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U NIVERSIDAD NACIONAL MICAELA BASTIDAS DE APURIMAC

ESCUELA ACADEMICA PROFECIONAL DE INGENIERIA CIVIL

ASIGNATURA :

Legislación laboral y tributaria

TEMA :

Principio de primacía de la realidad

Principio de progresividad laboral

DOCENTE :
Abg. OSCAR SABINO BACA AIQUIPA

ALUMNOS :

ALBERTH SANCHEZ CONTRERAS.

ABANCAY-PERU

2019
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ÍNDICE
1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 4
2. PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD ............................................................ 6
2.1. Antecedentes............................................................................................................. 6
2.2. concepto ..................................................................................................................... 7
2.3. Funciones y fundamentos ..................................................................................... 8
2.3.1. Funciones ........................................................................................................... 8
2.3.2. Fundamentos..................................................................................................... 9
a. Dignidad humana ................................................................................................... 10
b. Desigualdad de las partes.................................................................................... 10
c. La exigencia de la buena fe ................................................................................. 10
d. Imperatividad ........................................................................................................... 11
e. Interpretación racional de la voluntad de las partes .................................... 11
f. Inconclusividad....................................................................................................... 11
g. Dinamismo. .............................................................................................................. 11
h. Aformalismo ............................................................................................................ 12
i. Carácter concreto................................................................................................... 12
j. Carácter protector .................................................................................................. 12
2.4. Contrato realidad .................................................................................................... 13
2.5. supuestos en los que se aplica .......................................................................... 13
2.5.1. La simulación .................................................................................................. 13
2.5.2. Error. .................................................................................................................. 14
2.5.3. Falta de actualización de datos. ................................................................. 14
2.6. ¿puede favorecer al empleador? ........................................................................... 14
2.7. efectos del principio de primacía de la realidad ............................................ 15
2.7.1. Primero.............................................................................................................. 15
2.7.2. Segundo............................................................................................................ 15
2.8. Ejemplos sobre el principio de la primacía de la realidad .......................... 15
3. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD LABORAL ........................................................... 17
3.1. Concepto .................................................................................................................. 17
3.1.1. Las condiciones de vida del hombre ........................................................ 19
3.1.2. Las condiciones laborales y de empleabilidad ...................................... 19
3.1.3. Las condiciones salariales .......................................................................... 19
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3.2. La progresividad en los distintos ámbitos jurídicos .................................... 19


3.3. La progresividad en la interpretación jurídica ............................................... 20
3.4. La progresividad en la mutación jurídica ........................................................ 20
3.5. El principio de progresividad de los derechos del trabajador en una
nueva reforma de la Constitución Nacional ................................................................ 21
3.6. La progresividad como principio estructurador del ordenamiento
constitucional ...................................................................................................................... 24
4. CONCLUSION .................................................................................................................. 27
5. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................ 28
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1. INTRODUCCIÓN

Como seres humanos, somos conscientes de la trascendencia individual y


social del trabajo en tanto aplicación de nuestras potencias físicas y
espirituales, pues obedece a nuestra vocación personal como medio de
realización y manifestación de dignidad frente a los demás seres.

Fueron los hechos del siglo XIX como la Revolución Industrial y la Cuestión
Obrera los que propiciaron (después de manifestaciones, sabotajes y huelgas
al interior de las fábricas) la regulación jurídica de la mencionada actividad
humana, dando origen a lo que después se denominaría como Derecho del
Trabajo o Derecho Laboral. A consecuencia del grado de protección
concedido por el Derecho del Trabajo, muchos empleadores, en perjuicio del
trabajador, actuaron fraudulentamente en diversas formas para evitar su
aplicación, por lo cual surge el principio de primacía de la realidad destinado
a privilegiar los hechos por encima de las formas para reconocer la existencia
del contrato de trabajo.

El Principio de progresividad tiene sus inicios con el Pacto Internacional de


Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). Este fue adoptado
por la Asamblea General de Las Naciones Unidas el día 16 de diciembre del
año 1966 y luego de una espera de 10 años el día 3 de enero de 1976 el
P.I.D.E.S.C. entró en vigor y dice que todo Estado parte se compromete a
adoptar medidas para lograr progresivamente la plena efectividad de los
Derechos reconocidos.

En éste, como en otros contextos, la carrera interminable entre el derecho y


la realidad toma protagonismo. En efecto, la problemática abordada entonces
sería preguntarnos ¿Cuándo sería aplicable este principio y cuáles son sus
límites a la hora de la práctica en el Derecho Laboral? La presente tesina
tiene como finalidad efectuar una crítica razonada sobre el ordenamiento
normativo actual que regula los derechos de los trabajadores y si se ve
reflejada o no su supremacía en el orden jurisdiccional. A tales fines se
analizará la doctrina actualmente dominante y los casos jurisprudenciales
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relevantes como “Aquino” que ha sido uno de los “Leading Case” en el que
fue utilizado el Principio de Progresividad.

Cabe resaltar la relevancia social del tema elegido, no solo por la aplicación
de este principio en fallos judiciales sino también en la sociedad misma. Esto
es porque existe una tensión constante entre los sectores obrero/patronal o
trabajador/empresario, siendo que el trabajador si bien es un eslabón más
débil en la relación laboral, tiene normas y principios que lo protegen.
Mientras que el empleador, tiene una posición ventajosa en la relación laboral
pero muy acotada legislativamente. Esto lleva a que en numerosas ocasiones
la sociedad entre en controversia con los fallos y las leyes, como por ejemplo
cuando los empleadores se quejan alegando que las leyes se han hecho en
favor de los trabajadores, sumado al costo altísimo que implica contar con
personal debidamente registrado. Son frecuentes frases como: Los
trabajadores son intocables, Cualquier cosa que digan tenemos que darle la
razón al trabajador, Todas las leyes favorecen al trabajador o Tengan o no
razón debemos terminar pagando

