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I. EL PROCESO INTERPRETATIVO
1. Concepto de interpretación.
Como noción preliminar, podemos señalar que interpretar consiste en atribuir
significado a un determinado texto normativo. Es decir, su finalidad es práctica, puesto que
con ella se busca resolver un conflicto jurídico real o establecer un criterio de
comportamiento futuro, conforme a Derecho. No se trata por tanto de una comprensión de
texto meramente histórica o cognoscitiva.
Como sabemos, el lugar más común en donde se busca aplicar una norma a un caso,
es en un juicio donde el juez resolverá cómo debe aplicarse la norma legislada al caso
concreto, pero lo ideal es no llegar a un juicio, por lo tanto, la interpretación se aplicará
también a conflictos potenciales o incluso hipotéticos. También tendrá lugar cuando la
autoridad administrativa ejecute una ley por medio de otras resoluciones, o para aplicar
medidas o sanciones a los particulares. A su vez, los abogados, profesores o autores de
derecho también interpretan normas, por lo que esta tarea de interpretar involucra a todos
los miembros de una comunidad.
2. ¿Necesitamos interpretar?
Existe un antiguo adagio jurídico “in claris, non fit interpretatio”, lo que implica
que si la ley es clara no se requiere ni se debe interpretar, invocándose normalmente como
argumento el art.19 del código civil. “cuando el sentido de la ley es claro, no se
desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”. Por ejemplo, si el texto de
la ley dice: “el que mata a otro debe ser sancionado por homicidio” y el juez da por
acreditado que un asaltante acuchilló a la víctima, no hay que interpretar, porque es claro
que el asaltante mató a otro y debe ser sancionado por ello.
Pero esta idea, hoy es desacreditada ya que las normas usan unidades de lenguaje,
cuyo significado no es unívoco, admiten diversos sentidos, por lo que mediante la
interpretación se debe determinar cuál de esos sentidos es el más razonable.
-En primer lugar, se señala que para determinar si una norma jurídica es clara u
obscura debe ser interpretada.
-En segundo término, se dice que palabras y expresiones claras, es decir, unívocas y
precisas, en el lenguaje prácticamente no las hay. Casi todas las palabras tienen más de un
significado y, además, este significado no es preciso, sino vago. Como dicen los lógicos,
los términos y expresiones de un lenguaje, salvo los números y los nombres propios,
presentan los defectos de ambigüedad (las palabras y expresiones tienen varios
significados) y de vaguedad (el significado de las palabras y expresiones es impreciso, no
se encuentra exactamente de terminado). Para superar estos defectos, y así lograr una
adecuada comprensión de los textos, en nuestro caso de las normas que se pretenden
aplicar, se realiza la pertinente interpretación.
-En tercer lugar, se argumenta diciendo que cuando se aplica una norma, se la aplica
siempre en relación con el resto del ordenamiento jurídico. Una norma jamás opera de
manera aislada, sino que en relación con las demás. Por ejemplo, una norma jurídica
aparentemente tan clara como aquella que se consigna en la ley de tránsito, que dice que
cuando el semáforo se encuentra con luz roja el conductor no debe cruzar la bocacalle, no
debemos considerarla aisladamente al aplicarla, sino que deberemos tener en cuenta a
muchas otras. Entre ellas, a las que establecen quienes se encuentran autorizados para
cursar la infracción, por ejemplo carabineros; habrá luego que considerar algunas de las
normas que regulan a este cuerpo policial; asimismo hay que atenerse a los preceptos que
indican cuál es el tribunal competente para conocer de la infracción cursada por carabineros
y, con ello, a las normas relativas a la organización, atribuciones y funcionamiento de los
juzgados de policía local, etc. De este modo, podemos observar que aun en un caso simple
como el que consideramos, deben relacionarse cuando se aplica el Derecho una gran
cantidad de normas. Ahora bien, efectuar esta relación entre normas, no es otra cosa que
una tarea de interpretación. De este modo, se demuestra claramente, una vez más, que
siempre que el Derecho se aplica debe ser previamente interpretado.
De modo que para establecer el o los posibles sentidos de una disposición recurre a
las palabras de las que se ha valido la autoridad para expresar su mensaje normativo.
Esta definición supone que las palabras que ha usado el legislador tienen un
significado propio lo que ya hemos visto no es así.
