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Título: Las condiciones que requiere el sistema jurídico argentino respecto del aborto
Autores: Laje, Alejandro - Lanzavechia, Gabriel E.
Publicado en: DFyP 2018 (julio), 11/07/2018, 163
Cita Online: AR/DOC/1179/2018
Sumario: I. Aportes desde la ciencia biológica.— II. El sistema jurídico argentino.— III. El comienzo de la
existencia de la persona en el derecho positivo argentino.— IV. La regulación del Aborto en el Derecho Penal
argentino.— V. Protocolo de Atención Integral de Los Abortos No Punibles.— VI. Objeción de conciencia.—
VII. Postura mixta en base a la progresividad de los Derechos.— VIII. El interés Superior del Niño.— IX.
Conclusión.
(*)

(**)

El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define al aborto como la "Interrupción del
embarazo por causas naturales o provocadas". El clásico texto de Ricardo Núñez lo define en similares términos
al considerar que "el aborto es la interrupción del embarazo de una mujer debido a la muerte del feto causada
por la madre o por un tercero, con o sin expulsión del seno materno" (1). Estas definiciones resultan importantes
ya que establecen claramente el marco de trabajo para este trabajo": la discusión sobre el aborto se circunscribe
a la situación del embrión en el embarazo.
Respecto del aborto existen tres posiciones o actitudes que básicamente se pueden expresar en los siguientes
términos: La primera, fundada en la protección de los derechos del embrión, afirma que "los hombres y la
sociedad tienen la obligación absoluta de respetar la vida del embrión, que es ya un ser humano. Esta obligación
no puede ser en principio atenuada por ninguna otra consideración. La segunda tesis sostiene que durante los
tres primeros meses de embarazo, el embrión no es más que un tejido que forma parte del cuerpo de la mujer,
puesto que no puede sobre vivir fuera del útero. Esta postura considera que no existe ninguna obligación moral
ante un tejido sin vida propia y considera que toda mujer debe tener la posibilidad de realizar el aborto
legalmente incluso sin la obligación de especificar el motivo, excepto en caso de contraindicación médica. La
tercera posición, intermedia, considera que existe una obligación con respecto al feto, pero no constituye un
deber absoluto. Es posible resignarla ante otras obligaciones más imperativas: salvaguarda de la vida, de la
salud física o mental de la mujer gravemente amenazada en caso de que el embarazo continúe, y en casos de
violación o incesto, para protegerla de un choque emocional excesivo" (2).
La sociedad argentina se encuentra en la disyuntiva de tomar postura respecto de esta temática que acapara
el interés tanto de científicos y académicos como de la población en general. Toda la población está emitiendo
su opinión, ya sea desde el punto de vista de la biología y la medicina, como del derecho y la sociedad civil.
La Academia Nacional de Medicina en diferentes comunicados ha manifestado:
"El niño por nacer, científica y biológicamente, es un ser humano cuya existencia comienza al momento de
su concepción por lo que, desde el punto de vista jurídico, es un sujeto de derecho como lo reconocen la
Constitución Nacional, los tratados internacionales anexos y los distintos códigos nacionales y provinciales de
nuestro país... destruir a un embrión humano significa impedir el nacimiento de un ser humano... el pensamiento
médico a partir de la ética hipocrática ha defendido la vida humana como condición inalienable desde la
concepción. Por lo que la Academia Nacional de Medicina hace un llamado a todos los médicos del país a
mantener la fidelidad a la que un día se comprometieron bajo juramento... el derecho a la 'objeción de
conciencia' implica no ser obligado a realizar acciones que contrarían convicciones éticas o religiosas del
individuo" (arts. 14-19 y ccs. de la CN) (3).
Sostiene asimismo la Academia Nacional de Medicina que
"la vida humana comienza con la fecundación, esto es un hecho científico con demostración experimental;
no se trata de un argumento metafísico o de una hipótesis teológica. En el momento de la fecundación, la unión
del pronúcleo femenino y masculino dan lugar a un nuevo ser con su individualidad cromosómica y con la carga
genética de sus progenitores. Si no se interrumpe su evolución, llegará al nacimiento.
Como consecuencia, terminar deliberadamente con una vida humana incipiente es inaceptable. Representa
un acto en contra de la vida, pues la única misión de cualquier médico es proteger y promover la vida humana,
nunca destruirla. Esta convicción está guardada en la cultura mundial y muy notablemente en el Juramento
Hipocrático.
Siendo el derecho a la vida el primero de los derechos personalísimos, toda legislación que autorice el
aborto es una negación de estos derechos y por lo tanto de la medicina misma.

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Con los adelantos tecnológicos actuales en Reproducción Humana para combatir la mortalidad perinatal,
salvando fetos y recién nacidos enfermos, resulta un absurdo la destrucción de un embrión o feto" (4).
En las últimas décadas se han observado en nuestra región, otras opiniones que pugnan por una visión
diferente respecto de la situación de la mujer frente al embarazo y de sus derechos a este respecto. Esta corriente
impulsa la despenalización del aborto, en el marco de derechos sexuales y reproductivos, y como uno de los
Derechos Humanos fundamentales, de las mujeres (5).
