Hermeneutica Juridica SCJN

Portadillas FINAL.indd 1 11/06/2013 04:40:49 p.m.
Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Catalogación
PO Díaz Romero, Juan, 1930-
C430 Imagen elemental de la hermenéutica jurídica / Ministro en retiro Juan
D529i Díaz Romero ; [presentación Ministro Juan N. Silva Meza ; prólogo Mauricio
Beuchot]. -- México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, Coordinación
de Compilación y Sistematización de Tesis, 2012.
xxi, 102 p. ; 22 cm.
Primera reimpresión, 2013
ISBN 978-607-468-512-1
1. Hermenéutica – Interpretación jurídica – Análisis 2. Argumentación

jurídica – Función jurisdiccional 3. Ciencia del Derecho 4. Ciencias Sociales
I. Silva Meza, Juan Nepomuceno, 1944- II. Beuchot, Mauricio, 1950- prol. III. t.
Primera edición: noviembre de 2012

Primera reimpresión: junio de 2013
D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación

Avenida José María Pino Suárez núm. 2
Colonia Centro, Delegación Cuauhtémoc
C.P. 06065, México, D.F.
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Impreso en México
Printed in Mexico
La edición y diseño de esta obra estuvieron al cuidado de la Coordinación de Compila-

ción y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Ministro Juan N. Silva Meza

Presidente
Primera Sala
Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo
Presidente
Ministro José Ramón Cossío Díaz

Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena
Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas
Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea
Segunda Sala
Ministro Sergio A. Valls Hernández
Presidente
Ministro Luis María Aguilar Morales

Ministro José Fernando Franco González Salas
Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos
Ministro Alberto Pérez Dayán
Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales

y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial
Ministro en Retiro Mariano Azuela Güitrón
Director General

Contenido
Presentación.............................................................................. XI
Prólogo........................................................................................ XIII
Introducción............................................................................... XIX
PRIMERA PARTE
De la hermenéutica en general
I. Etimología....................................................................... 3
II. Anotación explicativa.................................................... 3
III. Aproximación al concepto de "hermenéutica" .......... 8
IV. La comprensión en la hermenéutica.......................... 11
V. Observación colindante con las ciencias objetivas..... 12
VI. Los bretes de la comprensión en la hermenéutica..... 14
VII. Precomprensión y círculo herméutico...................... 26
VIII. Determinación del significado o sentido................. 28
VII

VIII Suprema Corte de Justicia de la Nación
SEGUNDA PARTE
De la hermenéutica jurídica
I. La hermenéutica y las ciencias humanísticas............. 37
II. Peculiaridades de los elementos de la hermenéutica
jurídica............................................................................... 38
III. Importancia de la naturaleza práctica del derecho...... 42
IV. Peculiaridades que derivan del carácter autoritario
de los jueces en la hermenéutica jurídica...................... 45
1. El autor del texto jurídico es una autoridad o, al
menos, su voluntad se traduce en un mandato impe-
rativo.............................................................................. 45
2. En la materia judicial, el intérprete (juez) también
es autoridad.................................................................. 45
3. Lo resuelto por el intérprete (juez) obliga a las partes
e impone respeto a terceros......................................... 46
4. El texto jurídico pone límites a las interpretaciones.... 46
5. La precomprensión en la hermenéutica jurídica....... 48
6. El círculo hermenéutico en la comprensión jurídica.... 49
7. Sistemas de control en la hermenéutica jurídica.... 51
V. La argumentación jurídica............................................ 57
VI. Los fines en las teorías de la argumentación jurídica.... 59
VII. Balance somero de la teoría de la argumentación
judicial............................................................................... 63

Imagen elemental de la hermenéutica jurídica IX
VIII. Argumentación y hermenéutica jurídica................. 68

IX. Algunas expectativas de la hermenéutica jurídica...... 72
X. El prejuicio como escape personal.............................. 72
XI. En busca de un contenido tolerable del derecho...... 76
XII. Los tres principios básicos del conocimiento racio-
nal de valor........................................................................ 82
XIII. Los bienes humanos básicos (la nueva escuela
anglosajona de derecho natural)..................................... 86
Conclusión......................................................................... 95
Bibliografía........................................................................ 99

Presentación
La hermenéutica, en general, facilita la comprensión de textos

porque implica su interpretación, y la jurídica resulta particular
mente importante porque de la comprensión de los textos de esa
naturaleza depende la afectación a la esfera jurídica de las per
sonas o la calificación de situaciones con repercusión en el mundo
jurídico. La producción legislativa que afrontan los juzgadores al
preparar sus sentencias no siempre es clara, de modo que requiere
un ejercicio de valoración para que su alcance correcto se haga
visible. Sólo así se logra la certeza necesaria para emitir los fallos que
dirimen controversias jurídicas. Esto hace conveniente contar con
obras destinadas al análisis de la hermenéutica como herramienta
indisociable de la función judicial.
Don Juan Díaz Romero, quien durante veinte años destacó

como Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ofrece
esta excelente Imagen elemental de la hermenéutica jurídica, obra
tan sencilla como profunda, que se agregará a la biblioteca básica
no sólo de juzgadores en activo o en ciernes, sino de todo abogado
y estudioso de la argumentación que busque dominar esta disciplina.
XI

XII Suprema Corte de Justicia de la Nación
Sin pretensiones eruditas porque éste no es un tratado, el autor

describe, en pocas páginas, tanto la hermenéutica en general como
la jurídica, siendo esta última la que amerita mayor detenimiento
en su análisis. El objetivo de ello radica en explicitar cómo un
receptor –especialmente un lector– comprende lo que un emisor
–autor–, a partir de signos –texto–, pensó, sintió, especuló, etcétera,
poniendo énfasis en que el quid de la hermenéutica no es tanto
la mera interpretación como la comprensión.
Si se considera que la tarea cotidiana de todo tribunal se

traduce en sentencias que requieren la confrontación de textos
con la capacidad interpretativa de quien resuelve el caso concreto,
se advertirá que la hermenéutica jurídica, como lo fue desde sus
orígenes en la Roma antigua, desempeña un papel decisivo en el
aparato jurisdiccional. Asimismo, que un tema de tal envergadura
sea abordado por un juzgador inveterado y hermeneuta de toda la
vida, alienta a emprender su estudio y profundizarlo con el acervo
recomendado en la bibliografía.
Ministro Juan N. Silva Meza

Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
y del Consejo de la Judicatura Federal

Prólogo
El libro que ahora pone en nuestras manos Juan Díaz Romero es

una excelente introducción a la hermenéutica jurídica. La hermenéu
tica es la disciplina de la interpretación de textos, en este caso, de
textos jurídicos. Estos últimos, como todo lo humano, suelen tener
dificultades para su comprensión. Por eso necesitan ser interpretados.
La hermenéutica jurídica tiene una historia prolongada y

benemérita. Es muy necesaria para el buen funcionamiento de la
sociedad. Por eso aparece en todas las culturas, pero, con el fin de
centrarnos en el Occidente, diremos que Roma fue la que más
sobresalió en esa asignatura. Dependió mucho de la filosofía y la
retórica de los griegos, pero fue más allá. Tuvo jurisperitos, juris-
consultos o jurisprudentes.
En el siglo III a.C., Tiberio Cornucano aplicó la hermenéutica

en su docencia del derecho. Gnaeo Flavio, en su Ius Flavianus, uti
lizó fórmulas que requerían interpretación. Mucio Scévola escribió
unos Libri iuris civilis, e inició una escuela interpretativa, a la que
perteneció Cicerón (siglo I a.C.). Marco Porcio Catón y Servio Sulpicio
XIII

XIV Suprema Corte de Justicia de la Nación
Rufo destacaron por ese tiempo como hermeneutas jurídicos. Luego

vinieron los proculeyanos y los sabinianos, fundados por Antonio
Labeón y Ateyo Capitón, respectivamente. A la segunda de estas
escuelas pertenecieron Sexto Pomponio y Gayo. Este último hizo
comentarios a las Doce tablas, y sus Instituciones, escritas en el
siglo II d.C., se convirtieron en paradigma. Salvio Juliano y Emilio
Papiniano vinieron a continuación. Discípulos de este último fueron
Julio Paulo, Domicio Ulpiano y Herenio Modestino. Paulo dejó unas
Sentencias, muy hermenéuticas. El emperador de Constantinopla,
Justiniano (siglo VI), unificó el derecho romano-bizantino con un
código. Triboniano, ayudante suyo, tuvo que resolver ciertas dificul
tades, y lo hizo en sus Cincuenta decisiones, con lo cual sirvió a la
hermenéutica jurídica. Teófilo y Doroteo fueron ayudantes de este
último jurisprudente.
En la Edad Media se dio la escuela de los glosadores, en los

siglos XII y XIII. En Bolonia, Irnerio intentó la interpretación literal.
Las glosas surgieron en torno del Corpus iuris civilis, como las de
Martinus Gosia y Hugo de Alberico, que son hermenéutica pura.
En el siglo XIII fue célebre la glosa de Acursio. Les siguieron los
posglosadores o comentaristas, como Bartolo de Sassoferrato
(siglo XIV), Alberico de Roste, Paolo di Castro y Jasón de Meino,
entre otros. Se dedicaron a deshacer contradicciones y a esclare
cer los casos difíciles.
Vino la modernidad, desde finales del siglo XV y en el XVI, con

la escuela humanista (Alciato, Budaeus, Zaucius, Cuyacius y
Donellus, entre otros). Decayó el mos italicus, y se estableció el
mos gallicus. Los pandectistas dieron paso a los iusnaturalistas,
como, en Alemania, Grocio, Puffendorf y Thomasius. Estos últimos

Imagen elemental de la hermenéutica jurídica XV
ya eran del siglo XVII. En el XVIII sobresalieron Leibniz y Kant. En el

siglo XIX decayó la hermenéutica jurídica, por el positivismo. Sin
embargo, puede mencionarse la escuela francesa de la exégesis,
con autores como Delvincourt, Duranton, Aubry y Marcade. En el
siglo XX, renace esta hermenéutica, teniendo algunos cultivadores
connotados, como Emilio Betti, Norberto Bobbio y Ronald Dworkin.
E incluso podemos decir que en el siglo XXI asistimos a un rena
cimiento de esta práctica interpretativa del derecho.
Por eso es muy loable el esfuerzo que hace ahora Juan Díaz
Romero, para entregar este manual de hermenéutica jurídica a
Ministros, Jueces, abogados y demás juristas. Hay toda una cul
tura jurídica en la actualidad, y en ella se ha vuelto muy importante
la interpretación.
En este libro se trata, primeramente, de la hermenéutica en

general, dando un concepto de ella como la disciplina de la inter
pretación. Luego se habla de la comprensión, que es el núcleo del
interpretar. El lenguaje y la tradición son objeto de la interpreta
ción, y se manifiestan en el derecho (por ejemplo en los códigos).
Hay prejuicios o pre-conceptos, pre-comprensiones que llevamos a
la interpretación. Esto haría pensar en un círculo hermenéutico, en el
que obtenemos lo que ya antes teníamos, previamente a la interpre
tación. Pero ese círculo se rompe porque siempre hay algún monto
de innovación, de novedad en la comprensión del significado.
En efecto, la hermenéutica intenta capturar el significado o sen
tido del texto mediante la interpretación, que pretende una com
prensión lo más cabal que se pueda. El texto tiene un autor y un
lector; importa rescatar la intención del autor, porque a veces la
intención del lector no coincide con ella. Y entonces tenemos herme

XVI Suprema Corte de Justicia de la Nación
néuticas unívocas, que pretenden captar plenamente lo que quiso

decir el autor; o hermenéuticas equívocas, que sólo admiten lo que
dice el lector; y hay que llegar a una hermenéutica analógica,
que trata de balancear las dos intencionalidades.
Pasa después, el autor, a la hermenéutica jurídica, señalando

sus particularidades. Allí el autor es el legislador, la ley es el texto,
y tiene que ser interpretada conforme a la intencionalidad del legis
lador. Es decir, el autor es una autoridad. En materia judicial, el intér
prete también es autoridad. Y lo que resuelve ese intérprete tiene
obligación para las partes. Pero el texto jurídico pone límites a las
interpretaciones, es decir, no se puede interpretar lo que uno quiera.
Aquí es donde más se necesita evitar una hermenéutica equívoca,
porque se puede perjudicar a las personas. Por eso hay sistemas
de control en la hermenéutica jurídica. Además, se necesita la
argumentación; ella evitará el subjetivismo y el relativismo. El hom
bre como persona es lo que está en juego, y eso es de mucha res
ponsabilidad. Por eso la hermenéutica jurídica es tan importante
en la cultura jurídica y en la sociedad misma.
De acuerdo con lo anterior, hemos de agradecer a Juan Díaz

Romero este trabajo que nos entrega, porque será de mucha utili
dad para el hombre en sociedad, ya que el derecho tiene una parte
práctica muy importante, ciertamente referida a la razón teórica,
pero muy en la línea de lo concreto y temporal, como es el objeto
sobre el que recae la prudencia. Y la interpretación jurídica tiene
mucho que ver con esta virtud.
El libro de Díaz Romero está en ese registro. Toca teclas muy

propias del hombre, como son su razón y su voluntad. De ellas surge

Imagen elemental de la hermenéutica jurídica XVII
la responsabilidad, y el derecho es un intento de actuar responsa

blemente en nuestra vida social.
Este libro, pues, viene en un momento muy propicio, y es un

libro de texto que será muy benéfico para nuestros juristas mexicanos.
Mauricio Beuchot

Introducción
En una ocasión manifesté en la Suprema Corte de Justicia la utili-

dad tan notoria que representaría a la judicatura en general que se
acercaran a todos los jueces, así como a los jóvenes profesionistas
que van por ese camino, los temas más relevantes de la filosofía
del derecho, no para que se convirtieran en jusfilósofos (aunque
esto sería bien venido), sino sólo para allegarles la más básica infor
mación de esa disciplina cuyo estudio resulta indispensable por el
desenvolvimiento cultural y ético que propicia en lo personal y, sobre
todo, porque al aliento de madurez reflexiva que estimula, se agrega,
como razón fundamental, que conduce por los caminos más segu
ros hacia las fuentes originales de los temas básicos de la Ciencia
del Derecho y del quehacer judicial, pues sólo para ejemplificar,
fue precisamente en el campo de la filosofía donde han nacido, se
han discutido y se sigue deliberando sobre conceptos de justicia,
equidad, norma, principios, interés, derechos humanos, acción,
sanción, interpretación, sujeto y muchos prototipos más que en las
ciencias jurídicas son pan cotidiano.
XIX

XX Suprema Corte de Justicia de la Nación
La idea de esta aproximación a la filosofía fue expuesta por

Ronald Dworkin en un trabajo que en español lleva por título
"¿Deben nuestros jueces ser filósofos?1 Ahí, el filósofo hace ver que
en la actualidad los jueces tienen que emitir juicios sobre cuestio-
nes polémicas en todos los niveles de la comunidad que tienen que
ver con valores, principios y temas que debaten ordinariamente los
filósofos y cuyas ideas no pueden ser ignoradas por los impartido
res de justicia; mas no por esto incurre en el exceso de proponer
que los jueces sean obligados a graduarse en filosofía, a aprender las
doctrinas de filósofos clásicos y contemporáneos, ni mucho menos
a que hagan de sus sentencias capítulos filosóficos, sino simple y
llanamente sugiere que haya una aproximación a los puntos más
relevantes o comentados de esa materia, la suficiente para que los
jueces estén enterados de las ideas básicas que en ese campo se
manejan en relación con los temas jurídicos sobre los que deben
pronunciarse; Dworkin invoca lo expresado por Heinrich Heine
acerca de que no debemos ignorar el poder que han tenido las
ideas filosóficas para cambiar la historia; esto es cierto, todos pode
mos pensar en ejemplos.
Estimulado por estas ideas que me parecieron tan valiosas

como útiles para dar un paso más en la superación personal de
jueces y aspirantes a serlo, he redactado este trabajo sobre herme
néutica jurídica que por carecer de formación filosófica, pues toda
mi vida he sido juez, me ha costado un esfuerzo doble: primero,
para comprender los textos filosóficos sobre la materia que por
regla general se formulan en un lenguaje muy especializado, en
ocasiones abstruso, con palabras entendibles sólo en círculo de
1
Isonomía, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, No. 32, abril, 2010, pp. 7 a 29.

Imagen elemental de la hermenéutica jurídica XXI
iniciados, con significados acordados, o utilizando términos apa-

rentemente comunes pero aquí con significado específico; en
suma, son exposiciones de no fácil acceso.
En segundo lugar, precisamente por mi limitado horizonte

de comprensión filosófica, no me ha sido fácil trasladar los puntos
básicos del tema a un lenguaje accesible a personas que, como
los juzgadores, se hallan dedicadas a la tarea de decir el derecho
entre partes, siempre en términos perentorios.
Dados tales inconvenientes me sentiré satisfecho si este tra

bajo se deja leer, si es entendible y si motiva algún interés en seguir
profundizando en el tema. Para esto último agrego una bibliografía
elemental.
Ministro Juan Díaz Romero

primera
parte
de la hermenéutica en general
Primera y Segunda Parte FINAL.indd 1 11/06/2013 04:43:55 p.m.

I. Etimología
La palabra "hermenéutica" viene del término griego "hermeneia"

que se equipara al vocablo latino "elocutio", traducible como "elocu
ción" o "expresión" y que algunos desarrollan como "exégesis"
(explicación, interpretación);2 por tanto, no deriva del nombre del
dios griego Hermes, lo cual no deja de ser una decepción, puesto
que no habría nada mejor para la elocución o la interpretación que
éstas quedaran bajo la advocación del Mensajero de los Dioses.
II. Anotación explicativa
Como más adelante se verá, la hermenéutica se considera por

algunos autores algo más que una interpretación, pero para que se
tenga una idea mejor de su naturaleza puede partirse de la compa
ración de dos ejercicios interpretativos con sus respectivas gráfi
2
FERRARIS, Maurizio; Historia de la Hermenéutica, Siglo XXI Editores, 2007, p. 11.

4 Suprema Corte de Justicia de la Nación
cas, en el primero de los cuales se describirá, superficialmente,

una interpretación común, y en el segundo, una interpretación
hermenéutica.
En el tipo de interpretación ordinaria hay un sujeto que inter

preta, el que recibe el nombre de lector o intérprete, que se enfrenta
a un objeto por interpretar, que puede ser un texto, un signo, un
mensaje, un acontecimiento, una obra de arte, etc., existiendo
también un contacto entre sujeto y objeto, así como un vehículo
o código común entre ambos que es un lenguaje comunicante.
Se designa al sujeto, por regla general, como "lector", y al objeto
como "texto", sin olvidar que en éste se hallan imbíbitos muchos
significados. Gráficamente, se representaría así.
Sujeto
Objeto
contacto
Vehículo

(lenguaje)
(texto, signo, obra, etc.)
(Lector, intérprete)
Arthur Kaufmann acota:
Quien desea entender un texto tiene ya una cierta idea de

lo que espera encontrar. Al aplicarla, el texto habla de cierto
modo, y el sentido que resulta es empleado por el intérprete

Imagen elemental de la hermenéutica jurídica 5
para formar otra hipótesis de comprensión. Consulta el texto

nuevamente, y dicha hipótesis resulta modificada y revisada;
y así sucesivamente. Semejante proceso puede ser por su
propia naturaleza interminable, aunque de hecho se lo inte
rrumpa llegado cierto punto. Lo que acabo de indicar es el
famoso "círculo hermenéutico", es decir, el mutuo reenvío
entre significante y cosa significada...3
Obsérvese que en este ejercicio práctico de interpretación

simple u ordinaria, el lector se topa con el texto como con una
estación terminal, más allá de la cual no hay nada, de modo que el
entendimiento que puede obtener es muy reducido ya que sólo
se limita, fundamentalmente, por una parte, a los aspectos grama
tical y sintáctico del texto, y a su significado por la otra; más todavía,
si tal limitación terminal se llevara al extremo, tanto la expresión
idiomática como la orientación semántica no irían más allá de lo
prescrito para ambas materias en el momento en que el lector hace
contacto con el texto, quedando ignoradas las reglas gramaticales
y el significado a que estaba sujeto cuando fue creado, todo lo cual
se convierte en un serio obstáculo para acercarse a su mejor enten
dimiento. Así, por ejemplo, cuando Homero narra en la Rapsodia
XXIV de La Ilíada que el Rey Príamo, antes de partir a la tienda
guerrera de Aquiles para rogar a éste que le entregue el cadáver
de su hijo Héctor, ruega a Zeus que haga aparecer a su derecha su
ave más querida, y Zeus, compadecido, le concede ese deseo man
dándole una poderosa águila.4 Al lector moderno dicha figura poé
tica poco le dirá, a menos que traspase su significado actual y se
interne en el significado agorero de buen presagio que tal símbolo
tenía en la Grecia antigua.
3
KAUFMANN, Arthur, citado por SERNA, Pedro, en Filosofía del derecho y paradigmas
epistemológicos, Porrúa, 2006, p. 113.
4
HOMERO, La Ilíada, Rapsodia, XXIV.