El Principio de Progresividad surge del Pacto Internacional de Derechos


Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) en donde los estados partes se
comprometieron a adoptar medidas para lograr progresivamente, la plena
efectividad de los derechos allí reconocidos. Dicho principio no se encuentra
previsto de manera taxativa en la Ley de Contrato de Trabajo sino que es una
derivación del principio de irrenunciabilidad, de las reglas de la norma más
favorable y la condición más beneficiosa. En general pretende mejorar las
condiciones de vida del hombre, las condiciones laborales, de empleabilidad
y las condiciones salariales. Sin que puedan limitarse aquellos derechos ya
reconocidos. Pese a ser un tema poco abordado en la actualidad tiene gran
importancia para el desarrollo del derecho y las posibles modificaciones en la
Ley de Contrato de Trabajo, Ley de Riesgos del Trabajo y demás leyes que
puedan ser regresivas a los derechos ya reconocidos a los trabajadores. En
este trabajo trato de explicar y fundamentar dicho principio a través de un
análisis de todos los principios del Derecho Laboral, su recepción en la
Constitución Nacional y las declaraciones, pactos y demás fuentes de
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jerarquía constitucional como fuentes del mismo. También se brinda una


conceptualización y caracterización de dicho principio y se aborda un análisis
jurisprudencial, legislativo y doctrinario dentro del cual veremos la aplicación
del mismo y sus límites.

2. PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD


2.1. Antecedentes

A consecuencia de la instauración que hizo la Revolución Francesa de los


valores de la libertad e igualdad como sinónimo y causa única de la justicia1
y la consecuente constitucionalizarían del liberalismo, hasta finales del siglo
XIX las relaciones que versaban sobre la prestación personal de servicios
se encontraron reguladas por el Derecho Civil conforme a la división
conceptual que hizo la tradición romanista entre el hombre y la fuerza de
trabajo , lo que a su vez conllevaba la exclusión de la realidad humana con
sus consecuentes necesidades y desigualdades económicas y la
acentuación de la ventaja contractual de los empleadores en desmedro de
los trabajadores, quienes dada la necesidad sólo podían aceptar las
condiciones de trabajo fijadas por los primeros, no obstante ambos sujetos
eran considerados como “libres” e “iguales”.

Posteriormente, fruto de las manifestaciones de los trabajadores al interior


de las fábricas y la consolidación del Estado Social, bajo una visión
teleológica del Derecho se logró la regulación del Derecho del Trabajo,
conformado por unas normas imperativas destinadas a proteger al
prestador de servicios y a contrarrestar la desigualdad frente al empleador,
garantizando la protección integral del primero mediante el aseguramiento
de una remuneración suficiente y justa para la satisfacción de sus
necesidades personales y familiares.

Sin embargo, dicha protección conllevó que muchos empleadores para


escapar de la imperatividad del Derecho Laboral recurrieran al
encubrimiento de la relación laboral mediante la suscripción de contratos de
cualquier otra naturaleza o la suscripción de contratos sujetos a modalidad
con la intención de vulnerar la estabilidad laboral garantizada mediante la
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presunción del plazo indeterminado, siempre amparados en la idea de una


autonomía de la voluntad arbitrariamente divorciada del ordenamiento
jurídico y que prevalece aún por encima de este, lo cual daría lugar al
principio de primacía de la realidad como un medio para contrarrestar la
conducta fraudulenta de los empleadores y reivindicar las relaciones
jurídicas ocultas.

2.2. concepto

Por el principio de primacía de la realidad se destaca que lo que vale es lo


que acontece realmente y no lo que está escrito; en este principio, la verdad
delos hechos impera sobre cualquier contrato formal, es decir, en caso de
conflicto, entre lo que está escrito y lo que ocurre en los hechos, prevalece lo
que ocurre en los hechos. El principio de primacía de la realidad en el
Derecho del Trabajo estimula la búsqueda de la verdad real, que muchas
veces se distorsiona en el ámbito del proceso laboral, ocultando la verdad de
los hechos e impide que se practique la mejor justicia social, de esta manera
es deber del juez de trabajo, al decir el derecho, siempre buscar la verdad
real y no la verdad procesal, esto es, que se debe permitir la protección de
los trabajadores respecto de eventual es abusos basados en aspectos
formales. Este principio es un poderoso instrumento para la búsqueda y
encuentro de la verdad real en una situación litigiosa; el intérprete y aplicador
del derecho debe investigar que la sustancia delas normas protectoras a favor
del trabajador fue atendida en la práctica con-creta efectiva entre las partes.
“más allá de la apariencia que le haya dado la empleadora a la relación que
uniera a las partes, en materia de derecho del trabajo lo que cuenta es la
verdadera situación creada, sin que importe el nombre que las partes le
hayan dado. Corresponde al juzgador determinar, en base a los hechos que
considera probados, la naturaleza jurídica del vínculo, sin que la apariencia
real disimule la realidad.”

El Principio de la primacía de la realidad es un principio propio del Derecho


del Trabajo, por el cual "en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo
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primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos..." (STC N°


1944-2002-AA/TC).

Conforme lo ha definido el Tribunal Constitucional, por el principio de la


primacía de la realidad, se debe buscar la verdad real de los hechos
ocurridos; sin embargo, ello no implica que los documentos, ya sean
contratos, boletas de pago o demás documentos laborales, pierdan valor en
un proceso judicial por aplicación del principio de la primacía de la realidad.

En efecto, no se trata de no darle valor a los documentos, sino que solo en


caso de comprobarse discordancia entre los hechos y documentos,
corresponde privilegiar lo ocurrido en los hechos, por lo que si la única prueba
de un hecho es un documento, a pesar de las alegaciones de las partes, se
deberá tener por cierto el contenido del documento, al no existir verificación
alguna de los hechos ocurridos.