Si, en cambio, adoptamos la idea de que las palabras pueden tener más de un
significado entonces una mejor definición de interpretación declarativa sería aquella que la
entiende como la que atribuye a una disposición o enunciado el significado que se
desprende del uso común o general de las palabras y de las reglas sintácticas del idioma
respectivo.
A favor de la interpretación declarativa se dan dos clases de argumentos:
i.- Se puede hablar de argumento a contrario como una técnica o argumento interpretativo
en sentido estricto, que da lugar a una interpretación literal de la disposición interpretada.
Se prohíbe entrar con perros. Entrar con cualquier otro tipo de animal no está regulado por
esa disposición y podría estarlo por otras.
ii.- El argumento a contrario como argumento productor.
Según esta modalidad, en el caso del ejemplo (prohibido entrar con perros) se sigue
que se puede entrar con otros animales pues si el legislador los hubiese querido incorporar
en la prohibición lo habría hecho.
B) LA INTERPRETACIÓN CORRECTORA.
Esta se define por oposición a la declarativa o literal y puede entenderse como
aquella que se desvía del significado propio de las palabras o bien como aquella que
atribuye al enunciado o disposición normativa un significado distinto al de su significado
literal (común conforme al uso común de las palabras y de acuerdo a las reglas sintácticas
del idioma respectivo).
Este significado distinto puede ser más restringido o más amplio que el literal.
Una interpretación puede resultar absurda entre otras razones porque da como
resultado una norma incompatible con otra de rango superior (CPE) o es considerada
injusta o irrealizable o irracional desde el punto de vista económico, etc.
En ese caso ese resultado se manifiesta como una razón para rechazar esa
posibilidad interpretativa e indirectamente, para aceptar las propuestas alternativas
respaldadas por el intérprete
Nótese que pueden existir al menos dos razones distintas para extender una norma
más allá de su campo de aplicación natural.
La identidad de razón exige que las similitudes entre el caso a resolver y el regulado
por la norma a aplicar sean centrales o relevantes. La relevancia es un concepto valorativo y
bastante vago que otorga gran discrecionalidad al intérprete a la hora de decidir si procede
o no aplicar la a analogía
El argumento a fortiori consiste en acudir a otra norma para resolver el caso (una
norma que resuelve un caso distinto) justificando su aplicación por el hecho de que la razón
o fundamento que subyace en la norma aplicada se manifiesta aun con mayor intensidad en
el caso a decidir.
Los requisitos para que pueda operar son similares a los de la analogía:
a) Una laguna normativa.
b) Un juicio acerca de la razón o fundamento de otra norma del sistema.-
c) Un juicio de que dicha razón se manifiesta con mayor intensidad que en los casos
cubiertos por la norma.
Tiene este argumento dos modalidades
La primera modalidad se usa cuando se trata de una norma que confiere derechos o
posiciones ventajosas en general y se asemeja al dicho “quien puede los más puede lo
menos” (A maiori ad minus)
A.- La interpretación privada: es aquella que realizan los particulares, tanto aquella que
realizan aquellos a quienes van dirigidas las normas como la que realizan los profesionales
del derecho. La interpretación privada se contiene normalmente en tratados, manuales,
revistas, etc. Algunos distinguen la interpretación privada realizada por los juristas de la
realizada por los abogados, sosteniendo que esta última está más ligada a la aplicación de
las normas por un tribunal u órgano administrativo. Se trata, dicen, de una interpretación
más circunstancial que aquella que realizan los juristas, y por lo mismo, más interferida por
los intereses de las partes que el abogado representa. Lo anterior no significa que la
interpretación doctrinal realizada por los juristas no esté ligada a la aplicación de las
normas o que se encuentre libre de toda interferencia, sino que en el caso de la
interpretación realizada por los abogados, esta interferencia es mucho más marcada y
directa. Esta interpretación privada o doctrinal no tiene ninguna fuerza obligatoria y tendrá
mayor o menor influencia según sea el prestigio de quien la formule y la adhesión que
obtenga entre los distintos operadores jurídicos.
Esto significa que la ley interpretativa se entiende haber entrado en vigencia el mismo día
que lo hizo la ley interpretada. Si la ley interpretativa se publica el día 10 de septiembre
para interpretar una ley que estaba vigente desde el primero de marzo, se entiende que la
ley interpretativa ha entrado en vigencia también el primero de marzo. Ello con la salvedad
de que en ningún caso se afectarán las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo
intermedio, pues en tal caso se tratará de una ley con efecto retroactivo.
