Ministerio Público incorporó como prueba documental la
siguiente:
1.- Certificado de defunción de M. B. R. M., el que indica como fecha del deceso
el día 19 de enero de 2018 y como causa de la muerte herida a bala torácica sin salida de
proyectil, homicidio.
2.- Ordinario N° 6 de fecha 30 de enero 2018 de la Autoridad Fiscalizadora N° 16
de Coquimbo, firmada por Ricardo Arriagada Sepúlveda, Mayor de Carabineros, según el
cual ninguno de los acusados registra armas inscritas ni posee autorización para el porte o
posesión de armas o municiones.
3.- Dato de atención de urgencia N° 4.300 de fecha 19/01/2018 de G. J. M. P.,
emitida por el Hospital de Coquimbo.
4.- dato de Atención de urgencia N° 9610845 de fecha 19 de enero de 2018 de G.
J. M. P., emitida por el “Cesfam” de Tierras Blancas.
5.- Certificado de inscripción y anotaciones vigentes del vehículo placa patente
GHZH 22.
6.- Certificado de nacimiento de la acusada E. M.U. V.
También mediante lectura, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 331 letra
b) del Código Procesal Penal, el fiscal incorporó, como prueba pericial:
1.- Informe de informe de autopsia N° 17-2018 de fecha 20 de enero 2018, suscrito
por la médico legista del Servicio Médico Legal de La Serena, doña Katia Cabrera Briceño,
el que concluye que la causa de muerte de M. B. R. M., de 19 años de edad, radica en
herida a bala torácica, sin salida de proyectil, indicando su trayectoria e indicando que se
trata de una herida de carácter homicida.
2.- Informe pericial balístico N° 31-2018 del 13/03/2018 Diva Cárcamo Bastidas,
perito del Laboratorio de Criminalística de la Policía de Investigaciones de Chile sede La
Serena, el que concluye la aptitud para el disparo como arma de fuego, de una escopeta
Baikal, calibre 12 mm., así como de sus municiones, seis cartuchos del mismo calibre;
también concluyó la aptitud como munición de un cartucho 9 mm., para ser disparado por
arma automática o semiautomático; de las vainillas calibre 9 mm. Y de los proyectiles
encontrados uno en el cadáver del occiso y otro en la estructura de un vehículo marca
Chevrolet, en el sitio del suceso, señalando las similitudes de sus características.
3.- Informe pericial bioquímico N° 45/2018, de fecha 2 de mayo 2018, evacuado
por doña Carolina Pino Infante, perito bioquímico del laboratorio de Criminalística de la
Policía de Investigaciones de Chile, el que consigna como conclusión el que, conforme al
análisis de las muestras biológicas tomadas a los acusados M., U. y T. y su comparación
con las muestras hematológicas levantadas en el sitio del suceso (calle y puerta camioneta),
señala que se trata de sangre humana pertenecientes a M. R. M. y a un sujeto distinto de
M. G. y T. M.
Concluye, además, la probabilidad de que las muestras biológicas encontradas en
dos latas de bebidas de fantasía, provengan de V. M. G.
Que por su parte las defensas de los acusados se valieron de sus propias
declaraciones, las que prestaron en el juicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo
326 del Código Procesal Penal, manifestando al efecto, en primer lugar, el acusado V. M.
M. G. que el día viernes 19 de enero de este año, a las diez y media de la mañana salieron
de su domicilio de calle XXX, junto a su pareja, la acusada U., caminando en dirección a
calle Ariel Díaz de la población Sital de Tierras Blancas; que vieron venir en sentido
contrario un Hyundai Elantra de color gris y a su amigo M. M. parado en la esquina de calles
Ariel Díaz y Carlos Rozas; que al pasar el auto junto a M. le dispararon en una ocasión en
las piernas; que el auto siguió su rumbo y dobló por calle Diego Muñoz; que M. salió
corriendo hacia su casa; que él se quedó en el lugar y recogió del suelo una bala completa
y otra persona, un comerciante, recogió un casquillo; que se dirigió a la casa de la hermana
de su señora y posteriormente se dirigieron a la casa de su suegra, sacaron el “jeep” y
volvieron a la población “Sital” a ver a M. M.; que nuevamente vieron a M. M. con M. T.; que
M. le solicitó que si lo podía llevar en el automóvil hasta calle Santiago; que le pidió que se
metiera al pasaje XXX y vio a una persona, a G. M., quien sacó un arma “desde la guata” y
disparó; que M. disparó unas tres veces y M. M. también le disparó con una escopeta,
intercambiando disparos.
Que salió hacia el pasaje Aconcagua percatándose que M. estaba herido por lo
que lo llevó al consultorio. Señaló que allí fue controlado por Carabineros encontrándole la
bala que había recogido.
Preguntó el fiscal si había visto a los ocupantes del automóvil Hyundai gris,
señalando el acusado que los ocupantes usaban capuchas; el fiscal de inmediato lo
confrontó con su declaración previa, prestada ante el Ministerio Público por la que señaló
que había visto al copiloto del auto reconociéndolo como un sujeto a quien conoce como
“el chispa”, apodo de G. M. P., apuntando a su amigo con una pistola disparándole en una
ocasión hacia las piernas, disparo que impactó en el suelo.
Señaló que ignoraba que “el chispa” vivía en el pasaje XXX y confrontado con su
declaración previa quedó en evidencia que sabía en donde estaba la casa del “chispa”
porque el mismo M. se lo había comentado.
Dijo ignorar la circunstancia de que en el vehículo que conducía, en el sitio del
chofer, se había encontrado un casquillo 9 mm.
 Señaló que el vehículo que conducía había recibido al menos dos impactos de bala
y se le había roto dos vidrios; que la acusada U. iba en el sitio del “copiloto”, o acompañante
del conductor”, atrás suyo M. T. y M. M. detrás de U.; que ellos portaban una mochila, cuyo
contenido ignoraba.
Señaló que se conoce con M. desde la infancia. Confrontado nuevamente con su
declaración previa, por el defensor Cáceres, quedó en evidencia que antes dijo que al
encontrarse con M. en calles Ariel Díaz y Carlos Rozas, lo vio que estaba con un bolso
acompañado de un conocido llamado “Makica”, apodo de M. T. M., por lo que paró para
preguntarle cómo estaba y este le pidió que lo acompañara para ver si el chispa estaba por
ahí.
Señaló que no portaba armas y que no vio a M. sacar algún arma desde el bolso;
que él iba manejando y no vio a quien disparó, pero se dio cuenta de que era M.
Seguidamente prestó declaraciones, en las mismas condiciones, la encausada E.