No obstante, quizá las ideas antes citadas, de acuerdo al problema de


investigación, es decir, la desnaturalización del contrato de locación de
servicios en un contrato de trabajo sujeto a modalidad, puedan resultar de
por sí insuficientes si no se asume una interpretación finalista del mencionado
principio. Es probable que, como desarrollaremos más adelante, los
conceptos citados se alineen dentro del cumplimiento limitado, sesgado o
insuficiente de la finalidad inmediata de dicho principio al no considerarse
todos los elementos contractuales presentes. Sin embargo, esto será
desarrollado en el capítulo siguiente de la presente investigación, la cual no
solo involucra un desarrollo de la interpretación finalista sino que además
constituye una propuesta por parte del autor a fin de lograr una mejor solución
al problema del fraude laboral.

2.3. Funciones y fundamentos


2.3.1. Funciones

Partiendo del hecho de que la primacía de la realidad se origina en el contexto


de los principios generales del Derecho del Trabajo dado que estos
constituyen garantías mínimas establecidas por las leyes, dichos principios –
en palabras de Podetti, cumplen una triple función:
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 De política legislativa, en el sentido que las leyes laborales se


encuentren imbuidas de las virtualidades incitas de cada principio
 Normativa, pues constituyen fuente supletoria en caso de ausencia de
la ley.
 Interpretativa, porque implican una operación lógica valorativa del
alcance de las normas laborales.

Sin embargo, tratándose de la primacía de la realidad, añadimos una cuarta


función: ser un mecanismo de preservación del orden público laboral. Esta
última función se concreta en un criterio de dirección de la labor
jurisprudencial que, fundamentado en la protección del trabajador,
contrarresta el fraude laboral, pues, como señaló Romero Montes, en el
proceso laboral no solamente se averigua lo que las partes desearon sino
cómo se comportó la realidad. Por ese motivo, interesa al Juez constatar la
presencia de los elementos esenciales de dicha relación y privilegiar éstas
por encima de lo “pactado” por las partes, dado que las peculiaridades del
contrato de trabajo y los fundamentos del principio de primacía de la realidad
que a continuación estudiaremos generan que ante la imposición de una
forma extra laboral y el fraude por parte del empleador en la celebración del
contrato, la presunción de laboralidad opere en favor del trabajador y le sean
aplicables todos los beneficios otorgados por dicha legislación, los cuales son
indisponibles para ambos sujetos del contrato.

2.3.2. Fundamentos

Mientras que para Decap Carrasco los fundamentos de este principio son la
imperatividad, dinamismo, aformalismo, inconclusividad, y el carácter
concreto y protector; para Plá Rodríguez son la buena fe, la dignidad de la
actividad humana, la desigualdad de las partes y la interpretación racional de
su voluntad. Al respecto, consideramos que el primer fundamento del referido
principio es la dignidad humana, el cual desarrollaremos a continuación y
tomaremos como punto de partida para desarrollar los fundamentos
restantes.
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a. Dignidad humana
Partiendo del hecho de que a diferencia del resto de los seres –entiéndase
animales o cosas– la persona humana se caracteriza por su elevado
grado de perfección ontológica, la dignidad humana conlleva un deber de
respeto, y de ella se derivan exclusivamente, entre otros, los rasgos
ontológicos de la racionalidad y la libertad, los cuales son principio
esencial del trabajo como actividad humana y le dan esta nota de
exclusividad. Y como el sujeto que ejecuta la acción es un sujeto “digno”,
el trabajo, como acción personal, es una actividad digna en sí misma
merecedora de respeto. Es por este motivo que, siendo el primer
fundamento del referido principio la dignidad humana, la invocación que
se haga de este, al tener por objeto que se reconozca la relación laboral
y se apliquen las normas laborales que tutelan la dignidad humana,
constituye una acción legítima y amparable por el ordenamiento jurídico.

b. Desigualdad de las partes


La celebración del contrato de trabajo presupone un grado de desigualdad
económica y jurídica entre las partes que se presta a la posibilidad de
abusos por parte del empleador dada su situación de ventaja en las
negociaciones. En ese extremo, el encubrimiento de la relación de trabajo
para evitar la aplicación de las normas laborales que se orientan a tutelar
la dignidad del trabajador constituye un abuso de dicha posición de
ventaja.

c. La exigencia de la buena fe
Ya sea como consecuencia del abuso del empleador o del “acuerdo” de
las partes para evadir la imperatividad del Derecho Laboral, más aún en
el primer caso, dado que en el encubrimiento de la relación jurídica de
antemano está previsto el perjuicio a una de las partes y que todo acto
que tenga por objeto negar la realidad propiamente atenta contra la buena
fe, el principio de primacía de la realidad ha de reivindicar la confianza
vulnerada en las relaciones laborales.
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d. Imperatividad
Partiendo de que la dignidad humana como fundamento legitimador de la
sociedad y el Estado constituye uno de los valores tutelados por el orden
social, sumando a ello los fundamentos de la desigualdad de las partes y
la exigencia de la buena fe, resulta que toda norma jurídica que pretenda
regular las relaciones laborales, por causa de la preservación del orden
público, se vuelva imperativa. En consecuencia, en la celebración del
contrato de trabajo, al ser un “contrato realidad” tutelado por el orden
social, no cabe la posibilidad de que sea la voluntad de las partes la que
determine la naturaleza de dicho contrato. Por ese motivo, basta con que
exista la prestación personal, subordinada y remunerada del servicio para
que se considere celebrado el contrato de trabajo.

e. Interpretación racional de la voluntad de las partes


A consecuencia de la imperatividad del Derecho del Trabajo, que
involucra las limitaciones a la voluntad de las partes respecto de la
determinación de la naturaleza del contrato, la prestación efectiva y
subordinada de servicios y la consecuente remuneración constituyen un
consentimiento tácito en la celebración del contrato, lo cual sobrepasa las
estipulaciones formales o documentales que éstas hagan sobre la esencia
de éste.