En esta línea de pensamiento se sostiene que los derechos sexuales y reproductivos son derechos humanos y
existen para garantizar el bienestar físico, mental y social de las personas en todos los aspectos relacionados con
su sistema reproductivo, sus funciones y procesos. "En consecuencia, estos derechos entrañan la posibilidad real
de las personas de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos de procrear, y la libertad para decidir
hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. Además se destaca que los derechos humanos referidos a la
reproducción no se agotan en derechos negativos, sino que los Estados tienen obligaciones positivas para
garantizarlos y fortalecerlos" (6).
Estos derechos de las mujeres involucran, entre otros, "el relativo a decidir libre y responsablemente el
número de hijos que desean tener y el espaciamiento o intervalo entre los mismos, el concerniente a disponer de
la información sobre salud reproductiva y de los medios para acceder a ella, el referido a alcanzar el nivel más
elevado de salud sexual y reproductiva, y el derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir
discriminación, coacciones ni violencia" (7).
Se plantea así una situación en la que es necesario elegir entre dos opciones igualmente buenas o malas,
según desde el punto de vista en desde dónde se lo analice. Es posible considerar el punto de vista social, el
político, el económico o tantos otros. Desde el derecho, lo que corresponde es tomar el dato de las diferentes
ciencias que estudian el tema, clasificarlo, calificarlo y asignarle consecuencias (8).
I. Aportes desde la ciencia biológica
Voces muy diversas han expresado sus análisis desde la ciencia biológica. Así, el "Consejo de Bioética del
presidente de los Estados Unidos" sostiene que "existe identidad entre un pre-embrión y el adulto que se
desarrolla a partir de ese pre-embrión y que la identidad se basa en la continuidad del proceso de desarrollo por
lo que la persona comienza con la fecundación, basada en que no hay ningún punto durante el desarrollo
posterior a la fertilización en el que sea razonable afirmar que el organismo cambia de no-persona a persona".
Continúa sosteniendo el Consejo que, "solo el comienzo mismo de una nueva vida (embrionaria) puede servir
como una línea fronteriza razonable en cuanto a valor moral para un organismo humano, porque es el momento
marcado por la naturaleza para la primera aparición visible en el mundo de un nuevo individuo. Antes de la
fertilización, no existe ningún individuo nuevo. Después de esto, las células espermáticas y de óvulos
desaparecen, se subsumen y se transforman en una nueva tercera entidad capaz de su propio desarrollo interno
auto-dirigido... Todas las etapas y eventos adicionales en el desarrollo embriológico, son etiquetas discretas
aplicadas a un organismo que es persistentemente sí mismo, incluso cuando cambia continuamente en sus
dimensiones, alcance, grado de diferenciación, etc... ningún punto discreto en el tiempo o desarrollo parecería
dar ninguna justificación para suponer que el embrión en cuestión era una cosa en un punto y luego
repentinamente se convirtió en algo diferente (convirtiéndose, por ejemplo, de no-humano a humano o de
persona a persona)" (9).
Otro criterio tienen quienes postulan el argumento de la identidad sustancial. Consideran que el organismo
humano en desarrollo forma parte de la especie humana. Esta membresía se mantiene en todas las etapas de
desarrollo porque en todas las etapas el organismo posee la característica esencial de los seres humanos: la
capacidad natural básica para funciones mentales característicamente humanas como la autoconciencia y la
racionalidad. Se distingue de una "capacidad inmediatamente ejercitable" para la autoconciencia y la
racionalidad. Cada nuevo ser humano adquiere recursos internos para desarrollar capacidades mentales
característicamente humanas ejercitables inmediatamente, y solo los efectos adversos en ellas de otras causas
impedirán su pleno desarrollo. En este sentido, incluso los seres humanos en las etapas embrionaria, fetal e
infantil tienen la capacidad natural básica para funciones mentales característicamente humanas (10).
Por otro lado, una importante corriente de pensamiento desarrolla el argumento que se centra en la idea del
"comienzo del sistema nervioso central". Esta postura sostiene que para que haya identidad entre el embrión y la
persona, debe haber identidad entre la materia y la forma de uno y otro. Agregan que para demostrar que la
materia y la forma son acordes, debería haber por lo menos una apariencia visible de los órganos que significan
la conciencia humana. "En particular debe evidenciarse, el comienzo del sistema nervioso central, al menos
debería estar presente en sus etapas iniciales para presagiar la compatibilidad entre el cuerpo humano y la forma
humana" (11).

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Para quienes postulan esta idea resulta claro entonces que, si antes de este tiempo de la gestación el feto no
puede tener percepciones y por tanto es insensible al dolor, y es también absolutamente incapaz de sufrir o
gozar y de tener conciencia, porque todavía no ha adquirido las estructuras, las conexiones y las funciones
nerviosas necesarias, biológicamente no puede ser considerado un ser humano, aunque sus células tengan el
genoma humano completo.