Esto significa que el horizonte de la interpretación se acre

cienta y define notablemente en un ejercicio hermenéutico cuando
el lector advierte que el texto no es una estación terminal, sino una
puerta que comunica a otra época, a otro sujeto que vivió en otro
momento histórico; bajo este punto de vista, el texto pierde su cali
dad de objeto y revela su carácter auténtico de comunicación, de
mensaje, de información, en suma, de una locución emitida en el
pasado por alguien que se identifica como "autor".
Adaptando en lo conducente lo acabado de mencionar a la

gráfica anterior, se tendría lo siguiente:
Lector contexto autor


texto
contacto contacto

Lenguaje
Mauricio Beuchot nos informa lo siguiente:
Algunos, como Román Jackobson, hablan de seis elemen

tos: el hablante (autor), el oyente (lector), el mensaje (texto),
el código (lenguaje), el contacto y el contexto.5
5
BEUCHOT, Mauricio, Tratado de Hermenéutica analógica, hacia un nuevo modelo de inter
pretación, Ed. Itaca, 2005, p. 25.

Aquí, los cuatro elementos que se mencionaron en el primer

ejercicio –lector, texto, lenguaje y contacto–, sufren algunas muta
ciones y reajustes, además de que se descubren dos nuevos elemen
tos: el "autor" y el "contexto".
Reducidos a su mínima expresión, tales componentes pueden

explicarse de la siguiente manera en esta nueva adaptación, que
da una idea de la hermenéutica:
El lector, que también puede llamarse hermeneuta, ya no se

topa con el texto, como si fuera una meta terminal, un confín
extremo, sino más bien como un pórtico de acceso que lo pone
en comunicación con el autor; por tanto, el contacto del lector ya no
opera propiamente con el texto que solo se convierte en un con
junto de signos, esto es, en un medio a través del cual se llega al
autor, con quien entabla –metafóricamente– un diálogo o una sesión
de preguntas y respuestas, valiéndose de un código o vehículo
común, que es el lenguaje.
El autor, como ya se ha podido deducir con obviedad, es el que

produce el texto (mensaje, obra). Respecto del contexto, Mauricio
Beuchot, dice:
En la contextuación se trata de conocer (a veces de adivinar)

la intencionalidad del autor. Esto exige conocer su identi
dad, su momento histórico, sus conocimientos psicosociales
o culturales, lo que lo movió a escribirlo. También exige saber a
quién o a quiénes quiere decir lo que dice…6
6
Ibid, p. 24.

Para poner de manifiesto la importancia del contexto cabe

traer como ejemplo la siguiente anécdota narrada por Víctor Frankl:
En cierta ocasión, el famoso psicoterapeuta, autor entre otras obras
de La presencia ignorada de Dios, psicoterapia y religión, después de
dictar una conferencia sobre este tema en Estados Unidos, empezó
a contestar las preguntas que hacía el público por escrito; el mode
rador leyó en voz alta una pregunta diciendo "¿Cómo se define 600 en
su teoría?" y se dispuso a rechazar la nota por considerar la pregunta
como absurda; picado de curiosidad, el conferencista tomó la pape
leta y con cierta dificultad pudo leer "¿Cómo se define GOD (Dios) en
su teoría?", lo cual convertía la cuestión en perfectamente racional y
digna de ser atendida. Posteriormente, el conferencista dio a sus
alumnos la papeleta con el resultado de que más o menos la mitad
de ellos leyó "600" y la otra mitad leyó "GOD" (Dios).7
Pero si antes de dar esa papeleta a sus alumnos se les hubiera

puesto en los antecedentes del caso consistentes en que la pre
gunta se había hecho al conferencista después de una disertación
sobre "la presencia ignorada de Dios", esto es, si se les hubiera
dado el contexto dentro del cual se dio ese texto tan ambiguo, la
gran mayoría hubiera entendido "GOD".
III. Aproximación al concepto de "hermenéutica"
Lo anterior permite un acercamiento a lo que es la hermenéutica.

Aunque ésta puede ser sustentada en los principios de una ciencia,
7
FRANKL, Viktor, La presencia ignorada de Dios, psicoterapia y religión, Herder Editorial,
Barcelona, 2011, p. 99.

o regida por un conjunto de reglas como arte,8 desde el ángulo más

modesto de este trabajo también cabe aproximarse a la hermenéu
tica visualizándola como parte integrante, en principio, del ancho
campo de la interpretación. Se dice "en principio" porque la herme
néutica va más allá de la interpretación de un texto, ya que mediante
su ejercicio una persona (lector) trata de comprender lo que otra
persona (autor) pensó, sintió, especuló, reflexionó, ponderó, ordenó,
etc., partiendo de los signos (texto) que dejó.
Este "comprender" es fundamental; casi todos los autores que

escriben sobre la hermenéutica destacan a la comprensión como
punto central de la misma. Viola y Zaccaria dicen, por ejemplo,
"que el centro filosófico de la hermenéutica no se encuentra en el
interpretar, sino en el comprender."9
Maurizio Ferraris dice al respecto, por su parte:
Se trata de modificaciones del significado fundamental de

"conducir a la comprensión", de "mediar en la comprensión",
respecto de los diferentes modos de plantearse el problema
del comprender…10
Beuchot reitera la misma observación en varios pasajes de

sus obras; por ejemplo:
El objetivo o finalidad del acto interpretativo es la comprensión.11
8
BEUCHOT, op. cit., p. 15.
9
VIOLA, Francesco y ZACCARIA, Giuseppe, Derecho e Interpretación. Elementos de Teoría
Hermenéutica del Derecho, Ed. Dykinson, 2007, p. 418.
10
FERRARIS, Maurizio, op. cit., p. 12.
11

En el acto interpretativo nos damos a la tarea de comprender

y contextuar el texto al que nos hemos enfrentado.12
…la naturaleza de la hermenéutica es ser un arte y ciencia

de la interpretación cuyo objeto es la comprensión del texto
merced a cierta sutileza y penetración.13
Francesco Viola y Giuseppe Zaccaria vuelven y reiteran:
Mientras el entender implica –como dice Wittggenstein– un

"dirigirse hacia alguien", o sea, captar las intenciones ajenas,
el comprender entra en juego cuando nos damos cuenta de
que éstas pertenecen a un contexto más amplio, del que
reciben un sentido14
Estos autores, al distinguir el "entender" del "comprender" aso

cian la comprensión a un ejercicio que va más allá de la simple
intención del autor, esto es, a captar el sentido del texto dentro del
contexto, como lo explica Beuchot.
Pero tal vez sea Pedro Serna el que aporte mayor claridad al
tema en el siguiente giro metafórico en el que, para acentuar la idea,
se agregarán entre paréntesis los sujetos correspondientes:
…comprender es poner en correspondencia una experiencia

intelectual (del autor) captada a través de sus signos (texto),
con la experiencia propia (del lector) con el objeto de atri
buirle un significado, un sentido.15
12
Ibid, p. 27.
13
Ibid., p. 30.
14
Op. cit., p. 410.
15
Op. cit., p. 120.

Y así, cuando dice que "comprender es revivir un acto del espí

ritu, de la subjetividad, desde y por una (otra) subjetividad",16 nos
conduce al sendero que permite vislumbrar la importancia de la com
prensión como la penetración característica de las llamadas ciencias
del espíritu, dentro de las cuales se puede incluir la hermenéutica.
IV. La comprensión en la hermenéutica
Wilhelm Dilthey (1833-1911) fue un filósofo que cultivó varias cien

cias humanas, entre otras, la hermenéutica; a él se debe, en la
edad moderna, una distinción entre las ciencias naturales, que
también se acostumbra denominar ciencias exactas u objetivas,
como la física, la química, la astronomía, etc. y las ciencias del
espíritu o ciencias humanísticas, como la filosofía, el derecho, la
historia, la psicología, etc.; la distinción que señala entre ambas
radica en que al conocimiento del contenido de las ciencias natura
les se puede llegar mediante la explicación de los fenómenos, lo
que involucra la demostración de la relación en términos de causa-
efecto, lo cual no es posible en las ciencias humanísticas, donde el
contenido que se debe conocer o aprehender consiste en la multi
facética y compleja personalidad del ser humano cuya natura
leza, siendo subjetiva, no puede ser explicada en términos de
causa-efecto como si fuera un fenómeno físico, sino a través de la
comprensión y penetración, partiendo de los signos que revelan
su mundo interno. La única manera en que un ser humano puede
acceder al conocimiento (siempre indirecto) de la subjetividad
de otro ser humano, es mediante la comprensión y penetración;
"cierta sutileza y penetración", como dice Beuchot.
16
Op. cit., p. 119.

V. Observación colindante con las ciencias objetivas
De manera adyacente debe observarse que la distinción que acaba de

mencionarse no puede llevar a la consideración de que sólo mere
cen el rango de ciencias las ciencias de la naturaleza, esto es, las
llamadas duras o exactas, mas no las ciencias humanísticas; o que
éstas sean de segunda categoría; sucede, simplemente, que ambos
grupos tienen sus propios objetos de estudio, sus métodos ade
cuados y la naturaleza que a cada uno es idónea, sin desdoro de su
jerarquía científica. No abona el sentido contrario la objeción de que
las ciencias naturales son exactas y confiables en su demostración
y las humanas no, porque si bien dicha característica distintiva era
indiscutible en el siglo XIX, en la actualidad ha quedado desautori
zada por los descubrimientos que desde el siglo XX se han realizado
precisamente en los cimientos de una ciencia dura, como es la
física cuántica, donde se ha comprobado que los electrones de los
átomos a veces se comportan como ondas y a veces como partícu
las, sin que se logre la exactitud que requiere la ciencia objetiva,
a tal punto que al respecto se ha establecido el "famoso principio
de incertidumbre", como le llama John Gribbin, quien explica que
este principio, descubierto por Werner Heissenberg, "está relacio
nado con la idea de dualidad onda-partícula y dice que ciertos pares
de propiedades cuánticas…nunca pueden precisarse con exacti
tud…siempre queda un residuo de incertidumbre…"17
Pero aun sin escudriñar tan hondo y tan fino en la intimidad

subatómica, una observación menos penetrante al campo de las
17
GRIBBIN, John, Historia de la ciencia, Crítica, S.L., Barcelona, 2006, p. 425.

ciencias naturales hace ver que todo descubrimiento nunca es "el

final", sino siempre el principio o la continuación de nuevas inves
tigaciones que conducen a nuevos descubrimientos, y así, tal vez
mientras dure el hombre, y si esto es así, puede considerarse que
todo nuevo descubrimiento sólo es un acercamiento a la verdad,
pero no a la verdad y exactitud absolutas. En un momento dado,
Gribbin reconoce:
Cuatro siglos y medio después de la publicación de De revo

lutionibus (1543, donde Copérnico expuso la teoría heliocén
trica), nos encontramos en la misma situación que ese niño
pequeño que acaba de aprender las reglas del juego (de aje
drez). Estamos justo comenzando a hacer nuestros primeros
intentos de jugar con inventos tales como la ingeniería gené
tica y la inteligencia artificial. Quién sabe lo que nos podrá
deparar el futuro durante los próximos cinco siglos, por no
hablar de los próximos cinco milenios.18
Lo anterior no significa, por supuesto, que serán inútiles las

ciencias objetivas porque ello sería tanto como negar la evidencia
del progreso material a que han conducido a las sociedades moder
nas; sólo entraña la idea de que, al menos hasta hoy, siempre hay
en dicho saber algo recóndito para la razón humana.
Y si esa reserva se manifiesta en las ciencias exactas, un hálito

similar de impenetrabilidad o hermetismo acompaña también, en
su caso y conforme a su naturaleza, a las ciencias que llaman del
espíritu, como es el caso de la hermenéutica.
18
GRIBBIN, John, op. cit., p. 498.

VI. Los bretes de la comprensión en la hermenéutica
Ya se plasmó la idea general de que en el ejercicio hermenéutico el

lector persigue la finalidad de comprender, a través de un texto,
la experiencia intelectual del autor –dentro de su contexto– para
arrancarle un sentido.
En ese proceso del comprender el lector encuentra varios facto

res que debe tomar en consideración para lograr su cometido; cada
uno de esos factores tiene luces y sombras que ponen a prueba la
prudencia del intérprete.
Entre los elementos más relevantes de la comprensión, se

hallan los siguientes:
1. El lenguaje. Las palabras, orales o escritas, que son el

vehículo más característico de la comunicación entre los hombres,
paradójicamente también pueden disfrazar las ideas, tergiversar y
confundir el pensamiento, enredar o traicionar las intenciones.
Si se usan las palabras como medio de expresión de los pensamien
tos, emociones, sentimientos o estados de ánimo que bullen o vibran
en el interior del hombre, esa interioridad no nace al mundo gené
ticamente pura, original, tal como es, sino vestida con trajes prefa
bricados –las palabras–, que rara vez convienen a su medida; al
respecto, Viola y Zaccaria señalan:
El hombre nunca es capaz de encontrar las expresiones com

pletamente adecuadas a sus intenciones; y esta imposibili
dad es precisamente lo que en su finitud le constituye19
19
Op. cit., pp. 115-116.

Sólo los grandes poetas pueden descubrir la expresión más

adecuada para aproximarnos a la intimidad auténtica del hombre,
pero por regla general las emociones recónditas no encuentran
el verbo apropiado o exacto. Con frecuencia, una cosa es lo que se
quiere decir y otra es la que se dice.
Las palabras no tienen un significado fijo, sino múltiple, explo

tan como granadas esparciendo esquirlas, cada una de las cuales
tiene una acepción específica; además, en la lengua hablada el tono
especial que se da a una palabra puede cambiar y aun contrariar su
significado llano, y en el lenguaje escrito su sentido puede variar
según el lugar que dicho vocablo ocupe en la oración.
Desde otro punto de vista, deben tenerse en cuenta las dificul

tades idiomáticas que surgen, de manera explicable, con el paso
del tiempo, cuando el texto proviene de un pasado remoto. Lévi
nas dice:
…el lenguaje se refiere a la posición del que escucha y del

que habla, es decir de la contingencia de la historia. Tomar,
en forma de inventario, todos los contextos del lenguaje y
las posiciones en que pueden encontrarse los interlocu
tores, es una empresa insensata. Cada significación verbal
está situada en la confluencia de innumerables ríos semán
ticos.20
Pero si se ponen los pies sobre la tierra, tiene que admitirse la

evidencia de que pese a todas las imperfecciones y deficiencias
que pueda tener el lenguaje, éste es el instrumento fundamental que
20
LÉVINAS, Emmanuel, Humanismo del otro hombre, Siglo XXI, 2005, p. 22.

el ser humano tiene para saberse humano y para comunicarse

con el otro.
En un fascículo titulado "Hölderlin y la esencia de la poesía",

Martín Heidegger transcribe una estrofa de dicho poeta:
Muchas cosas ha experimentado el Hombre;

A muchas celestiales ha dado ya nombre
desde que somos "Palabras –en– diálogo"
y podemos los unos oír a los otros
Y después de esta trascripción, el filósofo glosa:
Nosotros los hombres somos palabra –en–diálogo–. – – El Ser

del hombre se funda en la Palabra; mas la palabra viene al
ser como diálogo. Y éste, su modo de venir al ser no es uno
de tantos; sólo en cuanto diálogo la Palabra es esencial al
hombre.21
Aquí se finca la importancia que el lenguaje tiene en la com

prensión hermenéutica, pese a todos los defectos que pueda tener
y a las dificultades que su empleo pueda acarrear, obstáculos que
para ser superados requieren de sabiduría y sensibilidad, en suma,
de la prudencia del lector.
2.– La tradición. Ésta, que constituye otro de los factores

que la comprensión hermenéutica encuentra en su camino es,
desde el punto de vista semántico, un ejemplo de lo que se apuntó
en el inciso anterior acerca de la multiplicidad de significados que
21
HEIDEGGER Martín, Hölderlin y la esencia de la poesía, Anthropos, Barcelona, 1989, p. 26.

una palabra llega a tener, como puede verse en el Diccionario de la

Lengua Española,22 que a la palabra "tradición" le atribuye varios
sentidos que aquí se sintetizan: transmisión de costumbres de una
generación a otra; noticia de un hecho antiguo; costumbres que un
pueblo conserva por transmisión de los mayores; elaboración lite
raria de un suceso transmitido oralmente; entrega a alguien de
algo, entre otros significados.
Los maestros que escriben sobre hermenéutica se refieren a

la "tradición" dándole una significación que se entiende muy cer
cana a la que describe Abbagnano, quien dice que la tradición es:
La herencia cultural, esto es, la transmisión de creencias

y técnicas de una a otra generación (y luego, traduciendo a
Hegel, agrega): lo que cada generación crea en el campo
de la ciencia y de la producción espiritual es una herencia
acumulada por los esfuerzos de todo el mundo anterior, un
santuario en el que todas las generaciones humanas han ido
colgando, con alegría y gratitud, cuanto les ha sido útil en
la vida, lo que han ido arrancando a las profundidades de la
naturaleza y del espíritu.23
Desde tal punto de vista, este concepto de tradición se enlaza

con la historia, más bien, con los planos históricos.
Sin desdoro de este parentesco que es fundamental, resulta

útil completar esa idea con el punto de vista sociológico al que
también nos acerca Abbagnano, porque al poner de manifiesto el
22
22a. Edición.
23
Abbagnano, Nicola, Diccionario de Filosofía, FCE, 1998, p. 1147.

peso de la tradición sobre el individuo, elucida cómo opera ésta

en el ejercicio hermenéutico; dice que desde aquel campo, la tradi
ción es el análisis:
de un tipo y especie de actitudes…que consisten en la adqui

sición inconsciente (o sea, no deliberada) de creencias y de
técnicas. La actitud tradicional es aquella por la cual el indi
viduo considera los modos de ser y de comportarse que ha
recibido o va recibiendo del ambiente social como sus pro
pios modos de ser, sin darse cuenta de que son los del grupo
social.24
De lo anterior se infiere que la tradición es un complejo de

usos, costumbres, principios, desarrollos intelectuales de informa
ción común, captación artística general, modo de pensar y valorar
parecido o entendible genéricamente, en suma, es la atmósfera
cultural predominante que se respira en un determinado corte his
tórico, geográfico y social, que ejerce sobre los individuos coetáneos
una gran influencia formativa, sin que éstos tengan (por regla gene
ral) conciencia de ello, de la misma manera que respiran, esto es,
como algo dado, normal, aceptado sin censura.
Como ejemplo de lo que pesa la tradición sobre los indivi

duos, cabe recordar las vicisitudes del Rey de Inglaterra, Juan sin
Tierra (1167-1216); él era un hombre ambicioso y de personalidad
perversa. Como se sabe, su relación con su padre y con su hermano
Ricardo fue vil y traicionera, y la que llevó con los vasallos fue tan
injusta que los nobles se unieron en su contra y, pese a su renuencia,
lo obligaron a firmar la famosa Carta Magna (1215) que les conce
24
Idem.

