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EL DELITO DE COHECHO
1. Presentación
Se opina por la doctrina que con los delitos de cohecho, regulados en nuestro país
en el párrafo 9 del Título V del Libro II CP, el legislador se adentra más directamente en las
tipologías cercanas a lo que en el ámbito común se denomina corrupción o soborno en la
función pública, fenómeno tan antiguo como la existencia de la propia Administración.
Esta clase de corrupción se enmarca al interior de las relaciones económicas existentes
entre el sector público y el privado, en el intercambio de “favores” entre funcionarios y
particulares. Ciertamente, cuando las relaciones personales e institucionales entran en
juego, la línea divisoria entre lo que son actuaciones legales y lo que son conductas guiadas
por la corrupción es bastante difusa y complicada de situar y, mucho más, de regular.
1
Dentro de la conducta típica de este delito destaca que los comportamientos
objetivos, a saber, “solicitar” o “aceptar” -con independencia de que el acto perseguido sea
o no conforme al deber funcionarial- muestran como característica más destacada ser
expresiones que evidencian un compromiso o connivencia entre el órgano interno
(funcionario) y un interés particular o un grupo de intereses extraños a la Administración y,
por tanto, origen o fuente de indebidas ingerencias en la imparcial actuación de los poderes
públicos.
Por último, recordemos que en los últimos años el tratamiento penal del cohecho en
nuestro país ha sufrido modificaciones de la mano de las leyes N° 19.645 (11.12.99), N°
19.829 (8.10.02), N° 20.341 (22.04.09), N° 20.730 (08.03.14) y N° 21.121 (20.11.18), las
que no han alterado la estructura que dicha figura tenía en la versión original del CP
nacional1.
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Sin perjuicio de los cambios introducidos por L. 21.121 en el tratamiento del cohecho, que se revisan en este
documento, cabe recordar las modificaciones penológicas presentes en los artículos 21 y 39 quáter CP:
a) En el artículo 21 CP, dependiendo si son crímenes o simples delitos:
Inhabilitación absoluta perpetua (o temporal) para ejercer cargos, empleos, oficios o profesiones en
empresas que contraten con órganos o empresas del Estado o con empresas o asociaciones en que éste tenga
una participación mayoritaria; o en empresas que participen en concesiones otorgadas por el Estado o cuyo
objeto sea la provisión de servicios de utilidad pública.
b) En el artículo 39 quáter CP: La pena de inhabilitación absoluta perpetua o temporal para ejercer cargos,
empleos, oficios o profesiones en empresas que contraten con órganos o empresas del Estado o con empresas
o asociaciones en que éste tenga una participación mayoritaria; o en empresas que participen en concesiones
otorgadas por el Estado o cuyo objeto sea la provisión de servicios de utilidad pública, prevista en el artículo
251 quáter de este Código, produce:
1º. La privación de todos los cargos, empleos, oficios y profesiones ejercidos en empresas que contraten con
órganos o empresas del Estado o con empresas o asociaciones en que éste tenga una participación
mayoritaria; o en empresas que participen en concesiones otorgadas por el Estado o cuyo objeto sea la
provisión de servicios de utilidad pública.
2º. La incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados, perpetuamente
cuando la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena cuando es temporal. La pena de
inhabilitación absoluta temporal de que trata este artículo tiene una extensión de tres años y un día a diez
años y es divisible en la misma forma que las penas de inhabilitación absoluta y especial temporales. En este
caso, ejecutoriada que sea la sentencia definitiva, el tribunal la comunicará a la Dirección de Compras y
Contratación Pública. Dicha Dirección mantendrá un registro público actualizado de las personas naturales
a las que se les haya impuesto esta pena.
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2. Clasificación
Los delitos de cohecho han sido estudiados por la doctrina desde las más diversas
clasificaciones. A efectos sistemáticos y de orientación normativa se pueden destacar las
siguientes:
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c) Cohecho antecedente y subsiguiente: en el primero, el soborno se realiza antes
de adoptarse el (futuro) acto administrativo correspondiente; en el segundo, el soborno o
intento de soborno tiene lugar una vez que se ha producido (recompensa) el acto propio del
cargo. En Chile esta distinción tiene lugar, toda vez que los artículos 248 y siguientes CP
contemplan situaciones en que el beneficio económico solicitado, aceptado u ofrecido sea
para ejecutar u omitir un acto, y también situaciones donde el beneficio se solicite, acepte,
ofrezca o consienta en dar por haber ejecutado u omitido un acto. La única excepción la
constituye el artículo 249 CP, que contempla únicamente la modalidad antecedente.