Estas voces contrarias y contradictorias se prolongan con diferentes matices con gran variedad de
argumentos, sin llegar a una conclusión determinante. En definitiva, desde la ciencia biológica, no existe criterio
uniforme que permita establecer conclusiones definitivas sobre el comienzo de la existencia de la vida del ser
humano humana.
II. El sistema jurídico argentino
En el derecho argentino positivo, todo ser humano es persona. Ello se sostiene en los siguientes argumentos
ofrecidos por Rivera:
La Constitución Nacional consagra expresamente la igualdad ante la ley (art. 16), que se extiende a favor de
los extranjeros (art. 20), abole la esclavitud (art. 15) y garantiza como derechos de primer rango todos los que
hacen a la dignidad individual (arts. 14, 19, 18 y concs.), los que pueden hacerse valer, inclusive, por vía de las
garantías implícitas (art. 33).
Además, la Convención Interamericana de Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica—
dispone expresamente que toda persona tiene derecho a la vida (art. 1º.2) y al reconocimiento de su personalidad
jurídica (art. 3º).
Por lo tanto no podría haber seres humanos a los cuales fuera negada la condición plena de persona
—esclavos, muertos civiles, extranjeros, miembros de alguna religión o comunidad, etc.— pues ello importaría
una violación clara y concreta de principios y reglas constitucionales y supranacionales (12).
De allí que el resto del ordenamiento no podría, en ningún caso, desconocer la personalidad de todos los
seres humanos; una solución así iría en contra la dignidad individual y por ello sería manifiestamente
inconstitucional.
III. El comienzo de la existencia de la persona en el derecho positivo argentino
La ya citada Convención Interamericana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, determina
también que toda persona tiene derecho a la vida y ella se protege —en general— desde la concepción (art. 4º).
En idéntico sentido, la ley 23.849, que ratificó la Convención de Derechos del Niño, establece en su art. 2º que
"...debe interpretarse por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años".
La Constitución Nacional atribuye al Congreso de la Nación la competencia para "Dictar un régimen de
seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta
la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia"
(inc. 23, art. 75 CN). Finalmente, el Código Civil y Comercial de la Nación, en el art. 19 dispone "La existencia
de la persona humana comienza con la concepción". Estas tres piezas legislativas establecen el marco en el cual
se debe legislar el aborto.
Por el texto del Pacto de San José de Costa Rica, cualquier decisión —en particular— deberá proceder de
una norma de jerarquía igual a la que protege la vida —en general— desde la concepción (13). Por el contenido
normativo de la Constitución, la vida se protege desde el embarazo, y por el Código unificado de Derecho
Privado, la protección es desde la concepción.
Nótese que el texto convencional admite dos interpretaciones: "toda persona tiene derecho a la vida y ella se
protege —en general— desde la concepción". La palabra ella, se puede referir a la vida, o a la persona. Si se
refiere a la vida, el embrión, sea o no persona, debe protegerse. Si se refiere a la persona, no cabe duda que debe
protegerse al embrión.
Ahora bien, ante semejante situación, la incertidumbre que genera la falta de un dato cierto proveniente de la
biología, corresponde preventivamente proteger la vida que en su desarrollo normal será persona. Ello, aun,
frente a eventuales intereses de la mujer en que se atienda una situación particular de su condición ya que la
disyuntiva tiene consecuencias muy diferentes. En un caso, se trata de una situación fáctica básica de
supervivencia y en otro una situación grave, sí pero de jerarquía ontológica relativa.
El "Fallo Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica" de 2012 (14) es frecuentemente citado al analizar el art. 4º
de la Convención Americana, pero no resulta aplicable a este análisis porque trata sobre técnicas de
reproducción asistida y no sobre aborto. Ello además de que la interpretación de la convención realizada por el
Tribunal no resulta de aplicación al derecho argentino.

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El profesor Saba sostiene que "el feto o el embrión pueden gozar de protección legal, pero esta no es
equivalente a la de una persona nacida" (15) y agrega que el aborto no es un asesinato ya que, si lo fuera, se
hubiera aplicado penas equivalentes a ambas acciones y no se establecerían excepciones a la penalización para
casos como la violación o la preservación de la salud de la mujer. Agrega Saba que el derecho liberal protege la
autonomía personal de la mujer que no puede ser considerada como medio para lograr fines ajenos a su
decisión, sino que es un fin en sí misma.
Estos argumentos refieren precisamente a la cuestión específica tratada en este trabajo: la condición
biológica del embrión o feto dentro del vientre de la mujer no está establecida, ni si quiera provisionalmente.
Ante esta indefinición de la ciencia biológica, y ante la eventual posibilidad de que allí haya persona humana, lo
único que puede hacer el derecho es disponer la aplicación del principio precautorio (16). Tiene razón Saba
cuando dice que frente al derecho de la mujer, que es persona, no puede priorizarse otra pretensión, que la
instrumentalice, pero ante la posibilidad de que esté en juego la vida de una persona, el derecho de la mujer
debe articularse con dichas circunstancias.