día algunos privilegios y fue el primer paso para la instauración del

parlamento; el Rey, siguiendo su natural malevolencia, desconoció
la Carta y rogó el apoyo del Papa Inocencio III, quien pese a los
serios encuentros que con él había tenido, consideró que el compro
miso firmado constituía una grave ofensa al orden divino y humano,
por lo que anuló la Carta Magna y eximió al Rey de su cumplimiento,
aunque tales medidas no tuvieron efecto por la muerte del Rey Juan.
Todas aquellas contingencias no son concebibles para un

observador actual, si éste no da un paso fuera de su entorno cultu
ral presente, esto es, si no sale de su propia "tradición"; pero va en
el camino del comprender si trata de captar tales acontecimientos
conforme a la "tradición" de la Europa de los siglos XII y XIII, cuando
la sociedad estaba dividida en estamentos bastante rígidos y claros
con base en la propiedad de la tierra; cuando el rey gobernaba por
designio divino e imperaba sobre los señores feudales que eran sus
vasallos y le debían lealtad; y éstos, a su vez, predominaban sobre
los siervos de sus feudos; sobre todo, cuando la Iglesia, invocando
la teoría de las dos espadas –la divina y la humana– que San Pedro
había recibido de Dios, se convirtió en un poder supranacional,
que ponía y deponía reyes.
Hay que añadir que el peso cultural de la tradición sobre los

seres humanos no sólo opera en diversos planos históricos, sino
que también puede darse dentro de la misma época en culturas
desiguales, disparidad que debe tenerse presente para acercarse
a la comprensión. Por ejemplo, teniendo en cuenta la aceptación del
principio de equidad de género que predomina en algunas cultu
ras, los individuos de éstas tienen que hacer un esfuerzo para com
prender, en ese aspecto, los textos provenientes de aquellas socie

dades que, como algunas de religión mahometana, rechazan dicha

equidad; y lo mismo sucede en reciprocidad, de los individuos de
ésta a aquella cultura.
Desde otro punto, dadas las condiciones señaladas, es enten

dible que la comprensión de un texto requiera un buen tanto de
conjeturas y manejo de probabilidades, ya que el objeto que se pre
tende conocer no se puede pesar, contar y medir con exactitud
como en las ciencias objetivas; en vez de ello, el lector tiene que
saltar de su propia tradición a la tradición del autor, cuyo mundo
cultural no se alcanza a visualizar con plenitud. A esto hay que
añadir otra dificultad, derivada de que los planos de la tradición no
son fijos; la atmósfera cultural siempre está en movimiento, a veces
más rápido o más lento, pero en perpetuo cambio, de modo que al
variar los momentos en que se ejercita la interpretación, el resultado
de la comprensión también se expone al cambio.
En este punto cabe hacer una distinción que es trascendente

en el ejercicio hermenéutico, en virtud de que si bien la tradición es
cambiante, debe advertirse que cuando el autor plasma o crea
el texto (signo, mensaje, obra, etc.) no imprime todo ese complejo
mundo que es la tradición del momento en que actúa, pues eso
es humanamente imposible; lo único que se halla a su alcance es
grabar una ínfima parte de esa tradición, partícula que queda con
gelada para el futuro y un tanto desarticulada de la complejidad
armónica a la que pertenece. Si se quisiera tolerar, el siguiente símil
ayudaría a la mejor captación de lo dicho: Supongamos que tene
mos frente a nosotros una bella pintura que representa un árbol; en
esa imagen que nos llega del pasado se ha paralizado o estratificado
un fragmento infinitesimal de la tradición que envolvía al pintor en
el tiempo que realizó su obra; ni siquiera podemos estar seguros de

cómo era el paisaje de fondo que el pintor vio, el color del cielo, el
clima, el ambiente, los ruidos o los cantos, muchos menos el modo
de vida de la comunidad a que pertenecía, su organización social,
sus pensamientos, etc. Para acercarse a la comprensión –no de
todos, pero sí de algunos de esos elementos–, el lector o intérprete
tiene que viajar a través del texto una y otra vez, tratando de encon
trar las respuestas.
Distintas son las condiciones de que parte el lector o intérprete

tomando en cuenta su propia tradición.
Mauricio Beuchot señala, al respecto:
Como dijimos ya, interpretar es colocar un texto en su con

texto.25 Pero el problema del contexto lleva al conflicto de las
tradiciones. Siempre se interpreta, siempre se comprende,
desde un esquema conceptual, desde un marco de referen
cia, desde una tradición. Hay que ver el contexto del que
habla y alcanzar a ver el contexto del que escucha. Y, como
son diferentes, tratar de aproximarlos, de traducir del uno a
otro (porque ¿qué es un contexto sino el conjunto de cosas
que determinan una lectura? Es el enfoque, es el marco con
ceptual. Incluso los silencios son parte del texto, y parte de la
lectura, y parte de la interpretación. Y a ellos, a su sentido, se
tiene acceso por la contextuación. Sólo así se pasa del silen
cio neutro al silencio angustioso, o al silencio apacible, o al
silencio elocuente).26
Por otra parte, mientras el texto es, por decirlo en sentido figu
rado, el reflejo de una partícula de la tradición del autor que ha
25
El concepto de contexto –del mismo autor– ya se transcribió, supra, pp. 6, 7 y 8.
26
Op. cit., p. 64.

quedado inmovilizada –como ya se dijo–, el lector actúa desde una

tradición en continuo movimiento, lo que origina secuelas dignas
de atención, porque el entorno cultural en que se mueve el intérprete
influye en la comprensión del texto y en el resultado de la interpre
tación, de modo que ésta puede cambiar con el paso del tiempo
partiendo de otra tradición, cumpliéndose así, cabalmente, el pro
verbio "otros días, otros ojos". Formalmente, el texto no cambia,
sigue estático, pero su mensaje es susceptible de variar.
En materia jurídica se pueden poner muchos ejemplos de lo

acabado de asentar, pero bastará con el siguiente: El artículo 133
de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos tiene una redac
ción que no ha cambiado desde 1934; establece, en esencia, que la
Ley Suprema de la Unión se integra con la Constitución, las leyes
del Congreso de la Unión que emanen de ella y los tratados que
estén de acuerdo con la misma; la Suprema Corte había interpre
tado dicho artículo en el sentido de que las leyes expedidas por el
Congreso se hallaban en el mismo rango jerárquico que los trata
dos internacionales, pero a partir de 1999 ese mismo precepto fue
interpretado por la Suprema Corte estableciendo que los tratados
se hallan en una escala jerárquica superior respecto de las leyes
del Congreso (A.R. 1475/98).
3.– El prejuicio. Según una acepción que a esta palabra da el

Diccionario de la Lengua Española,27 prejuicio es la "opinión previa y
tenaz por lo general desfavorable, acerca de algo que se conoce
mal"; este significado un tanto peyorativo por cuanto remite al juicio
27
22a. Ed.

formado prematuramente y sin fundamento, no corresponde propia

mente al sentido que le dan los académicos de la hermenéutica.
Pedro Serna, por ejemplo, da a entender que los prejuicios,

aunque se configuran a partir de los elementos proporcionados por
la tradición, derivan de la propia experiencia del sujeto.28
Si esto es así, resulta lógico deducir que el prejuicio es otro

elemento importante en el ejercicio hermenéutico del comprender.
En efecto, como ya se expuso en el punto anterior, el intento

de comprender requiere que el lector o intérprete "viaje" desde su
tradición a través del texto, hasta la tradición del autor, y esto
es cierto, pero la expresión resulta incompleta porque no refleja
con exactitud el proceso, lo cual es comprensible porque si bien es
cierto que todas las personas que viven en determinado momento
en el mismo plano histórico se hallan bajo el influjo de la misma
tradición o atmósfera cultural, igualmente cierto resulta que pese
a tal participación común o colectiva, cada una de esas perso
nas tiene su propia y característica individualidad; las personas
no comparten la identidad genérica que tienen los robots del mismo
modelo; cada ser humano es diferente en cultura, forma de expre
sión, madurez mental y emocional, forma de pensar, juicio moral,
reflexión crítica, etcétera. Consecuentemente –solo por poner un
ejemplo– un hecho histórico, el mismo, puede ser descrito, comen
tado y juzgado de muchas maneras por individuos que lo vivie
ron dentro del mismo entorno cultural.
28
SERNA, Pedro, op. cit., p. 108.

Este nuevo elemento, tan propio del ser humano, torna el ejer
cicio hermenéutico más complejo, pero más interesante, hasta
podría decirse esencial, porque su seguimiento revela que el texto
es el medio que pone en comunicación no dos autómatas fabrica
dos en tiempos diferentes, sino dos seres humanos que aunque per
tenecen a atmósferas culturales o tradiciones distintas que sobre
ellos influyen necesariamente, pueden rebelarse en contra de ellas,
rebatir o refutar las costumbres, las ideas, las relaciones sociales,
las creencias, etc., que les ha tocado vivir; son los inconformes, la
levadura perfeccionadora o creativa que puede cambiar las cosas
innovando la comprensión; este es uno de los elementos que influ
yen en la transformación de la sociedad humana, característica
distintiva respecto de las sociedades animales que guiadas por el
instinto giran en círculo perpetuo e inalterado.
Beuchot se expresa con claridad cuando se refiere a este fac

tor de innovación:
…cada innovador es un revolucionario que cambia de mundo,

o cambia el mundo, y por ello tiene que ver más allá del
propio mundo en que estaba. Ya el mismo darse cuenta
de que el mundo suyo puede ser diferente, ya el poder ver
que su mundo no es suficiente para dar cuenta de un cúmu
lo de datos, o poder imaginar una utopía, indica que se puede
saltar las trancas de su propio paradigma, de su propia tradi
ción, de su propia cultura, de su propio marco conceptual, de
su propio lenguaje, de su propio mundo.29
Mas aquí cabe tener buen tino para no dejarse llevar por arre
batos de "inspiración" irreflexiva y hacerse la ilusión arrogante de
29
Op. cit., p. 65.

que a través de una interpretación superficial puede lograrse una

comprensión más amplia o más profunda que sea innovadora y
cambie la visión tradicional; por supuesto que a este extremo puede
llegarse con pensamiento penetrante sobre el texto y el contexto
examinados con objetividad, evitando "…la repetición univocista
pero también la innovación equivocista sin ton ni son…y que centre
la búsqueda de la innovación no en la innovación por la innova
ción, sino sobre todo en la búsqueda de la verdad misma (en la que
tenga de existente y de aprehensible).30 Lo esperado de manera
general u ordinaria es que se alcance la comprensión a que ha
llegado la mayoría de los intérpretes predecesores; esto no quiere
decir que haya sido estéril el esfuerzo, porque una vez alcanzada la
comprensión, así sea la misma a la que han llegado otros, el intér
prete ya no está en las mismas condiciones que antes pues con la
captación ha sufrido un cambio: al comprender el mensaje del autor
se enriquece con la experiencia de éste, y si se profundiza un poco
más, y se advierte que un ser humano fue el que envió el texto y un
ser humano es el que lo comprendió, no resulta inescrutable decir
que con la comprensión el ser humano se comprende a sí mismo,
aunque nunca alcance la verdad absoluta.
En relación con esto último vale traer a colación la adverten

cia que hace Gadamer sobre los diferentes enfoques que sobre los
mismos hechos históricos se hacen desde distintas tradiciones;
se refiere a la Guerra del Peloponeso entre Atenas y Esparta, que se
inició en 431 a.C., siendo Pericles el gobernante de Atenas y a
su muerte, por la peste, siguió al mando Cleón, un curtidor. Dice el
profesor de Heidelberg:
30
Beuchot, op. cit., p. 67.

La historia de Atenas en la Guerra del Peloponeso o la valora

ción de Pericles o del curtidor Cleón difiere asombrosamente
en la tradición de la Alemania imperial y en la democracia
americana, pese a lo reciente de ambas tradiciones…
La reflexión hermenéutica se limita a abrir posibilida
des de conocimiento que sin ella no se percibirían.
No ofrece un criterio de verdad.31
VII. Precomprensión y círculo herméutico
Los tres factores a los que se ha hecho mención –el lenguaje, la

tradición y el prejuicio– son los elementos de que se vale el herme
neuta para comprender; son piezas de las que necesariamente
tiene que servirse para lograr su objetivo; el lenguaje, en su más
amplio significado, que a pesar de la variabilidad y flexibilidad que
le es propia, constituye el conducto principal a través del cual se
entienden los seres humanos; la tradición que sirve tanto al autor
como al lector de plataforma cultural (también en el más amplio
sentido del término); aquél, para lanzar desde allá un grito de su
vivencia, y éste, para partir desde aquí y entenderlo; y el prejuicio,
que como formación íntima y profunda otorga individualidad única
a cada intérprete; "…los prejuicios de un individuo son, mucho más
que sus juicios, la realidad histórica de su ser", dice Gadamer.32
Pues bien, dados esos factores que el intérprete tiene que

encontrar y utilizar en su camino, cabe ahora acercarse a ver cómo
es el caminar hacia la comprensión y en este punto los filósofos
hablan de la precomprensión y del círculo hermenéutico.
31
GADAMER, Hans Georg, Verdad y Método, Tomo II, 7a. ed., Sígueme, Salamanca, 2006,
p. 254.
32
Op. Cit., Tomo II, 11a. ed., Sígueme, Salamanca, 2005, 344.

Se ha entendido que la precomprensión es la primera infor

mación que el lector percibe al hacer el contacto inicial con el texto,
de donde se forma una idea provisional del significado, que va
modificando, expurgando y puliendo mediante múltiples idas y
venidas. Viola y Zaccaria dicen:
La precomprensión pone en movimiento el proceso interpre

tativo proporcionando al intérprete una primera orientación y
abriendo su consideración al contenido lingüístico de los textos
y de los hechos. Es una potencialidad de conocimiento que
desemboca en sujetos bien determinados con una hipóte
sis de posible significado que, dejándose continuamente corre
gir por sucesivas hipótesis que adecuen, mejoren o sustituyan
la originaria, puede conducir a modificar la expectativa de
significado con que el intérprete se aproxima a un texto.33
Ese proceso que implica –después del primer enfrentamiento

con el texto– un ir y venir del intérprete al texto, mediante los cuales
formula, una tras otra, diversas hipótesis de significado, es lo que
llaman "círculo hermenéutico".
Se acepta, históricamente, que el primero que trazó los prin

cipios básicos del proceso que ahora se conoce como círculo herme
néutico, fue Mattías Flacio Illírico, escritor luterano que en 1567 y
1570 difundió obras en las cuales señalaba medios y reglas idóneos
para interpretar los textos bíblicos, reglas que eran de tipo grama
tical y psicológico, cuya descripción resulta similar a lo que ahora
se conoce como precomprensión y círculo hermenéutico.34
33
Op. Cit., pp. 187-188.
34
Véase FERRARIS Maurizio, op. cit., pp. 36-38.

Debe tenerse presente que como ya se puso de manifiesto

anteriormente, dicho círculo hermenéutico no tiene como tope el
texto; esto puede ser exacto en la precomprensión –el primer con
tacto–, pero a medida que se va desarrollando el proceso del círculo
hermenéutico, el texto deja de ser el final y va adquiriendo las carac
terísticas de un "medio transmisor" que traslada al intérprete hasta
el autor y a la tradición en que formuló el texto.
Así lo da a entender Hans George Gadamer cuando apunta:
(Así) como la palabra pertenece al conjunto de la frase, así

cada texto al conjunto de la obra de un escrito, y ésta al con
junto de género literario o de la literatura correspondiente.
Mas, por otra parte, el mismo texto, como manifestación de
un momento creativo, pertenece al conjunto de la vida aními
ca de su autor. Sólo en esa totalidad de signo objetivo se
puede realizar la comprensión.35
VIII. Determinación del significado o sentido
Los factores de que dispone el hermeneuta, así como la precom

prensión y el círculo hermenéutico que constituyen las fases prác
ticas, permiten llegar a comprender el texto, dentro del contexto
al que pertenece con la finalidad de captar su sentido, como ya se
indicó con antelación.
Pero es precisamente en el momento de alcanzar el sentido

cuando surgen varias alternativas, según el punto de vista que
se adopte.
35
Op. cit., T.II, p. 63.

Uno de éstos partiría de la siguiente pregunta: ¿El significado

debe buscarse en la intención del lector, en la intención del autor
o en la intención del texto?
Por demás está decir que cuando se habla de la intención del

intérprete o lector no se hace referencia a la que tiene su origen
en la libre voluntad del sujeto, a su pretensión no acotada frente al
texto, puesto que ello equivaldría, en realidad, a no haber iniciado
el proceso hermenéutico; tampoco se hace referencia a la hipótesis
en que el lector, aunque hace contacto con el texto, lo distorsiona con
gran liberalidad desfigurándolo sin fundamento ni razón. Lo mismo
puede decirse de aquel supuesto que tan corrientemente se da,
en que el lector, ansioso de hallar en el texto un significado precon
cebido cree encontrarlo de buena fe, cuando el texto –contactado
sin precipitación–, dice otra cosa, siendo claro que en estos casos
el sentido carece de valor por desacato a las reglas fundamentales
de la hermenéutica –precomprensión y círculo hermenéutico–, así
como a los dictados de la prudencia.
En realidad, la intención del intérprete sí llega por regla gene

ral a integrar el sentido que se busca, pero de modo muy especial,
pues en el acercamiento que hace al texto lo hace desde su propia
tradición y con el prejuicio de su formación personal, de manera
que al tocarlo ya está imponiendo en parte su propia visión, frente
a la intención del autor y a la plasmada en el texto.
Mauricio Beuchot dice al respecto:
Nosotros hablaríamos más que de una intención del texto, de

la conjunción o encuentro de la intención del autor y la inten

ción del lector. En parte se puede recuperar la intención del

autor y en parte ya está contaminada de la intención del lec
tor. Ciertamente la intencionalidad del lector se mete en la
interpretación, pero no a tal punto que se cambie totalmente
y se pierda la intencionalidad del autor. 36
Se ha dicho ya, en lenguaje figurado, que el texto hace las

veces de un medio de comunicación a través del cual se pone en
contacto el lector con el autor; ahora, a raíz de la pregunta que
se ha formulado acerca de cuál de las intenciones ha de predomi
nar, cabe decir –también figurativamente–, que el texto es el lugar
en que a su luz se dan cita el lector y el autor para iniciar un diálogo
que permita al intérprete enriquecer su comprensión.
Lo dicho en este rubro tiene aplicación relevante tratándose

de la hermenéutica jurídica, ya que en las diversas teorías sobre la
interpretación jurídica se han manejado todo tipo de concepcio
nes; así, de acuerdo con la escuela tradicional, el intérprete de la
ley debe buscar la intención del legislador (autor); en cambio, los
maestros seguidores de la corriente objetiva se inclinan porque
el intérprete se atenga a la intención objetiva de las leyes (texto),
mientras que en la interpretación ecléctica se atiende armónica
mente a lo subjetivo y a lo objetivo.
Por otra parte, la determinación del significado del texto pre

senta otro cuestionamiento, ya no en relación con la intención que ha
de predominar, sino en la que atañe a la posibilidad de que se pueda
obtener un solo significado válido o varios significados, todos ellos
36

válidos; la pregunta sería: ¿La validez sólo puede predicarse res

pecto de un significado o de varios?
Según se conteste afirmativamente a la primera o a la segunda

de las opciones que presenta la interrogación, se estará en la
corriente univocista o en la equivocista.
La corriente univocista sostiene que sólo hay una interpreta

ción (resultado) válida, con lo cual tiende a que se aplique a este
ejercicio hermenéutico propio de las ciencias del espíritu la misma
comprobación empírica que por regla general es posible satisfacer
en las ciencias exactas, pero tal extremo es inverificable, porque no
se puede probar como en las disciplinas naturales.
En cambio, en el modelo equivocista se admite que existan

varios sentidos válidos, por considerar, generalmente, que cada uno
de ellos refleja una parte de la verdad y todos juntos se complemen
tan para alcanzar ésta en su cabalidad. Pese a tal apreciación, se
argumenta en contra de esta corriente que propicia el subjetivismo
y el desapego a la razón con lo que se puede llegar tanto a resulta
dos falsos como verdaderos, tornando ilusoria la convicción de que
el conjunto de todos ellos se acerque a la verdad.
Entre esos dos extremos, el Doctor Mauricio Beuchot encuen

tra el tercer camino, el intermedio, al que ha llamado el "modelo
analógico":
Para remediar esa caída en los extremos podemos proponer

un medio analógico, que sería una hermenéutica en las inter
pretaciones que no fueran todas inconmensurables, equívo
cas, ni todas tuvieran que ser idénticas por sólo haber una

posible, unívoca, sino que fueran en parte comunicables,

precisamente por tener una parte de comunidad o igualdad,
pero preponderantemente diversas…Habría una interpreta
ción principal, más cercana a la verdad objetiva, pero eso no
quitaría la posibilidad de que hubiera otras que se acercaran
a ella y que tuvieran su parte o grado de verdad en el sentido
de aproximación en la correspondencia a la que el autor dice
en el texto.37
Lo acabado de transcribir puede inducir a confundir el modelo

analógico con el equivocista por cuanto ambos aceptan como válidos
varios resultados, pero no es así, porque en el analógico, si bien
hay un buen número de variantes, no se admiten todas a "ojo cerrado"
como en la corriente equivocista, sino que se someten a examen
razonable y prudente.
No se trata de sostener una única interpretación como válida,

sino varias, pero dentro de cierto límite, y puede decirse que
unas entre ellas se acercan más a la verdad y, por supuesto,
que otras se alejan de ella. Se trata de poder comparar inter
pretaciones como verdaderas o falsas, de modo que se evite
el equivocismo de los relativistas que las ven a todas como
válidas y complementarias.38
El Doctor Beuchot –al que en este aspecto se ha seguido–,

privilegia el modelo analógico y, por tanto, admite que en materia
de validez haya una interpretación principal muy cercana a la ver
dad objetiva, sin perjuicio de otras adyacentes o secundarias que
contienen una parte o cierto grado de verdad, esto es, como aproxima
ciones a lo que el autor dice en el texto.
37
38
Ibid., p. 45.