3. Naturaleza jurídica
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2. Delito de intención
Lo característico de estos tipos es que la punibilidad (merecimiento de pena) no
tiene su fundamento en una transformación determinada del mundo exterior, sino en una
actitud interna del autor hacia su hacer: no es la concreta peligrosidad del hecho, sino la
abstracta peligrosidad del ánimo, lo que proporciona el punto de vista decisivo para la
punición de este grupo de delitos. Más precisamente, estamos frente a un delito mutilado de
dos actos, en donde el sujeto activo realiza una acción dolosa como medio ejecutivo para
una ulterior actuación del propio autor, el fin subjetivo buscado, pretendido, por este
último. Se aprecia por la doctrina que la ejecución del primer acto debe estar dirigido a la
realización del segundo, y que tanto la concreción del tipo como la perfecta consumación
resultan independientes de la ejecución o no de la conducta posterior, la cual no es menester
que se produzca. Es decir, el tipo de delito mutilado de dos actos se consuma con la
práctica de la acción básica (primer acto) descrita en la norma, siempre que el acto sea
ejecutado con la finalidad subjetiva exigida en la ley, finalidad que trasciende del ámbito
del dolo y que consiste en el propósito de realizar un ulterior comportamiento del propio
autor.
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4. Tratamiento del cohecho en el Código Penal chileno
A Cohecho funcionario del 248 CP2 (por la función / figura básica / cohecho
pasivo propio)
Artículo 248.- “El empleado público que en razón de su cargo solicitare o aceptare
un beneficio económico o de otra naturaleza al que no tiene derecho, para sí o para un
tercero, será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación
absoluta para cargos u oficios públicos temporal en su grado mínimo y multa del tanto del
beneficio solicitado o aceptado. Si el beneficio fuere de naturaleza distinta a la económica,
la multa será de veinticinco a doscientos cincuenta unidades tributarias mensuales.
El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le
están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico o de otra naturaleza, para
sí o un tercero, para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del
cual no le están señalados derechos, será sancionado con la pena de reclusión menor en sus
grados medio a máximo, inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en
su grado medio y multa del tanto al duplo de los derechos o del beneficio solicitados o
aceptados. Si el beneficio fuere de naturaleza distinta a la económica, la multa será de
cincuenta a quinientas unidades tributarias mensuales".
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Redacción anterior a la Ley N° 21.121:
Artículo 248. El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le
están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por
haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será
sancionado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo, suspensión en cualquiera de sus grados y
multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados.
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1. Verbo rector
Mediante un análisis de la descripción típica presente en los dos incisos que
componen este artículo, podemos identificar cuáles son los rasgos o caracteres propios de
su naturaleza jurídica. En efecto, este precepto configura una ley penal mixta alternativa
que describe dos modalidades, núcleos o hipótesis de comportamiento típico: la norma
exige que el funcionario realice un comportamiento activo consistente en solicitar, o uno
pasivo consistente en aceptar.
El verbo rector solicitar significa estar frente a una declaración de voluntad del
funcionario tendiente a pedir algo a otra persona. Esta petición puede ser expresa o tácita,
siempre que esta última se haga por medio de actos concluyentes (estirar la mano, por
ejemplo). Se trata de una conducta típica monosubjetiva potencialmente plurisubjetiva,
según explicaremos a continuación.