M. U. V., quien manifestó que el día viernes 19 de enero de este año, a las diez y media de
la mañana, salió con su pareja desde su domicilio con el fin de ir a buscar unos repuestos
para su auto; que caminando por calle Ariel Díaz vieron un auto que venía en sentido
contrario, un Hyundai de color oscuro, plomo o café modificado; que vio que se asomó una
mano, percatándose que era “el chispa”, porque vio su cara, y sintió un disparo; que corrió
hacia la casa de su hermana y un minuto después llegó su pareja; que luego se dirigieron
a la casa de su madre y sacaron el jeep; que le dijo que pasaran nuevamente por el lugar
del disparo viendo nuevamente a M. y a “Makica”, quienes señalaron que habían tenido un
atado con “el chispa”; que bajó a comprar una bebida y al volver ambos sujetos ya estaban
arriba en el jeep, quienes le pidieron que los llevaran a calle Santiago y que al pasar por el
pasaje XXX pudo ver a G. M. sacar un arma “desde la guata”, se lo dijo a su pareja y se
dieron vuelta tras lo cual sintió los disparos y al salir del pasaje XXX, por Colchagua, se
paró y se dio cuenta de que M. tenía algo en el pecho y dos hoyitos en el brazo izquierdo;
que lo trasladaron hasta el consultorio dejando a M.; que sólo en ese momento vio la
mochila abierta y en su interior una escopeta de unos 40 centímetros de largo; que antes
no había visto ningún arma. Que tampoco vio a M. ni a “Makica” usar pasamontañas.
Exhibida por el fiscal como evidencia material una escopeta de 64 cm., señaló no
poder reconocerla como aquella a que se refirió en su declaración.
Indicó que conocía al “chispa” sólo de vista y de apodo; que sabía que tenía
problemas con “Makica” y tuvo un altercado con M. en “el semi cerrado”. Que no sabía en
donde vivía “el chispa”. Que no se percató que en el vehículo había un pasamontaña y una
máscara.
Señaló que G. M. atacó primero, que había visto a “Makica” y M. que se habían
puesto las máscaras.
Confrontada por la defensa con su declaración previa, de fecha 20 de enero de
este año, prestada ante el Ministerio Público, quedó de manifiesto que anteriormente no
había señalado que pudo identificar al “chispa” como el sujeto que disparó desde el interior
del Hyundai Elantra en la esquina de calles Ariel Díaz y Carlos Rosas, en la población Sital,
contra M. M.
También se evidenció que en la misma declaración manifestó que tras presenciar
el disparo corrió junto a su pareja huyendo del lugar.
También había manifestado que al encontrarse nuevamente con M. este le señaló
que había resultado lesionado y que lo subieron al jeep para llevarlo al consultorio, habiendo
dicho en la audiencia que M. no le dijo que estaba lesionado. Que ni ella ni su pareja
portaban armas.
El defensor Sr. Silva exhibió las fotografías N° 11 del set A3, manifestando la
imputada que corresponde a una mochila que se parece a la que portaba M.; en la fotografía
N° 4, del mismo set, señaló que se trata del interior de un vehículo, apreciándose una
mochila del que sobresale un cañón señalando que no se había percatado de ello hasta
llegar al consultorio.
Indicó que el incidente entre M. y G. M., frente al centro semi cerrado había
ocurrido el mismo día una hora antes. Que un mes antes T. le había contado que la
escopeta era de él; que no lo mencionó en su declaración previa.
Continuó declarando el acusado G. M. P., quien indicó que el día 19 de enero de
este año, a las doce y cuarenta y cinco minutos, se encontraba en su domicilio de pasaje
XXX de Tierras Blancas, Coquimbo, junto a su familia; que estaba arreglando una
camioneta junto a su hermano J. L. M. P.; que sintió que un vehículo entró al pasaje en
forma brusca; que salió a ver y vio un jeep cuyos ocupantes utilizaban capuchas negras y
comenzaron a disparar hacia su domicilio; que recibió varios disparos y se dirigió a una de
las camionetas que estaban en su patio y sacó una pistola que guardaba en ese lugar y
disparó hacia los sujetos, asustado y sin intención de matar a alguien en particular; que
luego el jeep se retiró del lugar; que su hermano lo llevó SAPU de Tierras Blancas; que en
ese lugar vio nuevamente el jeep y a algunos de sus ocupantes, al “Makica”, al “Maxi” y a
E. U.
Que no es efectivo que haya tenido problemas con M. ese día; que ese día 19 no
tuvo problemas con el “Makica”; que no es efectivo que ese día haya circulado en un
vehículo por Tierras Blancas ni que haya disparado contra M. o el “Makica”.
Que anteriormente ya habían disparado contra su domicilio, resultando herido en
el pulmón; que en esa oportunidad llegó el “Makica” en un Chevrolet Corsa, con el M. quien
sacó una escopeta y le disparó; que en su casa quedaron huellas de ese ataque. Indicó
que el día 19 de enero le dispararon con la misma escopeta, la tenía el sujeto que iba detrás
del conductor; que vio a los ocupantes con capuchas negras; que el chofer del vehículo
tenía una pistola y que también resultó con heridas de bala de pistola.
Exhibida la evidencia material N° 13 señaló que es la misma escopeta a que se
refirió, porque se trata de las mismas personas.
Señaló que sabía que el “Makica” portaba armas, específicamente la escopeta,
porque tiene acceso a armas y drogas y había personas que le habían dicho que el “Makica”
portaba ese tipo de armas.
Señaló que no conocía el auto blanco que llegó hasta su casa; que ubicaba a U. y
M. y a M. y “Makica” los conocía desde la escuela. Que entre ellos se conocen porque todos
son de la Sital.
Que a consecuencia del ataque resultó herido en la parte derecha de la espalda,
con bala de escopeta; en el brazo derecho con herida de bala y detrás del hombro izquierdo
con herida de bala de pistola; que demoró aproximadamente un mes en recuperarse.
Que el arma que mantenía en la camioneta era una pistola, con una bala, y efectuó
sólo un disparo.
Señaló que en el automóvil iban cuatro o cinco personas, sin poder reconocer a
ninguno, ya que iban encapuchados.
Señaló sólo ubicar a M. y E. y no haber tenido problemas previos con ellos.
Exhibida la fotografía N° 14 del set A1 señaló que se trata del frontis de su casa,
indicando que el vehículo se dirigía en el mismo sentido que aquél que aparece en la
fotografía perteneciente a la PDI. Señaló que vehículo que llegó hasta su casa era un jeep
de color blanco, marcha Chevrolet; que sólo disparó una vez contra los ocupantes del
vehículo. Que dicho vehículo se detuvo frente a su casa proviniendo los disparos desde el
lado del conductor.
Señaló que respecto de los hechos ocurridos un mes antes del día 19 de enero no
se hizo denuncia. Aclaró que el arma la guardaba en una camioneta que no tenía motor;
que su hermano no utilizó ningún arma para repeler el ataque.
 Exhibidas por el defensor Cáceres las fotografías propias de su prueba, del N° 1
al 11, señaló que la N° 1 corresponden al frontis de su domicilio y a los daños ocasionados
en muros, camioneta sin motor, maderas y ventanas a consecuencia de los impactos de
bala recibidos la primera vez en que fue atacado, un mes antes del 19 de enero pasado.
