Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
recuperação e na falência
Competência
O artigo 3º da Lei de Recuperação de Empresas – LRE prevê que “é
competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a
recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal
estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do
Brasil”. Com isso, 03 (três) observações se fazem necessárias sobre
competência disciplinada na LRE:
a) juízo local: está disciplinando o legislador que a competência será da
Justiça do Estado em que estiver estabelecida a empresa, cabendo verificar
na organização judiciária de cada Estado, a existência ou não de varas
especializadas. Caso exista, a competência será da vara especializada e
não existindo, a competência será da vara cível (que é a vara comum para
matérias que não existam varas especializadas na comarca). No caso
específico do Estado de São Paulo, por força da Resolução nº 200/2005,
publicada no Diário Oficial do Estado de 31 de março de 2005, as varas
cíveis de nº 48, 49 e 50 do Fórum Central da Comarca foram convertidas
respectivamente em 1ª, 2ª e 3ª Varas de Falências e Recuperações
Judiciais;
b) empresa nacional: o legislador disciplinou a competência pelo local do
principal estabelecimento, porém, de forma a melhor interpretá-lo, cabe a
aplicação da primeira parte do disposto no inciso IV do artigo 75 do Código
Civil – “das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as
respectivas diretorias e administrações, (...)”. No mesmo sentido assevera
Waldo Fazzio Júnior: 2005, p. 67, ao proclamar que “competente para
recuperação e, bem assim, para a decretação e o processamento da falência
é o juiz do local onde o devedor tem o seu principal estabelecimento.
Logicamente, é absolutamente incompetente para a recuperação ou a
falência o juízo do foro onde se situa estabelecimento subsidiário”. A ideia
do legislador aqui foi a de romper com o critério de “sede”, que normalmente
era distorcido no instrumento de constituição da empresa (contrato ou
estatuto social), visando-se exclusivamente, sua utilização para fins de
planejamento tributário;
c) empresa estrangeira: talvez tenha faltado ao legislador à harmonização
dos dispositivos da LRE com o Código Civil, haja vista que alguns termos
utilizados não correspondem à realidade jurídica prevista em nosso
ordenamento civilista. Quando o legislador se refere a “filial de empresa
estrangeira”, certamente estava se referindo a empresa nacional constituída
com capital estrangeiro, já que no Brasil a pessoa jurídica para ter sua
existência legalmente reconhecida deve respeitar o disposto no artigo 45 do
Código Civil – “começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito
privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida,
quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo,
averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato
constitutivo”. Logo, do “ponto de vista jurídico”, todas as empresas
legalmente constituídas no Brasil são nacionais. Apenas do “ponto de vista
econômico” é que poderão ser classificadas como empresas estrangeiras na
medida em que tenham sido constituídas com capital de outro país.
2. Juízo universal
Como os institutos da falência e da recuperação de empresas possuem essa
característica própria de direito concursal, o juízo que primeiro apreciar o
pedido de falência ou de recuperação (dentro das regras de competência do
artigo 3º da LRE) se torna universal para apreciar qualquer pedido relativo à
insolvência do empresário, exceto os de natureza trabalhista, fiscal, e os que
a União for parte ou o das ações em curso antes da distribuição do pedido
falimentar ou de recuperação, por força do disposto no § 8º do artigo 6º da
LRE – “a distribuição do pedido de falência ou de recuperação judicial
previne a jurisdição para qualquer outro pedido de recuperação judicial ou
de falência, relativo ao mesmo devedor” complementado pelo artigo 52,
inciso III – “ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o
devedor, na forma do art. 6º desta Lei, permanecendo os respectivos autos
no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos parágrafos
1º, 2º e 7º do art. 6º desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma
dos parágrafos 3º e 4º do art. 49 desta Lei” e pelo artigo 76 – “o juízo da
falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre
bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas,
fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor
ou litisconsorte ativo”.
O objetivo do legislador ao disciplinar um único juízo para as questões
econômicas que envolvam a empresa, se justifica em função do regime de
responsabilidade patrimonial adotado pelo direito brasileiro no Código de
Processo Civil, em seu artigo 789, assim verificado: “O devedor responde,
para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes
e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”. Logo, se os bens da
empresa serão utilizados para o cumprimento de suas obrigações, seri a um
verdadeiro “caos jurídico” permitir que mais de um juiz pudesse dar a devida
destinação a esses bens.