Sin desconocer la importancia y utilidad que tal variedad de

interpretaciones filtradas por la razón, esto es, la principal y las
secundarias, puedan tener en algunas materias como la historia,
la filología, el psicoanálisis, etc., donde tal vez pueda aprovecharse
su distinta valía de manera conjunta o complementaria, lo cierto es
que en el ámbito jurídico, donde los valores de justicia y seguridad
exigen trato igual para casos iguales, es lógico esperar que sólo
adquiere validez aplicativa una sola interpretación, con toda posibi
lidad la que surge como principal.

segunda
parte
de la hermenéutica jurídica

I. La hermenéutica y las ciencias humanísticas
En la primera parte de este trabajo se indicó la distinción entre

las ciencias de la naturaleza y las ciencias humanísticas, hacién
dose notar que en las primeras se explican los fenómenos natura
les y puede demostrarse la relación de causa-efecto que hay entre
ellos, mientras que en las segundas no puede llegarse al cono
cimiento de sus objetos de la misma manera, sino a través de la
comprensión; al hacer esta distinción, por supuesto se advirtió que
actualmente no debe tomarse ésta en forma radical, como en tiem
pos pasados, aunque es indudable que en lo fundamental la dife
rencia existe.
Si por una parte la comprensión es la forma en que se llega al

conocimiento de las cosas propias de las ciencias humanísticas, y
por la otra la hermenéutica es el arte y la ciencia de la interpreta
ción cuyo objeto es la comprensión de textos (en sentido amplio),39
39
Beuchot, op. cit., p. 30.
37

ha de considerarse que la hermenéutica es el medio por excelencia

para aprehender los objetos de conocimiento que son propios de
las mencionadas ciencias del espíritu; de aquí que la hermenéu
tica tenga aplicación habitual y corriente en todas estas disciplinas,
como la historia, la ética, la filología, el psicoanálisis, la semiótica,
etc., y, por supuesto, en el derecho, debiendo resaltarse que en
cada una de estas materias la hermenéutica adquiere caracterís
ticas específicas, sin desdoro de la conservación de sus elementos
esenciales.
II. Peculiaridades de los elementos

de la hermenéutica jurídica
Para el examen de las características fundamentales de la herme

néutica jurídica se tomará en consideración, como guía u orientación
general, el desarrollo básico de los elementos de la hermenéu
tica genérica que se hizo en la primera parte de este artículo, enca
rrilamiento que habrá de aprovecharse para ir señalando las par
ticularidades que son propias de la jurídica.
Así, como en la primera parte se dijo que los elementos de la

hermenéutica genérica son seis: el hablante o autor, el oyente o lec
tor, el mensaje o texto, el código o lenguaje, el contacto y el contexto,
debe señalarse que esos factores adoptan características propias
cuando se aplican a lo jurídico. Puede descubrirse, además, otro
elemento, el séptimo.
Por consiguiente, el autor del texto corresponde aquí al creador

formal de la regla jurídica, sea Constituyente, Poder Legislativo,
Poder reglamentario, órgano jurisprudencial o cualquier otra institu
ción pública que tenga poder para establecer disposiciones jurídicas.

Debe agregarse que no sólo las instituciones públicas son reco

nocidas como creadoras de normas o textos jurídicos, sino también
las personas privadas, aunque no predominen sobre la comunidad
en general; tales son las normas o cláusulas establecidas en los
contratos y los testamentos. Así, las partes contratantes y el testa
dor también pueden ser considerados "autores" dentro del ejercicio
hermenéutico.
De la misma manera, aquí el texto no es cualquier mensaje,

sino específicamente la regla jurídica expedida por la institución
pública que tenga poder para ello, de modo que puede identificarse
como integrante del derecho positivo sea el texto constitucional, las
leyes expedidas por los poderes legislativos, las normas reglamen
tarias provenientes de los poderes ejecutivos o cualesquiera otras
reglas generales y abstractas emitidas por organismos autorizados
para ello; esto, en lo que puede considerarse paradigmático, porque
como ya se apuntó en el párrafo anterior a propósito de autores
de contratos y testamentos, también hay textos de orden privado.
Mas la regla, como texto, poco entendimiento aporta si sólo

es examinada de manera llana o desnuda, como se dice "monda y
lironda"; el horizonte de su comprensión se amplía notablemente
cuando se ubica en el "contexto" a cuyo amparo la disposición fue
creada, pues el "deber ser" que contiene no obedece a un capricho
irracional, sino a la necesidad de ordenar las actividades humanas
y las cosas conforme a ciertos fines; por tanto, resulta de importan
cia fundamental conocer el ropaje dentro del cual nació el texto
jurídico: la intención del legislador, su posición dentro de la escala
jerárquica de poderes, los acontecimientos históricos que influye
ron en la situación que la norma trata de ordenar o remediar, las
fuerzas sociales que predominaron en su determinación, etc., así

como los fines que se pretenden alcanzar con el establecimiento

de ese "deber ser", fines que dentro del constitucionalismo moderno
se refieren, generalmente, a la protección de los llamados "bienes
básicos del hombre", como la vida, el conocimiento, la amistad, el
altruismo, la libertad y todos aquellos que permiten y promueven
la formación integral del ser humano.40
En el otro extremo del instituto legislador (autor) que es quien

crea la regla (texto) surgida de una compleja motivación (contexto),
se halla el lector, intérprete o hermeneuta, que en este campo jurí
dico se identifica con el inquiridor de la norma, sea un abogado, un
funcionario, un académico o cualquier particular interesado, aunque
debe considerarse que el intérprete por antonomasia en virtud de su
competencia específica es el juez, incluyendo en este título a todo
impartidor de justicia, sea federal o local, judicial o jurisdiccional.
A tal punto es destacada en este aspecto la actividad consultiva de
la regla jurídica por parte del juez, que éste se tomará ordinaria
mente como el lector o intérprete modelo, a menos que específi
camente se señale a otro.
El creador de la regla y el juez se encuentran en el texto jurí

dico como si éste fuera un punto de intercomunicación, pero si tal
encuentro puede revelar información al intérprete es porque el texto
está cifrado en signos cuya clave o código es comprendido por el
lector; se trata del lenguaje, ya sea el mismo que ambos sujetos
comparten o, en caso contrario, que el lector haya obtenido la tra
ducción. Generalmente, el lenguaje utilizado en los textos jurídicos
40
GEORGE, P. Robert, Entre el Derecho y la Moral, Ed. Porrúa-U. Panamericana, México,
2010, p. 36.

tiene características propias que lo distinguen del uso común y

corriente, no sólo por el predominio del modo imperativo y pres
criptivo, por la adecuada determinación de las cosas y la ordenación
de la conducta humana, sino también por el uso de tecnicismos
propios de la materia jurídica, independientemente de que en algu
nos casos –cada vez más frecuentes en la actualidad– , el legislador
incorpora léxicos muy especializados de sectores propios de ciertas
materias que debe ordenar; así, por ejemplo, el artículo 513 de la
Ley Federal del Trabajo establece la Tabla de Enfermedades del Tra
bajo en cuya larga lista incluye el nombre científico de aquellos
padecimientos que profesionalmente aquejan a los trabajadores de
ciertas labores; afecciones como "bagazosis", "suberosis", "bisinosis",
etc., requieren de peritos que en un momento dado auxilien al juez.
En lo que se refiere al elemento "contacto" que es el sexto

elemento, el juez está en aptitud de tocar el texto jurídico o al crea
dor de dicho texto; es lógico que haya contacto en primer lugar con la
regla jurídica, pero eventualmente tiene que ir más allá, confrontar
se con el creador del texto e inclusive internarse en el contexto
dentro del cual surgió.
Tratándose de la hermenéutica jurídica, de manera indudable

en lo que corresponde a la materia judicial, puede detectarse otro
elemento, el séptimo, que corresponde a las partes contendientes
que comparecen ante el juez para dirimir su disenso; la resolución
judicial recaída, fruto de la comprensión de la regla jurídica, tiene
efectos sobre las partes y la comunidad con acento obligatorio.
Este elemento es característico de la hermenéutica jurídica.
Viola y Zaccaria señalan lo siguiente:

La práctica jurídica es una incesante labor de mediación

entre mundos diferentes, el de aquellos en que el texto legal
(u otro equivalente) tiene su origen y el de sus actuales usua
rios, es decir, de aquellos que se sirven de ella para llevar a
cabo la tarea de coordinación de las acciones sociales.
El intérprete es tradicionalmente un mediador y un traductor.
No se trata solamente de poner en comunicación culturas
diferentes, sino también situaciones diversas, eventos his
tóricos lejanos en el tiempo y expectativas opuestas. Esto
requiere no sólo la capacidad de participar en un particular
juego lingüístico, sino también la de saber captar lo que una
particular forma de vida puede comunicar a otra diferente y
que ésta puede recibir del pasado.41
III. Importancia de la naturaleza práctica del derecho
El derecho es una ciencia eminentemente práctica; responde a la

necesidad de ordenar las relaciones de tipo jurídico que se dan
entre los seres humanos teniendo como fondo la realidad, y esta
característica se hace especialmente notoria tratándose del que
hacer jurisprudencial, donde ordinariamente se someten a la con
sideración del juez controversias de todo tipo, sean públicas o
privadas, de orden civil, mercantil, patrimonial o familiar; conflic
tos agrarios, obrero-patronales, de gobernados contra el Estado, de
poderes y órganos del Estado entre sí, o de carácter internacional,
etcétera.
Marcelino Agís Villaverde comenta que Emilio Betti ha sido

uno de los primeros que en el ámbito de la hermenéutica jurídica
defendió la idea de que:
41
VIOLA, Franceso y ZACARIA, Giuseppe, Derecho e Intepretación…, op. cit., p. 412.

Las normas jurídicas no son un fin en sí mismo, a diferen

cia de los juicios teoréticos, sino instrumentos que sirven a
fines de convivencia social o a normas de derecho privado que
buscan solucionar conflictos de intereses, de tal manera
que los llamados a aplicar estas normas caso del juez, deben
conocer primero el juego de los intereses que han dado lugar
al origen del conflicto. Dado, además, que dichos conflictos
de intereses y su valoración son entidades sociales históri
camente determinadas, abogará también por una interpre
tación histórica de las normas, reconstruyendo no sólo la
idea originaria de la fórmula legislativa, sino confrontando
la letra de las normas con la realidad actual, refiriendo de
este modo la valoración normativa a la vida presente…42
Las controversias entre partes son inevitables en la sociedad,

porque si bien es cierto que el derecho rige en general todas las
relaciones humanas, a veces las normas jurídicas son oscuras o
confusas, a veces hay lagunas entre ellas, en otras ocasiones son
entendidas de diferentes maneras por las partes, o bien, alguno de
los obligados no cumple con su obligación, sea porque no puede o
simplemente porque no quiere.
Llegado el caso, el juez tiene que consultar el derecho positivo

para encontrar en ese texto que data del pasado, la norma indivi
dualizada, el "deber ser" que sirva para desatar el nudo de la con
troversia actual; esta finalidad otorga a la materia jurídica su natu
raleza práctica, ya que el intérprete acude al texto jurídico no solamente
para "saber", sino también –fundamentalmente– para "saber qué
42
AGÍS VILLAVERDE, Marcelino, Conocimiento y razón práctica. Un recorrido por la Filosofía
de Paul Ricoeur, Fundación E. Mounier, Madrid, 2011, p. 195.

hacer". La norma abstracta del pasado rige la conducta concreta

del presente.
Carlos I. Massini Correas dice al respecto:
… resulta innegable que en el supuesto de la interpretación

jurídica se está en un caso de conocimiento práctico, más
concretamente, de conocimiento práctico-jurídico. Efecti
vamente, su objeto propio es la regulación racional de una
praxis humana concreta, su fin intrínseco es lograr que esa
regulación se realice de un modo justo…43
Los maestros de la hermenéutica afirman que el ejercicio de

ésta tiene, en todo caso, un efecto modificador o transformador;
así, por ejemplo, Viola y Zaccaria dicen que "En la interpretación de
la obra de arte o del texto clásico se produce una transformación
del propio mundo del intérprete…",44 y si esto puede catalogarse
como regla general, no cabría duda de que en la hermenéutica jurí
dica ese efecto transformador llega a su máxima expresión prác
tica porque el resultado de la comprensión del texto jurídico consti
tuye una directriz que ha de producir consecuencias funcionales no
sólo en el círculo del intérprete (Juez), sino también, fundamental
mente, entre las partes contendientes y el mundo actual y real que
resulta modificado o transformado desde el punto de vista jurídico
y pragmático; esta consecuencia es característica de la hermenéu
tica jurídica que trasciende a otros aspectos, como se podrá de
manifiesto a continuación.
43
MASSINI CORREAS, Carlos I., Objetividad jurídica e interpretación del derecho, Porrúa-
Universidad Panamericana, México, 2008, p. 70.
44
Op. cit., p. 414.

IV. Peculiaridades que derivan del carácter autoritario

de los jueces en la hermenéutica jurídica
1. El autor del texto jurídico es una autoridad o, al menos, su voluntad se

traduce en un mandato imperativo
Las reglas jurídicas, que también son resultado de un proceso herme

néutico en cuanto formula hipótesis valorativas de un momento
histórico, son creadas generalmente por órganos de autoridad
como ya se dijo, o bien por la voluntad de particulares (contratos,
testamentos), a los que la ley –cumplidos ciertos requisitos– otorga
fuerza imperativa. Este carácter autoritario marca diferencias noto
rias con la dinámica hermenéutica de otras materias, como un
texto literario o una partitura musical, cuyo resultado interpretativo
no es jurídicamente obligatorio, como lo es un mandato constitu
cional o legal.
2. En la materia judicial, el intérprete (juez) también es autoridad
Ya se manifestó con anterioridad que el juez puede considerarse

como el intérprete por antonomasia de la ley, y siendo el juez una
autoridad, no sólo tiene potestad para mandar, decidir y hacer
cumplir sus órdenes, sino que primero y antes que nada está obli
gado –como titular– a cumplir con los deberes que le fijan las nor
mas competenciales que rigen su actuación las que, para decirlo
de manera sintética, le imponen el deber de decir el derecho entre
partes contendientes, y para ello tiene que interpretar y aplicar el
sistema jurídico establecidas por las autoridades legislativas.

3. Lo resuelto por el intérprete (juez) obliga a las partes e impone respeto a

terceros
Con este efecto que es propio de la hermenéutica jurídica, espe

cialmente en la materia judicial, culmina un proceso teñido todo él
de acciones sujetas a vínculos autoritarios, desde la creación de
las normas jurídicas a través de sus escalas jerárquicas, pasando
por la actuación del juez atado a reglas procesales y de fondo, hasta
llegar a las partes y a la comunidad, donde repercute el carácter
práctico, ya que la resolución judicial modifica las cosas en el
mundo real, sea para variar las relaciones humanas existentes o
para dar seguridad ahí donde había incertidumbre; a través de
tales efectos lo resuelto por el juez restaura el derecho inclusive
por la fuerza legal. Si no fuera así, se pondría en riesgo la estabilidad
social.
4. El texto jurídico pone límites a las interpretaciones
El hecho de que, como ya se hizo notar en los tres puntos anterio

res, todo el proceso de integración de leyes, interpretación judicial
y aplicación se halle, en lo esencial, sujeto al imperio del Estado,
otorga particularidades distintivas a la hermenéutica jurídica, lo cual
se refleja en el texto jurídico, entre otros aspectos. Viola y Zaccaria
dicen al respecto:
De un libro se dice que cada cual es libre de dar la interpre

tación que prefiera. Sin embargo, es evidente,…que no se
puede leer crimen y castigo como si fuera un horario de
trenes…El texto jurídico …impone límites a la interpreta
ción…No se debe introducir indebida y subrepticiamente un

sentido arbitrario en el texto, sino que es preciso respetarlo

en su peculiar modo de ser, en su coherencia y racionalidad….45
En estas conclusiones coinciden varios autores, entre otros,

D’Agostino, quien pone en guardia, tratándose del criterio herme
néutico, sobre el riesgo de atribuir a las normas significados arbi
trarios y nos recuerda el siguiente aforismo que se atribuye al
profeta Mahoma: "Tú puedes dar una ley injusta a un juez justo,
pero no puedes dar una ley justa a un juez injusto"46
En la hermenéutica jurídica ese respeto al texto jurídico "en su

peculiar modo de ser, en su coherencia y racionalidad" a que se refie
ren los autores citados en primer lugar, se ve robustecido por el
timbre de imperio que conlleva, pues dicho texto es una orden o
determinación autoritaria que no puede ser traicionada ni falseada
sin el fincamiento de responsabilidades.
Esto no quiere significar, sin embargo, que el texto jurídico

sólo admita la interpretación literal, ya que las disposiciones lega
les son susceptibles de ser interpretadas de variadas formas, pero
todas ellas de manera coherente y fundada, aunque haya una pre
ferible a las demás; lo que se quiere decir es que la interpretación
no debe ser arbitraria, irracional o de mala fe.
45
Viola y Zaccaria, Op. cit., p. 128.
46
D’AGOSTINO, Fransceso, "Hermenéutica y Derecho Natural", en RABBIBALDI CABANI
LLAS Renato, Las Razones del Derecho Natural, 2a. edición, Depalma, Buenos Aires, 2008,
pp. 353-354.

5. La precomprensión en la hermenéutica jurídica
Ya se dijo en la primera parte de este trabajo que la precompren

sión, en términos generales, es la avanzada del proceso hermenéu
tico; es el movimiento inicial mediante el cual se pone en contacto
el lector con el texto; con esta relación el lector consigue una noción
rudimentaria del significado del texto que después perfeccionará
en reiterados encuentros.
Aunque en la hermenéutica jurídica los puntos de la precom

prensión son esencialmente los mismos que en lo general ya se
adelantaron, dichos puntos están impregnados de características
muy específicas que le otorgan una fisonomía peculiar.
En primer lugar, la precomprensión jurídica requiere del intér

prete una cierta formación profesional que presupone, al menos,
algún conocimiento del sistema jurídico por aplicar y alguna expe
riencia en el manejo de la técnica correspondiente, sus conceptos,
jerarquías, principios, etc., lo cual le permite que al tener el primer
acercamiento con una regla legal (precomprensión), se represente
automáticamente, aunque sea de manera provisional, una serie de
conocimientos previos que como telón de fondo le ayudan a posi
cionar dicha regla en el lugar técnico y jerárquico que le corres
ponde dentro del sistema, todo ello con valor limitado y en vías de
perfeccionamiento.
Por otra parte, el juez o hermeneuta jurídico no se aproxima

al texto legal "con las manos vacías", como bien lo puede hacer el
intérprete histórico, artístico o de otras materias que pueden plan
tear al texto respectivo la pregunta que libremente determinen o

configuren; esto no lo puede hacer el juez, que se acerca a la regla

legal buscando satisfacción jurídica a un caso litigioso concreto,
un acto, lance o hecho que no fue inventado por él y respecto del
cual se está exigiendo una solución con fuerza de autoridad.
Ese caso concreto requiere, a su vez, un entendimiento jurí

dico por parte del juez, ya que originalmente no es más que una
historia real, un suceso de la vida como hay tantos, pero que exige
configuración jurídica para que tenga significado de tal natura
leza. Por ejemplo, el descubrimiento de un hombre al que se ha
privado de la vida, examinado en sí mismo y sin ningún otro dato,
poco puede decir jurídicamente, a menos que las investigaciones
permitan saber si fue muerto de modo imprudencial o intencional;
esto último si fue en riña, si fue el provocado o el provocador, o
bien, si fue privado de la vida con premeditación, si el homicidio
está relacionado con el crimen organizado, etc., independiente
mente de otras circunstancias y referencias específicas que, reuni
das, llegan a configurar el caso jurídico. Éste es el que lleva en las
manos el juez cuando se acerca al texto legal para encontrar la
respuesta jurídica; en otras palabras, para iniciar la precompren
sión el juez, como labor previa, ya debe haber traducido los actos
o hechos comunes y corrientes de la vida a un lenguaje jurídico a
través del cual integre un "caso jurídico" que pueda ser entendido
por el texto.
6. El círculo hermenéutico en la comprensión jurídica
Con motivo del primer tocamiento que al texto legal hace el Juez
(precomprensión), éste capta generalmente una idea embrionaria
o elemental de la respuesta que busca al caso concreto; para afinar

la respuesta tiene que dar viajes constantes yendo del caso con
creto al texto, a las disposiciones colaterales y relacionadas, a los
principios fundatorios y constitucionales, a los criterios jurispruden
ciales y doctrinarios, etc., e inclusive ir más allá del texto, explorando
la voluntad del autor de las disposiciones, así como el contexto en
que se dieron. Este ir y venir de carácter tan específico constituye
el círculo hermenéutico en la materia jurídica.
Viola y Zaccaria dicen que:
…el círculo se establece entre el interés del intérprete por

una justa y satisfactoria solución del caso que representa el
elemento de "apertura" con que el intérprete interroga a los
textos y el significado de las expresiones lingüísticas de la
ley: sin el interés originario en resolver un preciso problema
concreto, el sentido normativo de los enunciados legales no
puede ser individualizado, pero viceversa, sin y fuera de las
directivas puestas por las normas, el interés hermenéutico por
una justa solución no puede tampoco nacer y no está en dis
posición de desarrollarse consiguientemente47
Tratándose del juez, el "interés hermenéutico por una justa

solución" a que se refieren los autores, parecería más bien una
obligación en ese sentido, obligación que trata de cumplir mediante
el interrogatorio ya comentado en donde no cabe cualquier tipo de
pregunta, sino aquellas que son formuladas de modo técnico-jurí
dico, como figuras o arquetipos puestos en la misma sintonía del
lenguaje jurídico del texto; en suma, es necesario saber preguntar
47
Op. cit., p. 189.

y cuando se ha atinado en esto, el texto (y el legislador) empieza a

responder correctamente hasta que del diálogo y de las múltiples
partículas que a través de él va acoplando, el juez integra la direc
triz normativa que le sirve para resolver el caso.
En este punto en que el Juez viaja reiteradamente del caso

concreto a las hipótesis jurídicas y viceversa, los autores acabados
de citar encuentran –con ciertas reservas– algunas semejanza
con el método empírico de "ensayo y error" utilizado en las ciencias
naturales.48
Kaufmann, por su parte, formula una observación muy perti

nente cuando después de describir las relaciones entre la construc
ción del "caso" y la construcción del arquetipo normativo, dice que
el derecho, en sentido estricto, no reside ni exclusivamente en la
norma ni exclusivamente en el caso, "… sino en su relación recí
proca", para concluir:
El derecho es, tal como lo he formulado anteriormente, la

correspondencia del ser y el deber ser. El derecho no es,
entonces, sustancia, sino algo totalmente diferente a la sus
tancia: es relación.49
7. Sistemas de control en la hermenéutica jurídica
Hay una materia que es fundamental a lo largo de toda la inter

pretación, sea ésta entendida como procedimiento o como resul
tado, y es la racionalidad jurídica que debe ser firme y convincente.
48
Op. cit., p. 403.
49
KAUFMANN, Arthur, "El renacimiento del derecho natural en la posguerra y lo que fue de
él", en RABBI-BALDI CABANILLA, Renato, Las razones del Derecho natural, op. cit., p. 377.