Finalmente compareció el acusado M. A. T. M., quien manifestó que el día de los
hechos, como a las nueve de la mañana, luego de tomar desayuno con su pareja, se dirigió
a dejarla al colectivo, regresó y se puso a jugar play; que como a las once de la mañana
sintió un disparo en la calle, proveniente de un automóvil Hyundai modificado, sin la tapa
del capot, de color gris, disparo que se dirigió contra su amigo M. M., quien estaba en la
esquina; que se vistió y salió encontrándose con M. quien le señaló que previamente había
tenido un problema con “el Chispa”, en el “semi cerrado” y éste le había disparado después,
por lo que quería “pegarle”, “ir a cobrar”; que pasaron el M. con la E. quienes volvieron en
un jeep. Al que subieron, M. portaba una escopeta en una mochila; que él llevaba una
honda; que se dirigieron hasta calle Santiago porque M. quería “pegarle al chispa”; que al
pasar por el pasaje XXX vieron “al chispa” junto a su hermano al lado de una camioneta y
vio al chispa sacar una pistola desde “la guata” efectuando un disparo que rompió el vidrio
de su ventana; que el M. sacó la escopeta y disparó y le dijo que se pusiera una máscara
en tanto M. se puso un pasamontaña; que se agachó y sintió otros tres disparos; que
posteriormente se dio cuenta que M. estaba herido y se dirigieron al Cesfam.
Que no se percató quien estaba en el Hyundai cuando sintió el disparo.
Señaló que vio a E. y M. conversar con M. menos de un minuto, luego todos se
fueron del lugar separados; M. se fue a su casa; que él se encontraba en su casa cuando
sintió el disparo y desde allí vio al M. con la E. pero separados; que luego él salió y alcanzó
a estar con los tres y en ese momento el M. decía que quería “pegarle al chispa”, lo que
escucharon E. y M.; que no sabe si estos últimos fueron a buscar el auto para hacer sus
cosas o para ayudar a M.; que luego se juntó con M. en la misma esquina, él salió con una
honda y después de unos tres a cinco minutos volvieron la E. y el M. con el jeep; que la E.
decía que fueran pero a calmar las cosas y ellos sabían que M. quería ir “a pegarle al
Chispa”.
Que M. y E. volvieron en un jeep de color blanco con los vidrios traseros
polarizados; que el M. llevaba un bolso y mientras se dirigían al lugar M. se hizo un
pasamontaña que sacó de la Mochila, pero él no sabía que llevaba una escopeta y que la
vio sólo cuando la sacó para dispararle al Chispa.
Reiteró que sintió tres disparos del Chispa y M. sacó la escopeta; que no se fijó si
M. portaba un arma, pero sintió un disparo diferente desde la parte de adelante, quedando
los casquillos en la parte delantera del vehículo. Que la E. levantaba y cruzaba los brazos
para que se detuvieran.
Que él sabía, igual que el M., en donde vivía el Chispa.
Que él se puso una máscara azul que estaba en el vehículo y M. le dijo que se la
pusiera porque el Chispa es peligroso; que es efectivo que pasaron a comprar una “redbull”
Que en la posta se encontraron con el Chispa, que venía llegando.
Señaló que M. no resultó herido cuando le dispararon desde el Hyundai.
Señaló que no sabe si en algún momento M. les contó a E. y M. lo que había
ocurrido. Que éstos no usaron ni mascara ni pasamontañas.
Indicó que E., M. ni él tenían rencillas previas con el Chispa.
Confrontado con el defensor Cáceres con su declaración previa, prestada el 20 de
enero ante el Ministerio Público, quedó en evidencia que M. le dijo en la esquina de la Sital
que había peleado con el chispa, y le dijo “vamos a cobrar”, instantes en que pasaron la E.
y el M. “quienes fueron invitados de la misma forma”.
Que la máscara se la puso cuando estaba en el frontis de la casa del Chispa; que
el Chispa estaba con otra persona, posteriormente supo que era un hermano.
 Que M. sacó la escopeta luego del primer balazo del Chispa; que el Chispa iba de
espaldas cuando M. le disparó; que M. habría disparado en dos oportunidades.
Que antes del 19 de enero, como un mes antes, había tenido problemas con el
Chispa, porque molestaba a su polola; que fueron con el M., en su automóvil, un corsa con
llantas desplazadas; que el M. llevaba una escopeta hechiza, de dos tubos, disparando
contra la reja de la casa, resultando herido el Chispa.
Señaló a su defensor que la honda que portaba era de madera, elástico y cuero
de “bototo”, la que fue encontrada en el Jeep Chevrolet Tracker blanco, la que reconoció
en le evidencia material N° 9.
Señaló que hasta antes de llegar a la casa del Chispa no vio a nadie portar pistola
o escopeta.
Que la escopeta y la mochila fueron encontrados en el asiento de detrás del asiento
de E., lugar en el que no estaba sentado, allí iba M.; que los casquillos se encontraron en
el lugar del conductor.
Señaló que él no recibió ningún disparo, ni resultó lesionado; que M. resultó herido
en el tórax, sector central, entre el cuello y el pecho.
Señaló que ignora que sucedió con la pistola con que se efectuaron disparos desde
el automóvil.
QUINTO: Que los elementos de comprobación de los cargos, consignados en la
motivación precedente, apreciados y valorados por estos sentenciadores en la forma
dispuesta en el artículo 297 del Código Procesal Penal, esto es con libertad, pero sin
contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia, ni los conocim ientos
científicamente afianzados, conforman un cúmulo de antecedentes con capacidad
probatoria suficiente para formar convicción en estos jueces, más allá de toda duda
razonable, acerca de la ocurrencia de los siguientes hechos:
Que el día 19 de enero del presente año 2018, en hora aproximada al mediodía,
los acusados V. M. M. G., M. A. T. M. y E. M.U. V., junto a M. B. R. M., a bordo del vehículo
marca Chevrolet, modelo Tracker, placa patente GHZH 22, de color blanco, se dirigieron
hasta el pasaje XXX del sector Tierras Blancas, Coquimbo, llegando hasta el frontis del
inmueble signado con el N°XXX, correspondiente al domicilio del encausado G.J. M. P.,
quien se encontraba en las afueras junto a su hermano J. L. M. P., ocupados en la
reparación de un vehículo.
Que al detenerse frente al inmueble, desde el interior del vehículo marca Chevrolet,
y por el costado izquierdo, M. B. R. M., ocultando su rostro con un gorro tipo pasamontaña,
disparó contra G. M. P., utilizando para ello una escopeta marca IZH Baikal, modelo 18 M-
M, calibre 12, efectuándose también, desde el interior del mismo vehículo, otros disparos
con un arma de fuego calibre 9 mm., la que no fue incautada, resultando M. P. con herida
en cara externa del brazo derecho y en cara posterior de espalda derecha con enfisema
subcutáneo, a pesar de lo cual se dirigió hasta el interior del patio del inmueble, retirando
desde el interior de una camioneta sin motor, estacionada en dicho lugar, un arma de fuego
del calibre 9 mm., con la cual efectuó al menos dos disparos contra los ocupantes del
vehículo marca Chevrolet de color blanco, uno de los cuales impactó contra el cuerpo de
M. B. R. M. provocándole una herida de bala torácica sin salida de proyectil, la que le
ocasionó la muerte en el Hospital San Pablo de Coquimbo.