3. Sujeitos do regime
O artigo 1º da LRE determina que esta norma se aplica ao empresário de
que trata o artigo 966 do Código Civil – “considera-se empresário quem
exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção
ou a circulação de bens ou de serviços” e a Sociedade Empresária prevista
no artigo 982 do mesmo diploma – “salvo as exceções expressas, considera-
se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade
própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais”.
Assim sendo, podemos afirmar que são sujeitos do regime concursal o
empresário individual, a empresa individual de responsabilidade limitada –
EIRELI e as sociedades empresárias (sociedade em nome coletivo,
sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade em
comandita por ações e sociedade anônima).
É claro que a partir de tal previsão já poderíamos identificar os sujeito s do
regime sem maiores dificuldades, entretanto, entre eles (sociedades
empresárias), alguns foram excluídos taxativamente pelo legislador como
veremos a seguir.
4. Excluídos do regime
Excluídos da aplicação da Lei nº 11.101/05 estão às pessoas previstas em
seu artigo 2º “empresa pública e sociedade de economia mista; instituição
financeira pública ou privada; cooperativa de crédito; consórcio; entidade de
previdência privada; operadora de plano de assistência à saúde; sociedade
seguradora e sociedade de capitalização”.
Aqui cabe uma explicação técnica, pois as empresas públicas e sociedades
de economia mistas, também denominadas de “estatais”, são empresas que
possuem a participação do Estado na composição do capital social, de forma
que só podem ser criadas, modificadas ou extintas por força de lei.
Já as cooperativas de crédito, consórcios, entidades de previdência privada,
operadoras de planos de saúde, sociedades seguradoras e sociedades de
capitalização, são entidades que por se submeterem a regulação das
denominadas “agências reguladoras” possuem regimes próprios, ficando
excluídas do regime.
Na hipótese anterior, denota-se um erro técnico de redação da Lei nº
11.101/05, haja vista que “cooperativa de crédito” não está inserida no rol
das entidades incluídas pelo artigo 1º do citado diploma, razão pela qual não
precisava ser excluída. Tal situação nos obriga a verificar então, outras
possibilidades de exclusão.
De forma a se permitir uma melhor compreensão, também devemos
observar a partir de um exercício de hermenêutica jurídica, outras exclusões
devem ser observadas:
a) profissionais liberais: por força do previsto no § único do artigo 966 do
Código Civil – “não se considera empresário quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso
de auxiliares ou colaboradores; salvo se o exercício da profissão constituir
elemento de empresa”. Assim sendo, como esses profissionais se
submetem a regime imposto pelos respectivos órgãos profissionais de
classe (exemplo: OAB; CREA; CRP; CRM; CRO; etc), ficam excluídos do
regime concursal;
b) produtor rural: por força do disposto no artigo 971 do Código Civil – “o
empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode,
observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos,
requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva
sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os
efeitos, ao empresário sujeito a registro”. Logo, “produtor rural” será aquele
não inscrito na Junta Comercial, não se submetendo, portanto, ao regime
concursal. Uma vez inscrito na Junta Comercial, passa a denominar-se
“empresário rural” e está automaticamente inserido nas hipóteses do artigo
1º da Lei nº 11.101/05;
c) sociedade simples: tal sociedade foi acomodada no livro de Direito de
Empresa do Código Civil para permitir o exercício coletivo de atividade
econômica própria para profissionais liberais que viessem se unir na prática
de tal atividade. O artigo 982 do Código Civil assim dispõe: “salvo as
exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por
objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art.
967); e, simples, as demais”. Portanto, por não serem consideradas
sociedades empresárias, estão excluídas do regime concursal. Muita
divergência existe na doutrina a respeito de tal exclusão, com as quais
concordados, mas fato é que por mera interpretação legal já é possível se
verificar a exclusão;
d) cooperativas: por aplicação do §único do artigo 982 do Código Civil
– “independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade
por ações; e, simples, a cooperativa”. Mais uma vez por não se tratar de
hipótese de sociedade empresária, encontra-se excluída do regime.
Com tal análise temos a delimitação final dos sujeitos do regime concursal.
5. Regularidade empresarial
É importante observarmos que a Lei nº 11.101/05 apresenta um instituto que
concede um benefício legal e judicial ao empresário (recuperação) e outro
que aplica uma sanção (falência). Então teremos a aplicação dos institutos
assim verificada:
a. falência: se submete a falência qualquer empresário, regular ou
irregular, exercendo a atividade individualmente ou em sociedade.