f. Inconclusividad
Como señaló De la Cueva, debido a que el Derecho Laboral surgió por
etapas en armonía con las transformaciones de la sociedad,
encontrándose constantemente atento a las necesidades humanas, el
catálogo de derechos que conceda, instituciones, normas y principios no
está cerrado, y nunca se cerrará, y si algún día llega a cerrarse será
porque ha surgido una estructura social nueva

g. Dinamismo.
Siendo que el Derecho del Trabajo responde a la realidad social y a la
necesidad de proteger la dignidad del trabajador, su normativa ha de
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buscar, en el marco del contexto social, la optimización de las condiciones


laborales en la medida en que éstas permitan brindar un trato adecuado
a la dignidad humana. Por éste motivo, el presente fundamento se vuelve
relevante para la aplicación del principio de primacía de la realidad toda
vez que a consecuencia del reconocimiento de la relación de trabajo
empañada por el fraude laboral, automáticamente deberán operar las
normas tuitivas del Derecho Laboral por tratarse de un contrato realidad.

h. Aformalismo
Partiendo de los fundamentos de la imperatividad y de la interpretación
racional de las partes del contrato, la prestación personal, subordinada y
remunerada de los servicios, hace prevalecer los hechos por encima de
cualquier documento, siendo que, en consecuencia, la invocación y
aplicación del principio en cuestión no obedecen a ninguna formalidad.

i. Carácter concreto
Dado que las formas de trabajo pueden obedecer a diferentes
especificidades y condiciones, por la primacía de la realidad se hace
necesario analizar cada caso concreto para determinar la naturaleza de
la relación.

j. Carácter protector
En palabras de Blancas Bustamante, los derechos laborales aparecen
dotados de una finalidad protectora que busca compensar a través de la
norma laboral la desigualdad material existente entre el trabajador y el
empleador, reconociendo al primero un conjunto básico de derechos que
se aplican al margen de la voluntad de las partes, excluyendo la capacidad
de éstas de establecer el contenido del contrato de trabajo, cuando menos
en lo que se refiere a sus aspectos fundamentales. Esto se entiende en el
sentido de que frente a la intención del empleador de prevalerse de figuras
no laborales para incumplir los mandatos imperativos del Derecho del
Trabajo, no se pueden pactar condiciones menos favorables para el
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trabajador que las dispuestas por las normas legales, concretamente, la


celebración del contrato de trabajo

2.4. Contrato realidad

Este principio se sustenta en que se entiende que el contrato de trabajo es


un contrato realidad, por cuanto existe prestación de servicios que determina
su existencia y no un acuerdo abstracto de voluntades, de esta manera, la
relación laboral depende cada vez más de la situación objetiva y cada vez
menos de la relación jurídica subjetiva. “Por otra parte, en materia laboral rige
el principio de la primacía de la realidad en cuya virtud, para la inter prestación
de las relaciones entre empleadores y trabajadores se debe tomar en cuenta,
lo que verdadera-mente sucede en la realidad y no sola-mente lo que las
partes han contratado formalmente o de manera aparente. Bajo este
principio, la autonomía de la voluntad pierde relevancia para dar paso a la
demostración de la realidad que impera sobre la relación laboral, de tal forma
que, si bien el empleador y trabajador pueden acordar determinada acción, y
sin embargo en la realidad se configura otra distinta, es esta última la que
tiene efectos jurídicos, es decir, que son los hechos los que determinan la
naturaleza de la relación y no así su denominación”

2.5. supuestos en los que se aplica

En el Derecho del Trabajo importa lo que acontece en la práctica, más que lo


que consta en los documentos, instrumentos, formularios pactados
solemnemente; la falta de concordancia de lo escrito con los hechos puede
proceder de lo siguiente:

2.5.1. La simulación
Esto es una intención deliberada de fingir o simular una situación
jurídica diferente de la real. “Siendo así, en el presente caso sede be
determinar si la prestación de servicios del demandante, en aplicación
del principio de primacía de la realidad, puede ser considerada un
contrato de trabajo a plazo indeterminado, porque, de ser así, el
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demandante solo podía ser despedido por causa justa prevista en la


ley” (STCExpediente 03146-2012-PA/TC, Perú).
2.5.2. Error.
Esto es de un error sobre la calificación del trabajador, que puede ser
intencional. Por ejemplo, se indica por un supuesto error que un cargo
es de confianza cuando es permanente, esto para disponer el despido
del trabajador basado en el término de la confianza.
2.5.3. Falta de actualización de datos.
En el entendido que el contrato es dinámico, exige cambios constantes
dela prestación de servicios. Por ejemplo, se produce un ascenso por
concurso de un trabajador, sin embargo, su legajo personal no se
actualiza para seguir pagándole una retribución inferior o el caso en el
cual se consigna una fecha de ingreso distinta para afectar los
conceptos que se calculan tomando en cuenta el tiempo de servicios
del trabajador.
En cualquiera de estas situaciones, los hechos prevalecen sobre las
formas, no siendo necesario responsabilizar a alguna de las partes, lo
que importan son los hechos. “La actividad indagatoria de los
tribunales de justicia se refuerza en el campo del derecho laboral, de
modo que se haga preciso sacar a la luz la realidad material que
subyace en las prestaciones de servicios, no admitiendo automática-
mente la mera existencia formal de una situación de cobertura que
perjudique al trabajador, si existen datos que indiquen ser otra la
realidad”.
2.6. ¿puede favorecer al empleador?

Algunos indican que el principio de primacía de la realidad se aplica a ambas


partes del contrato de trabajo, se enfatiza la realidad de los hechos y no lo
que está formalizado, es decir, lo que está escrito; sin embargo, la primacía
de la realidad se basa en el hecho de que el trabajador necesariamente se
encuentra en una relación de potencial fragilidad respecto del empleador,
quien podría usar las formas para ocultar realidades, conforme a esto el
objetivo básico de este principio es proteger al trabajador, por cuanto es más
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difícil que un trabajador se oponga a una orden con la cual no concuerda y


que se ataque sus derechos, pues sien-te miedo de perder su empleo.