Que, además, se pudo acreditar que en el vehículo en que los acusados M., U. y
T. llegaron hasta el sitio del suceso, estos portaban seis cartuchos de escopeta calibre 12
mm. sin percutir, un cartucho percutido de escopeta calibre 12 mm. y dos cartuchos 9 mm.
sin percutir, más una máscara, un gorro tipo pasamontañas, unas tijeras, un guante y una
honda o resortera. Se acreditó también que, en el bolsillo de su pantalón, V. M.G. portaba
una munición completa del calibre 9 mm. y que ninguno de los acusados contaba con
autorización para el porte o tenencia de armas de fuego y municiones.
 SEXTO: Que en tales hechos se configuran los delitos del artículo 9° de la ley
17.798, en cuanto al porte ilícito de un arma de fuego y de municiones, conforme a las letras
b) y c) del artículo 2° de la misma ley, con relación únicamente al arma de fuego calibre 9
mm. con que se disparó contra el occiso, a la escopeta marca IZH Baikal, modelo 18 M-M,
calibre 12 mm., a los seis cartuchos de escopeta del mismo calibre sin percutir y a la
munición 9 mm. encontrada en poder del acusado M. G., estimándose que se trata de un
único delito en atención a que las municiones aparecen directamente vinculadas al uso de
armas de los respectivos calibres, por lo que, funcionalmente, el porte de tales elementos
constituye una única conducta en la que se subsume tanto el porte del arma como de las
municiones. Tales ilícitos encontraron acreditación suficiente en la prueba documental,
pericial balística, en cuanto a la aptitud de la escopeta como arma de fuego y de las
municiones para ser usadas para el disparo, y en la prueba testimonial que dio cuenta del
porte y uso del arma referida.
Que la prueba de cargo, junto a los dichos de los propios acusados, resultó idónea
y suficiente para tener por justificado, más allá de toda duda razonable, que en tales ilícitos
tuvieron participación, como autores inmediatos y directos, V. M. M. G., E. M.U. V., M. A. T.
M. y G. J. M. P.
Que para resolver de la forma señalada se ha tenido en consideración que,
conforme a la prueba rendida en el juicio, ha resultado indubitado que los cuatro ocupantes
del vehículo patente GHZH 22 no podían sino tener pleno conocimiento de la existencia de
la escopeta y los seis cartuchos de su calibre que se guardaban en la mochila que, según
ellos mismos, portaba consigo el occiso R. M. y que luego se utilizaron contra el imputado
G. M. P.; también resultó plenamente acreditado que G. M. P. utilizó, para repeler el ataque
de que era objeto, un arma de fuego del calibre 9 mm., lo que se justificó con el análisis del
proyectil encontrado en el cadáver de la víctima y el que fue hallado en la estructura del
vehículo marca Chevrolet, ambos del mismo calibre, y aun cuando dicha arma no fue
incautada, su existencia y el porte de ella fue declarada por el mismo acusado a quien
corresponde atribuirle la autoría de tal hecho; que también fue probado de manera
suficiente, con los dichos del funcionario de Carabineros Roberto Antonio González Pino,
que el acusado M. G. portaba consigo, guardándola en uno de sus bolsillos, una munición
completa del calibre 9 mm., y finalmente la prueba documental justificó que ninguno de los
acusados de este juicio contaba con autorización de la autoridad competente, para portar
dichos elementos, como fluye de la prueba documental N° 2 de la fiscalía.
Que se debe aclarar, desde ya, que la prueba de cargo dio cuenta de la existencia
de una tercera arma de fuego, también del calibre 9 mm., utilizada en el ataque al imputado
G. M. P. por uno de los ocupantes del vehículo placa patente GHZH 22, hecho que se
desprende de los testimonios de cargo que dieron cuenta de que el conductor de dicho
vehículo efectuó disparos, así lo declaró el acusado T. M.; prueba científica y hallazgo de
vainillas de ese calibre en el interior del vehículo marca Chevrolet y de una munición
completa del mismo tipo en poder de M. G., sin embargo no resulta posible atribuir ni el uso
de dicha arma contra G. M. P. ni el porte de tal elemento a alguno de los ocupantes del
mencionado vehículo, desde que tal hecho no aparece descrito en la acusación del fiscal,
por lo que a pesar del peso de la prueba para la justificación de tales circunstancias, e
incluso para determinar quién de los ocupantes del vehículo la utilizó, el tribunal está
impedido de emitir pronunciamiento a su respecto, a fin de no afectar el principio de
congruencia entre los hechos de la acusación y la sentencia, conforme lo establece el
artículo 340 del Código Procesal Penal.
SÉPTIMO: Que, en cuanto a los delitos de homicidio simple, consumado y
frustrado, que fueron objeto de la acusación del Ministerio Público, se analizarán en forma
separada, comenzando en primer término por el delito de homicidio consumado en la
persona de M. B. R. M.
 Que respecto de este ilícito se formularon cargos contra G. J. M. P., atribuyéndole
su autoría inmediata y directa y haciendo consistir tal hecho en el disparo que éste efectuó
contra la víctima, ocasionándole la muerte a causa de una herida a bala, torácica, sin salida
de proyectil. Que la prueba de cargo resultó suficiente e idónea para justificar, más allá de
toda duda razonable, la existencia de tales presupuestos fácticos los que se adecuan a la
descripción típica del artículo 391 N° 2 del Código Penal, concurriendo los elementos
objetivos del tipo penal en cuanto a la acción, vínculo causal y resultado; que, asimismo, la
valoración de la prueba de cargo permitió concluir, más allá de toda duda razonable, la
existencia del elemento subjetivo, en este caso el dolo directo homicida, con lo que ninguna
duda concurre acerca de la tipicidad de la acción atribuida al acusado G. M. P., sin que
tampoco existan dudas acerca de tal imputación referida a su autoría.
Que, sin perjuicio de lo que se viene señalando, también la prueba de cargo dio
cuenta de la existencia de todos los elementos y requisitos necesarios para considerar, que
aun cuando dicha acción resultó ser típica, ella se encuentra justificada por el Derecho y
por tanto no es antijurídica. En efecto, de los propios medios probatorios que persiguieron
la justificación del delito, aparecen con claridad todos y cada uno de los elementos y
requisitos de la causal de justificación del artículo 10 N° 4 del Código Penal, la legítima
defensa propia, pudiéndose señalar, en esta etapa y de manera somera, que existió una
agresión ilegítima actual, configurada por el ataque dirigido contra G. M. P. en las afueras
de su domicilio por un grupo de cuatro individuos que llegaron en conjunto y armados a
bordo de un vehículo motorizado hasta el frontis de su casa, algunos de los cuales
efectuaron múltiples disparos en su contra, utilizando armas de fuego de distinto calibre,
logrando herirlo, aunque no mortalmente; se acreditó también la necesidad racional del
medio empleado para impedirla o repelerla, ya que siendo la agresión ilegítima llevada a
cabo con armas de fuego, aparece proporcionado y racional que el atacado, para impedir
o repeler tal agresión, aun encontrándose herido se haya hecho de un arma de fuego que
mantenía, aunque ilegítimamente, guardada en un vehículo desarmado que se encontraba
dentro del patio de su casa, para disparar contra sus agresores defendiéndose, resultando
la muerte de uno de ellos a causa de su acción; y, por último, también se pudo justificar la
falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, debiéndose señalar al efecto
que de modo alguno se pudo corroborar la presunta agresión previa de que habría sido
víctima el occiso, o los altercados o rencillas previas que pretendieron hacerse aparecer
como provocación suficiente y previa por parte de G. M., en efecto, tales circunstancias sólo
se desprenden de los dichos de los demás acusados, a los que no cabe asignar credibilidad
suficiente debido a sus incongruencias, vaguedades y vacíos y por apartarse ellos
notoriamente de las máximas de la experiencia.