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2. Sentido de las expresiones “en razón de su cargo”, “beneficio económico o de otra
naturaleza” y, “derechos señalados por razón de su cargo”.
a) La expresión en razón de su cargo3, alude a la figura de cohecho por la función
introducida por la L. 21.121 (248 inciso primero), incurriendo el funcionario público en
alguna de las dos modalidades de conducta dentro del ámbito de sus funciones
específicamente asignadas. Se opina por la doctrina que las únicas solicitudes y/o
aceptaciones que dan vida a este tipo penal son las que exceden de lo que la sociedad
califica como “irrelevante”, al no responder plenamente al “orden ético social,
históricamente condicionado, de la vida de la comunidad”, esto es, al no ser “moneda
corriente aceptada como uso social”: se trata de su intelección a la luz de la teoría de la
adecuación social. No obstante, se opina también que, por sí sola, la distinción entre
regalos socialmente inadecuados, por implicar el enriquecimiento del funcionario (un reloj
de oro, un computador de última generación, etc.), y pequeñas atenciones de bagatela o de
reconocimiento social habitual (botella de vino entregada al cartero con motivo de navidad)
permita seleccionar, con la necesaria seguridad jurídica, el ámbito de lo penalmente
relevante, pues la valoración social nunca podrá ofrecer una respuesta unívoca sobre la
proporcionalidad del regalo, que deberá hacerse depender, por ejemplo, de las relaciones
financieras típicas del ramo de la Administración al que pertenezca el funcionario y de su
propio rango jerárquico. Volveremos sobre este punto.
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Cabe tener presente sobre este punto el artículo 422 CP español: “La autoridad o funcionario público que,
en provecho propio o de un tercero, admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren
ofrecidos en consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un año y
suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años”. Mientras que su artículo 423 dispone lo siguiente:
“Lo dispuesto en los artículos precedentes será igualmente aplicable a los jurados y árbitros, nacionales o
internacionales, así como a mediadores, peritos, administradores o interventores designados judicialmente,
administradores concursales o a cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública”.
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particulares. La intervención penal se anticiparía al peligro indirecto, o sea, al peligro de
que la dádiva pueda predisponerlo favorablemente y de que termine por atender posteriores
peticiones del particular, emanando actos que perjudiquen la imparcialidad de la
Administración.
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Artículo 258 CP. “El empleado público que solicitare a persona que tenga pretensiones pendientes de su
resolución, será castigado con la pena de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado
medio”.
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conducta que no es suficientemente grave para considerarla penalmente relevante, donde no
opera un criterio de proporcionalidad o relación de equivalencia entre la ventaja y el
acto oficial para definir la conducta como de corruptela. Esto lleva a pensar estar frente a
un caso de tentativa inidónea absoluta por razón del medio empleado.
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4. Expresión “acto propio del cargo”
Como hemos señalado en más de una ocasión, al legislador penal le interesan los
delitos que cometen los agentes públicos con ocasión del ejercicio de la función pública.
Las conductas a sancionar deben observarse durante el ejercicio, precisamente,
de dicha función pública, la que, como hemos visto, no alude exclusivamente a funciones
administrativas; también lo es quien se involucra al Estado para desempeñar funciones
legislativas o judiciales. En uno y otro caso el funcionario debe tener específicamente
atribuidas facultades en la operación o acto en cuestión, no bastando la sola posibilidad de
intervenir de hecho en tales actividades por ser ellas desempeñadas, verbigracia, por una
repartición o entidad en la que aquél presta sus servicios. Debe, entonces, tratarse de
supuestos de incumplimiento de obligaciones específicas del funcionario, pues se opina que
no cualquiera de estos está cualificado para cometer el delito en estudio, sino únicamente
aquellos que participen de manera relevante interviniendo en el ejercicio del cargo: no
basta una mera posición fáctica en el proceso sino una posibilidad jurídica de intervenir en
el mismo dominando el resultado final.
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B Cohecho funcionario del 248 bis CP5 (figura agravada / cohecho pasivo propio
agravado)
Artículo 248 bis. “El empleado público que solicitare o aceptare recibir un
beneficio económico o de otra naturaleza, para sí o un tercero para omitir o por haber
omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto
con infracción a los deberes de su cargo, será sancionado con la pena de reclusión menor en
su grado máximo a reclusión mayor en su grado mínimo y, además, con las penas de
inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en su grado máximo y multa
del duplo al cuádruplo del provecho solicitado o aceptado. Si el beneficio fuere de
naturaleza distinta a la económica, la multa será de cien a mil unidades tributarias
mensuales.
Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado
público con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un
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Redacción anterior a la Ley N° 21.121
Artículo 248 bis. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para
sí o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por
haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, será sancionado con la pena de reclusión
menor en su grado medio, y además, con la pena de inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos
temporal en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado.
Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público con el
fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondrá
la pena de inhabilitación absoluta para cargo u oficio público, perpetua, además de las penas de reclusión y
multa establecidas en el inciso precedente.
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tercero interesado, se impondrá la pena de inhabilitación absoluta para cargos u oficios
públicos, perpetua, además de las penas de reclusión y multa establecidas en el inciso
precedente”.
1. Razón de la agravación
La conducta del funcionario que omite un acto debido propio de su cargo, o bien,
que ejecuta un acto con infracción a los deberes de su cargo, para obtener una ventaja,
resultan ser hipótesis de mayor desvalor que aquellas consistentes en la pretensión de
obtención de una ventaja por medio de la ejecución de un acto debido propio del cargo (248
CP). La dañosidad de la conducta por la que se deja de cumplir la función pública para
lograr un beneficio es superior a aquella en que dicho beneficio se busca cumpliendo dicha
función. Esto explica la elevación de la pena prevista por el artículo 248 bis CP.
2. Conducta típica
Teniendo presente el incremento punitivo, aquí también encontramos una
modalidad activa de comisión del delito por el funcionario público -consistente en
solicitar un beneficio económico- y, una pasiva -consistente en aceptar recibir el mismo-
para omitir o por haber omitido un acto debido, o bien, para ejecutar o por haber ejecutado
un acto con infracción de deberes (inciso 1°). Ambas exigen ser realizadas con dolo directo.
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salvo que demore el acto tomándose todo el plazo concedido (p.e. el instructor en un
sumario administrativo que acepta beneficio económico para así permitir reunir más
antecedentes), caso el que se afirma existir un vacío de punibilidad.
Las explicaciones vertidas a propósito del artículo 248 CP en torno a verbo rector y
las expresiones “para ejecutar o por haber ejecutado”, “actos propios del cargo” y,
“beneficio económico o de otra naturaleza” sirven aquí también. Solamente debe agregarse,
respecto de esta última frase, que en la figura agravada del 248 bis CP tiene aplicación
tanto si el funcionario cuenta o no con derechos para cobrar al público por sus actos.
También cabe aquí lo dicho acerca de la teoría de la adecuación social.
Cuando la infracción a los deberes del cargo consiste en ejercer influencia en otro
empleado con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un
tercero interesado, la pena de inhabilitación aumenta a perpetua. Si bien existe similitud
con la norma contenida por el artículo 240 bis CP (tráfico de influencias)6, ambas figuras
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Artículo 240 bis CP. “Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al empleado
público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba
intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus
intereses.
Las mismas penas se impondrán al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las
personas expresadas en los incisos segundo y final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u
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ostentan ámbitos de aplicación diversos, toda vez que en el cohecho la persona favorecida
puede ser cualquiera (el particular sobornante u otra persona), mientras que el tráfico de
influencias exige que el beneficiado sea el mismo funcionario que la ejerce o alguno de los
que figura en los incisos segundo y final del artículo 240 CP. Por último, la expresión
“ejercer influencia” va más allá de un mero consejo o sugerencia, aproximándose más bien
a la idea de superioridad, poder o autoridad de alguien sobre otra persona: de un
funcionario sobre otro que esté a su cargo o subordinado.
operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión
favorable a esos intereses.
En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta
perpetua ara cargos u oficios públicos”.
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C Cohecho funcionario del 249 CP7 (segunda figura agravada / cohecho pasivo
impropio)
Artículo 249. “El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio
económico o de otra naturaleza, para sí o para un tercero para cometer alguno de los
crímenes o simples delitos expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título III, será
sancionado con las penas de reclusión menor en su grado máximo a reclusión mayor en su
grado mínimo, de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos y multa
del cuádruplo del provecho solicitado o aceptado. Si el beneficio fuere de naturaleza
distinta de la económica, la multa será de ciento cincuenta a mil quinientas unidades
tributarias mensuales.
Las penas previstas en el inciso anterior se aplicarán sin perjuicio de las que además
corresponda imponer por la comisión del crimen o simple delito de que se trate”.