Su importancia deriva de que es el medio más natural y lógico para

evitar y combatir el subjetivismo del intérprete, que es el peligro
máximo que puede confrontar el ejercicio hermenéutico en la mate
ria jurídica, por cuanto tiende a producir resultados arbitrarios en
vez de aproximarse a la sana comprensión que conduzca a la solu
ción ajustada a derecho.
La protección de la racionalidad es de tal modo sustancial en

todo procedimiento y determinación de carácter jurídico, que viene
siendo procurada desde diferentes puntos de vista. Así por ejem
plo, en todas las naciones del mundo civilizado hay normas –gene
ralmente constitucionales– que obligan a los órganos de autoridad
a fundar y motivar sus actos, especialmente cuando afectan a los
particulares, entendiéndose por fundamentación la invocación de
las disposiciones legales que dan al titular potestad para ordenar o
ejecutar dicho acto, y por motivación el razonamiento demostrativo
de que el caso particular a que se refiere el acto está regido por las
disposiciones citadas.
También se protege desde el punto de vista de la ética apli

cada en materia judicial, ya que hay muchos ordenamientos de dicha
materia en que se establecen, junto con los principios de indepen
dencia judicial, objetividad, profesionalismo, imparcialidad y otros,
el no menos importante que se refiere al deber ético que tiene el
Juez de fundar y motivar sus determinaciones con el propósito de
fomentar la racionalización y combatir el subjetivismo despótico.
Como ejemplo puede citarse el Código de Ética del Poder Judicial
de la Federación (artículo 4.5), el Código Nacional Mexicano de Ética
Judicial (artículo 6), el Código de Ética del Tribunal Federal de Jus
ticia Fiscal y Administrativa (art. 9), etcétera.

La relevancia de este elemento es tan notoria que ha sido

señalado por estudiosos de la filosofía del derecho como uno de los
principios fundamentales de la ética judicial; el tratadista Manuel
Atienza, por ejemplo, aludiendo a los motivos que han impulsado la
ética judicial encuentra, entre otros factores, el incremento del
poder de los Jueces sobre temas que antes estaban reservados al
mundo de la política y otros más, novedosos, de diversa índole, que
exigen de ellos la utilización de normas, principios y valores con
cierto grado de indeterminación, y es precisamente aquí, en este
páramo de imprecisión, donde surge la necesidad de orientarse
por la ética, puesto que en el razonamiento práctico no es posi
ble aducir juicios que estén más allá de la ética, advirtiendo que
aun cuando los principios de ésta, siendo los mismos, se aplican
en las distintas actividades humanas, en cada una de ellas dichas
reglas morales adquieren modulación propia. Con base en esto,
específica:
En el caso de la ética judicial los tres principios rectores

parecen ser los de independencia, imparcialidad y motiva
ción. El primero implica que las decisiones de los jueces
tienen que estar basados exclusivamente en el derecho y
viene a ser una consecuencia del papel institucional del juez:
en particular del hecho de que tenga el poder de dar la última
respuesta a un conflicto social. El de imparcialidad supone
que el juez debe aplicar el derecho sin sesgo de ningún tipo
y deriva de la posición del juez como tercero frente a las par
tes, ajeno al conflicto. Y el de motivación establece la obli
gación del juez de fundamentar su decisión, pues ese es el
principal mecanismo de control de su poder.50
ATIENZA, Manuel, Reflexiones sobre ética judicial, No. 17 de la serie ética judicial, SCJN,
50
México, 2008, p. 17.

Y especifica, en seguida, que el principio de motivación "se

conecta especialmente con la virtud de la prudencia que, en tér
minos aristotélicos implica una capacidad (tanto intelectual como
moral) de aplicar los principios a los casos concretos.51
Ya dentro de lo que constituye propiamente el estudio de la

hermenéutica jurídica, los sistemas de control de la racionalidad
como el proceder más confiable para aproximarse a la recta com
prensión y justa solución del caso concreto, son de distinta índole
porque al respecto concurren varios autores, como lo hacen notar
Viola y Zaccaria52 que con base en Josef Esser, Neil Mac Cormick,
J. Wróblewski, Chaïm Perelman y otros, recapitulan los regímenes
de control de la siguiente manera:
concordancia, justeza y evidencia;

coherencia narrativa;
respeto a la tradición y al sentir
de la comunidad de los juristas
De manera sintética, la concordancia se refiere a la afinidad y

correspondencia que debe existir entre la solución y el conjunto del
sistema jurídico, que en este aspecto se concibe a veces como una
esfera que al descansar sobre un plano sólo hace contacto en un
punto (la norma por aplicar), pero ese punto es parte de toda la
esfera o sistema jurídico. La justeza exige que en dicha concordan
cia el acoplamiento sea material o efectivo; y la evidencia implica
la verificación o comprobación lógica del acoplamiento. Si bien
51
Op. cit., p. 18.
52
Op. cit., pp. 191 a 193.

se ve, la descripción de estos elementos de control coinciden ana

líticamente con el criterio jurisprudencial de fundamentación y
motivación a que ya se aludió.
La "coherencia narrativa" se halla relacionada con los hechos

(jurídicamente relevantes) que integran el caso concreto por resolver,
los que deben ser presentados de manera objetiva y congruente.
"La "historia" reconstruida por el intérprete debe poseer unidad y
plausibilidad…" dicen Viola y Zaccaria–53 El juez se mueve entre
dos dimensiones; una, constituida por los hechos o requerimientos
de la vida real con los que se integra el caso, y otra formada por el
mundo abstracto de las normas; en la primera dimensión que es
la de los hechos, la objetividad exige que el intérprete se apegue
estrictamente a la verdad y los exponga de manera clara y entendi
ble, sin pasiones ni prejuicios que los tergiversen. En las senten
cias, la coherencia narrativa de que se viene hablando se localiza
en la parte descriptiva o expositiva que en algunos lugares se cono
cer como "resultando".
En cuanto al respeto a la tradición y al sentir de la comuni

dad de juristas, debe advertirse que es, relativamente, el más nuevo
de los contralores de la racionalidad interpretativa. Se tiene idea
aproximada de este medio si se toma en consideración que el intér
prete o juez no es un individuo que ejercita su labor hermenéutica
sin salir de su círculo interno, de su claustro mental; no está aislado
del mundo de los otros, puesto que se halla inmerso en una comu
nidad que vive dentro de una tradición jurídica e institucional deter
53
Op. cit., p. 192.

minada a la que él mismo pertenece. La experiencia demuestra

que cuando el juez busca el criterio jurídico para resolver el asunto
en ese ir y venir que es el círculo hermenéutico, siempre tiene (o debe
tener) como telón de fondo, "el qué dirán", de su decisión los inte
grantes de la sociedad a la que sirve y, sobre todo, cómo será califi
cado su criterio y su racionalidad por la comunidad –más reducida,
pero más exigente– de los juristas. Viola y Zaccaria dicen:
La racionalidad no es… prerrogativa de un singular sujeto

individual –el legislador, el juez– sino que configura una labor
articulada que tiene necesidad de la colaboración de plura
lidad de sujetos y que justamente, para ver reconocidas las
buenas razones propias, no puede referirse sólo a una única,
exclusiva razón, capaz de dar cuenta de todo.54
Como consecuencia de lo que se lleva dicho, el juez debe

dictar resoluciones convincentes frente a la comunidad y es claro
que esto no puede lograrlo, simplemente, haciendo valer la fuerza
de su autoridad formal, sino exponiendo, además, una racionali
zación justificativa y argumentativa que tiene como destinatarios
inmediatos a quienes fungieron como partes, pero también de
manera mediata, a la sociedad, especialmente a los entendidos en
derecho que pueden calificarlo técnicamente.
Es visible que la racionalidad ha adquirido una fuerza excep

cional como elemento esencial de validez de la resolución, con más
claridad a partir de la segunda mitad del siglo XX en que se fueron
incorporando los derechos humanos a la parte dogmática de las
54
Op. cit., p. 193.

constituciones, así como con la tendencia universal hacia el sis

tema político democrático.
Finalmente, debe resaltarse, siguiendo el curso de la herme

néutica jurídica, que la racionalización justificativa y argumentativa
es fundamental porque constituye el único medio convincente que
existe para demostrar lo correcto de la comprensión y decisión, pues
como ya se puso de manifiesto en la primera parte de este trabajo,
si en las ciencias naturales la certeza de las conclusiones se puede
demostrar mediante la relación de causa-efecto entre los fenóme
nos que son objeto del conocimiento, esto es imposible en las cien
cias humanísticas (como lo es el derecho) porque aquí no se trabaja
con elementos físicos o naturales, sino con subjetividades a las
que sólo puede llegarse mediante la comprensión y la penetración,
de manera que si se pregunta cómo puede aquí el intérprete demos
trar que el ejercicio de penetración y comprensión que realizó
lo condujo a un resultado correcto, sólo se puede contestar que
mediante un razonamiento que haya puesto en evidencia, con
argumentos lógicos y convincentes, la justificación de sus pasos
procesales y la justificación de su determinación en cuanto al fondo.
No hay otra forma.
V. La argumentación jurídica
La mención reiterada que se acaba de hacer a la racionalidad con

vincente que en la actualidad se exige en toda resolución judicial,
hace necesario formular alguna referencia a su origen o punto
de arranque, que se localiza en el sistema político democrático.
Es comprensible que en un régimen autocrático predomine en las

decisiones de los órganos de autoridad la imperatividad sobre la fun

damentación razonable, ya que apoyan sus actos, básicamente,
en la fuerza incontestable de su voluntad, sin sentir la necesidad de
persuadir a nadie. Diametralmente distintas son las cosas en el sis
tema democrático, donde los órganos del Estado, derivando su
fuerza autoritaria de la voluntad popular que fija los principios cons
titucionales, sus límites de poder y su competencia, se ven forza
dos a mandar, en principio, mediante determinaciones que apo
yadas en razones fundadas en derecho tiendan a persuadir a los
gobernados; y esta tendencia general se vuelve más patente en la
práctica jurisdiccional, pues aquí el principio democrático exige que
el impartidor de justicia apoye sus resoluciones en argumentaciones
dirigidas a convencer; podría decirse que esta argumentación tiende
a persuadir a las partes contendientes y esto es correcto de ini
cio, ya que si los litigantes combaten con argumentos resulta con
gruente que también con argumentos se dirima el litigio, pero la
finalidad de la argumentación judicial va más allá, y en este punto
es donde se ve con más claridad la influencia del principio demo
crático, porque la resolución va destinada a convencer también a
la comunidad, especialmente a la corporación jurídica. El Juez
debe ser consciente de que en la actualidad ya no dicta sus sen
tencias en el recinto de su despacho sino en medio de la plaza
pública, donde todo mundo puede oírlo y juzgarlo.
Esta característica –la de razonar frente a un auditorio– es atri

buida al moderno concepto de argumentación por los autores que
escriben sobre la materia; a tal punto, que en esa particularidad se
encuentra, fundamentalmente, el toque distintivo entre interpreta
ción y argumentación, actividades tan intrincadamente unidas
entre sí que es muy difícil percibirlas de manera aislada. Viola y
Zaccaria, invocando a Manuel Atienza, dicen:

La interpretación implica una relación entre un texto a inter

pretar, un sujeto (el intérprete) y un nuevo texto, el interpreta
tivo. La argumentación tiene por el contrario lugar entre un
sujeto (que propone un argumento), una situación discursiva
(que puede ser también instituida en referencia a un texto) y
otro sujeto, un auditorio a convencer…El objetivo de la inter
pretación es, por consiguiente, la adscripción de un signifi
cado; el de la argumentación, la victoria de una tesis mediante
su demostración o la defensa de su plausibilidad o la persua
sión del auditorio.55
Explica Manuel Atienza que el renovado interés por la argumen

tación jurídica empieza a desencadenarse desde la segunda mitad
del siglo XX, refiriéndose entre otros autores, a Chaïm Perelman, cuya
obra principal es conocida como Nueva Retórica, pero que es…
…a finales de los años 70’s cuando se elabora el núcleo

conceptual de lo que puede considerarse como "la teoría
estándar de la argumentación jurídica" que aparece
expuesta en diversos trabajos de Wróblewski, Alexy, Mac
Cormick, Peczenik y Aarnio… Por esa época se publican
también una serie de trabajos de Dworkin, Summers y Raz
que han influido decisivamente en la manera de entender el
discurso justificativo de carácter judicial.56
VI. Los fines en las teorías de la argumentación jurídica
La teoría de la argumentación jurídica tiene muchos rostros, tantos,

como teóricos de la materia destacan, entre otros, Chaïm Perelman
55
Op. cit., p. 112.
56
ATIENZA, Manuel, "El derecho como argumentación", en Cátedra de Ernesto Garzón Valdés
2003, Fontamara, 2004, p. 72.

(La Nueva Retórica), Aulis Aarnio,57 Robert Alexy,58 pero todos ellos
persiguen el objetivo de hallar lo justo a través de la racionalidad
cuando el intérprete del derecho tiene que escoger entre varios
sentidos o entre varios valores; en otras palabras, el intérprete
argumenta con el propósito de justificar la elección que hace de un
cierto sentido o valor, y no de otros, que derivan del orden jurídico.
Al hablar de "sentidos y valores" se acoge la observación de

Gustavo Zagrebelsky59 acerca de que el "derecho positivo presu
pone pero no puede imponer una comprensión de sentido", y esto
es exacto porque frente a la multiplicidad de casos reales que la
vida presenta, la norma se hace tornadiza; sólo de manera excepcio
nal establece un determinado sentido, como lo hace por ejemplo el
artículo 215 del Código Civil Federal, en cuanto dispone que cuando
dentro del régimen de separación de bienes los cónyuges adquieren
bienes en común y mientras se hace la división uno de ellos lo
administra, éste será considerado como mandatario, pero fuera de
estos casos de interpretación auténtica, toda regla jurídica es como
un tornasol que refleja varios colores o sentidos, como lo sabe
cualquier aplicador de la ley, de modo que ante ese abanico de
sentidos el aplicador debe elegir uno, pero no a su capricho, sino
de manera razonada, argumentando convincentemente frente a su
auditorio.
Lo mismo y con mayor razón opera tratándose de valores, que

son las cualidades con que se ponderan los principios. Éstos tienen
57
Derecho, Racionalidad y Comunicación Social, Fontamara, S.A., México, 1995.
58
Teoría de la Argumentación jurídica, CEC, Madrid, 1989.
59
El Derecho Dúctil, Trotta, 2007, p. 138.

mucho tiempo de haber llegado al derecho positivo, si bien es cierto

que inicialmente de manera esporádica, cuando el propio legis
lador establecía reglas abiertas dejando a la discreción judicial la
determinación concreta con base en conceptos generales, como
resolver conforme "a la buena fe", como "un buen padre de familia",
tener en cuenta "las buenas costumbres", fundar las sentencias
civiles cuando hay lagunas de la ley, en los "principios generales
del derecho", etc. Posteriormente, en la segunda mitad del siglo XX,
los derechos humanos irrumpieron en los sistemas jurídicos polí
ticos de todos los pueblos civilizados, asegurando su permanencia
en el derecho positivo al establecerse como principios constituciona
les, con características y alcances específicos que los distinguen
de las reglas o normas ordinarias. Zagrebelsky encuentra varias dife
rencias entre ambos; los principios desempeñan un papel constitu
cional, no así las reglas, aunque de hecho estén en la Constitución;
además, sólo las reglas pueden ser observadas y aplicadas de
manera mecánica y pasiva a través del silogismo judicial y la sub
sunción, mientras que los principios no se prestan para tal tipo de
aplicación porque carecen de supuestos de hecho, son enunciados
con significación evidente a los cuales "se presta adhesión" y frente
a los que hay que "tomar posición" de acuerdo con el peso que
tengan en cada caso concreto.60
Por tanto, si los principios son "mandatos de optimización" como

dice Alexy, que para ser aplicados necesitan de ponderación en
cada caso concreto, es claro que se debe medir su valor a través de
un razonamiento argumentativo tendente a persuadir al auditorio.
60
Zagrebelsky, op. cit., pp. 110-111.

Refiriéndose a Perelman y a su obra, Pedro Serna dice:
(La) Nueva Retórica surgió con el afán de dar respuesta al

problema de la racionalidad del juicio de valor, cuestionada
por el neo-positivismo que dominaba el ambiente intelectual
en los años cuarenta del siglo pasado61
Lo que se predica de la obra de Perelman alcanza a toda la

corriente nueva de la argumentación, por cuanto es evidente su
finalidad de superar la libre discrecionalidad a la hora de elegir
un sentido de los varios que puede tener la norma o ponderar sus
valores, mediante la racionalización fundada (discurso) ante un
auditorio del que se pretende adhesión o, al menos, aceptación.
Esta intersubjetividad o confrontación entre el juez y el audi

torio que es comúnmente aceptada en la teoría de la argumen
tación, lleva el propósito primordial de aproximarse a la verdad, o a lo
correcto, porque en las ciencias humanísticas no hay otra forma de
lograrlo, ya que no pudiendo demostrarse en términos de causa-
efecto como es propio de las ciencias de la naturaleza, la verdad
(o corrección) tiene que buscarse mediante el consenso que sólo
la argumentación puede lograr (o pretender), que es la teoría de
Habermas. Pedro Serna dice que:
La teoría de la argumentación de Robert Alexy constituye una

proyección corregida al campo específico del derecho, de la
Teoría del Discurso de J. Habermas. De hecho, la primera parte
de la misma (el discurso racional práctico general) está
fuertemente influida por la teoría consensual de la verdad
de Habermas.62
61
SERNA, Pedro, Filosofía del Derecho y Paradigma Epistemológicos, Porrúa, México, p. 64.
62

VII. Balance somero de la teoría

de la argumentación judicial
La nueva argumentación judicial puede catalogarse como un

movimiento revolucionario en el campo del derecho, porque su punto
de partida y posterior desarrollo está teñido con la intención de
superar la mentalidad generalmente difundida en tiempos pasados
de que en la interpretación de las normas jurídicas sólo podía ope
rar la discrecionalidad del Juez, del legislador ordinario o de la
autoridad competente, cuando de elegir el sentido de la norma se
trataba o cuando había que tomar posición ante un entramado
de valores; el avance sobre tan incontrolada liberalidad de corte
kelseniano,63 que eventualmente puede llegar hasta la arbitrarie
dad por falta de censura, se apoya, precisamente, en el discurso
argumentativo abierto a la crítica. En otras palabras, el movimiento
de la argumentación es innovador porque introdujo la racionalidad
en la dimensión axiológica del derecho para remontar la voluntad dis
crecional. Íntimamente relacionado con el punto acabado de mencio
nar, más bien valdría decir como consecuencia, se halla también
como característica común, que todos los modelos argumentati
vos coinciden en reconocer la vinculación del derecho con la moral;
es claro, por tanto, que se separen del positivismo, al menos, del
tradicional.
Por otra parte, la concordancia que se percibe en todos los

expositores de la argumentación acerca de la necesidad de buscar
el consenso de la comunidad a través de la exposición de un dis
curso fundado que pretende haber captado la verdad, lo justo o lo
63
KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, UNAM, 1982, p. 354.