A diferença é que exercendo irregularmente a atividade, a falência
será requerida em nome pessoal de seu exercente;
b. recuperação: por tratar-se de benefício legal e judicial, deve ser
concedido somente para quem exerça a atividade regularmente e
que não esteja excluído dos efeitos da citada lei, além da
necessidade de preencher outros requisitos específicos que serão
estudados detidamente na sequência das aulas.
Princípios aplicáveis a
recuperação e a falência
A doutrina em geral trava grande discussão sobre o conceito e a função dos
princípios para o Direito e, em especial, sobre os princípios constitucionais.
É certo que o sistema jurídico é composto de regras e princípios, restando
aqui a necessidade de diferenciá-los e identificar a respectiva função, para
aprofundar-se no tema central proposto.
A recuperação extrajudicial de
empresas
Recuperação de empresas
2. Mecanismos de recuperação
3. Espécies de recuperação
4. Recuperação extrajudicial
5. Requisitos da recuperação
Assim sendo, terá o empresário que instruir o pedido com a certidão da Junta
Comercial para comprovar a regularidade no exercício da atividade; certidão
de distribuidor cível para que se verifique a eventual existência de outro
pedido de recuperação e falência; certidão de objeto e pé que será
necessária no caso de existência de falência anterior de forma a se
comprovar a extinção das obrigações; atestado de antecedentes criminais
para se verificar a existência ou não de condenação por crime falimentar;
relatório circunstancial com a demonstração contábil do último exercício;
balanço patrimonial (ativo e passivo) e de resultados (lucros e perdas);
relatório de fluxo de caixa com demonstração do movimento financeiro da
empresa; relatório de projeção futura de caixa e procuração com poderes
especiais de todos os credores (artigo 163, §6º, LRE).
7. Plano de recuperação
Será total quando houver anuência de pelo menos 3/5 (três quintos) dos
créditos de cada espécie por ele abrangidos, situação em que obrigará a
todos os credores, conforme determina o artigo 163 da LRE – “o devedor
poderá, também, requerer a homologação de plano de recuperação
extrajudicial que obriga a todos os credores por eles abrangidos, desde que
assinado por credores que representem mais de 3/5 (três quintos) de todos
os créditos de cada espécie por ele abrangidos”. Para fins de cálculo da
fração determinada anteriormente, os créditos em moeda estrangeira serão
convertidos para o câmbio do dia imediatamente anterior ao de assinatura
do plano (artigo 163, I, LRE). Os créditos decorrentes de obrigações com
sócios, sociedades coligadas ou controladoras, serão excluídos para o
cálculo (artigo 163, III, LRE).
A homologação da recuperação
extrajudicial
Homologação da recuperação extrajudicial
Quando falamos de processamento de uma ação judicial, seja ela qual for,
necessário se faz verificar o procedimento para sabermos exatamente quais
os requisitos devemos cumprir para o seu regular processamento. De forma
geral, dada a natureza jurídica de ação do pedido de homologação da
recuperação extrajudicial, devemos respeitar, no que couber, os requisitos
do artigo 319 do CPC, depois disso precisamos observar os requisitos
específicos.
c.1) pelo juízo: o juízo fará a convocação por edital a ser publicado no
órgão oficial e em jornal de grande circulação na localidade onde esteja a
empresa (sede e filiais);
2. Efeitos da sentença
O artigo 161, §6º da LRE, prevê que a sentença que vier a homologar plano
de recuperação configura-se como título executivo judicial, o que significa
dizer que os credores de ora em diante possuem um título executivo
autônomo, o que lhes da o direito de intentar qualquer meio judicial na
hipótese de descumprimento.
Caso o plano estabeleça a alienação judicial de filiais ou unidades
produtivas, proceder-se-á através de leilão, proposta fechada ou pregão
(artigo 166, LRE).
2. Requisitos
Por se tratar de negócio jurídico, além dos requisitos previstos no artigo 104
do Código Civil, deve também respeitar os requisitos específicos
estabelecidos no artigo 48 da LRE: empresário regular, falência anterior,
outra participação em recuperação, crime falimentar e motivação econômica.
3. Instrução do pedido
Procedimento em juízo da
recuperação judicial
Processamento da recuperação judicial
Em razão da natureza jurídica de ação, existirão requisitos gerais e comuns
a qualquer ação (artigo 319 do Código de Processo Civil), além dos
requisitos específicos para o procedimento previsto na Lei nº 11.101/05.