IV. La regulación del Aborto en el Derecho Penal argentino
Por su parte, nuestro ordenamiento jurídico penal regula en su tít. I, de "Delitos contra las Personas",
capítulo I de "Delitos contra la vida", la figura del Aborto como tipo penal, cuyo bien jurídico tutelado es la
vida.
Por ello, tal como refiere la estructura metodológica del Código Penal, la regulación del aborto está pensada
en los Delitos que se suscitan contra las Personas, y más específicamente en relación a aquellos que atenten
contra la "vida".
Así las cosas, se observa que el legislador tuvo en consideración la idea de la persona por nacer, como
persona propiamente dicha, sin distinción; y a su vez, entendió que el bien jurídico tutelable no era otra cosa
más que la vida misma de esa persona.
Ahora bien, tal como se desprende de los andamiajes normativos, puede observarse que en el art. 85 se
tipifica la comisión del aborto: "El que causare un aborto será reprimido: 1º Con reclusión o prisión de tres a
diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere
seguido de la muerte de la mujer. 2º Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento
de la mujer. El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer".
Este artículo establece al Aborto como una figura que tutela el bien jurídico vida de la persona por nacer,
resultando un tipo penal de comisión, con la salvaguarda que, no solo se encuentra penado el personal de la
salud que pueda intervenir en la actuación —como comúnmente se cree— sino al mero cometimiento de la
interrupción del embarazo, cualquiera sea el sujeto activo y la causa que lo produzca.
Asimismo, la punición se encuentra afectada por dos supuestos, si del hecho deviene la muerte de la mujer,
suscita el agravante — siempre y cuando sea ocasionado por un tercero — o bien, un atenuante hacia el tercero
si media el consentimiento de la mujer.
Por su parte, el art. 86 tipifica que: "Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán,
además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o
farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo...".
Es decir, esta norma introduce la idea de pena complementaria por una condición especial del agente,
cuando este sea un agente de la salud: médico, partera, cirujanos o farmacéuticos; de ello debe desprenderse la
cooperación o el causar el aborto, a través del abuso de su ciencia. Por ello, la sanción complementaria opera
siempre y cuando el aborto haya precedido del abuso de la ciencia o profesión, y no con una simple conducta
que se aparte de ello.
La misma norma continúa tipificando las excepciones que eliminan la punición, por considerarlos Abortos
no punibles, por revestir estos causales particulares: "...El aborto practicado por un médico diplomado con el
consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o
la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2º Si el embarazo proviene de una
violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento
de su representante legal deberá ser requerido para el aborto".
Estas excepciones que efectúa la ley penal se denominan abortos no punibles, y tal como refiere Creus: "El
primero de ellos (el aborto terapéutico) es el que regula el art. 86 en su inc. 1º, exigiendo tres requisitos: una
particular calidad del agente, el consentimiento de la mujer embarazada y una especial finalidad" (17).
Es decir, que el aborto terapéutico se caracteriza por la calidad o condición del agente — profesional de la

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salud —, el consentimiento de la mujer embarazada, y a su vez la especial finalidad que es la salvaguarda de la

vida o salud de la mujer embarazada.
Continúa el autor precitado: "...El aborto debe haber sido decidido a fin de evitar un grave peligro para la
salud o vida de la madre, pero eso solo influirá en la impunidad cuando el peligro no puede ser evitado por otros
medios distintos del aborto..." (18).
Lo referente al aborto no punible por cuestiones terapéuticas, debe tenerse en cuenta que lo esencial para su
procedencia es el evitar el peligro de vida o salud de la madre, y que la afección médica no pueda ser evitada
por otros medios distintos a los del aborto. Cabe destacar, que no radica la cuestión en un bien jurídico de mayor
envergadura la vida de la madre, sino que yace en la viabilidad del embarazo.
El segundo supuesto, regulado en el inc. 2º, se trata del aborto eugenésico. Éste tipo de aborto no punible
tiene su origen en el aborto sentimental, el cual era producido por la violación de la mujer. Es decir, que la
configuración de la habilitación para el mismo, es que se produzca a posteriori de una causal de abuso sexual, y
que de este devenga la concepción.
El Código Penal, no previó la aplicación de este tipo de aborto, sino que lo restringió importándole
requisitos para su habilitación, los cuales resultaron que la violación o atentado al pudor se produzcan sobre una
mujer idiota o demente, resultando necesaria la petición judicial por parte del Representante Legal de esta, para
llevar a cabo el acto eugenésico.
Por otra parte, el art. 87 del Cód. Penal tipifica : "...Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el
que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la
paciente fuere notorio o le constare..."; este tipo de aborto, a diferencia del tipificado en el art. 85, se encuentra
alcanzado por la falta de voluntad en querer causar el aborto; pero que, producto de la violencia del sujeto
activo, el aborto se produce. Resulta esencial la notoriedad del aborto, o bien la constancia del sujeto activo
sobre la condición de la mujer; la Doctrina lo denomina Aborto por violencia contra la mujer embarazada. Por
ello, tal como se refiere, el aborto causado por esta causa, requiere violencia sobre la mujer, y conocimiento del
estado de embarazo.