De modo que, concurriendo a su respecto la legítima defensa propia como causal
de justificación de su acción homicida, no cabe sino dictar sentencia absolutoria en favor
de G. J. M. P., como autor de homicidio simple en la persona de M. R. M., cometido en la
ciudad de Coquimbo, el día 19 de enero del año en curso.
Que en lo que dice relación con el homicidio frustrado en la persona del acusado
G. M. P., cuya autoría se endilgó a los imputados M. G., U. V. y T. M., cabe señalar que los
hechos en que tal ilícito ha consistido se encuentran debidamente justificados, más allá de
toda duda razonable, con el mérito de la prueba de cargo rendida en el juicio. No obstante
ello, se ha determinado otorgarles una distinta calificación jurídica en cuanto a su grado de
desarrollo, considerando que en realidad se trata de una tentativa de un delito de homicidio
más que de un delito frustrado, teniendo en cuenta para ello que si bien se acreditó la
existencia de una acción dolosa dirigida a provocar la muerte del afectado, sin embargo, y
a pesar de que tuvo como resultado la provocación de lesiones en el cuerpo de la víctima,
estas solo consistieron en una herida en cara externa del brazo y otra herida en la cara
posterior de espalda derecha, sin que haya existido prueba alguna respecto de su gravedad
clínica y menos de su idoneidad para provocar necesariamente la muerte de la víctima, sin
la aplicación de socorros médicos suficientes y oportunos. De modo que no existe forma de
atribuir a tales lesiones la virtud causal de provocar la muerte del ofendido y por ello, en
ningún caso, podrían dar lugar a la existencia de un homicidio frustrado.
En efecto, siendo el homicidio un delito de resultado, es decir que requiere para su
consumación la provocación de la muerte del sujeto pasivo, vinculada ésta causalmente
con la acción del agente, la frustración del mismo requiere que el hechor haya puesto todo
de su parte para obtener dicho resultado, debiendo entenderse por ello el que haya
desplegado todas las acciones necesarias e idóneas para provocar la muerte del ofendido,
dando lugar al desenvolvimiento del curso causal que culmine con tal resultado, el que no
se produce por circunstancias ajenas a su voluntad, las que interrumpen dicho curso causal
y evitan la producción de la muerte de la víctima.
Que, en este caso, como se ha dicho, existió una acción imbuida de dolo homicida,
pero del todo ineficaz e inidónea para provocar la muerte del afectado, de tal suerte que
nunca se desencadenó el curso causal que, de no mediar circunstancias ajenas a la
voluntad del hechor, hubiese provocado la muerte de la víctima.
Es así que, en este caso se dio principio a la ejecución del delito mediante la
ejecución de hechos directos, tales como el disparar contra la víctima con dolo directo de
matar, faltando sin embargo uno o más para su complemento, en este caso, aquella lesión
de carácter homicida y mortal que hubiese provocado necesariamente la muerte del
ofendido, sin los auxilios médicos oportunos. En consecuencia, tal hecho es constitutivo
únicamente de una tentativa de homicidio, cometido el día 19 de enero de 2018, en la ciudad
de Coquimbo, en la persona de G. J. M. P.
OCTAVO: Que, respecto de la participación punible, en este delito tentado de
homicidio simple, M. G., U. V. y T. M., conforme con lo dispuesto en el artículo 15 N° 1 del
Código Penal, imputación que no se condice con los hechos probados en este juicio ni
tampoco con los que fueron descritos en la acusación. En efecto, como lo señala la misma
formulación de cargos fiscal, la acción inmediata y directa de disparar dolosamente contra
G. M. P. para matarlo, se atribuyó sólo a uno de los ocupantes del vehículo Chevrolet
patente GHZH 22 y nada se dijo acerca de un segundo individuo efectuando disparos contra
G. M.; así las cosas, de la prueba rendida y valorada en el juicio, se pudo determinar que
tal sujeto correspondió al occiso M. R. M., desprendiéndose de la prueba de cargo que él
disparó la escopeta al menos en una oportunidad contra G. M., por lo que sólo a este sujeto
cabría atribuirle la ejecución inmediata y directa de la acción homicida; sin embargo,
también de la prueba del juicio, aparecieron elementos de convicción suficientes para
concluir que un segundo sujeto efectuó disparos contra G. M. desde el interior del vehículo,
utilizando un arma de fuego calibre 9 mm., hecho que, por no estar descrito en la acusación,
no puede ser objeto de una decisión jurisdiccional de condena, de modo que sólo a M. R.
M. resulta posible atribuir la ejecución inmediata y directa de la acción típica y no a los
demás ocupantes del móvil Chevrolet. Sin perjuicio de lo anterior, la prueba incriminatoria
ha sido valorada como suficiente para establecer la existencia de un dolo homicida común,
el que concurrió en todos los acusados, los que, con conocimiento y voluntad, se
trasladaron concertadamente en el automóvil Chevrolet patente GHZH 22 hasta el domicilio
de G. M. P. con la finalidad, conocida y querida por todos ellos, de darle muerte, sin
embargo sólo R. M. pudo ser considerado autor inmediato y directo, por lo que los demás,
habiendo facilitado medios para su ejecución, como por ejemplo proporcionar el vehículo y
conducirlo hasta el domicilio de la víctima, o haberlo presenciado sin tomar parte directa en
él estando concertados previamente, deben ser considerados como coautores, conforme
con lo dispuesto en el artículo 15 N° 3 del Código Penal, del delito de homicidio simple
tentado en la persona de G. M. P., cometido el día 19 de enero del año en curso, en la
ciudad de Coquimbo.