A aprovação poderá ser geral, bastando que a proposta seja aprovada por
maioria simples dos credores trabalhistas presentes a assembleia,
independentemente do valor dos créditos; por mais da metade dos créditos
com garantia real e quirografários presentes a assembleia, além da
necessidade de aprovação por maioria simples de credores presentes
também nas classes de garantia real e quirografários.
3. Descumprimento posterior
- Empresário individual;
- Sociedade limitada;
- Sociedade Anônima.
“As pessoas de que trata o artigo 1º desta Lei e que se incluam nos conceitos
de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da legislação
vigente, sujeitam-se às normas deste Capítulo”.
Cabe lembrar também, que tal regime é facultativo, não obstando que o
micro ou pequeno empresário faça uso de uma das modalidades
anteriormente estudadas (recuperação extrajudicial ou recuperação judicial),
por inteligência do que dispõe o parágrafo 1º do artigo 70 da LRE:
3. Plano de recuperação
2. Recuperação extrajudicial
Tal recurso será recebido apenas em seu efeito devolutivo, ou seja, sem que
suspenda os efeitos da sentença. Entretanto, a decisão judicial proferida em
sede de processamento do pedido de homologação da recuperação
extrajudicial não impede a utilização de outros meios de recuperação (artigo
167 da LRE), o que pode tornar inócua a utilização do recurso.
3. Recuperação judicial
2. Princípios aplicáveis
3. Espécies de falência
- realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de tentar
retardar pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação
de parte ou da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
Pagamento
O pagamento dos credores respeita a ordem anteriormente estabelecida, o
que implica em afirmar que o pagamento é feito por classe de credores.
Porém, é possível se observar que o crédito arrecadado no processo não
será suficiente para o pagamento de todas as classes, logo, a metodologia
inicial é o de pagamento por classes enquanto o saldo arrecadado no
processo permitir o pagamento integral da classe, e por rateio quando for
insuficiente.
Assim é possível concluirmos que os pagamentos são realizados por
classes na medida em que haja disponibilidade de créditos e por rateio
quando os créditos forem insuficientes para o pagamento total da classe. Os
demais credores não contemplados pelo pagamento ficarão aguardando
uma oportunidade futura de localização de algum bem do falido para
eventual resgate da fila de pagamentos.
Pagamento antecipado
Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial, vencidos nos 03
(três) meses anteriores a decretação da falência, até o limite de 05 (cinco)
salários mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade
(artigo 151, LRE), ou seja, com antecipação.
Essa antecipação é prevista pelo legislador, haja vista a natureza alimentar
de parte dos créditos trabalhistas, utilizando-se aqui, o mesmo critério
utilizado pelo legislador no Código de Processo Civil para as execuções de
pensões alimentícias.
Pedido de restituição
Quando existir em poder do falido um bem que seja de propriedade de
terceiro, ou caso tenha ocorrido à venda de coisa a crédito nos 15 (quinze)
dias anteriores ao requerimento da falência, ensejará, por parte do terceiro,
pedido de restituição para reaver a coisa. No entanto, caso a coisa não mais
exista, a restituição será feita em dinheiro, observando-se, porém,
inicialmente os direitos relativos aos créditos trabalhistas anteriormente
mencionados (artigos 85 e 86, LRE). Havendo mais de uma restituição em
dinheiro e sendo o saldo disponível insuficiente para o pagamento de todos,
far-se-á mediante rateio proporcional.
Em qualquer caso, o pedido de restituição será processado nos seguintes
termos (artigo 87, LRE):
a) pedido: o pedido de restituição será feito por simples petição
devidamente fundamentada e preferencialmente com a prova documental da
propriedade, bem como deverá descrever a coisa reclamada. Havendo
pedido de restituição à coisa ficará indisponível até o trânsito em julgado do
referido pedido;
b) autos: o pedido de restituição será autuado em autos apartados;
c) defesa: serão intimados o falido, o comitê de credores e o administrador
judicial para, no prazo sucessivo de 05 (cinco) dias, se manifestarem sobre
o pedido de restituição, sendo que eventual oposição será considerada como
contestação. Não havendo contestação, o juiz determinará a entrega da
coisa em 48 (quarenta e oito) horas, deixando de condenar a massa falida
na sucumbência por ausência de resistência ao pedido;
d) julgamento: havendo apresentação de contestação, o juiz designará
audiência de instrução e julgamento caso entenda necessário, ou, julgará de
plano na desnecessidade. Caso a decisão judicial reconheça o direito de
restituição, está será ordenada para cumprimento em 48 (quarenta e oito)
horas, além da condenação em honorários sucumbenciais. Sendo pela
negatória da restituição, a sentença deverá determinar a inclusão do
requerente no quadro-geral de credores da falência na classificação que lhe
couber;
e) recurso: da sentença que julgar o pedido de restituição caberá recurso
de apelação no efeito meramente devolutivo;
f) execução provisória: caso a sentença seja de procedência do pedido e
pretenda seu autor executá-la antes do trânsito em julgado, poderá fazê-lo
mediante a prestação de caução;
g) ressarcimento: caso a coisa tenha sido consertada e o pedido seja
procedente, deverá o autor restituir as despesas à massa ou a quem quer
que tenha suportado-as.