Finalmente, el art. 88 establece el Aborto causado por la propia mujer, regulándolo de la siguiente manera:
"...Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que
otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible..."; de lo transcripto, puede advertirse que la figura del
art. 85 —aborto causado por tercero— y la presente norma citada —aborto causado por la mujer embarazada—
son dos figuras penales que se dan en el consecuencia mutua. Siendo las excepciones, los abortos no punibles, y
el aborto causado por violencia contra la mujer embarazada.
Tal como se expresó anteriormente, una de las tesis que prevalece en la actualidad en materia de debate es la
eliminación de la punición por parte del Estado de las conductas típicas que se reproducen en el presente
acápite. Así las cosas, entendiendo como objetivo base la eliminación del tipo penal aborto evitaría la sanción
de la mujer que interrumpe su embarazo, nada obsta que este sea "gratuito", ni "seguro", puesto que ello
requiere la autodeterminación del Estado nacional en la creación de normas tendientes a la regularización de
medidas destinadas a la legalización del aborto como "acto médico".
V. Protocolo de Atención Integral de Los Abortos No Punibles
Sin perjuicio de las tipificaciones y las puniciones insertas en los articuladas en nuestro Código Penal, es
menester destacar que en el año 2012 (19) nuestro Estado ha elaborado un Protocolo para la atención integral de
los abortos no punibles, tomando en consideración las disposiciones mencionadas anteriormente en nuestro
Código Penal, invitando así a las provincias a la adhesión de dicho protocolo.
Todo ello, en miras de la necesidad de contar pautas que permitan el acceso al aborto en los supuestos
contemplados como no punibles en los términos del art. 86, inc. 1º y 2º del Código precitado, es decir:
"1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no
puede ser evitado por otros medios.
2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o
demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto".
Nuestro Máximo Tribunal, dando inicio a dicho orden de ideas, en los autos caratulados: "F., A. L. s/
medida autosatisfactiva", de fecha 13/03/2012, determinó que no existe mandato legal o precepto de naturaleza
alguna que deba interpretarse de forma restrictiva el inc. 2º descripto anteriormente, y el cual regula la no
punibilidad de los abortos practicados en relación a aquellos embarazos producto de una violación; entendiendo,
consecuentemente, que la no punibilidad se extiende a todos los embarazos producto de una violación, con

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independencia de la capacidad mental de la víctima.

Asimismo, en los términos de la reserva constitucional (art. 19, CN) la mujer que pretenda interrumpir su
embarazo, no requiere que se efectúe la denuncia penal, policial o ante Agente Fiscal, como así tampoco probar
la violación. Tampoco puede ser la mujer obligada, para interrumpir su embarazo autorización judicial alguna; y
que sólo resulta necesario que la víctima o su representante legal manifiesten ante el profesional tratante, previa
declaración jurada, que la violación fue producto del embarazo.
En virtud de ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió sobre la necesidad de establecer un
sistema que permita al personal sanitario ejercer el derecho descripto en párrafos anteriores, sin perjudicar la
objeción de consciencia, y así poder garantizar el derecho al acceso a la salud atendiéndose a la situación
particular de la mujer embarazada producto de una violación.
En dicha sintonía, el Estado Nacional, y en uso de las atribuciones conferidas por el art. 21 de la ley 13.757,
a través del Ministerio de Salud mediante res. 3146, aprobó el Protocolo de Atención Integral de los Abortos No
Punibles, al cual han adherido gran parte de las provincias de la Nación.
En los considerandos de dicha resolución se advierten, como elementos esenciales, los siguientes: 1. La
necesidad de contar con pautas que garanticen el acceso al aborto en los supuestos contemplados como no
punibles en los términos del art. 86, incs. 1º y 2º del Cód. Penal; 2. La comprensión de todos los embarazos que
provienen de una violación, con independencia de la capacidad mental de su víctima; 3. La mujer que se
encuentre en tales condiciones, no requiere para interrumpir su embarazo la denuncia ni la prueba de la
violación, ni puede ni debe ser obligada a solicitar una autorización judicial� 4. Sólo es necesario que la
víctima, o su representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración jurada mediante, que aquel
ilícito es la causa del embarazo.
Internamente el Protocolo dispone los fundamentos anteriormente mencionados como principios rectores del
mismo. Determina a su vez, los Responsables del mismo, siendo estos el Director del Hospital en relación de la
disposición de los recursos para el cumplimiento del mismo, y sobre los nosocomios de disponer los servicios
de toco ginecología pertinentes para la realización de éstas prácticas.
El procedimiento dispuesto para la práctica del "ANP" (Aborto No Punible), cuando se constate:
"1. Cuando exista peligro para la vida o para la salud de la mujer deberá efectuarse previa constatación de
el/la médico/a tratante de acuerdo a los conocimientos científicos de la medicina y sobre los estándares vigentes.