 NOVENO: Que en su intervención de clausura la defensa de los acusados V. M.
y E. U. reiteró sus alegaciones de la apertura, en cuanto a que en los hechos materia de
este juicio aquellos no habrían tenido ningún tipo de participación punible, así como
tampoco en las rencillas anteriores entre R. M. y M. P., ni en el altercado ocurrido el mismo
día en la esquina de Ariel Díaz y Carlos Rozas. Señaló al efecto que la bala encontrada en
el bolsillo de V. M., fue recogida por este en el lugar en que R. M. había sido atacado por
M. P., minutos antes de los hechos ocurridos en el pasaje XXX; que sólo R. M. tuvo el
propósito de buscar venganza contra G. M., siendo el único que conocía del contenido de
la mochila, un arma, municiones y otros elementos; que T. M. supo de los propósitos de R.,
pero sólo en cuanto éste quería “cobrar” ir a “pegarle” a G. M., pero no a matarlo, por eso
decidió acompañarlo armado solamente con una honda; que M. y U. nunca tuvieron la
intención de acompañar a R. a matar a G. M., sólo lo acompañaron en el vehículo de la
madre de U. hasta la calle Santiago, sin saber de sus reales intenciones ni del contenido
de la mochila, menos Urbina, ya que ella se bajó a comprar una bebida en los momentos
en que R. y T. subieron al vehículo marca Chevrolet; que sus representados no manipularon
arma alguna, así lo demuestra la prueba científica; no portaron armas y eso se demuestra
ya que todos fueron detenidos a la misma hora, simultáneamente y no pudieron deshacerse
de ningún arma, la que no existió.
Que las alegaciones de la defensa de los encausados M. y U. serán rechazadas
en forma categórica, en razón de que ellas no encuentran justificación alguna en la prueba
rendida en el juicio, reduciéndose a una alegación que contraría todo el mérito de la prueba
de cargo y que solamente se apoya en los dichos de los acusados que representa, los que
a todas luces aparecieron revestidos de una inusitada mendacidad, a los que se ha restado
toda credibilidad en razón de la evidente contradicción de sus afirmaciones no sólo con el
mérito de la prueba, sino con las máximas de la experiencia, suponiendo el defensor una
supina ingenuidad e inocencia en estos jueces al pretender que se dé crédito a los dichos
de sus defendido.
En efecto, y en primer lugar, cabe señalar que toda la secuencia de hechos por
ellos relatados no se condice en modo alguno con el mérito de la prueba; no existió aquél
primer ataque contra R. M. que ellos habrían presenciado como testigos; es absurdo, por
no decir ridículo, pensar que se devolvieron a encontrarse con R. porque sintieron
preocupación por él y accedieron a llevarlo hasta la casa de G. M. en un vehículo que ellos
facilitaron, quien supuestamente lo había atacado con arma de fuego momentos antes, sin
conocer sus reales propósitos e ignorando que portaba un arma y municiones en su
mochila; resulta hasta pueril la explicación de que U. no sabía nada porque se detuvo a
comprar una bebida y algo se habría dicho mientras ella no estaba. Tampoco resulta creíble
que no supieran a qué lugar se dirigían, es decir, todo fue una sorpresa para ellos, sin
embargo M. portaba una bala calibre 9 mm. en uno de sus bolsillos; en el lugar que ocupaba
en el móvil, correspondiente al piso del sitio del conductor, había un casquillo del mismo
calibre y otro sobre la guantera, frente al lugar que ocupaba U.; T. M. declaró que M.
también efectuó disparos y, por último, no es efectivo que todos hayan sido detenidos al
mismo tiempo ya que, según el funcionario de Carabineros aprehensor, la mujer, es decir
U., se retiró del lugar ante la imposibilidad de los aprehensores de detener a los tres sujetos
al mismo tiempo y se presentó en la unidad policial una hora más tarde, tiempo suficiente
para que pudiera deshacerse del arma que habría utilizado V. M. durante el ataque.
Que todo lo expuesto revela el deliberado afán de confundir y engañar a estos
jueces, entregando una versión de los hechos que limita en lo absurdo, por lo que de modo
alguno pueden ser consideradas las alegaciones del defensor Oscar Soto a quien se debe
señalar que todos los hechos en que basa sus alegaciones, no fueron acreditados como
sostuvo. Lo cierto es que sus defendidos proporcionaron o facilitaron medios para la
comisión de un delito de homicidio, que resultó tentado, con pleno conocimiento y
aceptación del propósito de M. R. M. de concurrir hasta el domicilio de G. M. P. para darle
muerte, por tanto existió convergencia en el dolo homicida del autor ejecutor, resultando
evidente que conocían o no podían menos que conocer que para la concreción de tal
propósito R. M. llevaba armas y municiones, las que se trasladaron en el automóvil que
ellos mismos pusieron a disposición de tal propósito, y existiendo fundados indicios de que
el mismo M. portaba un arma y efectuó disparos, quedando una de las municiones en su
bolsillo, por lo que su participación en los delitos de porte ilegal de arma de fuego y
municiones y homicidio tentado, ha resultado suficientemente acreditada, circunstancia
acerca de la cual estos jueces han adquirido convicción más allá de toda duda razonable.
DÉCIMO: Que la defensa del acusado G. M. P., reiterando sus alegaciones de la
apertura, solicitó se tuviese por configurada a su respecto la causal de justificación de la
legítima defensa, por considerar que en los hechos se reunieron los requisitos y
circunstancias del artículo 10 N° 4 del Código Penal.
Que efectivamente, como ya se ha señalado, se acreditó que cuatro sujetos se
trasladaron en un vehículo portando armas de fuego, efectuando disparos desde el vehículo
contra M. P. frente a su domicilio, quien, de modo racional y proporcionado al ataque, se
defendió sin que hubiese existido una provocación previa, al menos ella no resultó
acreditada. De ello da cuenta no sólo las declaraciones de G. M. P., su hermano J. L. y de
su madre, sino también el resultado de la investigación científica del sitio del suceso, de
todo lo cual dio cuenta el funcionario de la Policía de Investigaciones Sebastián Urbina al
explicar la dinámica de los hechos, de acuerdo al análisis de la evidencia material
constituida por manchas rojizas, que resultó ser sangre de G. M. P., según el peritaje
correspondiente; huellas y evidencias de disparos en los vehículos que estaban en el
domicilio del afectado, en el muro del frontis del domicilio.
De acuerdo a lo expuesto se ha tenido por suficientemente acreditada la
concurrencia, respecto del delito de homicidio de M. R. M., de la eximente de
responsabilidad penal de la legítima defensa, consagrada en el N° 4 del artículo 10 del
Código Penal.
UNDÉCIMO: Que, a su turno, la defensa del encausado M. T. M., reiterando sus
peticiones de la apertura, pidió se recalificara la participación que se atribuyó a su defendido
a propósito del delito de homicidio tentado en la persona de G. M. P., considerando que al
no haber sido acreditada la ejecución de actos materiales y directos, ya que nunca portó
armas ni las disparó, como aparece de la prueba rendida en el juicio.
Que, en razón de ello, solicitó que se considerase a su defendido como cómplice
de tal ilícito, estimando que no existe mérito suficiente para atribuirle un dolo común
homicida que partiría de haber compartido las expresiones de R. M. de concurrir “a cobrar”
a “pegarle” a M. P., para lo cual se hace de una honda y concurre con los demás al sitio del
suceso.
Con relación al delito de porte de armas, señaló que su representado no tomó
contacto con el arma ni con las municiones; de ello daría cuenta la prueba referida al
hallazgo del arma y las municiones al interior del vehículo, en lugares que distaban del sitio
que su representado ocupó en el automóvil.