B2-La interpretación judicial: Como su nombre lo indica, es aquella que realizan los jueces
en el ejercicio de su función jurisdiccional en virtud de la cual deben conocer y resolver los
casos jurídicamente relevantes que sean sometidos a su decisión. La interpretación judicial
también tiene fuerza obligatoria, pero solo relativa, pues obliga solo a las partes del juicio,
así lo establece el Art.3º inciso 2º del código civil, “Las sentencias judiciales no tienen
fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. El
instrumento que utiliza el juez para interpretar la ley son las distintas resoluciones que dicta
el curso del proceso y particularmente, la sentencia definitiva.
Esta interpretación se expresa por medio de dictámenes que emanan del órgano superior
del servicio de que se trate. Estos dictámenes tienen por finalidad aplicar o facilitar la
aplicación de normas legales que rigen en el ámbito de competencia del respectivo servicio
u órgano de la administración.
La interpretación administrativa, a pesar de ser pública, se distingue de la legal y judicial.
En primer lugar, porque estos órganos de la administración del estado sólo pueden
interpretar las normas jurídicas de su competencia y en segundo lugar porque si bien esta
interpretación suele tener un alcance obligatorio, cualquier particular que se sienta
perjudicado por un dictamen administrativo puede recurrir a los tribunales de justicia para
que se modifique o se deje sin efecto.
A-Interpretación reglada: es aquella que en cuanto al método que debe seguir el intérprete
para establecer el o los significados de las normas jurídicas interpretadas, se encuentra
normado por el respectivo ordenamiento jurídico. Es lo que ocurre por ejemplo en el
ordenamiento jurídico chileno que contiene distintas normas acerca del modo de llevar a
cabo esta interpretación. Así por ejemplo están los Art. 19 al 24 del código civil, que se
refieren a la interpretación de la ley. Están también el Art. 1560 y siguientes relativos a la
interpretación de los contratos.
-Elemento gramatical: que busca el sentido de la ley en sus palabras, en su tenor literal o
gramatical.
-Elemento Lógico: pretende aclarar una norma de la ley por medio de la observación de
todo el conjunto normativo de dicha ley.
Estos elementos, la doctrina civil chilena los ha explicado a través de los art.19 a 24
del código civil. Y a ello también se señala que existe una prelación entre estos elementos,
es decir, primero recurrimos al tenor literal de la norma y si sigue siendo oscuro, acudimos
al elemento lógico e histórico, y si estos no resultan eficaces, se recurrirá subsidiariamente
al elemento sistemático.
Ahora, esta forma de entender y aplicar la teoría de los cuatro elementos en Chile,
no puede aceptarse como correcta en el estado actual de nuestra lectura jurídica ya que:
-no es una fiel interpretación de los textos de los artículos.
-porque resulta históricamente falsa, ya que la teoría de los cuatro elementos, no
proviene de Bello, sino que de Savigny, y este último considera a estos cuatro elementos
como criterios para entender leyes que él llama “saludables”, mientras que para las leyes
“defectuosas” que son leyes oscuras que requieren de una interpretación, recomienda otros
criterios como el lingüístico, el contexto y el resultado.
-no es plausible una interpretación que separe de manera tan radical el texto de la
norma, de su intención o espíritu. Una cosa es que el intérprete comience analizando lo
literal de la norma, pero algo muy distinto es que interprete desconociendo la finalidad de la
norma, su contexto, intención del legislador.
-no es efectivo que el espíritu general de la norma y la equidad deban usarse sólo en
último lugar. La expresión del código en el art. 24: “en los casos a que no pudieren
aplicarse las reglas de interpretación precedentes…” quiere decir simplemente que el juez
no puede utilizar sólo la equidad sin tener en cuenta el texto de la ley.
-uso general de las palabras: de acuerdo al medio social en el que la ley está llamada a
desplegar su eficacia.
Los jueces, para precisar los significados, suelen acudir al Diccionario de la Real
Academia Española, pero la doctrina y jurisprudencia han descartado que este sea un
criterio vinculante para el juez, porque puede darse que una palabra de una ley chilena haya
sido tomada en un sentido usual en el medio que no coincida exactamente con el
significado que le otorga ese autorizado diccionario.