correcto, sólo se explica dentro de un régimen democrático como

ya se dijo con antelación, por lo cual debe abonarse a la corriente
argumentativa el mérito de haberse constituido en una secuela
más del sistema democrático. Hablando del modelo discursivo de
Alexy, Pedro Serna dice que su justificación se concibe dentro
"de una filosofía política y social que reconoce el valor de la raciona
lidad por una parte, y el de la democracia por la otra."64
Hay otro aspecto positivo que es propio de la posición de los

teóricos de la argumentación y que es el interés que manifiestan,
en grado menor o mayor, respecto del quehacer práctico del razonar
que va desde la mera retórica, como señala Perelman, por ejemplo,
hasta el discurso racional nada fácil de seguir de Robert Alexy que
consiste en un código de la razón práctica integrado por veintidós
reglas y seis formas diferentes de argumentos, esto es, se trata de
una justificación cuya columna vertebral es procedimental.
Mas la apreciación equitativa exige que en este balance, pese

a ser tan superficial, se ponderen también algunas insuficiencias
que se atribuyen a la argumentación, las que provienen, paradójica
mente, de su pieza fundamental y más característica que es la
relevancia que adquiere el juicio del "auditorio" sobre el discurso
argumentativo del Juez o intérprete, punto que, como se ha dicho,
favorece el acercamiento a la verdad (o corrección) y se constituye
en secuela de los principios democráticos. En efecto, cuando en el
siglo pasado se empezó a plantear la necesidad de que el discurso
razonado del juez tomara en consideración la aceptación del "audi
64

t orio", éste era relativamente uniforme, de modo que su univocidad

daba una orientación más o menos firme al intérprete para saber
si su resolución concordaba con los valores admisibles en el medio
social, teniendo en cuenta, por supuesto, que tales valores estuvie
ran incorporados en el sistema jurídico o, al menos, que no fueran
incompatibles con éste; pero esa univocidad del "auditorio" se va
perdiendo en la actualidad por el predominio de una sociedad que
se caracteriza por el pluralismo de criterios, lo cual se puede com
probar en un buen número de casos, como por ejemplo en el asunto
de una extranjera sentenciada a pena de prisión por complicidad de
secuestro del que conoció la Suprema Corte mexicana en 2012, en
relación con el cual se dio una multiplicidad de criterios no sólo
dentro de la sociedad en general, sino también en el más recoleto
círculo de la academia y del profesionalismo jurídico. En tales cir
cunstancias, por tanto, es obvio que se reduce notablemente la
posibilidad de aproximarse a la verdad (o corrección) en la interpre
tación, que es la finalidad que se persigue con la intersubjetividad
juez-auditorio.
Por otra parte, también se atribuye al discurso argumentativo

otro tipo de inseguridad derivada de que aun siguiendo puntual
mente las mismas reglas prescritas se puede llegar a resultados
diferentes. Pedro Serna, dice:
…incluso en aquellos casos donde se respeten escrupulosa

mente las reglas del discurso…el resultado final estará nece
sariamente fundado, desde el comienzo o al final del pro
ceso, sobre una elección que muy bien podría ser otra…65
65

De más hondura son otras observaciones formuladas princi

palmente a las teorías de la argumentación de tipo procedimental,
como la de Alexy, consistentes en que si bien garantizan la adecua
ción a la secuencia procedimental, no pueden, en cambio, hacer
posible que se llegue a contenidos sustantivos, de fondo; "…falta
en ella un elemento que cumpla la función que desempeña la pru
dencia en la ética y en la teoría del conocimiento de inspiración
clásica…"66
Hay otras observaciones como las que apunta Kaufmann al

señalar que la teoría del consenso no garantiza la verdad, además de
que no es comprobable empíricamente, aunque aclara que no está
"…contra argumentaciones de contenido en sí mismas, sino sólo con
tra la aseveración de su carácter absoluto y de fundamento final."67
También resulta de significación relevante la observación que

se hace a las teorías argumentativas en el sentido de que condu
cen al subjetivismo por una parte, y al relativismo por la otra.
En cuanto al subjetivismo se les reprocha que si lo que se

pretende es alcanzar la verdad (o corrección) mediante el sondeo
que el juez hace de los valores imperantes en la comunidad par
tiendo, claro, del sistema jurídico al que se halla sujeto, sólo tiene
a su alcance como medios para aproximarse a ese criterio predomi
nante la retórica o el apego a reglas procedimentales que sólo son,
ambas, guías formales, pero no dispone de un faro que lo oriente
66
Ibidem, p.90.
67
KAUFMANN, Arthurt, La Filosofía del Derecho en la Posmodernidad, Ed. Temis, Bogotá,
1977, pp. 51, 54 y 77.

en cuanto al fondo; por supuesto que dicho acercamiento formal es un

adelanto notable en el quehacer del juez, pero éste, en el último
momento, el decisivo, carece de la estrella polar que lo oriente y
tiene que escoger la conclusión con plena libertad, que es lo que
se quiere evitar con la argumentación; así pues, siendo la pruden
cia la gran ausente en estas lides argumentativas tiene que admi
tirse "…la arbitrariedad del último paso."68
Por otra parte, además de dicho subjetivismo, es lógico que el

relativismo sea una característica de las teorías de la argumen
tación en cuanto establecen que el juez debe, para orientar su cri
terio, buscar lo razonable en los valores dominantes en el medio
social, esto es, en su auditorio; Pedro Serna especifica al respecto:
Al quedar definida por la aceptación social, la razonabilidad

resulta ser, pues, un concepto sociológico. En consecuencia,
el derecho razonable, esto es, el derecho, será el que se
adapte a las exigencias del medio social, es decir, el que res
pete y realice los valores vigentes en una sociedad.69
Pero si el derecho razonable corresponde al medio social

–podría decirse que flota en éste–, ha de considerarse que la razo
nabilidad correrá el riesgo de ser cambiante ya que podrá haber
tantos "derechos razonables" como comunidades diferentes existan;
"…lo razonable es siempre relativo a una sociedad dada, donde se
supone un consenso suficiente sobre un conjunto de valores común
mente admitidos", dice Perelman.70
68
PECZENICK, Aleksander, "Derecho, moralidad, coherencia y verdad", en Derecho y razón,
Fontamara, 200, p. 36.
69
70
Citado por Pedro Serna, Ibidem.

El hecho de que el propio sistema argumentativo señale que

la razonabilidad del derecho es esencialmente mudable puesto
que tiende a ser valedera sólo en una cierta comunidad, lesiona
radicalmente la seguridad que se espera del derecho.
Este relativismo y el subjetivismo del último momento pare

cen ser los más serios inconvenientes de las teorías de la argumen
tación, sin que por ello se desconozcan los méritos y valores que
han alcanzado en la teoría y práctica del derecho.
VIII. Argumentación y hermenéutica jurídica
Las insuficiencias que se atribuyen a las teorías de la argumen

tación, especialmente "la arbitrariedad del último paso" y el relati
vismo mencionados en los párrafos finales del punto anterior,
parten, como es claro, de una posición no formalista, porque sólo
de tal postura se puede ver como defecto el hecho de que la resolu
ción se apoye solamente en el poder voluntario del juez, sin preo
cuparse además por que el fondo sea justo; dichas teorías argumen
tativas coinciden, por tanto, en atribuir al derecho, más allá del
normativismo formalista, un contenido virtuoso, tendente a la per
fección humana, sea político o moral, elementos valorativos a los
que las teorías argumentativas se encaminan pero que en última
instancia no logran aprehender, y aquí es donde algunos filósofos del
derecho consideran que la hermenéutica puede ser el instrumento
adecuado que permita al intérprete excavar con mayor profundidad
en terreno tan intrincado. Así, por ejemplo, Pedro Serna dice:
En mi opinión, la discusión acerca del subjetivismo y el rela

tivismo en el conocimiento humano debe plantearse desde
los parámetros proporcionados por la hermenéutica contem

poránea. En tanto que filosofía trascendental de la compren

sión, sus hallazgos resultan de indudable valor en orden a
profundizar en la naturaleza del conocimiento humano, y a dis
cutir la posibilidad de su objetividad, lo cual a su vez puede
arrojar algo más de luz sobre la raíz de lo valorativo en el
derecho…71
Ese "arrojar algo más de luz sobre la raíz de lo valorativo en el

derecho" se ha vuelto más imperioso en la actualidad, por cuanto
se ha llegado a demostrar que aun dentro del más rígido modelo de
subsunción jurídica, donde se suponía que la tarea del juez era
puramente mecánica, reducida a empalmar el caso en el "molde"
de la ley, el quehacer es no solamente más complicado de lo que se
pensaba, sino que requiere de un certero desarrollo valorativo del
intérprete que se localiza en tres fases donde generalmente pasa
ban inadvertidas: en primer lugar y ante un caso por resolver, el
Juez no toma al azar cualquier norma o regla como adecuada para
aplicarse; en vez de ello tiene que ponderar o valorar con base en
sus conocimientos jurídicos y su experiencia, la norma o normas
que considera idóneas en la especie. En segundo lugar, el caso
no llega al juez –por regla general– arreglado jurídicamente, sino
como un lance de la vida común y corriente, de modo que para ser
"digerido" por el derecho el juez debe traducirlo a fin de que pueda
ser reconocido por las normas, y en ese trance también tiene que
hacer evaluación sobre qué partes o aspectos del hecho o acto de la
vida real deben constituir el caso jurídico, esto es, cuáles elemen
tos han de ser tomados en cuenta y cuáles son irrelevantes; final
mente, el juez debe valorar también las diferentes consecuencias
que pueden derivar de las dos determinaciones anteriores.72
71
72
En tal sentido Lombardi Vallauri, citado por Pedro Serna, op. cit., pp. 111-112.

Una vez dada esa triple ponderación, el juez se halla frente

a la norma con un caso por resolver y aquí comienza el conocido
vaivén del círculo hermenéutico para llegar a la comprensión.
Como se ve, aunque el juez tenga que operar sobre hechos,

necesita hacer ejercicios de ponderación de valores; ya se puso de
manifiesto, palpablemente, que tal estimación opera aun cuando
las reglas se apliquen por subsunción que es donde menos se podía
esperar ese tipo de examen, pero es claro que para no decidir de
manera discrecional o arbitraria también tiene que guiarse por
valores ante las diferentes alternativas que se presentan dentro del
marco de toda norma a fin de elegir la más justa; y con mayor razón
cuando el impartidor de justicia, al resolver, tiene que justipreciar
principios, valores, virtudes y otra clase de bienes que generalmente
exigen un pronunciamiento que conlleva un contenido moral, como
la punición o impunidad del aborto, el suicidio asistido, la orden de
que se dé atención médica a un menor en contra de la oposición
de sus padres por motivos religiosos, etcétera.
En todos estos tipos de decisiones el juez se halla solo, pues

muy raramente encontrará una norma jurídica que le sirva de orien
tación en cuanto al fondo de la litis, y aquí es donde existe el riesgo
de que tome el atajo de la discrecionalidad; ésta, como ya se dijo
anteriormente, se combate con las proposiciones de la argumen
tación, pero aunque las mismas representan un avance apreciable
carecen de un criterio de fondo para elegir "lo mejor" en el momento
culminante de la decisión porque el referente básico del discurso
es la forma procedimental, además de que el cotejo valorativo con
los valores predominantes en la sociedad acaba en el relativismo;
esto último conlleva también, entre otras consecuencias, la falta

de libertad del intérprete para buscar por sí mismo, con apego al sis
tema jurídico, un resultado más justo, más humano, aunque dicho
criterio por ser más aventajado no coincida con el imperante en
la comunidad, al que supuestamente, tendría que estar ligado
por fuerza.
Habría que recordar aquí los juicios tan adelantados que algu
nas personas, en franca rebeldía en contra de la opinión preponde
rante de la sociedad a la que pertenecen, han podido prever, llegando
a un criterio más justo, más correcto, más humanitario, que acaba
siendo aceptado en el parecer general; hay ejemplos notorios al
respecto, como el de William Wilberforce, parlamentario británico,
que en plena etapa esclavista del siglo XVIII, cuando era legal y
comúnmente aceptado que los europeos y norteamericanos captu
raran africanos y los vendieran como esclavos, elevó su voz y estuvo
luchando durante varios años en contra de ese tráfico inhumano
hasta que logró, en 1807, que se decretara la prohibición del comer
cio de esclavos. No menos admirable ha sido la actuación de otros
precursores, como la de María Wollstonecraft que escandalizó a la
recatada sociedad británica cuando en 1792 publicó su libro Defen
sa de los derechos de la Mujer, donde reclamaba la igualdad de
género ante la actitud escandalizada de las grandes mayorías,
inclusive las propias señoras, pero que en la actualidad es univer
salmente aceptada como punto capital de los derechos humanos.
Estos "adelantados a su época", verdaderos escapistas de la

tradición en que viven, no tienen cabida dentro de las teorías de
la argumentación, en cuanto señalan al juez como valladar de su
búsqueda o investigación la sintonía con el criterio imperante en
la comunidad. Algunos estudiosos del derecho consideran que la

hermenéutica puede superar ese obstáculo del relativismo o, cuando

menos, paliarlo y, asimismo, estiman que a través de su ejercicio es
posible buscar rumbos que orienten al juez sobre el fondo justo,
esto es, que le ayuden a evitar "la arbitrariedad del último paso".
IX. Algunas expectativas de la hermenéutica jurídica
Es posible que tanto el subjetivismo como el relativismo a los que se

viene aludiendo puedan hallar algún paliativo si al ejercicio inter
pretativo de la argumentación jurídica se incorporan dos factores a
que da pie la hermenéutica; esos factores son el "prejuicio" por una
parte, y la búsqueda (sempiterna) de un contenido aceptable del
derecho, por la otra.
X. El prejuicio como escape personal
En relación con el "prejuicio" cabe recordar lo que ya se expuso en

la "PARTE GENERAL" acerca de aquel concepto y de lo que se
entiende por "tradición". Sintetizando lo ya expresado en las pági
nas 16 al 22, por "tradición" cabe entender el ambiente cultural
(político, moral, jurídico, artístico, científico, etc.), esto es, la forma
de vida que predomina en una comunidad en cierto momento his
tórico y que influye en todas las personas que la componen aun
cuando –por regla general– éstas no se den cuenta de ese influjo.
Es explicable, por tanto, que el autor de un texto (el legislador

que crea la regla jurídica en el caso de la hermenéutica jurídica)
expide éste tomando en consideración las necesidades y finalida
des que exigen la tradición a la que pertenece. Es entendible también
que tiempo después, en un futuro más o menos lejano, el intérprete

de esa ley (o juez) esté realizando el ejercicio de comprensión desde

otra tradición, puesto que ésta va cambiando constantemente.
Así, parecería correcta la afirmación de que todos los intérpre

tes que actúan desde la misma tradición, esto es, la que corresponde
a idéntico plano histórico coincidieran plenamente en la interpreta
ción de una determinada norma jurídica, pero esto no es del todo
exacto; por supuesto que lo más común será que los intérpretes
concuerden aunque sólo sea en términos generales, pero nada raro
será que conviniendo en lo genérico, existan discrepancias secun
darias más o menos acentuadas sobre la misma ley.
La razón de esta disconformidad en los resultados interpreta

tivos de sujetos que provienen de la misma tradición cultural radica
en la característica distintiva de la persona humana que es su indi
vidualidad única e irreductible; aunque los seres humanos se hallen
anclados en una cierta comunidad en determinado tiempo, aunque
respiren el mismo ambiente cultural y sientan y comprendan el
entramado de las ideas predominantes, siempre tendrán la capaci
dad de pensar por sí mismos, de reflexionar por su cuenta, de juz
gar a su propia tradición y aun apartarse de ella, porque sin desdoro
de la igualdad esencial que nos empareja a todos en derechos,
cada uno es diferente por su formación, por sus experiencias, por
sus cualidades, intelectualidad, cultura, visión, etc., y este estrato
formativo distintivo que permite a cada persona tener una percep
ción propia de las cosas, se aproxima a lo que los maestros de la
hermenéutica señalan como "prejuicio".73 Así, por ejemplo, Pedro
73
Véase supra, pp. 22 a 26.

Serna, dice que nosotros influimos también sobre la tradición74 y

luego concreta lo siguiente:
El prejuicio se constituye, pues, desde la tradición, desde un

imaginario procedente de las coordenadas histórico-culturales
generales, pero esa tradición se ve modificada y enriquecida
permanentemente por la comprensión de cada sujeto, orien
tada también por su horizonte vital personal y por el problema
concreto que tiene delante. La tradición condiciona, pues,
la comprensión, pero no es un factor de determinismo en ella
porque el sujeto puede trascenderla modificándola, recreán
dola, enriqueciéndola.75
Así pues, este razonar o pensar por sí mismo al que se llama

"prejuicio", que permite al intérprete comprender, de acuerdo con
la solidez de su formación y su visión prudente el texto normativo, le
permite también tomar en cuenta el criterio valorativo predomi
nante en la comunidad sobre el punto a debate, pero ya no como
un valladar insalvable que lo convierta en un cautivo de la tradi
ción en que vive, aun cuando ésta no alcance a ver en ese momento
un nuevo criterio que represente algún progreso en los derechos
humanos, por ejemplo. Equivale, más bien, a una puerta de liber
tad que el juez tiene posibilidad de abrir, mas no de manera irre
flexiva o veleidosa para exhibir opiniones frívolas, insustanciales
o infundadas, sino criterios trascendentales, bien pensados y equi
librados, que puedan influir a nivel general, inclusive con la pro
babilidad de superar el relativismo derivado de la diversidad de
criterios que existen en las distintas sociedades o, cuando menos,
para entreabrir nuevos caminos al hombre.
74
75
Idem.

Se carga así, sobre el criterio del juez, el "horizonte de expec

tativas" a que se refiere D’Agostino cuando dice:
Para el jurista-intérprete (sea juez o teórico del derecho) este

dato no se identifica solo con el derecho positivo entendido
en su materialidad de sistema normativo, sino también y
sobre todo con las expectativas de justicia presentes en la
historia y en la sociedad de los hombres (y que, entrando nece
sariamente en el círculo hermenéutico constituyen, ellas
también a su manera, derecho positivo). Particularmente con
respecto a estas expectativas es el jurista-intérprete-juez el
que está en deuda (él debe, efectivamente, administrar justi
cia) y esta deuda constituye un eficaz criterio de determinación
del significado mejor que debemos atribuir a la norma.
En este sentido debemos apropiarnos del criterio de hori
zonte de expectativas no subjetivo, sino general, que se
crea alrededor del juez…76
Es entendible, por tanto, que esa puerta hacia la libertad res

ponsable no se maneje abusivamente; lo más discreto será que el
Juez siga ordinariamente los criterios establecidos, salvo que tenga
la seguridad de poder fundar algún concepto original que le indi
que su visión y que pueda presentar con argumentos persuasivos,
para evitar el riesgo del uso arbitrario de la interpretación, riesgo
que es conjurable –al decir de Pedro Serna– introduciendo trans
parencia en el proceso de precomprensión y comprensión, citando
al efecto a Arthur Kaufmann de la siguiente manera:
A tal fin (el intérprete) precisa de constante ejercicio y de

experiencia; de verificación y de corrección; de reflexión y
76
D’AGOSTINO, Franceso, "Hermenéutica y Derecho Natural", A.A.V.V., Renato Rabi-Baldi,
Las Razones del Derecho Natural, 2a. ed. De Plama, 2008, pp. 353-354.

de argumentación; del analizar y el cuestionar, tanto de la

toma de distancia crítica como de la discusión y comunica
ción continuada. Se trata, en suma, de un salirse de uno mis
mo del prejuicio; de un trascender el círculo en un proceso
que nunca llega a su término y que, si bien se mira, tampoco
tiene porqué hacerlo, pero que, si tiene éxito asciende a nive
les superiores ("superior" al menos, desde un determinado
punto de vista).77
También es entendible que en este ejercicio interpretativo de

algún modo excepcional en cuanto tiende a liberarse, responsable
mente, de las cadenas valorativas del auditorio, haya diversos gra
dos de alejamiento de la opinión predominante, que van desde
simples modificaciones hasta el rompimiento transformador de lo
tradicional, lo que Mauricio Beuchot llama pensamiento revolucio
nario78, de cuyos exponentes ya se dieron como ejemplos, en la
página 71 a William Wilberforce y a María Wollstonecraft; habría
que agregar también, de nuestro solar, a Ignacio Ramírez, llamado
"El Nigromante", que como diputado constituyente de la Constitu
ción de 1857 tuvo la agudeza visionaria, desde entonces, de funda
mentar filosóficamente la justicia de establecer el derecho de los
trabajadores al reparto de las utilidades obtenidas por las empre
sas a las que sirven, proposición que aunque fue rechazada en
aquel entonces, pudo fructificar posteriormente y adquirir cariz
práctico en 1962, 105 años después.
XI. En busca de un contenido tolerable del derecho
Destacar la importancia del intérprete en la comprensión del signi

ficado de los textos jurídicos no lleva a la fatalidad de acabar en el
77
Citado por SERNA, Pedro, op. cit., p. 125.
78
Véase supra, p. 24.