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Redacción anterior a la Ley N° 21.121:
Art. 249. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o
para un tercero para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título, o en el
párrafo 4 del Título III, será sancionado con la pena de inhabilitación absoluta, temporal o perpetua, para
cargos u oficios públicos, y multa del tanto al triplo del provecho solicitado o aceptado.
Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido
por el empleado público, la que no será inferior, en todo caso, a la de reclusión menor en su grado medio.
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1. Conducta típica
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3. Norma de castigo. Antecedente histórico
El inciso segundo del artículo 249 CP, antes de su modificación por L. 21.121, fue
introducido por Ley N° 19.829 (de 08.10.2002) y establecía una pena para el funcionario,
por el delito ministerial cometido, no inferior a reclusión menor en su grado medio, la que
se sumaba a la pena de inhabilitación contemplada en el inciso primero por el delito de
cohecho cometido. Se opinaba que el castigo privativo de libertad previsto entonces por la
norma no reemplazaba la determinación judicial de la pena que en concreto procedía
por el delito funcionarial, sirviendo de marco legal abstracto a partir del que el tribunal
debía calcular la pena. Cabe hacer presente respecto de esta última idea que nuestro
parecer era que el tramo al que aludía la norma no debía ser considerado como la pena a
partir de la cual arrancara el cálculo de la sanción concreta, sino que su ratio legis apuntaba
a ser utilizada para elevar la pena cuando el funcionario responsable de ese delito
ministerial solamente debía recibir una pena de hasta presidio menor en su grado mínimo.
La doctrina nacional hace mención, por ejemplo, al funcionario que solicita o acepta
recibir un beneficio pecuniario para cometer un delito (de acción) de falsificación del 193
CP, o aquel (de omisión propia) consistente en omitir denunciar en los términos
contemplados por el 175 y 177 CPP. Se distinguen dos posibles rutas de solución:
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ii) En los demás casos, la sola solicitud o aceptación de beneficio económico no
daría lugar a responsabilidad penal por dos motivos: a) estaría fuera de los
límites de aplicación del 249 CP y, b) el delito funcionarial en cuestión aún
no principia (acto preparatorio impune). De cometerse este último, entonces
podría hacerse aplicación de la agravante del 12 N°2 CP.
Esto fue corregido por la ley 21.121, contemplándose actualmente para dicho
funcionario las penas de reclusión menor en su grado máximo a reclusión mayor en su
grado mínimo, de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos y
multa del cuádruplo del provecho solicitado o aceptado.
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D Cohecho del particular del 250 CP8 (figura base / cohecho activo o soborno)
Artículo 250. “El que diere, ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un
beneficio económico o de otra naturaleza, en provecho de éste o de un tercero, en razón del
cargo del empleado en los términos del inciso primero del artículo 248, o para que realice
las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, inciso segundo, 248
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Redacción anterior a la Ley N° 21.121:
Art. 250. El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio económico, en
provecho de éste o de un tercero, para que realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los
artículos 248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber incurrido en ellas, será castigado con las
mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas disposiciones.
Tratándose del beneficio ofrecido en relación con las acciones u omisiones del artículo 248, el
sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado mínimo.
Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones señaladas
en el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor en su grado
medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en su grado mínimo a medio, en el caso del
beneficio consentido.
Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o simples delitos
señalados en el artículo 249, el sobornante será sancionado, además, con pena de reclusión menor en su
grado medio, en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, en el
caso del beneficio consentido. En estos casos, si al sobornante le correspondiere una pena superior por el
crimen o simple delito de que se trate, se estará a esta última.
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bis y 249, o por haberlas realizado o haber incurrido en ellas, será castigado con las mismas
penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas disposiciones.
Tratándose del beneficio dado, ofrecido o consentido en razón del cargo del
empleado público en los términos del inciso primero del artículo 248, el sobornante será
sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado medio, en el caso del
beneficio dado u ofrecido, o de reclusión menor en su grado mínimo, en el caso del
beneficio consentido.
Tratándose del beneficio dado, ofrecido o consentido en relación con las acciones u
omisiones del inciso segundo del artículo 248, el sobornante será sancionado, además, con
la pena de reclusión menor en sus grados medio a máximo, en el caso del beneficio dado u
ofrecido, o de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, en el caso del beneficio
consentido.
