MIGUEL REALE

FUNDAMENTOS
DEL DERECHO

Introducción de
THEOPHILO CAVALCANTI FILHO

Traducción de la 2ª ed. Brasileña por

JULIO O. CHIAPPINI

EDICIONES DEPALMA BUENOS AIRES

1976
La Revista Actualidad Civil de Instituto Pacífico ofrece en esta oportunidad la edición de
Fundamentos del derecho del jurista y filósofo brasileño Miguel Reale, traducida del
portugués al castellano por Julio O. Chiappini
El texto contiene los tres primeros capítulos del libro que abordan las temáticas sobre el
derecho como categoría pura, el derecho como hecho histórico y norma.

Para la presente edición se ha tomado como fuente el scaner del libro original publicado en
1976, en Buenos Aires por Depalma.
 CAPÍTULO I
EL DERECHO COMO PURA CATEGORÍA RACIONAL

1. UN PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE ARISTÓTELES.

De todos los principios fundamentales de la Sociología y del Derecho, ninguno tal vez
posea la importancia de aquel que formuló Aristóteles de manera cristalina diciendo que el
hombre es un animal político, destinado por naturaleza a vivir en sociedad, de manera que
toda idea de hombre lleva por consiguiente a la de sociedad civil.

Según Aristóteles, entonces, es evidente que el Estado pertenece al número de cosas que
existen por naturaleza y que el hombre es naturalmente un animal político destinado a
vivir en sociedad; el hombre es, además, un animal comunitario incluso en más alto grado
que las abejas y que todos los animales que tienden a vivir reunidos. Nada hace la natura-
leza en vano. Sólo el hombre está dotado del don de la palabra, sirviéndole el lenguaje
para discriminar y describir lo útil y nocivo y, por consiguiente, también, lo justo y lo
injusto. Precisamente, lo que distingue al hombre de manera especial es esa facultad para
poder diferenciar el bien del mal, lo justo de lo injusto y todos los otros sentimientos
análogos, cuya comunicación constituye, por lo demás, la gran familia que es el Estado1.

Estas afirmaciones aristotélicas, consideradas generalmente como verdades axiomáticas e

indiscutibles, encierran una infinita gama de posibilidades y representan un inagotable
manantial de estudios profundos y sutiles.

El principio aseverado por el maestro di color che sanno, como todos los grandes
principios ha sufrido en el curso de la historia un desgaste debido a interpretaciones
particulares que no siempre han armonizado con el pensamiento político del estagirita ni
encontrado correspondencia en los hechos sociales e históricos.

En verdad, no faltan autores que tomando al pie de la letra las palabras de Aristóteles han
resbalado hacia un "naturalismo" desmedido, deformante de las líneas puras de la doctrina
original.

No se comprendería entretanto el real significado de estos términos sin una referencia

siquiera ligera acerca de aquellas teorías que se han apartado, con mayor o menor
intensidad, de la doctrina. Está claro que estamos aludiendo a las múltiples expresiones del
contractualismo, que hicieron de la sociedad y del Derecho meras creaciones del espíritu
humano.

2. FORMAS DE CONTRACTUALISMO.
No es ésta la ocasión de analizar las primeras manifestaciones de la doctrina
contractualista, remontada a corrientes del pensamiento del mundo helénico. De la
cuestión ya nos hemos ocupado en otros trabajos y con otros objetos2.

1
Aristóteles, Política, I, I, 9 y ss. de la traducción francesa de Thurot, en edición revista por A. Bastien.
2
Miguel Reale, Atualidades de um mundo antigo, Río, 1936, capts. VIII y IX; Horizontes do Direito e da
historia, San Pablo, 1956, ps. 45 y ss.; Filosofía do Direito, 6ª ed., vol. II.
Sin remontarse entonces a las fuentes de la teoría, es innegable que ella pasó a ejercer una
influencia decisiva en el destino de las ciencias jurídicas y sociales de la época pos-
renacentista, desenvolviéndose hasta culminar con las obras de Hobbes, Rousseau y Kant.
En líneas generales, el contractualismo se caracteriza por su tesitura de explicar la
sociedad y el Derecho partiendo del hombre concebido como anterior a la organización de
la convivencia social, del hombre en “estado de naturaleza”.
El hombre natural es un hombre criado por la razón, con cualidades y tendencias
variables, ora concebido como un ser débil y tímido, ora como un lobo en contra de los
otros hombres, pero en general desligado de lazos de interdependencia y por lo tanto
esencialmente autárquico. Es un prius (existe con antelación) con respecto a la sociedad
constituida, variando de autor a autor, por cierto, los motivos que llevan a los hombres a
convivir civilmente en la vida gregaria. La sociedad formada por hombres que provienen
de un estado de naturaleza se asentaría así sobre un contrato y sería una creación humana
que el hombre tal como lo hizo podría deshacerlo por otro acto incondicionado.