A nuestro entender, esta dicotomía puede atenuarse ya que no puede decirse que
exista una desconexión total puesto que la intención del legislador fue querer una regla para
los casos que contemplaba en ese momento, pero también para los nuevos que se
produjeran si se daban los mismos elementos fácticos y la misma razón de existencia de la
disposición. Por eso, las leyes se expresan en términos genéricos. Ejemplo: la norma señala:
en la expresión “mueble de una casa” no se comprenderá “los carruajes o caballerías”, si un
juez interpreta que dicha norma debe aplicarse para excluir al auto, no estaría contrariando
la voluntad del legislador, aunque éste no hubiera podido imaginar la existencia de este tipo
de vehículos.
b) Ratio y finalidad.
Según el código, la intención de la ley, es decir su ratio o finalidad, puede
descubrirse en el examen de conjunto de la misma ley cuyas expresiones se intentan aclarar
o interpretar. El art.19 inc.2 señala: “Pero bien se puede, para interpretar una expresión
obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella
misma…”.
c) Ratio y contexto.
Mirar el conjunto de normas que conforman el respectivo cuerpo legal facilita la
determinación de la mejor interpretación del precepto en cuestión. Así lo establece el art.22
inc.1 del código civil: “El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de
sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.
e) Analogía legal.
En este caso, el intérprete aclara el sentido de una ley atribuyéndole el mismo
significado que tiene otra ley, cuya finalidad o ratio es sustancialmente la misma. Aquí, el
intérprete puede intentar descubrir la ratio de la norma por medio de un análisis
comparativo con disposiciones legales similares. El código civil, consagra este argumento
interpretativo en el art.22 inc1.
En esta ratio, se encuentran también, los principios jurídicos, que dan coherencia y
legitimidad al orden jurídico como un todo. Los principios constitucionales podrán ser
útiles también para determinar el espíritu general de la “legislación”, ya que esta última
debe entenderse en un sentido amplio, como sinónimo de ordenamiento jurídico, y que
incluye por tanto la carta fundamental, pródiga en la expresión de valores y principios.
h) La equidad natural.
El art.24 señala que los pasajes oscuros o contradictorios se interpretarán del modo que
más conforme parezca. El concepto de equidad es elusivo, pero en general se lo identifica
con la “solución más justa del caso concreto”. Es lógico que se le considere un elemento
interpretativo que pueda elucidar la ratio o la finalidad de la norma, ya que por principio no
puede aceptarse que la finalidad de la ley haya sido tratar un caso concreto de un modo
injusto.
Puede ocurrir que la equidad natural aconseje que la solución del caso sea distinta a la
que claramente prevé la ley. En tal evento, la equidad natural no podrá usarse como
elemento interpretativo, y podrán proceder otros remedios contra la ley injusta, como la
reforma legislativa o la desobediencia civil, pero ya estaremos fuera del ámbito de la
interpretación.
Sin embargo, no necesariamente una ley que contempla que uno o más casos singulares
puedan ser tratados de un modo distinto al que recomendaría la equidad natural, debe por
ello ser tratada de injusta. La ley, por su propia naturaleza, es general, debe aplicarse a la
generalidad de los casos, aunque algunos de ellos sufran algunas consecuencias
inadecuadas. Ejemplo: si la norma dice: “el acreedor pierde su crédito si no lo cobra a
tiempo”, puede ser inequitativo si por ejemplo el acreedor se vio impedido de demandar el
cobro porque estuvo ausente, pero es preferible que esos casos sean tratados de modo
diferente a lo que recomendaría la equidad a que la norma general no pueda aplicarse ante
la multiplicidad de pretextos que invocarían los acreedores remisos.
-Interpretación declarativa: Coincidencia entre el significado más natural del texto y lo que
recomienda la indagación de la ratio o espíritu.
-Interpretación extensiva: La ratio aconseja otorgar un sentido más amplio, es decir, incluye
más casos dentro de la regulación que la lectura más probable del tenor gramatical de la
norma. Ejemplo: la norma señala que el mandatario no puede dar en hipoteca bienes del
mandante y según la ratio se llega a la conclusión de que también debe incluirse otros
gravámenes como la prenda, estaremos frente a este tipo de interpretación.