relativismo o en el subjetivismo que es proclive a la discreciona

lidad, por dos razones principales: primero, por el quehacer disci
plinado de respetar la transparencia, las reglas argumentativas y la
autocrítica en el proceso de comprensión, como se ha señalado
en los párrafos precedentes; y segundo, mediante los intentos de
aproximarse a lo que pudiera conjeturarse que es el contenido
del derecho.
Ha de reiterarse que lo buscado por juristas y filósofos del

derecho a partir de la época posterior a Kelsen, ha sido el hilo con
ductor para evitar hasta donde sea posible la discrecionalidad (o la
arbitrariedad) en la aplicación del derecho, búsqueda que ha ocu
pado el tiempo y la atención de muchos estudiosos de la interpreta
ción jurídica en todos los aspectos de esta materia, pero especial
mente en aquellos supuestos en que el intérprete tiene que decidir
sobre valores o sobre principios jurídicos; pero encontrar aquí el
criterio rector que permita llegar a la respuesta satisfactoria, indis
cutible para todos, como podría ser la suma de 2 + 2, resulta impo
sible porque en la dimensión del "deber ser" no existe un metro
objetivo o abstracto cuya confrontación conduzca al convencimien
to por evidencia.
Arthur Kaufmann se pregunta, a propósito de lo apuntado:
¿…dónde está tal evidencia de valor en la que uno pueda

confiar tanto como en una evidencia observable? Natural
mente no se pueden reclamar certezas objetivas; en el mejor
de los casos apenas alcanzar intersubjetividades ¿Pero cómo
se alcanzan? – – – (Y luego transcribe a Karl Engisch que, a
su vez, pregunta) ¿Cómo debo yo probar que, por ejemplo, la
destrucción de una vida "indigna de existir", como siempre
sostuvieron notables profesores (a saber Binding y Hoche) es un

derecho falso… y que contrariamente sea derecho verdade

ro…permitir la interrupción del embarazo…? ¿Cómo, pues,
deberán "probarse", "fundarse" juicios de valor semejante?79
Ante la falta de respuesta segura a tal tipo de cuestionamien

tos valorativos, Kaufmann juzga explicable que Engisch acepte
en este campo el relativismo y califica que "En esto tiene sin duda
razón, en problemas de valor como los que a manera de ejemplo
indica, pues tampoco nosotros tenemos respuestas seguras"80
Así pues, el maestro de la Facultad de Derecho de la Universi

dad de Munich admite el relativismo en la interpretación jurídica
de valores, no sin hacer alguna observación que implica una gradua
ción muy pertinente al respecto, esto es, que habrá mayor evidencia
o certidumbre valorativa entre más abstracto y general sea el juicio
de valor como, por ejemplo, cuando se tiene que decidir si la vida del
hombre es un valor superior, supuesto en el cual pocos no estarán
de acuerdo, pero la evidencia se torna vacilación cuando el pro
blema es sobre algo más concreto, como en el caso de si debe vivir
un niño que ha nacido con graves taras físicas y mentales irremedia
bles. Sea como sea, pese a tal graduación, no hay duda de que en
la materia examinada el filósofo parece estar convencido de que
existe un determinado relativismo valorativo, pero inmediatamente
agrega algo que debe resaltarse por la importancia que tiene para
lo que aquí se expone: dice que la existencia de dicho relativismo
"no nos libera de la tarea de mantener reducida en lo posible
esa relatividad…"81
79
KAUFMANN, Arthur, La Filosofía del Derecho en la Posmodernidad, Ed. Temis, Bogotá,
2007, pp. 34-35.
80
Idem.
81
KAUFMANN, op. cit., p. 35.

La determinación de proseguir con firmeza la tarea de redu

cir el espacio del relativismo en el mundo de los valores, es acorde
con el más auténtico espíritu científico, equivalente en la esfera
de las ciencias naturales a la búsqueda incansable de la verdad.
Mas esta tarea no es fácil.
Cuando D’Agostino se pregunta "¿Cómo determinar lo correc

to?", el cuestionamiento abarca toda interpretación jurídica, pero se
prende preferentemente en la soledad del intérprete –ser humano
al fin y al cabo– para orientarse en el cosmos de los valores donde el
fondo, la esencia, el ser, aunque existe es huidizo, difícil de aprehen
der. Dice:
La hermenéutica…nos enseña que el hombre no puede apro

piarse del ser; que por lo tanto el ser es susceptible de múlti
ples posibilidades interpretativas; que no existe una única
interpretación verdadera que sea, por lo tanto, capaz de acer
tar el sentido auténtico de un enunciado normativo como su
único sentido posible. ¿Cómo podrá entonces el jurista orien
tarse en el abanico de las (posibles y múltiples) interpretacio
nes? O más radicalmente aún: ¿Podrá realmente encontrar
alguna vez una orientación segura?82
Entre los que se atreven a buscar respuestas a dichas pre

guntas se halla Arthur Kaufmann, a quien se refiere Pedro Serna
diciendo:
…Kaufmann sostiene con claridad que la comprensión no

genera su propio objeto…condición necesaria de toda com
prensión…es que haya algo que deba ser comprendido,
conocido. Algo en el sentido de realidad diferente del sujeto
82
D’Agostino, Francisco, op. cit., pp. 350-351.

y del proceso mismo del comprender. Dicho de otro modo, el

saber jurídico, en la medida que se constituye hermenéutica
mente, postula un referente ontológico83 para ser en verdad
saber, comprensión.84
Y a continuación el profesor de la Universidad de A Coruña

concreta a qué se refiere Kaufmann con ese "referente ontológico":
Para Kaufmann –dice–, hablar de referente ontológico equi

vale a hablar de algo no disponible. "Empleamos amplia
mente la noción de ontológico, idea de algo dado o en –sí, no
puesto libremente…que delimita la autonomía– del sujeto; o
dicho más brevemente, "la idea de algo indispensable"…
el referente ontológico del derecho no puede ser otro que
la persona.85
Y Kaufmann mismo, en su monografía La Filosofía del Derecho

en la Posmodernidad, donde titula su capítulo V "Conclusión: la per
sona como la relación ontológica básica del derecho", dice:
Nuestras meditaciones se han aguzado para la pregunta deci

siva: ¿Cuál es en adelante el objeto, el tema del discurso de la
justicia?... Lo que se busca solo puede ser el hombre, pero no
el hombre puramente empírico, ni tampoco el hombre mera
mente como noúmeno,86 sino el hombre como persona…87
83
La ontología es una parte de la filosofía que trata del ser y de sus propiedades. Nicola
Abbagnano, en su Diccionario de Filosofía, FCE, 1998, p. 795, dice que es "la doctrina que
estudia los caracteres fundamentales del ser, los caracteres que todo ser tiene y no puede
dejar de tener."
84
85
Ibidem, pp. 132-133.
86
"Este término fue introducido por Kant para indicar el objeto del conocimiento intelectual
puro que, por lo demás, es la cosa en sí." ABBAGNANO, Nicola, op. cit., p. 861. En palabras
llanas, el noúmeno es lo opuesto al fenómeno sensible.
87
KAUFMANN, Arthur, La Filosofía del Derecho en la Posmodernidad, Ed. Temis, Bogotá,
2007, p. 67.

Debe añadirse como algo importante que cuando en este

tema Kaufmann señala a la persona humana como referente onto
lógico del derecho, se refiere a ella no como algo aislado, sino
como una unidad estructural de relaciones, con lo cual concibe a
la persona en su relación con las demás personas y con las cosas,
y aunque no lo específica, pero se sobreentiende, también con el
medio ecológico que es su hábitat en este mundo, subrayando que
todos aquellos principios de justicia que algunos han denunciado
como "fórmulas vacías", a saber: "dar a cada quien lo suyo", la "regla
de oro" (no hagas a otro lo que no quieras para tí), los imperativos
categóricos kantianos, el principio de lealtad, etc., sólo pueden ser
consideradas así, como "fórmulas vacías", si sobre ellas se especula
desde una dimensión abstracta, pero no cuando son objeto de un
discurso real sobre personas (y sus relaciones) en concreto, porque
entonces dichos principios aparecen saturados de contenido. "La his
toricidad del derecho es ahora la dimensión decisiva que lo hace
un derecho humano".88
Esta historicidad del derecho, el derecho en concreto, el del

"aquí y ahora", es lo que hace exclamar a Kaufmann al despedirse
de la cátedra que desempeñó durante 35 años:
Si la imagen que tengo ante mí no me engaña, la filosofía del

derecho de las generaciones venideras no tendrá rasgos pos
modernos irracionales, místicos, ni tampoco estará caracte
rizado por un creciente ascenso de la razón formal, técnica,
funcionalista. Más bien deberá recordar de nuevo su tarea
original, esto es, dar respuesta a los interrogantes que los
hombres plantean a la filosofía del derecho: la pregunta sobre
la diferencia entre derecho y entuerto, la pregunta sobre las
88
Kaufmann, op. cit., p. 69.

condiciones sobre una sociedad bien ordenada, pregunta

sobre una paz duradera, la pregunta sobre los bienes, posi
bilidades y cargas que cada uno recibirá como propios, la
pregunta sobre la medida de justicia que a los humanos nos
es posible realizar…la filosofía del derecho debe plantearse
constantemente la pregunta de hasta dónde sirve al hombre.89
En el epílogo a la segunda edición alemana de la obra citada,

el filósofo insiste en estos problemas reales de nuestro tiempo:
…paz, alimento suficiente para todos, vida segura, pro
blemas de la energía nuclear, la biotecnología, la genética
humana ¿no son éstos acaso problemas de la filosofía del
derecho, de la doctrina sobre la justicia? ¿no se requiere en
todas partes por lo que se denomina justicia social y bienes
tar común? ¿Y a quién corresponde su cuidado? En primer
lugar, por cierto, a los filósofos del derecho.90
Como se ve, no hay camino para llegar al faro que pueda servir
de orientación segura en la adopción de criterios para el intérprete
jurídico en la dimensión de los valores; los teóricos que se atreven a
ello tienen que avanzar penosamente por terreno abrupto, virgen,
pedregoso y cuesta arriba. Véase a continuación lo que agrega
Kaufmann al respecto.
XII. Los tres principios básicos

del conocimiento racional de valor
Dice Kaufmann que los tres pilares del discurso práctico, basados
en la razón, son la argumentación, el consenso como principio de
convergencia y el principio de falibilidad (o falsación).
89
Ibidem, pp. 70-71.
90
Op. cit., pp. 73.

1. Principio de argumentación. Si bien es cierto que Kaufmann

formula varias observaciones críticas a las teorías de la argumen
tación y del consenso, como ya se puso de manifiesto en la página
66 supra, él tiene cuidado en esclarecer que tales observaciones
no constituyen ninguna objeción contra tales conceptos en sí mismos
considerados, sino sólo contra la pretensión de que tengan carác
ter absoluto y constituyan el fundamento final.91
Con esa advertencia, remitiéndose a Perelman, Alexy, Neumann

y Charles S. Peirce, admite que el discurso racional se funda en
una comunidad de argumentación libre, pero que requiere la inter
subjetividad del consenso.92
2. Principio del consenso convergente. Kaufmann no se aparta

de los teóricos de la argumentación cuando dice que ésta requiere
del principio del consenso, lo que supone la intersubjetividad con
un auditorio, pero introduce aquí, en el consenso, una caracterís
tica especial que denomina "convergencia". Dice:
El medio más importante para comprobar la confirmación

de lo objetivo es el consenso. Pero el fundamento para la ver
dad (exactitud) del consenso no es el consenso (obtenido en
forma ideal), sino la convergencia, como verdadero criterio
de verdad (exactitud).93
Habla de "consenso convergente" cuando se da la circunstan

cia de que muchos sujetos independientes entre sí, alcanzan, con
91
KAUFMANN, op. cit., p. 51, 54 y 57.
92
Ibidem, p. 55.
93
Op. cit., p. 64.

relación al mismo "asunto", conocimientos convergentes objeti

vos;94 el quid de este consenso radica en que el conocimiento y
aceptación procedente de varias fuentes, desde diferentes puntos,
coinciden alrededor del ente; no se trata de una opinión dominante
por acumulación, sino por ordenación.
3. Principio de falsación o falibilismo. Llamada también falsi

ficabilidad, es un método empírico que ayuda a resolver lo que puede
ser correcto por contraposición a lo que es un error evidente. "Fal
sar" –dice el Diccionario de la Lengua Española, 22a. edición, en una de
sus acepciones– es "Rebatir una proposición o una teoría mediante
un contraejemplo o una observación empírica" Y Kaufmann acota:
Sin duda, es correcto que la falsación juega un destacado

papel en la ciencia muy especialmente en el derecho. Noso
tros no podemos decir qué es verdaderamente derecho justo
o qué son buenas costumbres; sólo podemos decir qué es,
sin duda, injusto y decididamente inmoral.95
Gustavo Radbruch usó esta figura empírica cuando refirién

dose a las leyes nazis dijo: "La injusticia extrema no es derecho".
Por supuesto que el hecho de guiarse por falsación requiere

de argumentación, como insiste Kaufmann.
Después de esta síntesis tan rústica y vulgar que aquí se ha

hecho de algunas ideas que Arthur Kaufmann expuso con el pro
pósito de acercarse a la comprensión de ese algo (contenido, fondo)
94
Ibid., p. 62.
95
Op. cit., p. 57.

que pueda servir de orientación (principio o criterio) en la tarea

jurídica de resolver conforme a la razón sobre valores, puede apre
ciarse que supo captar y organizar juicios propios y ajenos que
representan ciertos avances en la dirección apetecida, como por
ejemplo la afirmación de que la interpretación jurídica debe anclar
se en la realidad histórica (objetividad); que el derecho tiene como
finalidad básica servir a la persona humana por sí misma y en sus
relaciones con "los otros", con las cosas y con la naturaleza; que el
derecho debe aprestarse a resolver los problemas de nuestro tiem
po, muchos de los cuales requieren la ponderación sobre derechos
humanos, sobre principios jurídicos y sobre valores éticos; que en
tales cometidos son útiles, fundamentalmente, la argumentación
intersubjetiva, el consenso convergente y el método empírico de la
falsación.
Mas el hecho de que tales juicios puedan constituir algún

avance y vayan en la dirección correcta, no significa que estén exen
tos de réplicas, objeciones o salvedades. El "consenso convergente",
por ejemplo, podría dar buen resultado para comprender mejor el
cuestionamiento valorativo y decidir lo correcto en teoría, pero
sería difícil en la práctica; guardando toda proporción con el siguien
te caso, es como si para decidir sobre el estado de conservación de
un edificio se contara con la opinión de un especialista en suelos,
con otro dictamen de un perito en cimentación, con otro estudio de
la estructura y edad de la edificación de sus interiores, etc.; con
todos esos datos y criterios, cada uno de fuente diferente, pero
concluyendo todos sobre distintos puntos del mismo objeto, se
tendrán elementos de juicio suficientes para resolver la cuestión;
eso es claro, pero en la práctica judicial y tratándose de valores y
principios es muy difícil que funcione un "consenso" similar porque

no es factible para el juez, o al menos no le resultará sencillo captar,

dentro de la tradición a la que pertenece, los criterios o reflexiones
que proviniendo de distintos campos, se centren en los diferen
tes aspectos del asunto, de modo que convengan armónicamente.
Ello, sin involucrar otro tipo de problemas, como el referente a qué
opiniones o corrientes aceptar como guía, o desechar.
Por otra parte, en cuanto al método empírico de falsación en

sí mismo considerado, sin desdoro de la guía tan importante que
presta, lo cierto es que no dice lo "que es", sino lo que "no debe ser".
El propio Kaufmann se pregunta: ¿Cómo está una misma razón en
condiciones de corregir errores, pero no de fundamentar la verdad?96
Estas preguntas impulsan a buscar otros criterios diferentes

de la falsación, que conduzcan de frente a lo que es, lo que lleva
a explorar la idea de "los bienes humanos básicos"
XIII. Los bienes humanos básicos

(la nueva escuela anglosajona de derecho natural)
Desde un horizonte diferente de los que se han mencionado hay

otra corriente filosófica cuyas bases pueden dar alguna pauta o
rumbo al intérprete de lo jurídico en el trance de razonar su deci
sión en los cuestionamientos sobre valores; se trata de lo que algu
nos, como Carlos I. Massini Correas, designan como la nueva
escuela anglosajona de derecho natural, que tiene como exponen
tes a Germain Grizes, Joseph Boyle, Robert P. George, pero cuyo
96
Op. cit., p. 58.

expositor más conocido, al menos en lengua española, es John

Finnis, principalmente por su obra Ley Natural y Derechos Natura
les (Natural law and natural rights). Dentro de los juicios que sobre
tan variados temas exponen estos pensadores, vale destacar aquí
el concepto que designan como "bienes humanos básicos", también
llamados "fines en sí mismos", "razones no instrumentales" o
"razones primordiales", concepto deducido de la filosofía de
Tomas de Aquino que en este aspecto encuentra dos tipos de
fundamentación, una de carácter teológico y otra de forma huma
nística.
Ateniéndose a esta última –al margen de toda idea trascen

dental– se advierte que la razón humana actúa como razón teoré
tica o especulativa cuando trata de conocer lo que es, lo que las
cosas son, lo que son los fenómenos, sus causas, relaciones y con
secuencias; conocimientos que organizados y sistematizados en
busca de la verdad constituyen las ciencias duras o ciencias natu
rales. Pero la humana razón también actúa como razón práctica
cuando permite al hombre desde que apareció en la Tierra, a través
de sus edades evolutivas ir apreciando lo que es el bien y el mal,
experimentando en carne propia las actitudes o conductas que por
ser buenas y provechosas deben procurarse, mientras que deben
evitarse las contrarias; aquí, el hombre no busca la verdad, sino
lo bueno a través de la razón valorativa; tampoco busca lo que es,
sino lo que debe ser; se halla encaminado hacia las ciencias huma
nísticas. Precisamente por el hecho de que todo sistema de valores
sobre el bien y el mal provenga del ejercicio de la razón práctica,
esto es, de la experiencia ordinaria al alcance de cualquier ser
humano, John Finnis dice que las formas básicas del bien y del mal
pueden ser captadas:

…por cualquiera que tenga uso de razón (y no sólo por meta

físicos), son per se nota (evidentes) e indemostrables. No son
inferidos de principios especulativos. No son inferidos de
hechos. No son inferidos de proposiciones metafísicas sobre
la naturaleza humana, o sobre la naturaleza del bien y del
mal, o "sobre la función de un ser humano", ni son inferidos
de una concepción teológica de la naturaleza, ni de ninguna
otra concepción de la naturaleza. No son inferidos o deriva
dos de nada. Son inderivados (aunque no innatos).97
Más adelante, siguiendo a Aquino, Finnis dice:
…la manera de descubrir qué es moralmente recto (virtud) o

desviado (vicio) no es preguntar qué está de acuerdo con la
naturaleza humana, sino qué es razonable. Y esta investi
gación nos conducirá al final hasta los primeros principios
inderivados de razonabilidad práctica, principios que no
hacen ninguna referencia a la naturaleza humana, sino sólo
al bien humano.98
De lo anteriormente transcrito podría decirse que los "bienes

humanos básicos" son valores evidentes de la existencia humana
captados por ser buenos mediante la comprensión directa de la
experiencia a través del tiempo. ¿Y cuáles son esos bienes básicos?
John Finnis enumera los siguientes: A. La vida; B. El conocimiento;
C. El juego; D. La experiencia estética; E. La sociabilidad (amistad);
F. La razonabilidad práctica, que en sentido positivo implica la
búsqueda de un orden inteligente y razonable de las propias accio
nes prácticas, y, G. La religión, por varias razones, entre otras, porque
97
FINNIS, John, Ley Natural y Derechos Naturales, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 67.
98
Ibidem, p. 69.

todos los hombres reflexionan sobre los orígenes del orden cós
mico y la razón de su existencia en el mundo, aunque las respues
tas sean agnósticas o negativas, además de que la religión está
presente en todas las culturas.99
Pero en otra obra que escribió el propio John Finnis con Joseph
Boyle y Germain Grizes, titulada Nuclear Deterrence, Morality an
Realism en 1987, se enumeran como características básicas del bien
humano, las siguientes:
a) La vida (su mantenimiento y transmisión, la salud y la

seguridad); b) el conocimiento y la experiencia estética; c) la exce
lencia en el trabajo y en el juego; d) la amistad, paz y fraternidad;
e) paz interior, autointegración (sobre todo entre los sentimientos y
la inteligencia y el juicio práctico); f) la armonía entre los humanos
y los más amplios alcances de la realidad, especialmente con las
fuentes, principios y bases de la realidad.100
Ya en Ley Natural y Derechos Naturales decía Finnis que los

bienes básicos que ahí enumeraba no eran mágicos y que otros,
reflexionando sobre la materia, han producido listas ligeramente
diferentes, aunque según su estimación, cualquier otra inclusión
sería sólo algún aspecto de los bienes que menciona,101 lo que pa
rece confirmarse si se comparan las dos tablas anteriores.
99
FINNIS, op. cit., pp. 117-121.
100
Tomado de MASSINI CORREAS, Carlos I. "La Nueva Escuela Anglosajona de Derecho
natural", en Rabbi-Baldi Cabanillas Renato, Las razones del Derecho Natural, Ed. Abaco
Depalma, 2a. ed., Buenos Aires, 2008, p. 319.
101
Ley Natural…op. cit., pp. 122 y 123.