El contractualismo, precisamente por el hecho de asentar a la sociedad sobre el arbitrio

humano, puede llegar a las conclusiones más desencontradas según las tendencias,
preferencias e intereses de los varios constructores de las instituciones políticas. En efecto:
cada pensador podrá partir de un hombre natural que tenga aquellos defectos y virtudes
indispensables para la realización de un pacto social, con sus cláusulas y condiciones
programadas, y todo predispuesto en las medidas de las exigencias pragmáticas de lugar y
de tiempo.

No debe admirar, de ese modo, que la teoría pueda prestarse para los más variados fines,
ora al servicio de los gobernantes, ora al servicio de los gobernados; ora en pro de la
monarquía, ora en favor de las causas republicanas; ora como explicación histórica de los
orígenes de la sociedad y del Derecho, ora como simple método de estudio de un cierto
orden social formado por hombres libres.

Sería del todo anacrónico reiterar aquí los argumentos con los cuales tantos maestros se
opusieron a la tesis contractualista. Ahora que la humanidad ya se pronuncia por el
abandono de los principios que Rousseau supo manejar con tanto genio, trabajando por la
implantación de un nuevo orden, lo que se impone es una tarea de otra naturaleza, des-
provista del calor polémico de los que buscan más destruir que comprender.

El contractualismo es un notorio movimiento ideológico sentimental que no puede ser

dejado de lado como un mero conjunto de afirmaciones irracionales y sin ilación.
Insertadas en el sistema general de cultura en que se desenvolvieron, las teorías de Locke
y de Rousseau alcanzan un muy alto significado, representando conjuntos admirables de
ideas eficaces con gran suceso en el plano de la acción política. Son armas poderosas de
renovación social, en su momento histórico, y como tales no pueden ni deben ser
apreciadas y juzgadas desde el enfoque peculiar de nuestros tiempos.

Una cosa es, pues, una estimación de valor histórico referida a las doctrinas pactistas, y
otra el análisis de su procedencia —de manera absoluta— como sistemas universales que
pretenden explicar la realidad social, es decir, la consideración de su valor lógico para la
interpretación de los acontecimientos sociales y de naturaleza humana.
Aclarada de esta manera la situación de la doctrina, importaría ahora analizarla más de
cerca y al tiempo descubrir los matices de sus múltiples direcciones. Empero, como nos
hemos propuesto un trabajo de alcances más restringidos y sólo visualizamos al
contractualismo apenas para el esclarecimiento de una serie de cuestiones vinculadas con
esta obra, vamos a limitarnos a distinguir las doctrinas contractualistas desde tres puntos
de vista, lo que va a suponer otros tantos criterios de apreciación: la extensión o fuerza de
los pactos, su historicidad, y, por último, la índole natural de los individuos contratantes.

En primer lugar, debemos distinguir al contractualismo según la fuerza o eficacia del

contrato en contractualismo de gobierno y contractualismo de sociedad. El primero, que
también se podría válidamente denominar contractualismo moderado, ejerció pronunciada
influencia a partir de la época moderna y se distinguió por importar una explicación de la
organización del poder en el Estado cuya primaria formación natural no era puesta en
dudas. Los monárquicos, por ejemplo, no pretenden explicar contractualmente la
formación primaría del propio Estado, pero sí la de los gobiernos, fijando así las
prerrogativas y los derechos del pueblo y del rey.

