Arbitragem e a Administração Pública

G2 – EMA 4
Marina Ann Martins-Ide

Rio de Janeiro, 18 de Novembro de 2019.

A Lei nº 9.307, promulgada em 23 de setembro de 1996, conhecida como a Lei da
Arbitragem, dispôs pela primeira vez sobre a arbitragem e seus procedimentos no
ordenamento brasileiro. A norma não previa explicitamente a possibilidade da
Administração Pública valer-se da arbitragem, mas muitas divergências foram surgindo ao
longo dos anos e em 2015 foi promulgada a Lei nº 13.129, que trouxe mudanças para a Lei
de Arbitragem. Uma das principais mudanças trazidas foi a inclusão dos parágrafos 1º e 2º
do art. 1º e o parágrafo 3º do art. 2º, conforme abaixo:

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para

dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
§ 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da
arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais
disponíveis.
§ 2o A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para
a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de
acordos ou transações.
Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das
partes.
§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão
aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à
ordem pública.
§ 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize
com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras
internacionais de comércio.
§ 3o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito
e respeitará o princípio da publicidade

As referidas inclusões puseram fim à quaisquer controvérsias que existiam a respeito da

possibilidade ou não da utilização de arbitragem pela administração pública, mesmo que o
instituto tenha sido usado na relação da administração com particulares há anos. Por
exemplo:

- Lei 8.987/95 – Lei das Concessões;

- Lei 9.472/97 – Lei Geral de Telecomunicações;
- Lei 9.478/97 – Política Energética Nacional;
- Lei 10.233/01 – Lei de Criação da ANTT e da ANTAQ;
- Lei 11.079/04 - Lei de Parcerias Público-Privadas;
- Lei 12.462/11 – Regime Diferenciado de Contratações Públicas;
- Lei 12.815/13 e Decreto 8.465/15 – Setor Portuário.
- Lei 12.351/10 – Lei do Pré-Sal;
- Lei 13.303/16 e Decreto 8.945/16 – Estatuto das Empresas Estatais; e
- Lei 13.448/17 – Lei de Relicitação e Prorrogação de Contratos de Parceria.

E conforme era já era defendido pelo STJ:

REsp 612439 / RS
PROCESSO CIVIL. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA
COMPROMISSÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO
CPC. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DIREITOS DISPONÍVEIS.
EXTINÇÃO DA AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA POR
INOBSERVÂNCIA DO PRAZO LEGAL PARA A PROPOSIÇÃO DA
AÇÃO PRINCIPAL.
1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes
formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou
litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o
ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis,
ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência.
 2. A eleição da cláusula compromissória é causa de extinção do processo sem
julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Código de
Processo Civil.
3. São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de
economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, §1º)
que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem
eventuais litígios decorrentes do ajuste.
4. Recurso especial parcialmente provido.

No entanto, a presença da Administração Pública na arbitragem exige a observância de

certas particularidades no procedimento, considerando que em qualquer atuação, a
Administração Pública deve obedecer princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência, de acordo com o art. 37 da Constituição Federal.

Uma das maiores controvérsias é justamente em relação ao princípio da publicidade que a

administração se vê obrigada a seguir e a confidencialidade que a arbitragem oferece. Em
razão disso, a escolha da solução de conflitos por meio da arbitragem, deve ser devidamente
motivada em processo administrativo que justifique a adoção do método e vincule a
validade do procedimento arbitral ao cumprimento da publicidade com o respeito à
transparência, ressalvado claro, os casos em que o sigilo é permitido por lei.

As entidades públicas que se envolvem em arbitragens público-privadas, também devem

seguir a Lei de Acesso à Informação, Lei nº12.527/11 e a regulamentação da mesma, que
se encontra no Decreto nº 7.724/12, que submete a divulgação de informações de empresa
pública, sociedade de economia mista e demais entidades controladas pela União que
exploram atividade econômica em mercado competitivo sob o regime de livre
concorrência, às normas pertinentes da CVM.
Ou seja, o acesso às informações de procedimentos arbitrais envolvendo empresas
públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas pela União que
atuem em regime de concorrência, sujeitas ao disposto no art. 173 da CF/1988, poderá ser
operacionalizado pelos árbitros utilizando como parâmetro a Instrução CVM 358/2002 e
do Cade. No fim, cabe ao tribunal arbitral analisar o regime jurídico aplicável às
informações submetidas pelas Partes e deliberar quanto ao grau de transparência necessário
à arbitragem, decidindo se é necessário a publicidade dos procedimentos ou somente a
divulgação do laudo arbitral.

Outra particularidade da arbitragem envolvendo a Administração Pública, refere-se aos

critérios de julgamento do conflito pelo juízo arbitral. A sentença arbitral aplicável à
Administração Pública não pode se fundamentar ou expressar preferência por critérios
alternativos ao direito. Ou seja, não pode haver decisões arbitrais tomadas com base na
equidade, o que afrontaria o art. 37 da Constituição. A vedação do uso da equidade foi
expressamente prevista na Lei nº13.129 que incluiu o § 3º ao art. 2º para determinar e
enfatizar que “a arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito”.

Pode-se concluir que não existem dúvidas sobre a admissibilidade do uso da Arbitragem
pela Administração Pública, no entanto, o procedimento não pode se limitar somente aos
princípios da economia e eficiência, característicos da Arbitragem, mas deve levar
consideração todos os princípios aplicáveis à Administração Pública.
Bibliografia:

https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI282710,91041-
A+arbitragem+no+ambito+da+administracao+publica+e+o+sigilo+Regra+e

STJ, Resp 612.439/RS, rel. Min. João Oávio Noronham DJ 14.09.2006

https://www.conjur.com.br/2015-set-24/interesse-publico-possibilidades-arbitragem-
contratos-administrativos2

NAKAGAWA, Junki. Transparency in international trade and investment dispute

settlement, p. 83 e ss.

https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI225329,81042-
A+positivacao+da+arbitragem+na+Administracao+Publica

http://www.adambrasil.com/wp-content/uploads/2015/06/Manual_arb_oab_cacb.pdf