Tratándose del beneficio dado, ofrecido o consentido en relación con las acciones u
omisiones señaladas en el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además, con pena
de reclusión menor en su grado máximo a reclusión mayor en su grado mínimo, en el caso
del beneficio dado u ofrecido, o de reclusión menor en sus grados medio a máximo, en el
caso del beneficio consentido.
Tratándose del beneficio dado, ofrecido o consentido en relación con los crímenes o
simples delitos señalados en el artículo 249, el sobornante será sancionado, además, con
pena de reclusión menor en su grado máximo a reclusión mayor en su grado mínimo, en el
caso del beneficio dado u ofrecido, o con reclusión menor en sus grados medio a máximo,
en el caso del beneficio consentido. Las penas previstas en este inciso se aplicarán sin
perjuicio de las que además corresponda imponer por la comisión del crimen o simple
delito de que se trate”.
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1. Verbo rector
Esta figura común castiga al que da u ofrece (modalidad activa), o consiente en dar
(modalidad pasiva) a un funcionario público un beneficio económico o de otra naturaleza,
en su provecho o en el de otro. La respuesta penal es más severa para quien da u ofrece que
para el que consiente en dar el beneficio. También lo será para aquel que da, ofrece o
consiente cuando se trate de delitos funcionarios del 249 CP, que cuando se vincule a
acciones u omisiones del 248 bis CP. La pena más benigna para el particular dice relación
con el beneficio que se relacione con las acciones del 248 CP.
Este precepto también configura una ley penal mixta alternativa que describe tres
modalidades, núcleos o hipótesis de comportamiento típico. El dar significa la entrega
material de una cosa al funcionario o a quien determine (o traspaso del beneficio), o bien,
hacer o decir algo.
En estas conductas es exigencia el proceder con dolo directo, pues de otra manera
no podría entenderse el elemento subjetivo implícito en las fórmulas para que realice las
acciones o incurra en las omisiones, y por haberla realizado o haber incurrido en ellas.
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2. Problema de proporcionalidad. Antecedente histórico
En la figura del 250 CP, hasta antes de la L. 21.121, nos encontrábamos con
problemas de proporcionalidad de las penas. El particular que ofrecía o consentía en dar
al funcionario un beneficio para la comisión de un delito ministerial previsto en el 249 CP,
llevaba más pena que el empleado -quien solicitó o aceptó el beneficio- en caso que el
delito ministerial no se cometiera. El particular era sancionado con pena de multa e
inhabilitación, más una pena privativa de libertad; el empleado, únicamente, con pena de
multa e inhabilitación. Esto era a todas luces criticable, pues el particular no debía recibir
penas más graves que el funcionario, quien es el que tiene especiales deberes de protección
de la función pública. Esta crítica motivaba a la doctrina a entender que las penas privativas
de libertad del 250 in fine CP solamente podían imponerse al particular en caso que el
delito funcionarial fuera cometido.
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E Cohecho del particular del 250 bis CP9 (soborno / figura privilegiada)
Artículo 250 bis. “En los casos en que el delito previsto en el artículo anterior
tuviere por objeto la realización u omisión de una actuación de las señaladas en los
artículos 248 ó 248 bis que mediare en causa criminal a favor del imputado, y fuere
cometido por su cónyuge o su conviviente civil, por alguno de sus ascendientes o
descendientes consanguíneos o afines, por un colateral consanguíneo o afín hasta el
segundo grado inclusive, o por persona ligada a él por adopción, sólo se impondrá al
responsable la multa que corresponda conforme las disposiciones antes mencionadas”.
1. Verbo rector
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Redacción anterior a la Ley N° 21.121:
Art. 250 bis. En los casos en que el delito previsto en el artículo anterior tuviere por objeto la
realización u omisión de una actuación de las señaladas en los artículos 248 ó 248 bis que mediare en causa
criminal a favor del procesado, y fuere cometido por su cónyuge, por alguno de sus ascendientes o
descendientes consanguíneos o afines, por un colateral consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive,
o por persona ligada a él por adopción, sólo se impondrá al responsable la multa que corresponda conforme
las disposiciones antes mencionadas.