Por tanto, solicitó su absolución respecto, de este capítulo de la imputación.
DUODÉCIMO: Que en lo referente a la participación del encausado M. T. M., como
ya se ha señalado, ella corresponde a la de un coautor, en los términos del artículo 15 N°
3 del Código Penal, específicamente al haber presenciado el hecho, sin haber tomado parte
en él de una manera inmediata y directa, pero concertado previamente para su ejecución.
En efecto, tal como lo sostiene el defensor, no existe prueba de que este acusado haya
hecho uso de un arma contra G. M., así se desprende tanto de la prueba testimonial como
de la científica; de hecho, nunca se le atribuyó participación en tales términos, sin embargo
resulta indesmentible, y así quedó probado, de que existen poderosos indicios y
circunstancias de los que se puede inferir el concierto previo y la convergencia en el dolo.
Es así que, si bien no se acreditaron los hechos consistentes en un ataque previo de M. P.,
el mismo M. T. incluyó en su declaración las expresiones vertidas por M. R. M., en cuanto
iba “a cobrar” o que iba a “pegarle” a M. y que sabía que portaba una escopeta o
municiones; quien acompaña a un sujeto que vierte tales expresiones, conocidamente
significativas en el mundo delictual de un ataque a la integridad física de otro, y que porta
una poderosa arma de fuego, idónea para provocar la muerte, comparte su voluntad y
propósito y tiene conocimiento del eventual resultado por lo que, por lo menos a título de
dolo eventual, existe convergencia y unidad en la voluntad dolosa y eso es constitutivo de
concierto previo, por lo que mal podría llegar su participación sólo hasta la complicidad.
Que en lo que se refiere al porte de armas puede razonarse en el mismo sentido,
basándose en que necesariamente conocía la acción desplegada por R. en cuanto portaba
materialmente el arma; para él era cierto, asumió y consintió el traslado de armas y
municiones en el vehículo en que acompañó a R., y así portando una honda, o un bate de
béisbol o una piedra, también portaba las armas y municiones con las que, de acuerdo a su
voluntad común, se pretendía dar muerte a G. M. P., por lo que la petición de absolución
respecto del porte de armas, debe ser desechada.
DÉCIMO TERCERO: Que en la audiencia prevenida en el artículo 343 del Código
Procesal Penal, el fiscal del Ministerio Público acompañó los extractos de filiación y
antecedentes de todos los acusados, registrando condenas anteriores el de V. M. G., en
calidad de adolescente, y el de G. M. P., respecto de quienes no corresponde considerar
en su favor la circunstancia atenuante de responsabilidad penal del artículo 11 numeral
sexto del Código Penal.
En lo que se refiere a M. G., su defensor solicitó no considerar las condenas
recibidas como adolescente, en razón de las directrices internacionales de Beijing y de la
jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema en tal sentido, sin embargo se le debe recordar
al mencionado defensor que aquellas dicen relación con la no estimación de antecedentes
penales de los adolescentes para efectos de la reincidencia, pero ello en nada obsta a que
se considere que han sido condenados anteriormente para efectos de no tener su conducta
como irreprochable.
Así las cosas, corresponde reconocer en favor de los sentenciados E. U. V. y M.
T. M., la circunstancia atenuante de su irreprochable conducta anterior, consignada en el
artículo 11 circunstancia sexta del Código Penal.
El defensor Oscar Soto, solicitó que se reconociera en favor de sus defendidos la
atenuante de la colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos y el otorgamiento,
para ambos, de la pena sustitutiva de Remisión Condicional, respecto de la pena que
corresponda imponer a sus representados, como coautores del delito tentado de homicidio.
Que con relación a la atenuante novena del artículo 11, a juicio del tribunal, no
existe mérito alguno en las declaraciones de ambos encausados para el propósito del
defensor, por el contrario, las declaraciones de ambos encausados aparecieron mendaces
ante el tribunal, pretendiendo confundir la apreciación de estos jueces acerca de los mismos,
en beneficio de sus personales teorías acerca de su participación en los hechos, por lo que
no cabe hacer lugar a tan temeraria petición.
Por su parte, el defensor Marcos Cáceres, solicitó la imposición del mínimo de la
pena, en favor de su representado, habida consideración que el tribunal ha reconocido que
concurre en favor del sentenciado G. M. P., la circunstancia atenuante de responsabilidad
penal novena del ya citado artículo 11 del Código Penal, misma que se ha tenido por
configurada con el mérito de sus declaraciones prestadas en el juicio, sin las cuales
difícilmente hubiese podido ser acreditada la existencia del hecho punible y su participación
como autor del mismo, referidas al delito de porte ilegal de arma de fuego. Solicitó que se
eximiera a su representado del pago de las costas.
 Que, en su oportunidad, el defensor del acusado M. T. M., solicitó el
reconocimiento en su favor de su colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos
y que, en conjunto con su irreprochable conducta anterior, se rebaje la pena en lo que se
refiere al delito tentado de homicidio y se le imponga el mínimo respecto del delito de porte
armas, concediéndosele la pena sustitutiva de remisión condicional en lo que dice relación
con la pena por el delito de homicidio tentado.
Que respecto del acusado M. T. M., se reconocerá en su favor la atenuante novena
del artículo 11 del Código Penal, con el mérito de sus declaraciones prestadas en el juicio,
petición a la que se accederá teniendo presente para ello que sus dichos permitieron
esclarecer el grado de participación que correspondió a los encausados M. G. y U. V. en
los hechos. Solicitó también se le eximiera del pago de las costas de la causa.
Para efecto de sus alegaciones, los defensores acompañaron los antecedentes
fundantes de sus peticiones.
DÉCIMO CUARTO: Que en este caso no existen otras circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal que analizar, correspondiendo al delito de porte
ilegal de arma de fuego la pena de presidio menor en su grado máximo y la misma pena al
delito tentado de homicidio simple.
Que, respecto del sentenciado V. M. M. G., no le favorecen circunstancias
atenuantes ni le perjudican agravantes, pudiéndose recorrer en toda su extensión, las
penas correspondientes a los delitos de porte ilegal de arma de fuego, del artículo 9° de la
Ley N° 17.798 y de tentativa de homicidio simple, teniendo presente para ello la disposición
de los artículos 17 B de la Ley N° 17.798 y 67, 68 y 69 del Código Penal, en cada caso
Que, respecto de la sentenciada E. M. U. V., le favorece únicamente la
circunstancia atenuante de la irreprochable conducta anterior, sin que le perjudiquen
agravantes, por lo que a ella atañe el tribunal podrá imponer el mínimo de la pena señalada
por la ley al delito, tanto en lo que se refiere al delito de porte ilegal de arma de fuego y de
tentativa de homicidio simple, conforme con las disposiciones de los artículos 17 B de la
Ley N° 17.798 y 67, 68 y 69 del Código Penal, según corresponda.