Os efeitos da decretação da
falência
Decretação da falência
2. Efeitos da falência
Contudo, não são apenas deveres que a decisão estabelece, haja vista que
com a decretação da falência são direitos do falido:
A realização do ativo e o
pagamento dos credores
Fase falimentar
b) termo legal da falência: a falência pode ter seu termo, ou seja, seu início
a partir da prolatação da sentença, ou poderá retroagir para o prazo máximo
de 90 (noventa) dias;
5. Pagamento de credores
2. Prestação de contas
3. Relatório final
4. Fase pós-falimentar
Os recursos no processo
falimentar
Considerações iniciais
Como já explanado anteriormente, quando da finalização do texto do
projeto de lei que originou a Lei de Recuperação e Falências, houve a sua
submissão a uma equipe de técnicos da área econômica do Poder Executivo,
dado os efeitos econômicos que tal lei possuía, sendo que após essa revisão
e os devidos esclarecimentos de alterações introduzidas, foi o projeto levado
a votação e aprovado por voto de lideranças, ou seja, sem um debate amplo
dos membros que compõe o Poder Legislativo.
Uma vez que tal decisão é uma sentença, bem explicita o legislador
que o recurso aplicável é o de apelação.
Os crimes concursais
Direito concursal e crime falimentar
2. Comportamentos criminais
3. Regras gerais
§1 o Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser
motivadamente declarados na sentença, e perdurarão até 5 (cinco) anos
após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela
reabilitação penal.
§2 o Transitada em julgado a sentença penal condenatória, será notificado o
Registro Público de Empresas para que tome as medidas necessárias para
impedir novo registro em nome dos inabilitados”;
Assim sendo, tais entidades terão sua liquidação regulada por regime
próprio, e no que couber, aplicam-se subsidiariamente as regras previstas
nos artigos 1102 a 1112 do Código Civil.
2. Autofalência
3. Requisitos
III – relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva
estimativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade;
4. Processamento
Procedimentos falimentares
Procedimento falimentar
2. Fase pré-falimentar
O pedido da falência deverá ser dirigido ao juízo competente (artigo 3º, LRE),
respeitando os requisitos gerais do artigo 319 do CPC, demais condições da
ação e pressupostos processuais, devendo observar os requisitos
específicos de acordo com o fundamento da ação.
Lembramos que a falência por insolvência exige que a dívida tenha valor
superior ao equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos, podendo para
tanto, reunir-se mais de um título do mesmo credor ou formalizar o pedido
através de litisconsórcio ativo (artigo 94, §1º, LRE).
Caso o pedido de falência seja intentado pelo próprio devedor (artigo 105,
LRE), deverá observar além dos requisitos anteriormente citados, a
necessidade de esclarecer a situação econômica que o levou à insolvência,
bem como a inviabilidade de se submeter ao regime de recuperação,
devendo ainda apresentar os seguintes documentos: demonstrações
contábeis dos últimos 03 (três) anos consubstanciada em balanço
patrimonial, demonstração de resultados acumulados, demonstração do
resultado desde o último exercício social e relatório do fluxo de caixa;
relação nominal dos credores; relação de bens e direitos devid amente
comprovados; prova da condição de empresário ou quando irregular a
indicação dos sócios e de bens pessoais; livros e documentos contábeis
obrigatórios; e, relação dos administradores nos últimos cinco anos.
3. Legitimidade
4. Citação
A citação será feita nos moldes da lei processual civil, ou seja, observar -se-
á a forma de citação para as execuções cíveis (oficial de justiça) e concederá
prazo de 10 (dez) dias para a defesa do empresário-devedor. Caso o
empresário-devedor não seja localizado, poderá ser realizada a citação
editalícia.
5. Defesa
6. Decisão