2.7. efectos del principio de primacía de la realidad


2.7.1. Primero.
Se permite que un documento escrito, un contrato o un registro no
sean asumidos como contenedores dela verdad, puesto que permite
que valorando pruebas adicionales y testimonios estos se
contrapongan a estos documentos. De esta manera, se deberá
procurar una valoración conjunta delas pruebas, incluso con la
utilización de medios de prueba de oficio, con la finalidad de hallar la
verdad verdadera y no la verdad procesal.
2.7.2. Segundo.
Permite garantizar ciertos derechos que el trabajador no gozó
oportunamente, facilitando que el trabajador demande su
cumplimiento o pago. En efecto, en el caso que se establezca la
desnaturalización de una relación civil por una laboral, el periodo que
se estuvo en una indebida relación civil debe implicar el pago de los
derechos o beneficios sociales.
2.8. Ejemplos sobre el principio de la primacía de la realidad

 El caso es que un empleador entrega anualmente una bonificación cuya


razón de ser es premiar el buen desempeño del trabajador en el año, y se
calcula en función de las ventas realizadas por el trabajador.
Naturalmente, es adicional a las comisiones. El empleador denomina este
beneficio como “gratificación extraordinaria”, como ya dijimos, para no
incrementar su costo laboral colateral, pese a ser consciente de que dicha
denominación no es acorde a su real naturaleza.

En ese sentido, aplicando el principio de primacía de la realidad podremos


determinar que la real naturaleza del beneficio otorgado por el empleador es
el de una remuneración y no de una gratificación extraordinaria, dado su
carácter contraprestativo y no a título de liberalidad o incondicional.
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 Un trabajador percibe cierta remuneración mensual, formalmente


declarada en la planilla electrónica y en las boletas de pago. No obstante,
también percibe un ingreso mensual, regular, permanente, de libre
disposición y complementario a aquella; pero que no es declarada en la
planilla ni en las boletas sino que se entrega “por fuera”.

Como se aprecia, el verdadero ingreso remunerativo del trabajador no está


constituido únicamente por aquel monto formalmente declarado en la planilla
y boletas de pago, sino también por aquella otra suma entregada de manera
informal. Arribamos a esta conclusión en aplicación del principio de primacía
de la realidad.

Esta situación se presenta de manera muy frecuente en los procesos


judiciales iniciados por ex trabajadores que exigen una revisión de sus
liquidaciones, a fin de que el Poder Judicial ordene el reintegro de beneficios
ahora calculados en función de los reales ingresos de los trabajadores,
incluyendo como ingreso computable también aquellos montos entregados
“por fuera”.

 La empresa tiene muchos años en el mercado, sigue realizando las


mismas actividades desde que entró en funciones y siempre en un mismo
volumen promedio de operaciones, empero incorpora nuevos
trabajadores bajo el contrato de trabajo sujeto a modalidad por inicio de
actividad. Pese a que no se trata de un nuevo negocio de la empresa,
utiliza indebidamente esta modalidad.
 La empresa quiere cubrir un puesto permanente en el organigrama de la
corporación, utilizando el contrato de trabajo sujeto a modalidad para obra
determinada o servicio específico. Este contrato está dirigido básicamente
a cubrir puestos de trabajo que sabemos que se agotarán con el tiempo,
cuando se cumpla la obra determinada o se agote el servicio específico.
 Un trabajador ha venido siendo contratado a través del contrato por
incremento de actividad porque efectivamente la empresa había
aumentado el volumen de sus operaciones y justificó la contratación por
ese medio durante tres años, que es el plazo máximo de duración.
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Vencido este plazo el empleador, quien desea seguir contando con ese
trabajador pero quiere evitar que adquiera la calidad de indeterminado
(indefinido), lo recontrata bajo otra modalidad también a plazo fijo (contrato
por necesidades de mercado) sin estar situado en el supuesto de hecho que
justifica la contratación.

3. PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD LABORAL

3.1. Concepto

Para Roberto Mancilla, es “un principio interpretativo que establece que los
derechos no pueden disminuir, por lo cual, al sólo poder aumentar, progresan
gradualmente. Es importante notar que la naturaleza de este principio
depende del ámbito en el que esté incorporado y de la actividad para la que
se aplique.”

Por su parte, nuestros Tribunales Colegiados de Circuito, definen al principio


de progresividad como “el compromiso de los Estados para adoptar
providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación
internacional, especialmente económica y técnica, para lograr
progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las
normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, principio
que no puede entenderse en el sentido de que los gobiernos no tengan la
obligación inmediata de empeñarse por lograr la realización íntegra de tales
derechos, sino en la posibilidad de ir avanzando gradual y constantemente
hacia su más completa realización, en función de sus recursos materiales;
así, este principio exige que a medida que mejora el nivel de desarrollo de un
Estado, mejore el nivel de compromiso de garantizar los derechos
económicos, sociales y culturales.”

Finalmente, Luis Vázquez y Sandra Serrano, señalan que “el principio de


progresividad debe pensarse siempre acompañado de al menos tres
principios más de aplicación de los derechos humanos: la identificación de
los elementos mínimos de cada derecho (ya sea a través del mecanismo de
los mínimos esenciales o por medio de los límites razonables del derecho);
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la prohibición de aplicaciones regresivas del derecho, y el máximo uso de


recursos disponibles. Sin estos tres principios, la progresividad es
simplemente inconcebible. Más aún, se requiere también el desarrollo de un
amplio set de indicadores, que, por medio de la construcción de índices por
derecho, permitan observar si efectivamente se cumplen los elementos
mínimos de cada derecho, y si con el paso del tiempo nos encontramos frente
a un mayor y mejor ejercicio de los derechos, comenzando por los grupos
estructuralmente peor situados.”

Según la Real Academia Española progresividad significa “Cualidad de


progresivo” y progresivo, “De progreso” “Que avanza o aumenta
gradualmente”.