Los estándares en materia de salud establecen que la salud debe ser entendida como el "completo estado de
bienestar físico, psíquico y social y no solamente la ausencia de enfermedades o afecciones" (OMS) 2. Cuando
el embarazo sea producto de violación el/la médico/a tratante deberá solicitar declaración jurada de la mujer o
su representante legal que se incluirá en la historia clínica no siendo necesario ningún otro requisito para
realizar la práctica. 3. Cuando el embarazo sea producto de un atentado al pudor de una mujer con discapacidad
mental se deberá solicitar: a) declaración jurada de su representante debiendo ser acreditado dicho carácter
mediante documentación correspondiente. b) Declaración de insania, con firma debidamente certificada ó
dictamen médico de equipo interdisciplinario de salud mental. En todos los casos se deberá brindar a la mujer,
en forma inmediata y expeditiva, la asistencia adecuada para resguardar su salud e integridad física, psíquica,
sexual y reproductiva. 4. El/la Director/a del Hospital deberá constatar las condiciones para la realización del
ANP y disponer de los recursos necesarios para la realización del procedimiento".
Es menester destacar, a los efectos del cumplimiento del presente Protocolo, la existencia de un Equipo
Interdisciplinario, el cual deberá estar integrado por: Toco ginecólogo/a� Psicólogo/a� un Médico/a Psiquiatra y
un/a Trabajador/a Social y Pediatra, no pudiendo ser parte de este equipo los profesionales objetores de
conciencia.
La función de este equipo Interdisciplinario, será brindar atención y asesoramiento integral, a los efectos de
contener emocionalmente a la mujer en las distintas etapas, como así también incluir consejería sobre salud
sexual y reproductiva; como así también contención psicológica.
Por ello, es posible referir que en materia de Abortos No Punibles existe, en la actualidad, una amplia
recepción de las diferentes problemáticas que estos pueden abarcar. Resultando esencial trabajar enfáticamente
en la individualización de los casos admitidos, como así también proveer de la publicidad de este tipo de
prácticas, todas ellas a los efectos de garantizar los derechos de todos los miembros de la comunidad.
VI. Objeción de conciencia
Otro elemento a tener en cuenta en la tratativa sobre el Aborto corresponde a la "Objeción de Conciencia".
Obsérvese, tal como se expresó en el acápite anterior sobre el Protocolo de Atención Integral de los Abortos No
Punibles, los profesionales actuantes no pueden ser objetores de conciencia. Aquí yace otro derecho en juego, la
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objeción de conciencia la cual tiene raigambre constitucional.

Por ello, en la consideración sobre el aborto se debe agregar la posibilidad de que el personal y las
instituciones de salud eventualmente involucradas, planteen excepción objeción de conciencia. Es tal, "en
sentido estricto o propio, a la que no surge de una habilitación de la ley, sino de los principios fundamentales de
la Constitución Nacional y de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional"
(20). Con fundamente en el art. 19 de la CN que dispone que las acciones privadas de los hombres están exentas
de la autoridad de los magistrados.
Adicionalmente y en particular, la ley 25.673 de Salud Sexual y Procreación Responsable en el ámbito del
Ministerio de Salud, tutela la objeción institucional de conciencia y el decreto 1282/03 reglamentario de dicha
ley, establece que los objetores de conciencia lo serán tanto en la actividad pública institucional como en la
privada, ampliando la objeción de conciencia también en el ámbito individual.
La inclusión de este reparo legítimo del individuo y de las instituciones está destinado a respetar el
pensamiento libre de todas las personas. Derecho indisponible que tienen también, todos los agentes de salud.
VII. Postura mixta en base a la progresividad de los Derechos
Se destaca dentro el análisis que pudiera efectuarse sobre la temática, la postura sostenida por la Dra. Aída
Kemelmajer entiende que existe una escisión entre los bienes jurídicos tutelados: la libertad y autonomía de la
mujer, por un lado, y por otro lado el derecho a la vida del feto (21).
Partiendo de la idea de la relatividad de los derechos, considera la jurista que estos bienes jurídicos tutelados
deben ser analizados en una especie de progresión comparativa, tal como refirió:
"No creo en los derechos absolutos. Cuando dos derechos se encuentran en conflicto se tiene que aplicar el
principio de proporcionalidad, sopesando los derechos de un lado y del otro. Ni el derecho de la mujer es
absoluto, ni el del feto. Y para mí no existe el derecho del padre en este caso.
La vida debe ser protegida desde la concepción. Mientras que el feto va creciendo van aumentando sus
derechos y se van reduciendo los derechos de la mujer. Entre menos tiempo tiene el feto, mayor autonomía tiene
la mujer sobre su cuerpo.
El embrión no tiene un derecho absoluto a la supervivencia, ni la mujer tiene derecho absoluto a interrumpir
el embarazo en cualquier momento. No tiene sentido plantear el debate en estos términos.
En la primera etapa del embarazo (los primeros 90 días) la mujer puede decidir sobre su cuerpo sin tener que
brindar razones para hacerlo. En el segundo trimestre tienen que existir razones que justifiquen el aborto. Y en
la tercera etapa del embarazo la mujer no puede decidir, sólo puede abortar si está en riesgo su vida. Esta es la
progresividad de los derechos que defiendo" (22).