¿Por cuál optar? No hay regla absoluta para eso, pero pueden mencionarse algunos
criterios para ayudar al intérprete:
Esta primacía es relativa, ya que la ratio de la norma no puede regir con prescindencia
total del texto. La certeza jurídica impone que no pueda el intérprete apartarse de un modo
radical del mensaje comunicado por medio de las palabras que componen la ley, ya que ello
transformaría el proceso de interpretar en una modificación de ley, que solo corresponde al
legislador. Por ello la ratio puede imperar sólo en cuanto el sentido es compatible al menos
con algunas de las lecturas posibles del texto legal, aunque ella no sea la más evidente ni la
más probable. En el fondo en caso de conflicto, el texto opera como marco que pone
fronteras, y la ratio determina cuál de los sentidos prevalece dentro de dichos límites
generales.
La ratio puede, por el contrario, aconsejar restringir el significado del tenor literal,
excluyendo casos que este último parecía incluir. Hay ciertas leyes, respecto de las cuales
hay consenso en que, en caso de duda, debe optarse por una interpretación restringida:
1. Las leyes que establecen sanciones; tanto respecto de leyes que establecen sanciones
penales, como civiles.
2. Las leyes que establecen inhabilidades o incapacidades; como la regla general es que
las personas son capaces, cuando una ley establece lo contrario para ciertos casos, la
interpretación debe ser restrictiva.
3. Las leyes que establecen causas de invalidez o ineficacia de ciertos actos; ya que lo
normal es que se reconozca la validez y eficacia de la actuación de los particulares.
4. Las leyes que imponen que ciertos actos deben cumplir con algunas formalidades; ya
que la regla general es que el consentimiento es capaz de producir efectos jurídicos,
luego, si se exige manifestar la voluntad de una determinada manera, debe ser
interpretada de forma restrictiva.
5. Las leyes que establecen limitaciones a las libertades o derechos constitucionales;
justamente por tratarse de derechos y libertades fundamentales y así están protegidas
por el texto de la constitución.
6. Las leyes que establecen cargas públicas;
7. Las leyes de excepción; se trata de leyes que establecen regímenes que regulan de
manera extraordinaria una situación que, por distintas razones se aparta de lo común.
a) Argumento de especialidad.
El razonamiento es que la ley especial debe regir en el ámbito de su especialidad con
preferencia a la ley general, este argumento supone una operación interpretativa previa,
cual es la de determinar qué ley es especial y qué ley es general. Permite solucionar la
contradicción entre normas distintos cuerpos legales. Ejemplo: art 4 del código civil, en el
que se afirma la especialidad de los códigos de comercio, procedimiento y justicia militar, y
por tanto, la preferencia que debe dársele en relación al derecho común contenido en el
código civil.
b) Argumento a simili.
Este criterio se identifica con el recurso a la analogía, ya que construye una
interpretación adecuada de una disposición legal por medio de su semejanza con otra cuyo
alcance ya ha sido dilucidado.
c) Argumento a contrario.
El argumento a contrario, utiliza el principio lógico de no contradicción. Si una ley
incluye a su disposición ciertas cosas, debe concluirse que las omitidas han sido excluidas
de su regulación. Ejemplo: si una ley dispone que los chilenos deben hacer el servicio
militar, a contario sensu se obtiene que ese deber no corresponde a los extranjeros, aunque
residan en el territorio nacional.
d) Argumento a fortiori.
Cuando se otorga una facultad o poder de mayor amplitud, se entiende incluida una
facultad o poder de mayor amplitud, se entiende incluida una facultad o poder de menor
alcance. Ejemplo: si una ley concede el poder de enajenar, se entiende que también se
incluye el poder de hipotecar. A la inversa, si la ley niega una facultad de menor alcance,
con mayor razón debe negarse la facultad de mayor amplitud. Ejemplo: si una ley señala
que un mandatario no pude hipotecar, con mayor razón se negará que pueda enajenar.
e) Argumento de no distinción.
Se ocupa este argumento para evitar la restricción del tenor literal de la ley, con la idea
de que si la letra es amplia es porque el legislador ha querido incluir todos los supuestos o
casos en ella, sin hacer distinción. Este argumento no puede ser aplicado de manera
absoluta, ya que en tal caso toda interpretación sería imposible, su legitima aplicación es a
los casos en que, para limitar la extensión de la ley no hay alguna razón poderosa deducida
de los motivos manifiestos que han obrado en el ánimo del legislador.
f) Argumento a rúbrica.