Algunos autores como Ramírez Bosco lo llaman también “principio de


irregresividad”, sin embargo, en el plano terminológico, ambas expresiones
refieren a dos realidades distintas: La progresividad como indicamos ut supra
es relativa al sustantivo de progresión y al verbo progresar que significa
avanzar o proseguir, a mejorar en forma constante. En cambio, la
irregresividad sería lo contrario de regresividad que proviene de la palabra
regresión y del verbo regresar. Por ende, irregresisidad es no retornar ni
regresar hacia atrás. (De Diego, 2011)

Según Toselli se considera principio de progresividad Aquel que tiende a


lograr el mejoramiento permanente de las condiciones de vida del hombre y
en materia laboral refiere específicamente a las condiciones laborales,
salariales y de empleabilidad (el resaltado me pertenece) Implica una fuerte
responsabilidad para el legislador a la hora de tomar la decisión normativa,
ya que una vez consagrado un derecho solo situaciones de excepción o
marcada emergencia podrían habilitar el retroceso normativo. Consagra en
definitiva el derecho inalienable del ser humano al mejoramiento constante
de su calidad de vida.

Como se mencionó no está así previsto de manera taxativa en la LCT sin


embargo es una derivación del principio de irrenunciabilidad y las reglas de
la norma más favorable y la condición más beneficiosa. Resalto del concepto
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tres características a analizar que el principio de progresividad pretende


mejorar:

3.1.1. Las condiciones de vida del hombre


El derecho internacional de los derechos humanos obra en este caso
como elemento de base, por considerar a la dignidad del hombre como
el fundamento definitivo de los derechos humanos lo que explica la
interdependencia de todos los derechos humanos con los derechos
del trabajador y hace a la dignidad una fuente concreta de derecho.
(Gialdino, s.f.). De este reconocimiento a la dignidad del hombre es
que se van a desprender todos los demás derechos y particular con
los que se resaltaron anteriormente a saber.
3.1.2. Las condiciones laborales y de empleabilidad
No solo está previsto en el orden jurídico internacional de manera
específica y como derivación del principio general de dignidad del
hombre (por ser un todo indivisible) sino que también es materia de
regulación específica en el orden jurídico interno.
3.1.3. Las condiciones salariales
En lo internacional por Ejemplo el Convenio 131 de la OIT establece
que las personas que no observen el pago de los salarios mínimos
estar án sujetas a sanciones apropiadas de carácter penal o de otra
naturaleza. La LCT establece en el art. 74 como obligación principal
del empleador la del pago de la remuneración debida al trabajador en
los plazos y condiciones previstas en la ley.

3.2. La progresividad en los distintos ámbitos jurídicos

El ámbito en que se incorpore el principio determina en parte cómo se debe


entender el mismo. Por ejemplo, si se encuentra incorporado a un tratado
internacional, debe utilizarse como un principio de derecho internacional
público, y al aplicarse debe verse la jerarquía que tienen los tratados inter
nacionales en el ordenamiento jurídico, puesto que en algunos países los
tratados se encuentran por debajo de la Constitución, pero en otros tienen
una jerarquía similar o incluso superior. Si, en cambio, se encuentra
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incorporado a la norma suprema, debe interpretarse como un principio


constitucional, haciendo valerse en conjunción al principio de supremacía
constitucional en los instrumentos de control constitucional. Por su carácter
accesorio, la finalidad de este principio es aquella de los derechos humanos
que ayuda a aplicar, es decir, busca la materialización de la dignidad humana,
al establecer límites a las actuaciones de los Estados, o en su caso a los
poderes constituidos de los mismos.

3.3. La progresividad en la interpretación jurídica

Interpretar consiste en esclarecer o declarar el sentido de un texto, y la


interpretación jurídica se centra en la norma. Carmona Tinoco la entiende
como “la actividad por la cual se determina el sentido de las expresiones del
derecho”. De la Cueva lo complementa diciendo que “debe proponerse
desentrañar el contenido de cada norma, esto es, determinar en qué consiste
el mandamiento, cuál es el deber que impone, su alcance o extensión y sus
limitaciones, y cuál es la medida de la sanción que debe imponerse al
contraventor”.

Tomando esto en cuenta, el principio de progresividad implica que las


interpretaciones a las leyes deben hacerse tomando en consecuencia a las
realizadas anteriormente, buscando no disminuir las determinaciones hechas
sobre el parámetro y la sustancia de los derechos interpretados.

Debe reiterarse que la naturaleza misma de la actividad interpretativa cambia


de acuerdo a la rama jurídica en que se encuentre, es decir, la interpretación
de la Constitución y de los tratados internacionales siguen una dinámica
especifica. Al interpretar una norma jurídica, dicha actividad retroalimenta la
norma existente y se integra a la misma. El principio de progresividad sirve
como complemento de la interpretación jurídica porque establece un estándar
de interpretación y al mismo tiempo es un límite competencial del intérprete.

3.4. La progresividad en la mutación jurídica

Por mutación jurídica debe entenderse todo cambio realizado a la norma


jurídica fuera de los procedimientos para la misma. Este término se deriva del
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de mutación constitucional, el cual ha sido estudiado por la doctrina


constitucional alemana desde el siglo XIX y que será detallada en los temas
venideros. Se utiliza el término mutación, y no el de integración, porque el
primero resulta más amplio, al entender que se puede cambiar el contenido
de la ley en contra de su espíritu, mientras que la integración sólo puede
atender a la resolución de lagunas jurídicas, nunca en perjuicio del sistema
jurídico. En este entendido, la mutación jurídica es el género, y la integración,
la especie.

3.5. El principio de progresividad de los derechos del trabajador en


una nueva reforma de la Constitución Nacional

Esta reforma, se inscribe en el llamado constitucionalismo social que se


iniciara a principios del siglo XX con la constitución de Weimar en Alemania,
y la constitución mejicana de 1917.