Que, respecto del sentenciado G. J. M. P., concurre únicamente la atenuante
novena del artículo 11 del Código Penal, sin agravantes, por lo que para determinar la pena
que se aplicará debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 17 B de la Ley N° 17.798.-
Que, en lo que se refiere al acusado M. A. T. M., favoreciéndole dos circunstancias
atenuantes y no perjudicándole agravantes, podrá el tribunal rebajar en un grado la pena
que corresponda imponer por la tentativa de homicidio, pudiendo imponer el mínimo en lo
que respecta al delito de porte ilegal de arma de fuego, conforme a lo dispuesto en los
artículos 67, 68 y 69 del Código Penal y 17 B de la ley N° 17.798.-
Que no se eximirá a ninguno de los sentenciados del pago de las costas de la
causa, por no existir fundamento alguno para ello, más aún si uno de los solicitantes ha
contado con defensa penal privada.
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 1, 3, 5, 7, 10 N° 4,
11 N° 6 y 9, 14 Nº 1, 15 Nº 1 y 3, 22, 24, 26, 29, 30, 51, 67, 68, 69, 75 y 391 N° 2 del Código
Penal; 1, 2, 9 y 17 B de la Ley N° 17.798 y 47, 297, 298, 340, 341, 342, 343, 344 y 348 del
Código Procesal Penal, SE DECLARA:
I.- Que se condena a V. M. M. G., ya individualizado, imponiéndosele dos penas
de CUATRO AÑOS de presidio menor en su grado máximo cada una de ellas y accesorias
legales de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación
absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, como autor de un
delito de porte ilegal de arma de fuego y municiones, previsto y sancionado en el artículo
9° de la Ley N° 17.798, con relación a su artículo 2° letras b y c, y como autor de un delito
tentado de homicidio simple, en la persona de G. J. M. P., cometidos en la comuna de
Coquimbo, el día 19 de enero de 2018.
 II.- Que se condena a E. M. U. V., ya individualizada, imponiéndosele dos penas
de TRES AÑOS Y UN DÍA de presidio menor en su grado máximo, cada una de ellas, y
accesorias legales de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de
inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, como
autora de un delito de porte ilegal de arma de fuego y municiones, previsto y sancionado
en el artículo 9° de la Ley N° 17.798, con relación a su artículo 2° letras b y c; y de un delito
tentado de homicidio simple, en la persona de G. J. M. P., cometidos en la comuna de
Coquimbo, el día 19 de enero de 2018.
III.- Que se condena a G. J. M. P., ya individualizado, imponiéndosele la pena de
TRES AÑOS Y UN DÍA de presidio menor en su grado máximo y accesorias legales de
inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para
cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de porte
ilegal de arma de fuego y municiones, previsto y sancionado en el artículo 9° de la Ley N°
17.798, con relación a su artículo 2° letras b y c, cometido en la comuna de Coquimbo, el
día 19 de enero de 2018.
IV.- Que se condena a M. A. T. M., ya individualizado, imponiéndosele la pena de
TRES AÑOS Y UN DÍA de presidio menor en su grado máximo y accesorias legales de
inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para
cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de porte
ilegal de arma de fuego y municiones, previsto y sancionado en el artículo 9° de la Ley N°
17.798, con relación a su artículo 2° letras b y c, cometido en la comuna de Coquimbo, el
día 19 de enero de 2018.
V.- Que se condena a M. A. T. M., ya individualizado, imponiéndosele la pena de
TRES AÑOS de presidio menor en su grado medio y accesorias legales de suspensión de
cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, como autor de un delito tentado de
homicidio simple, en la persona de G. J. M.P., cometido en la comuna de Coquimbo, el día
19 de enero de 2018.
VI.- Que se ABSUELVE a G. J. M. P. de los cargos formulados en su contra, como
autor de un delito de homicidio simple, en la persona de M. B. R. M., cometido en la ciudad
de Coquimbo, el día 19 de enero de 2018.
VII.- Que se condena a los sentenciados al pago de las costas de la causa y al
comiso de las evidencias materiales rendidas como prueba en el juicio.
VIII.- Que no se sustituirá el cumplimiento efectivo de las penas privativas de
libertad impuestas, por alguna o algunas de las señaladas en la Ley 18.216.- respecto del
sentenciado M. P. en atención a sus condenas anteriores, que lo impiden, y con relación a
los sentenciados M. G., U. V. y T. M. en razón de que la sumatoria de las condenas
impuestas superan los seis años de privación de libertad, lo que obsta al otorgamiento de
sustitutivas, conforme con lo dispuesto en el artículo 1° inciso final de la Ley N° 18.216.
IX.- Que debiendo cumplir los sentenciados de manera efectiva las penas
impuestas, deberán abonarse a su cómputo todos los días en que permanecieron privados
de libertad por esta causa, en razón de encontrarse detenidos o sometidos a la medida
cautelar personal de prisión preventiva, de acuerdo a lo siguiente:
1.- Respecto de los sentenciados V. M. G. y E. U. V., deberá abonarse al
cumplimiento de sus condenas debiendo comenzar por la más grave, todos los días que
han permanecido y permanezcan privados de libertad, en calidad de detenidos y en
cumplimiento de la medida cautelar personal de prisión preventiva, desde el día 20 de enero
del año en curso y hasta la fecha en que esta sentencia quede ejecutoriada.
2.- Respecto del sentenciado M. A. T. M., deberá abonarse al cumplimiento de sus
condenas debiendo comenzar por la más grave, todos los días que ha permanecido y
permanezca privado de libertad, en calidad de detenidos y en cumplimiento de la medida
cautelar personal de arresto domiciliario total, desde el día 20 de enero del año en curso y
hasta la fecha en que esta sentencia quede ejecutoriada.
3.- Al acusado G. J. M. P., deberá abonarse al cumplimiento de su condena, los
194 días en que permaneció privado de libertad por esta causa, en calidad de detenido y
en cumplimiento de la medida cautelar personal de prisión preventiva, entre los días 20 de
enero y 1° de agosto del presente año 2018, fecha esta última desde la cual cumple
condena en la causa RIT N° 3563-2017 del Juzgado de Garantía de Coquimbo.
Ejecutoriada que sea este sentencia, remítase al Juzgado de Garantía de
Coquimbo, para su ejecución y devuélvase la prueba material y documental presentada por
el Ministerio Público y documentos acompañados por las defensas.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 del Reglamento de la Ley 19.970
y artículo 17 de la misma, una vez ejecutoriada esta sentencia, procédase, por quien
corresponda, a obtener muestras biológicas de los sentenciados para determinar su huella
genética, la cual deberá incluirse en el Registro de Condenados que lleva al efecto el
Servicio de Registro Civil e Identificación, por no haber constancia de haberse obtenido
ésta con anterioridad y atendido a que se les condenó por delitos referidos en las
disposiciones citadas.
Regístrese.
Redactada por el Juez Iván Corona Albornoz.
RUC N° 1800071332-1
Rol interno N° 210-2018

DICTADA POR LOS JUECES DEL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL

DE LA CIUDAD DE LA SERENA CAROLINE TURNER GONZÁLEZ, PAOLA CORTÉS
TAPIA E IVÁN ROBERTO CORONA ALBORNOZ