Se utiliza ya sea para descartar o reforzar una interpretación de una norma. Se recurre al
título del capítulo, párrafo o libro bajo el cual se contiene en un determinado cuerpo
jurídico. Se sostiene tanto en la idea de cuál fue la intención del legislador al incluir bajo
ese título la disposición en comento como la de la intrínseca organización sistemática que
debemos tratar de reconocer en toda regulación normativa.
Esta doctrina parte de la base de que no hay otro derecho que el que se produce por
parte del Estado y sus demás órganos, y más específicamente de considerar que la ley es la
única fuente del derecho y que las demás son solo fuentes aparentes y en el mejor de los
casos subordinadas a la ley.
Nuestro código civil recoge sin duda esta doctrina en el Art.2º en relación con la
costumbre, pues sólo le asigna valor en los casos en que la ley se remite a ella, lo que ha
llevado a algunos a señalar que en este caso la verdadera fuente de derecho es la ley.
Según los partidarios de esta doctrina, el juez sólo debe aplicar la ley. En palabras
de Andrés Bello, el juez es esclavo de la ley, de manera que para esta doctrina, la judicatura
no es un órgano de producción jurídica de donde se sigue que los jueces no crean derecho,
sino que meramente aplican el derecho establecido previamente por el legislador.
Para aplicar la ley los jueces deben interpretarla buscando la voluntad histórica del
legislador que produjo la ley. Una vez establecidos los hechos e identificada la ley que
corresponde aplicar, los jueces deben trasladar al caso las consecuencias previstas por la
ley. En otras palabras, establecidos los hechos e identificada la ley aplicable basta formular
un silogismo judicial cuya premisa mayor será la ley y la menor estará conformada por los
hechos o mejor dicho por la comprobación de que se han cumplido los presupuestos de
dicha norma, la decisión por tanto viene dada por la conclusión del silogismo.
Así, entonces, el juez toma su decisión conforme a la ley sin tener que preocuparse
por el carácter razonable, aceptable o justo de la decisión propuesta. Como servidor de la
ley el juez no tiene que buscar fuera de ella otras reglas que lo guíen, pues, es sólo el
portavoz de la ley.
Según esta tesis entonces, y asumido que el derecho tiene un carácter completo y
coherente siempre frente a un caso determinado habrá una ley aplicable y además esta ley
contendrá una única solución posible para el caso.
Kelsen sostiene que en primer lugar el significado lingüístico o sentido verbal de la norma
legal no es uno solo.
En segundo lugar, considera que la polémica en torno a la primacía de la voluntad sobre las
palabras de la norma legal conduce a la necesidad de admitir la posibilidad de indagar otras
fuentes a parte de su expresión verbal.
La interpretación como procedimiento para ir de una grada superior a otra inferior del
ordenamiento jurídico como por ejemplo de una ley a una sentencia consiste en una
relación de determinación u obligación. La norma superior regula el acto mediante el cual
se produce la norma de grado inferior determinando no sólo al procedimiento mediante el
cual esta norma se establece, sino que en ciertos casos el contenido de la misma. Sin
embargo, la norma de grado superior es incapaz de determinar todos los sentidos del acto
mediante el cual se la aplica, siempre quedará un espacio para la libre discrecionalidad de
manera tal que la norma de rango superior tiene respecto del acto de su aplicación el
carácter de un marco que debe llenarse mediante dicho acto de aplicación, hasta la orden
más minuciosa tiene que dejar al ejecutor una cantidad de determinaciones que el órgano
emisor es incapaz de prever. Resulta de este modo que todo acto jurídico de producción o
ejecución de derecho en el cual el derecho es aplicado está determinado sólo en parte por la
norma superior quedando en parte indeterminada.
Esta indeterminación puede ser intencional o bien no intencional:
-La indeterminación es Intencional cuando ha sido establecida por voluntad del órgano que
instauró la norma que ha de aplicarse.
Por ejemplo: en el caso del derecho penal la ley prevé para el caso de un determinado delito
una pena que puede ir desde la multa hasta la privación de libertad, dejando al juez la
decisión de aplicar una u otra según las circunstancias de caso.
1.- Por la ambigüedad de una palabra o de una secuencia de palabras mediante las cuales la
norma se expresa, de modo que el sentido lingüístico de la norma no es unívoco y el órgano
encargado de aplicar la norma se encuentra ante varios significados posibles.