El constitucionalismo social se maneja con una pluralidad de lineamientos


que, se podrían clasificar como: a)inclusión en las constituciones de una
declaración de derechos "sociales" y "económicos", que abarcan el ámbito
de la educación, la cultura, el trabajo, la asociación profesional o sindical, la
propiedad, la economía, la minoridad, la ancianidad, la seguridad social, etc.;
b)regulaciones en torno a la llamada "cuestión social", que se refiere a la
situación del hombre en función del trabajo, las relaciones entre el capital y
el trabajo, clases sociales y factores de la producción, empleadores y
trabajadores, sindicatos y Estado.

Por un lado, el constitucionalismo acusa una tendencia a marcar la función


social de los derechos; por el otro, se preocupa por estructurar un orden
social y económico socialmente justo, de igualdad de oportunidades para
todos los hombres.

A partir de la década de 1940 se perfila el contrato de trabajo como una nueva


figura jurídica donde a través de un vínculo especial como el trabajo por
cuenta ajena, y la subordinación económica, técnica y jurídica se caracteriza
una relación que trata de nivelar la natural desigualdad entre el trabajador y
el empleador, o el capital y el trabajo. Con ello, se diferenció del derecho civil,
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donde impera la autonomía de la voluntad, e igualdad de partes contratantes,


para crear el nuevo derecho, el del Trabajo, imponiéndose la limitación a esa
autonomía mediante normas imperativas de carácter heterónomas,
inderogables, e irrenunciables, formadoras de un Orden Público Laboral.

Con la reforma del año 1994, se promueven la aplicabilidad directa de


Tratados Internacionales (Art.75 inc.22) así como los Concordatos que tienen
jerarquía superior a las leyes de la nación. Así. La Declaración de los
Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos
Humanos; Convención Americana de Derechos Humanos, etc. En las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Solo
podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa
aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara.

A partir de esta última reforma, podrían tornarse operativos los Convenios de


la OIT que en materia laboral determinan pautas mínimas y generales en
defensa de los trabajadores y sus organizaciones gremiales.

Con la reforma de 1994, también en la Provincia de Buenos Aires, se


operaron cambios constitucionales, así, se introduce un nuevo artículo 39°
referido a los derechos del trabajador tanto individuales como colectivos y se
enumeran los principios fundamentales de interpretación en materia laboral y
de seguridad social. "El trabajo es un derecho y un deber social.

 En especial se establece: derecho al trabajo, a una retribución justa, a


condiciones dignas de trabajo, al bienestar, a la jornada limitada, al
descanso semanal, a igual remuneración por igual tarea y al salario
mínimo, vital y móvil. A tal fin, la Provincia deberá: fiscalizar el
cumplimiento de las obligaciones del empleador y ejercer en forma
indelegable el poder de policía en materia laboral; propiciar el pleno
empleo estimulando la creación de nuevas fuentes de trabajo;
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promover la capacitación y formación de los trabajadores; impulsar la


colaboración entre empresarios y trabajadores, y la solución de los
conflictos mediante la conciliación, y establecer tribunales
especializados para solucionar los conflictos de trabajo.
 La Provincia reconoce los derechos de asociación y libertad sindical,
los convenios colectivos, el derecho de huelga y las garantías al fuero
sindical de los representantes gremiales.
 En materia laboral y de seguridad social regirán los principios de
irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de las actuaciones en
beneficio del trabajador, primacía de la realidad, indemnidad,
progresividad y, en caso de duda, interpretación a favor del trabajador.
 Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103, inciso 12
(Atribuciones del Poder Legislativo:.12°Organizar la carrera
administrativa con las siguientes bases: estabilidad, uniformidad de
sueldos en cada categoría e incompatibilidades) de esta Constitución,
la Provincia garantiza a los trabajadores estatales el derecho de
negociación de sus condiciones de trabajo y la sustanciación de los
conflictos colectivos entre el Estado provincial y aquéllos a través de
un organismo imparcial que determine la ley. Todo acto o contrato que
contravenga las garantías reconocidas en el presente inciso será
nulo.".

Dice Humberto Quiroga Lavié que "Reviste mucha trascendencia que esta
Constitución haya consagrado los principios de "indemnidad" y
"progresividad" de los derechos en materia laboral y de la seguridad social.
Sobre todo en un tiempo donde campea la idea de que lo mejor, detrás de
una falsa expectativa eficientista (que no es el facilismo a favor de una de las
partes de la relación laboral) es la regresividad de esos derechos, en función
de lograr abaratar los costos de producción (el famoso costo argentino). La
irrenuncibilidad es un principio que ya se encuentra reconocido en la
legislación laboral que tiene carácter nacional, lo mismo que el postulado
según el cual "en caso de duda se debe estar a favor del trabajador".
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El principio de progresividad se relaciona con el Orden Público Laboral en


cuanto sustenta la adquisición de los derechos consagrados por las
constituciones nacionales y provinciales, los Tratados y Convenios de la OIT,
las leyes, Convenios Colectivos de Trabajo, estatutos profesionales, y demás
fuentes normativas por las que los trabajadores obtengan mayores
beneficios. Y que una vez adquiridos por los trabajadores revisten carácter
obligatorio, inderogable e irrenunciable, so pena de caer en la nulidad de los
actos que se contrapongan a su vigencia. Que esos beneficios una vez
obtenidos se integran a los contratos individuales de trabajo, y ya no se podrá
disponer de ellos sin caer en conductas ilícitas.

3.6. La progresividad como principio estructurador del ordenamiento


constitucional

Este último factor es similar a la mutación, pero la diferencia radica en que la


flexibilidad incluye a la interpretación, la mutación y la resistencia
constitucional.

Cuando existe una tensión entre Constitución y realidad, la mutación surge


como una forma de liberar presiones, cambiando el sentido de la
Constitución, pero dejándola aplicable, de lo contrario habría una ruptura en
el orden constitucional y un riesgo de colapso en el mismo.