Destacando de las afirmaciones efectuadas por la Dra. Aída Kemelmajer que, en cuanto a la relatividad de
los derechos y la progresión de los mismos, importa la convalidación del ejercicio de estos. En sí, lo que plantea
la autora precitada es la progresión de los derechos en intrínseca correlación. Mientras el feto se desarrolla
—producto de su crecimiento biológico— la mujer va perdiendo progresivamente los derechos respecto a este
último. Por lo que, consecuentemente, establece una fórmula al disponer que hasta los noventa [90] días la
mujer puede ejercer libremente el derecho de interrupción del embarazo, y superado este plazo el feto adquiere
la protección legal; no obstante, la jurista advierte la protección de la persona humana desde la concepción.
Contrastando contra esta postura, podemos identificar un principio general o más bien, "consideración
primordial", por la cual las diversas naciones han convalidado una idea superior de tutela, y este es el Interés
Superior del Niño. Por lo que, frente a la convergencia de derechos en pugna, siempre ha de estarse al Interés
Superior, el del menor, el de aquella figura de mayor vulnerabilidad. Entendiendo de esta manera, que los
derechos de la persona concebida siempre son, comparativamente contra otros derechos, de mayor envergadura,
no pudiendo estarse a una regresión de los derechos del mismo.
Ahora bien, sin perjuicio de compartir con la académica que ningún derecho es absoluto, no puede
compararse lo que importa el ejercicio regular de un derecho, como la libertad, con la Vida misma. Ésta última
no puede comprenderse como un derecho per sé, sino como un presupuesto esencial de existencia. Sin la vida,
no existen los derechos. ¿Cómo podría transformarse el derecho a la vida en un derecho de carácter relativo?
VIII. El interés Superior del Niño
Ampliando la idea anterior, y siguiendo lo afirmado en el artículo "Interés Superior del Niño en el Código
Civil y Comercial de la Nación" (23) es menester destacar que en materia de reconocimiento jurídico y
respectiva tutela a Sujetos de Derecho que trajo consigo el Código Civil y Comercial de la Nación, el
mencionado resulta uno de los más trascendentes en la vida social.
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Dicho Interés Superior, posee raigambre Constitucional (art. 75, inc. 22), y a su vez, se encuentra
reconocido en la Convención de los Derechos del Niño y reproducido por ley 23.849 en nuestro país, siendo que
en su art. 3º establece que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, existirá
una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.
En virtud de este, los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
Asimismo, las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños
cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad,
sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada.
Por ello, referimos que la Convención y su norma positivizadora en el derecho interno, consagra que el Niño
deberá gozar de una protección especial y dispondrá de oportunidades de servicios, para su completo desarrollo
(moral, espiritual, mental, físico y social, debiendo los Estados promulgar leyes que atiendan al Interés Superior.
Tal como se refirió ut supra, debe comprenderse al mismo como una "consideración primordial" en materia
de regulación normativa y actividad administrativo-jurisdiccional, las cuales deben conformarse en miras de
este.
Por su parte, la ley 26.061 establece en su art. 3º, que ha de entenderse por el Interés Superior del Niño,
Niña y Adolescente, especificando el mismo como: "...la máxima satisfacción, integral y simultánea de los
derechos y garantías reconocidos en esta ley...", debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El
derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al
pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez,
capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de
las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de
vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor
parte de su existencia.
Importando un precepto trascendental en materia de derechos, y lo es en cuanto exista conflicto entre los
derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos,
prevalecerán los primeros; lo cual se encuentra expresamente tipificado en la norma precitada.
El conflicto de la aplicación del presente principio o máxima satisfacción, ocurre cuando la mujer
embarazada, también es Niña. ¿Qué Interés Superior debe prevalecer?
IX. Conclusión
El quid esencial es determinar el concepto "vida" y el devenir de su comienzo que, según normas
constitucionales y supra-legales, radica para el Estado argentino en la "concepción".
Tal como se refirió oportunamente, el jurista debe tomar los datos científicos volcados por las ciencias, con
el objeto de regular las situaciones de hecho que se producen en la sociedad.
Ahora bien, como contrapartida de la "vida", yace el concepto "muerte" o "fin de la existencia"; y
justamente conceptualizar dichos estadios de la persona humana, importa para efectuar necesariamente una
decisión esencial basada en cuestiones biológicas.
Es fundamental comprender y reconocer que establecer una delimitación sobre el concepto "comienzo de la
existencia", necesariamente irroga una delimitación vincular con el "desarrollo de la existencia"; cada parámetro
que se imponga sobre la consideración conceptual de comienzo de la existencia, también tendrá su aplicación en
la vida del sujeto humano nacido.
Dicha afirmación, lo es por la siguiente razón: si se toma como parámetro determinante respecto de qué es
vida y cuándo inicia, a la existencia de "sensibilidad corporal", necesariamente también quedarían excluidas de
protección legal aquellas personas que poseen enfermedades que afecten neurológicamente su actividad
sensitiva, por ejemplo, las personas que padecen Esclerosis Lateral Amiotrófica (ELA) en un estadio avanzado.