2.- puede ser que el órgano encargado de aplicar la norma crea que existe una discrepancia
entre la expresión lingüística de la norma y la voluntad de quien la dictó.
3.- La indeterminación puede producirse porque dos normas con pretensión simultánea de
validez se contradicen total o parcialmente.
Que una sentencia esté fundada en la ley significa sólo que se mantiene dentro del marco
que la ley despliega y que es una de las normas individuales y no la norma individual que
puede ser producida en el marco ofrecido por la norma general. Este acto de voluntad
mediante el cual el órgano aplicador del derecho elige una de las soluciones posibles dentro
del marco que la ley le da, es un acto creador de derecho.
La interpretación auténtica, según Kelsen, es por tanto creadora de derecho. Por cierto esta
interpretación auténtica se distingue de la que no lo es, sea la que efectúa un privado que
acata la norma o bien la que hace la ciencia jurídica. Esta interpretación no auténtica es
pura determinación cognitiva del sentido de las normas jurídicas y no una producción de
derecho, es más, la interpretación jurídico científica tiene que evitar con el mayor cuidado
la ficción de que una norma admite un solo sentido correcto.
Al igual que Kelsen, Hart mantiene una posición escéptica acerca de la posibilidad
de alcanzar la certeza del derecho mediante procedimientos lógicos y cognitivos. Señala
que en todo sistema jurídico habrá siempre casos no previstos y no regulados legalmente,
esto es, casos para los que ningún tipo de decisión es dictada por el derecho claramente
establecido y en consecuencia el derecho es incompleto y solo parcialmente determinado.
Esta es la tesis que Hart denomina Tesis de la discreción judicial. El fundamento de la
existencia de cierto margen de discrecionalidad se encuentra en la textura abierta del
lenguaje (EL LENGUAJE NO SIGNIFICA SIEMPRE UNA COSA PRECISA DEL
LENGUAJE) que podemos caracterizar del siguiente modo:
Todas las reglas imponen reconocer o clasificar casos particulares como ejemplos de
términos generales y frente a cualquier regla es posible distinguir casos centrales claros a
los que sin duda ella se aplica y casos en los que hay tantas razones como para afirmar o
negar que se apliquen. Resulta imposible eliminar esta dualidad entre un núcleo de certeza
y una penumbra de duda cuando se trata de colocar situaciones particulares bajo reglas
generales. La aplicación del derecho a los casos concretos no es una operación simplemente
mecánica como lo pretendían las teorías tradicionales basadas en el modelo del silogismo
jurídico. Las características de abstracción y generalidad del derecho y la textura abierta del
lenguaje afectan a la regulación legal provocando dificultades e imprecisiones que son
imposibles de resolver metódicamente.
Pero debe tenerse en cuenta también que el margen de discrecionalidad donde los
tribunales tiene un amplio campo, hará elección prudente al tenor de las circunstancias del
caso concreto, lo que es lógicamente necesario desde el punto de vista del funcionamiento
del derecho. Así en todo sistema jurídico hay un importante y amplio campo, abierto al
ejercicio de la discreción por los tribunales, quienes la ejercen fijando el contenido de
criterios o pautas inicialmente vagos, resolviendo las incertidumbres de las leyes o
desarrollando y acondicionando las reglas que solo han sido comunicadas de un modo muy
general. El hecho de que Hart reconozca un cierto margen de discrecionalidad de las
decisiones que toman los tribunales no quiere decir que no sean decisiones regladas, pues la
estructura dentro de la cual tienen lugar consiste en reglas generales. Esta teoría de Hart
puede resumirse formando dos tesis principales:
1.- Presupuesta la textura abierta del derecho en la zona de penumbra, lo jueces tienen ante
sí un cierto margen de decisiones posibles. Como consecuencia de esto, las partes o sus
representantes pueden esperar del tribunal sus decisiones interpretativas distintas que
siempre estarían fundadas.
2.- Pese a ese margen de discrecionalidad judicial, la decisión adoptada será válida
excluyendo la posibilidad de que el resto de las decisiones lógicamente posibles puedan ser
tenidas en cuenta jurídicamente. Hasta el punto de que la misma ha de ser aceptada por
todos, sin posibilidad de controversia valida dentro del sistema jurídico.