Correctamente aplicada, la mutación constitucional se puede entender como


un mecanismo para liberar las presiones que una Constitución debe resistir:
el paso del tiempo, cambios internos y externos e interacciones entre los
órganos constituidos. Elkins y compañía lo entienden de esta forma al
justificar la flexibilidad en una Ley Suprema. Del origen de las mutaciones
constitucionales, Pedro de Vega dice:

Por otro lado, las modificaciones no formales de la Constitución proceden de


fuentes distintas. Unas veces emanan de órganos estatales, y adquieren el
carácter de verdaderos actos jurídicos, ya sean de naturaleza normativa
(leyes, reglamentos), ya sean de naturaleza jurisdiccional (básicamente las
sentencias de los Tribunales Constitucionales). Otras veces derivan de
simples prácticas políticas que, o no sobrepasan su condición de hechos,
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quedando convertidas en normas de naturaleza político social


(convenciones), o aspiran a convertirse en auténticos hechos jurídicos
(costumbres).

Interpretando a De Vega, y tomando en cuenta de lo que Da Silva dice de él,


la mutación constitucional puede clasificarse de la forma siguiente:

 Mutación por medio de normas.


 Mutación por medio de actos jurisdiccionales (sentencias y
jurisprudencia).
 Mutación por medio de costumbre.
 Mutación por medio de convenciones constitucionales.

Algo que debe tomarse en cuenta es que cualquier tipo de mutación puede
usarse para violar la Constitución. De Vega no toma en cuenta el potencial
para violación cuando habla de las fuentes de la mutación. Respecto de los
límites de la mutación, Da Silva dice que el conflicto entre realidad y norma
puede ser resuelto: “a) o por enmienda constitucional, b) o por la prevalencia
de la norma sobre el hecho por decisión judicial firme”. Por su parte, Pedro
de Vega dice:

Mientras la tensión siempre latente entre lo factico y lo normativo no se


presenta en términos de conflicto e incompatibilidad manifiesta, las
mutaciones constitucionales pueden coexistir con el principio de supremacía
constitucional, sin que éste sufra ningún deterioro importante. El problema de
los límites de la mutación comienza cuando la tensión entre facticidad y
normatividad se convierte social, política y jurídicamente en un conflicto que
pone en peligro la misma noción de supremacía. Es entonces cuando
aparece como única alternativa posible la de, o bien convertir la practica
convencional (la mutación) en norma a través de la reforma, o bien, negar el
valor jurídico, en nombre de la legalidad existente, de la mutación.

Es importante notar que la mutación no es una actividad interpretativa, pues


no busca determinar el significado de la Constitución, sino que busca
cambiarla para aliviar la presión de un estrés exógeno, aunque como ha dicho
Dau-Lin, hay mutaciones que pueden cancelar el contenido de la norma
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suprema. La integración constitucional implica cambiar el sentido de la


Constitución sin enmendar el texto, pero esto no implica que sea sinónimo de
la mutación.

La mutación es todo cambio benéfico o dañino a la Constitución sin que


medie una enmienda, mientras que la integración busca adaptar la norma
suprema a los estímulos externos, por lo cual puede decirse que la mutación
es la especie, y la integración el género. Tanto la mutación como la
integración pueden ser realizadas por cualquier órgano de gobierno (sin
importar a qué poder pertenezcan) a través de normas (leyes o reglamentos,
costumbres, pactos políticos y jurisprudencia). La integración como sector de
la mutación constitucional puede hacerse al usar la Constitución o al usar
fuentes externas para colmar la laguna, pero siempre bajo el marco que
establece el razonamiento jurídico.

Francisco Tomás y Valiente aporta la noción de resistencia constitucional en


su artículo “La resistencia constitucional y los valores”.

 Puede entenderse como la adaptabilidad a la dinámica política.


 Es la capacidad de ser interpretada en una forma flexible, y hasta
cierto punto cambiar en función de nuevos problemas, sensibilidades
y exigencias.
 También es la resistencia a la reforma constitucional, haciéndola
innecesaria
 Consiste en asimilar las diferentes expectativas políticas no opuestas
frontalmente al texto y a su sentido sistemático.
 Una Constitución tiene resistencia si es capaz de producir un
acoplamiento entre la realidad normativa y la siempre cambiante
realidad política, es decir, es la capacidad de asumir mutaciones.
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4. CONCLUSION

 Cuando se finge o simula una situación jurídica distinta de la real,


estamos ante el supuesto típico de una simulación relativa, es decir,
cuando se disimula el contrato real sustituyéndolo fictamente por un
contrato distinto. Las diferencias entre el contrato simulado y el efectivo
pueden versar sobre todos los aspectos; las partes, las tareas, los
horarios, las retribuciones, etc.
 El principio de primacía de la realidad se aplica en los casos donde se
aprecie una disconformidad entre la práctica (hechos) y el contrato
(formalidad) suscrito.
 Debemos, tener siempre presente que el Estado, por la naturaleza de su
objeto (función pública) y el fin que persigue (satisfacer
el interéspúblico), debe ser eficiente y eficaz, por lo que debe contar
con servidores idóneos. Así, debe exigir que estos desempeñen
sus funciones de manera honesta y proba, incluso, relegando su interés
particular al interés común.
 Los derechos laborales consagrados constitucionalmente y en los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos tienen la calidad
de derechos fundamentales, de modo que les es aplicable la protección
que como tales merecen.
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5. BIBLIOGRAFÍA

 http://www.scielo.org.mx/pdf/cconst/n33/n33a4.pdf
 http://bdigital.unal.edu.co/69660/1/79653540-18.pdf
 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Sentencia
caso Duque Vs Colombia. (26, febrero, 2016). M.P. ROBERTO
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 Gaceta Judicial (2016). Asunción,Paraguay: Instituto de
InvestigacionesJurídicas.
 https://www.academia.edu/38479634/PRINCIPIO_DE_LA_PRIMAC%
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 ALBIOL MONTESINOS, Ignacio., et al. Compendio del derecho del
trabajo. 2ª Edición. Valencia: Tirant lo Blanch. 2007. V 2.

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