En dicho supuesto éstas también podrían ser excluidas de la idea conceptual "vida". Si se toma como parámetro
la "sensibilidad cognitiva o consciencia", necesariamente quedarían excluidas del concepto "vida" aquellas
personas que padecen afecciones psico-biológicas que impiden el desarrollo de su sensibilidad cognitiva o
consciencia, como por ejemplo personas con capacidades diferentes.
Es por ello, que la idea de "concepción" sostenida por el ordenamiento jurídico argentino, resulta —por lo

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pronto— la que tiene una mejor adecuación a los aspectos científicos actuales, sin perjuicio de la obligatoriedad
de la existencia de la prevención y concientización, como así también del otorgamiento de la posibilidad de
contemplar debidamente cada caso particular y atendiendo a las circunstancias del mismo.
La sociedad argentina puede disponer un régimen de protección de la vida y del embarazo diferente al
señalado, pero si decide hacerlo debe respetar el orden jurídico establecido por las piezas normativas referidas:
Constitución Nacional, Convención Interamericana de Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica—
y demás leyes vigentes.
Existe evidencia irrefutable que indica que a partir de la concepción existe vida de un ser humano. La
estructura normativa argentina establece su protección en igualdad de condiciones que la de cualquier otro y la
prevención de todo daño que se le pueda causar. La sanción de una ley, que no contemple los extremos
establecidos, implicaría el retorno a situaciones de hecho, que tanto daño han causado a la sociedad.
(*) Vice Decano y profesor en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Abierta
Interamericana.
(**) Profesor la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Abierta Interamericana.
(1) NÚÑEZ, Ricardo C., en Derecho Penal— Parte Especial— Lemer Ediciones, marzo de 1976, p. 32,
"República Argentina" en AZERRAD, Marcos E., Aborto: despenalización o no, un debate necesario, Ed.
Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2008, p. 23.
(2) DALSACE, Jean — DOURLEN-ROLLIER, A. M., "Por y contra el aborto", Granica Editor, Buenos
Aires, año 1971, ps. 23 y ss.
(3) Academia Nacional de Medicina, Declaración Aprobada por el Plenario Académico el 30 de septiembre
de 2010.
(4) Academia Nacional de Medicina, Declaración fue aprobada por el Plenario Académico en su Sesión
Privada del 28/07/1994.
(5) AZERRAD, Marcos E., "Aborto: despenalización o no, un debate necesario", Ed. Jurídicas Cuyo,
Mendoza, 2008, ps. 179-190.
(6) URBANDT, Patricia — BOSTIANCIC, María Carla, "Esterilización femenina y derechos
reproductivos", Ed. Eudem, Buenos Aires, 2008, p. 81.
(7) Ibidem.
(8) CÓRDOBA, Marcos M., "Aborto, La mesa de Oscar Puiggros", conferencia del 3 de abril de 2018.
(9) "The President's Council on Bioethics", Monitoring Stem Cell Research, Washington, D.C., 2004, p. 76.
(10) SANTIAGO, Manuel, "Estatuto Biológico, Antropológico y Ético del Embrión Humano",
www.bioeticaweb.com.
(11) FORD, N., "When Did I Begin?, Conception of the Human Person in History, Philosophy, and
Science", Cambridge University Press, New York, 1988.
(12) RIVERA, Julio C., "El comienzo de la existencia de la persona humana a partir de la ley de
Fertilización Asistida", en Derecho Moderno, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015, t. III.
(13) CÓRDOBA, Marcos M., ob, cit.
(14) Consulta Web: http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=235, fecha
08/04/2018. http://www.corteidh.or.cr/docs/ casos/ articulos/ seriec_257_esp.pdf, fecha 08/04/2018.
(15) SABA, Roberto, "El Aborto y la Constitución", Clarín, 10/05/2018.
(16) CÓRDOBA, Marcos M., "Aborto, La mesa de Oscar Puiggros", conferencia del 3 de abril de 2018.
(17) CREUS, Carlos, "Derecho Penal parte especial", Ed. Astrea, 1999, 6ª ed. actualizada y ampliada, 2ª
impresión, t. I, p. 61.
(18) Ibidem.
(19) Consulta web. http://www.ms.gba.gov.ar/sitios/ tocoginecologia/files/
2014/01/resolucion-3146-2012-Aborto-no-Punible.pdf, fecha de consulta 29/05/2018.
(20) CUHNA FERRÉ, María Marta, "Mapa normativo de la objeción de conciencia en la República
Argentina", ED nro. 14.029, año LIV, ed. 269.
(21) Consulta web,

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https://losandes.com.ar/article/view?slug=espero-que-se-respete-la-autonomia-de-la-mujer, fecha de consulta

21/05/2018.
(22) Consulta web.
https://www.mdzol.com/nota/791587-los-4-argumentos-de-kemelmajer-para-apoyar-la-legalizacion-del-aborto/,
fecha de consulta 21/05/2018.
(23) LANZAVECHIA, Gabriel E., "Interés Superior del Niño en el Código Civil y Comercial de la
Nación", MJ-DOC-12774-AR | MJD12774, 16-mar-2018.

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