Más importante que su número son, entre otras, las siguien

tes características de los bienes humanos básicos, que deben re
calcarse:
a) No derivan de cualquier clase de inclinación humana y mucho

menos de vicios o perversiones, sino de concepciones del
bien dirigido al perfeccionamiento humano; son "formas
de participación en la vida humana perfecta o buena o de su
concreción…".102
b) Son evidentes y todos son jerárquicamente iguales; aunque

la concentración mental sobre uno de ellos puede hacerlo
parecer el más importante, en el plan de vida coherente que
el ser humano persiga no se debe dañar o perjudicar directa
mente otro bien básico.103
c) Los bienes humanos básicos, como cosecha práctica de la

humanidad, NO SON NORMAS MORALES. Sólo son puntos
de partida para que el hombre, reflexionando sobre ellos, deter
mine qué principios prácticos básicos han de orientar su con
ducta, sea aquellos que lo impulsen, libremente, a su bienestar
y desarrollo si opta por vivir en consonancia con los bienes
humanos básicos o con alguno de ellos, o que lo lleven a
escoger, libremente también, el perjuicio de dichos bienes.
Por eso dice Robert P. George que "Los principios morales, según
la nueva teoría clásica, son normas para la libre elección."104
102
MASSINI CORREAS, la Nueva Escuela…, op. cit., p. 921.
103
FINNIS, John, op. cit., pp. 148 a 154.
104
Entre el Derecho y la Moral, Porrúa-Universidad Panamericana, 2010, p. 37.

d) Si la experiencia permite captar los bienes humanos básicos; si

éstos permiten al ser humano deliberar sobre la bondad que
conllevan para deducir, reflexivamente, principios prácticos
básicos que le abren un amplio horizonte de méritos y benefi
cios, es claro que de esta manera el hombre encuentre, así,
sólidas razones para la acción de cultivar alguno de los bienes
básicos a través de alguna o algunas de sus múltiples caras
o expresiones. Para lograr esto, John Finnis dedica todo el
Capítulo V de su libro, el ya citado Ley Natural y Derechos Natu
rales, a proponer una serie de pautas que denomina "Exigen
cias básicas de la razonabilidad práctica", que son principios
premorales donde esboza lo que el ser humano puede planear
y hacer, guiado por la prudencia, para lograr una vida plena
de manera libre y responsable. Sólo se hará referencia aquí a
la primera exigencia llamada "Un plan de vida coherente"
donde, en forma parecida a una propuesta de John Rawls,
señala "…deberíamos ver nuestra vida como un todo, las
actividades de un sujeto racional desplegados en el tiem
po"105, esto es, planificar nuestra vida toda a largo alcance, en
vez de desperdiciarla sin objeto benéfico. "Es irrazonable vivir
sólo de momento en momento, siguiendo los antojos inme
diatos o simplemente dejándose llevar."106 La realización o
desarrollo de los valores humanos exige el compromiso con
la práctica leal de alguna de las múltiples y heterogéneas
facetas de los bienes humanos…
…discernibles para quien piensa en sus oportunidades, y

por ende sólo son realizables por quien dirige, atiende y con
105
FINNIS, John, op. cit., 135.
106
Idem.

trola sus instintos, inclinaciones e impulsos de manera

inteligente…107
(Tales compromisos) exigen tanto orientar como controlar los

impulsos y acometer proyectos específicos; pero también
exigen reorientar las inclinaciones, reformar los hábitos, aban
donar proyectos viejos y adoptar otros nuevos, según lo
exijan las circunstancias y, sobre todo, armonizar todos los
compromisos profundos de cada uno –para lo cual no hay
receta o anteproyecto, pues los aspectos básicos del bien
humano no son como los objetivos definidos de los proyectos
particulares, sino que se participan en ellos.108
Después del tosco resumen que hasta aquí se ha hecho de un

aspecto de la llamada nueva escuela anglosajona de derecho natu
ral, vale preguntar sobre la importancia que para el tema de la
hermenéutica jurídica tienen los bienes humanos básicos. Su signi
ficación consiste –puede conjeturarse – en que el concepto de tales
bienes, así como su seguimiento y procuración por los seres huma
nos, pueden constituir un indicador positivo en la laberíntica tarea
de razonar la decisión judicial o jurídica sobre el cuestionamiento de
valores porque según lo anteriormente expuesto, los bienes huma
nos básicos –la vida, el conocimiento, el juego, la expresión artís
tica, la sociabilidad, la razonabilidad práctica, la religión y sus
múltiples manifestaciones– son las fuentes materiales, el semillero
o campo de cultivo de los derechos humanos o fundamentales que
el derecho positivo acoge y multiplica. Debe advertirse que Finnis
no dice esto de manera expresa en la obra que de él se viene citando,
pero a riesgo de equivocaciones, todo lo resumido conduce a pen
107
Ibid., p. 134.
108
Idem.

sar que así es, máxime que a ello da lugar un breve comentario que
hace cuando describe que el "último" Herbert Hart, refiriéndose a
una cierta teoría sobre el lenguaje de los derechos, dice que es
inadecuada para valorar la justicia o la constitucionalidad de las
leyes porque atribuye el carácter de derechos a determinadas liber
tades y beneficios como el sostenimiento de la vida, la seguridad, el
desarrollo y la dignidad del individuo, siendo que –señala Hart–,
"el núcleo de la noción de derechos no es ni la elección individual
ni el beneficio individual, sino unas necesidades básicas o funda
mentales", o sea, agrega Finnis: "en mi terminología, los aspectos
básicos de la plena realización humana."109
Al término de la exposición tan somera de la noción de "bienes

humanos básicos", resulta atrayente la idea de incorporar dicho
concepto a la complicada pero necesaria empresa de reducir, en lo
posible, como dice Kaufmann, el espacio del relativismo en la adop
ción de criterios jurídicos sobre valores y principios. Así, a los avan
ces marcados por el discurso argumentativo, lo mismo que por
el consenso convergente y el método empírico de falsación, habría
que agregar la noción de los bienes humanos básicos y su secue
la o derivación jurídica que son los derechos humanos,110 como una
guía positiva (no negativa como la falsación) para aproximarse
un poco más a la justa determinación sobre valoraciones en lo jurí
dico. Sería deseable que los filósofos del derecho siguieran inves
tigando sobre dicha teoría o sobre cualquiera otra que alumbre un
paso más hacia la finalidad perseguida.
Ibidem, p. 234.
109
"…los grandes principios jusnaturalistas ya están positivados", observa Paulo Ferreira da

110
Cunha, "Derecho Natural, Historia e Ideología", en Rabbi-Baldi Cabanillas, Las razones del
Derecho Natural, 2a. ed., De Palma, 2008, p. 58.

Se dice lo anterior, esto es, la necesidad de que la indagación

teórica continúe ya sea por este camino, o por otra u otras hipóte
sis, porque es obvio que la tesis de los bienes humanos básicos de
la llamada nueva escuela anglosajona del derecho natural no está
exenta de objeciones. Kaufmann, por ejemplo, dice:
… no se pueden reclamar certezas objetivas; en el mejor de

los casos apenas alcanzar intersubjetividades. ¿Pero cómo
se alcanza? ¿Y existe de verdad hoy el tan gustosamente evo
cado "consenso fundamental sobre los valores básicos"?
–esto es, no sólo en el ámbito de los lugares comunes, sino
precisamente también donde los propios problemas de valor
apenas comienzan?111
Por su parte, Pedro Serna pone reparos relativistas al señalar:
…la naturaleza específica de las relaciones sociales…nos

es accesible desde la tradición, desde la comprensión que el
"medio" sociocultural nos proporciona acerca de ellos. En con
secuencia, las exigencias jurídicas que seamos capaces de
determinar en relación con ellas tomarán de aquellas coorde
nadas culturales la base de su fundamentación argumentati
va. Igualmente, también la determinación de cuáles son los
bienes o valores básicos de la persona humana está medida
por la autocomprensión de nosotros mismos que nos propor
ciona, al menos en el origen, la tradición.112
111
KAUFMANN, op. cit., p. 34.
112

Conclusión
La hermenéutica jurídica representa, en el campo de la interpre

tación, la apertura de un horizonte más amplio en cuanto al superar
el método de la subsunción y la relación sujeto–objeto, permite
discernir sobre una correspondencia intersubjetiva entre autor e
intérprete, con las características específicas que les correspon
den. Asimismo, al revelar de cerca las vicisitudes del proceso inter
pretativo, pone de manifiesto que éste no es estático, sino que se
hallan en continuo movimiento y transformación como resultado
de la inevitable mutación del universo cultural de la sociedad que
llaman "tradición", que puede inducir a que los intérpretes encuen
tren nuevas comprensiones o lecturas a un texto que supuesta
mente ya era de firme interpretación. Pone en claro también el cur
so de la comprensión del derecho a través de la "precomprensión"
y del "círculo hermenéutico", similar al método natural de "intento
y error" que pone en juego la experiencia y profesionalismo del ju
rista. Acerca también el foco de la atención sobre el llamado "pre
95

juicio", que si mal no he comprendido, es como una oportunidad

individual de escapar de la tradición en que se vive hacia un futuro
más humano.
Pero lo que parece más importante en la hermenéutica jurí

dica es la adopción y seguimiento de la determinación revelada
desde sus inicios por la corriente argumentativa (Perelman, Aarnio,
Alexy, etc), de repudiar la discrecionalidad (o arbitrariedad) en las
resoluciones jurídicas, fundamentalmente en aquellas cuestiones
donde hay necesidad de decidir entre valores o principios, y buscar
los métodos o caminos más razonables para aproximarse a lo que
puede aceptarse que es lo más justo, finalidad que dicha corriente
trata de alcanzar mediante el discurso argumentativo frente a un
auditorio (posición con muchas variantes), aunque es cierto que
dicha corriente discursiva-argumentativa ha sido señalada como
"procesalista" porque a través del diálogo sólo se puede llegar a un
consenso formal, pero no asegura la certeza sobre el contenido,
el fondo; y es aquí, precisamente, donde la hermenéutica jurídica,
yendo más allá, se atreve a dar los primeros pasos en busca de
"algo" que algunos identifican con la persona humana concebida
integralmente dentro de un contexto histórico y objetivo; y buscar
asimismo, enlazándose con las teorías de la argumentación (pero
rebasándolas), los criterios que puedan servir de guía al intérprete
para que, reduciendo la discrecionalidad (o arbitrariedad), se acer
que al siempre elusivo punto justo de fondo.
Los resultados de dicha búsqueda han sido magros –hasta

donde alcanza la perspectiva tan limitada de este trabajo– si se
comparan con los laboriosos empeños de los filósofos del derecho,
pero es sensato considerar que más que los logros obtenidos en

incógnitas cuya solución se plantea como la misión del hombre

mientras sea hombre, lo que más vale es la firme determinación de
acometer el problema, mientras el intérprete va experimentando
con las escasas aproximaciones obtenidas hasta hoy, tamizadas
por los atributos que siempre han servido al hombre en la búsqueda
de la justicia: la prudencia y la razón práctica.

Bibliografía
AARNIO, Aulis, Derecho, Racionalidad y Comunicación Social,

Fontamara, México, 1995.
ABBAGNANO, Nicola, Diccionario de Filosofía, FCE, 1998.
AGÍS VILLAVERDE, Marcelino, Conocimiento y razón práctica.

Un recorrido por la Filosofía de Paul Ricoeur, Fundación E. Mounier,
Madrid, 2011.
ALEXY, Robert y ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto, Jueces y Ponderación

Argumentativa, UNAM, 2006.
ALEXY, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica, Centro de Estu

dios Constitucionales, Madrid, 1989.
ATIENZA, Manuel, "El derecho como argumentación", en Cátedra

de Ernesto Garzón Valdés 2003, Fontamara, 2004.
99

, Reflexiones sobre ética judicial, No. 17 de la Serie

ética judicial, SCJN, México, 2008.
BEUCHOT, Mauricio, Perfiles Esenciales de la Hermenéutica, UNAM,

México, 1999.
, Tratado de Hermenéutica analógica, hacia un

nuevo modelo de interpretación, Ed. Itaca, 2005.
D’AGOSTINO, Francesco, "Hermenéutica y Derecho Natural", A.A.V.V.,

Renato Rabi-Baldi, Las Razones del Derecho Natural, 2a. ed. Depalma,
Buenos Aires, 2008.
ECO, Umberto, Los Límites de la Interpretación, Lumen, Barce

lona, 1992.
FERRARIS, Maurizio, Historia de la Hermenéutica, Siglo XXI Edi

tores, 2007.
, La Hermenéutica, Taurus, México, 2001.
FINNIS, John, Ley Natural y Derechos Naturales, Abeledo Perrot,

Buenos Aires, 1992.
FRANKL, Viktor, La presencia ignorada de Dios, psicoterapia y religión.

Herder Editorial, Barcelona, 2011.
GADAMER, Hans Georg, Verdad y Método, tomos I y II, 7a. ed.,

Sígueme, Salamanca, 2006.
GEORGE, Robert P., Entre el Derecho y la Moral, Ed. Porrúa-U. Pana

mericana, México, 2010.

GRIBBIN, John, Historia de la ciencia, Crítica, S.L., Barcelona, 2006.
HEIDEGGER Martín, El Ser y el Tiempo, FCE, 1971.
, Hölderlin y la esencia de la poesía, Anthropos,

Barcelona, 1989.
HOMERO, La Ilíada.
KAUFMANN, Arthur, "El renacimiento del derecho natural en la

posguerra y lo que fue de él", en RABBI-BALDI CABANILLAS,
Renato, Las razones del Derecho natural, Depalma, 2a. ed. Buenos
Aires, 2008.
, La Filosofía del Derecho en la Posmodernidad,

Ed. Temis, Bogotá, 2007.
KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, UNAM, 1982.
LÉVINAS, Emmanuel, Humanismo del otro hombre, Siglo XXI, 2005.
MASSINI CORREAS, Carlos I, "la Nueva Escuela Anglosajona de Dere

cho natural", en Rabbi-Baldi Cabanillas Renato, Las razones del
Derecho Natural, Ed. Abaco Depalma, 2a. ed., Buenos Aires, 2008.
, Objetividad jurídica e interpretación del derecho,

Porrúa-Universidad Panamericana, México, 2008.
MIER, Raymundo, Introducción al análisis de los textos, Terra Nova,

UAM-X, 1984.
PECZENICK, Aleksandre, "Derecho, moralidad, coherencia y verdad",

en Derecho y razón, Fontamara, 2000.

RADBRUCH, Gustavo, Introducción a la Filosofía del Derecho, FCE,

México, 2005.
RICOEUR, Paul, Teoría de la Interpretación. Discurso y excedente de

sentido, Siglo XXI, Universidad Iberoamericana, 1995.
SERNA, Pedro, Filosofía del derecho y paradigmas epistemológicos,

Porrúa, 2006.
VATTIMO Gianni, Ética de la Interpretación, Paidós, Barcelona, 1991.
VIOLA, Franceso y ZACARIA, Giuseppe, Derecho e Interpretación.

Elementos de la teoría hermenéutica del Derecho, Ed. Dykinson,
Madrid, 2007.
ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho dúctil, Trotta, 2007.

Esta obra se terminó de imprimir y encuader
nar en julio de 2013 en los talleres de Edito
rial Color, S.A. de C.V., calle Naranjo núm. 96
Bis, Colonia Santa María la Ribera, Delega
ción Cuauhtémoc, C.P. 06400, México, D.F.
Se utilizaron tipos Gothic 720 LT BT de 24,
20, 13, 12 y 9 puntos y Gothic 720 BT de 13
puntos. La reimpresión consta de 2,000 ejem
plares impresos en papel Ab cream de 75 grs.
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Portadillas FINAL.indd 1 11/06/2013 04:40:49 p.m.

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Primera reimpresión, 2013

1. Hermenéutica – Interpretación jurídica – Análisis 2. Argumentación

Primera edición: noviembre de 2012

D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación

La edición y diseño de esta obra estuvieron al cuidado de la Coordinación de Compila-

Portadillas FINAL.indd 2 11/06/2013 04:40:49 p.m.

Ministro Juan N. Silva Meza

Ministro José Ramón Cossío Díaz

Ministro Luis María Aguilar Morales

Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales

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Portadillas FINAL.indd 8 11/06/2013 05:04:54 p.m.

VIII. Argumentación y hermenéutica jurídica................. 68

Portadillas FINAL.indd 9 11/06/2013 04:40:49 p.m.

La hermenéutica, en general, facilita la comprensión de textos

Don Juan Díaz Romero, quien durante veinte años destacó

Portadillas FINAL.indd 11 11/06/2013 04:40:49 p.m.

Sin pretensiones eruditas porque éste no es un tratado, el autor

Si se considera que la tarea cotidiana de todo tribunal se

Ministro Juan N. Silva Meza

Portadillas FINAL.indd 12 11/06/2013 04:40:49 p.m.

El libro que ahora pone en nuestras manos Juan Díaz Romero es

La hermenéutica jurídica tiene una historia prolongada y

En el siglo III a.C., Tiberio Cornucano aplicó la hermenéutica

Portadillas FINAL.indd 13 11/06/2013 04:40:49 p.m.

Rufo destacaron por ese tiempo como hermeneutas jurídicos. Luego

En la Edad Media se dio la escuela de los glosadores, en los

Vino la modernidad, desde finales del siglo XV y en el XVI, con

Portadillas FINAL.indd 14 11/06/2013 04:40:49 p.m.

ya eran del siglo XVII. En el XVIII sobresalieron Leibniz y Kant. En el

En este libro se trata, primeramente, de la hermenéutica en

Portadillas FINAL.indd 15 11/06/2013 04:40:49 p.m.

néuticas unívocas, que pretenden captar plenamente lo que quiso

Pasa después, el autor, a la hermenéutica jurídica, señalando

De acuerdo con lo anterior, hemos de agradecer a Juan Díaz

El libro de Díaz Romero está en ese registro. Toca teclas muy

Portadillas FINAL.indd 16 11/06/2013 04:40:49 p.m.

la responsabilidad, y el derecho es un intento de actuar responsa­

Este libro, pues, viene en un momento muy propicio, y es un

Portadillas FINAL.indd 17 11/06/2013 04:40:49 p.m.

En una ocasión manifesté en la Suprema Corte de Justicia la utili-

Portadillas FINAL.indd 19 11/06/2013 04:40:49 p.m.

La idea de esta aproximación a la filosofía fue expuesta por

Estimulado por estas ideas que me parecieron tan valiosas

Portadillas FINAL.indd 20 11/06/2013 04:40:49 p.m.

iniciados, con significados acordados, o utilizando términos apa-

En segundo lugar, precisamente por mi limitado horizonte

Dados tales inconvenientes me sentiré satisfecho si este tra­­

Ministro Juan Díaz Romero

Portadillas FINAL.indd 21 11/06/2013 04:40:49 p.m.

Primera y Segunda Parte FINAL.indd 1 11/06/2013 04:43:55 p.m.

La palabra "hermenéutica" viene del término griego "hermeneia"

II. Anotación explicativa

Como más adelante se verá, la hermenéutica se considera por

Primera y Segunda Parte FINAL.indd 3 11/06/2013 04:43:55 p.m.

cas, en el primero de los cuales se describirá, superficialmente,

En el tipo de interpretación ordinaria hay un sujeto que inter­

(texto, signo, obra, etc.)

Arthur Kaufmann acota:

Quien desea entender un texto tiene ya una cierta idea de

la responsabilidad, y el derecho es un intento de actuar responsa

Dados tales inconvenientes me sentiré satisfecho si este tra

En el tipo de interpretación ordinaria hay un sujeto que inter

para formar otra hipótesis de comprensión. Consulta el texto

Esto significa que el horizonte de la interpretación se acre

Algunos, como Román Jackobson, hablan de seis elemen

Aquí, los cuatro elementos que se mencionaron en el primer

Estos autores, al distinguir el "entender" del "comprender" aso

Y así, cuando dice que "comprender es revivir un acto del espí

Wilhelm Dilthey (1833-1911) fue un filósofo que cultivó varias cien

Cuatro siglos y medio después de la publicación de De revo

En ese proceso del comprender el lector encuentra varios facto

El hombre nunca es capaz de encontrar las expresiones com

Las palabras no tienen un significado fijo, sino múltiple, explo

Desde otro punto de vista, deben tenerse en cuenta las dificul

Aquí se finca la importancia que el lenguaje tiene en la com