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Para explicar este tratamiento se acude tanto a razonamientos ligados a una
inexigibilidad de otra conducta (problema de culpabilidad), como a argumentos más bien
sociológicos debido a que lo que se protegería es la familia. Una suerte de “excusa legal
atenuatoria” (problema de punibilidad).
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inidónea absoluta por razón del medio empleado. A lo más, será la ira del funcionario lo
único a producir.
Artículo 251 quáter. “El que cometiere cualquiera de los delitos previstos en los dos
Párrafos anteriores será condenado, además, a la pena de inhabilitación absoluta, perpetua o
temporal, en cualquiera de sus grados, para ejercer cargos, empleos, oficios o profesiones
en empresas que contraten con órganos o empresas del Estado o con empresas o
asociaciones en que éste tenga una participación mayoritaria; o en empresas que participen
en concesiones otorgadas por el Estado o cuyo objeto sea la provisión de servicios de
utilidad pública”.
Artículo 251 quinquies. “En el caso de los delitos previstos en los artículos 241, 248, 248
bis y 249, se excluirá el mínimum o el grado mínimo de las penas señaladas, según
corresponda, respecto de todos sus responsables, en los siguientes casos:
1° Cuando hayan sido cometidos por un empleado público que desempeñe un cargo de
elección popular, de exclusiva confianza de éstos, de alta dirección pública del primer nivel
jerárquico o por un fiscal del Ministerio Público o por cualquiera que, perteneciendo o no al
orden judicial, ejerza jurisdicción; por los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada,
de la Fuerza Aérea, o por el General Director de Carabineros o el Director General de la
Policía de Investigaciones, o
2° Cuando hayan sido cometidos por un empleado público con ocasión de su intervención
en cualquiera de los siguientes procesos:
a) La designación de una persona en un cargo o función pública;
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b) Un procedimiento de adquisición, contratación o concesión que supere las mil unidades
tributarias mensuales en que participe un órgano o empresa del Estado, o una empresa o
asociación en que éste tenga una participación mayoritaria; o en el cumplimiento o la
ejecución de los contratos o concesiones que se suscriban o autoricen en el marco de dichos
procedimientos;
c) El otorgamiento de permisos o autorizaciones para el desarrollo de actividades
económicas por parte de personas naturales cuyos ingresos anuales sean superiores a dos
mil cuatrocientas unidades de fomento; o jurídicas con o sin fines de lucro, cuyos ingresos
anuales sean superiores a cien mil unidades de fomento, o
d) La fiscalización de actividades económicas desarrolladas por personas naturales cuyos
ingresos anuales sean superiores a dos mil cuatrocientas unidades de fomento; o jurídicas
con o sin fines de lucro, cuyos ingresos anuales sean superiores a cien mil unidades de
fomento.
Para los efectos de este artículo, se determinará el valor de la unidad de fomento
considerando el vigente a la fecha de comisión del delito”.
Artículo 251 sexies. “No será constitutivo de los delitos contemplados en los artículos 248,
250, incisos segundo y tercero, y 251 bis aceptar, dar u ofrecer donativos oficiales o
protocolares, o aquellos de escaso valor económico que autoriza la costumbre como
manifestaciones de cortesía y buena educación”.
G) Disposición general
Artículos 260 bis, 260 ter y 260 quáter, introducidos por L. 21.121
"Artículo 260 bis. En los delitos contemplados en los Párrafos 5, 6, 9 y 9 bis de este
Título el plazo de prescripción de la acción penal empezará a correr desde que el
empleado público que intervino en ellos cesare en su cargo o función. Sin embargo, si el
empleado, dentro de los seis meses que siguen al cese de su cargo o función, asumiere uno
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nuevo con facultades de dirección, supervigilancia o control respecto del anterior, el plazo
de prescripción empezará a correr desde que cesare en este último”.
“Artículo 260 ter. Será circunstancia agravante de los delitos contemplados en los
Párrafos 5, 6, 9 y 9 bis el hecho de que los responsables hayan actuado formando parte de
una agrupación u organización de dos o más personas destinada a cometer dichos
hechos punibles, siempre que ésta o aquélla no constituyere una asociación ilícita de que
trata el Párrafo 10 del Título VI del Libro Segundo”.
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