El contractualismo de sociedad o institucional plántase, por el contrario, como explicación

del orden estatal y como fundamento del Derecho y del Estado. Esta teoría, ya esbozada
por Althusius y Grocio, es tratada por primera vez —de manera sistemática— por Hobbes,
pasando así a tener un poderoso alcance no sólo en el plano histórico-político sino también
en los dominios del pensamiento jurídico puro. Es entonces cuando se opera un decisivo
abandono total del principio propuesto por el genio aristotélico, pasando el Derecho y el
Estado a ser analizados como entes racionales que el estudioso no comprende a la luz de la
historia y deduce exclusivamente de la naturaleza humana presocial. Verificabase de esta
manera un anticipo de retroceso del absolutismo, característico de la época3.

El contractualismo, entretanto, puede ser determinado como indicación de un hecho

histórico realmente verificado (y tenemos así el contractualismo histórico) o bien como un
proceso lógico de fundamentación del Derecho y apreciativo del orden jurídico vigente tal
como si tuviese sus orígenes en un pacto, y tenemos en este caso al llamado
contractualismo hipotético o “ficcionalista”, que puede a su vez ser de base psicológica
(Hobbes y Rousseau) o de cuño lógico (Kant).

La primera forma es la que vemos en la obra de Locke y en parte en la de Puíendorf, al

paso que diversa y más profunda es la orientación de Hobbes y de Juan Jacobo Rousseau.

Si aún pudiera haber dudas sobre el carácter histórico de la doctrina contractualista de

Hobbes, no puede afirmarse lo mismo sobre Rousseau, cuyos textos son a menudo
desnaturalizados por la afluencia de compendios y tratados que continúan consagrando una
falsa interpretación del Contrato social4.

3
Puédese incluso agregar una forma mixta, que explica la formación de la sociedad y del gobierno en dos
momentos sucesivos, ambos de fundamento contractual.
4
Abandonamos aquí la opinión que sustentamos quizás con demasiada rigidez acerca del carácter histórico
del contractualismo hobbesiano, en O Estado moderno, Río, 1935, 3° ed., p. 64. Para un mayor ahondamiento
ver nuestro ensayo sobre el contractualismo: posiciones de Rouseeau y Kant, en el volumen Horizontes do
Direito e da historia, cit., ps. 145 y ss.
Luego de los decisivos estudios de Renouvier, Stammler, Del Vecchio, y Jellinek, no
vemos cómo es posible todavía negar el alto valor “ficcionalista” de la obra de Jean
Jacques. El contrato social es para Rousseau una explicación valorativa del orden político,
un proceso práctico para resolver la cuestión de la legitimidad de los gobiernos en una
comunidad de hombres libres.

Lejos de pretender demostrar cómo la sociedad se origina en la noche de los tiempos, lo

que Rousseau aspira a revelar son las condiciones según las cuales los hombres deben
organizarse en el presente sin sacrificio de sus libertades. Que sean erróneas sus
argumentaciones es cosa inconfirmable tal como lo es la acreditación de la existencia de
un “estado de naturaleza” como hecho histórico.

Lo que Rousseau pretende es establecer a priori el fundamento contractual de la sociedad

y del Derecho, imaginando un pacto social de la manera que le parece más útil conforme
con su objetivo de destruir un régimen opresor para construir otro sobre mejores bases”.

Por lo demás, en más de un pasaje Rousseau remarca bien cuál es su verdadera intención.
Basta recordar al respecto sus palabras en la introducción al Discurso sobre la
desigualdad entre los hombres, advirtiendo su desinterés por dar una explicación histórica
de los hechos:

“Commençons donc par écarter tous les faits, car ils ne touchent point à la question. Il ne
faut pas prendre les recherches dans lesquelles on peut entrer sur ce sujet pour des vérités
historiques, mais seulement pour des raisonnements hypothétiques et conditionnels”5.

Cualquiera que sea el objetivo del contractualismo —justificar el predominio de la fuerza,

un régimen de mayorías o liberal, etc.—, es muy cierto que para él el Derecho es una
creación del hombre que ha de tener vigencia en cuanto ésa es la voluntad de los
obligados. Y, aun cuando admite la enajenación de la soberanía hacia las manos de un
monarca, no por ello abandona los fundamentos pactistas del orden estatal y jurídico.

3. LA “CONTRACTUALIZACIÓN” DE LA SOCIEDAD SEGÚN MAINE Y SPENCER

No obstante la multiplicidad de las direcciones asumidas, resulta clara la existencia de una
unidad sustancial en la doctrina contractualista, cuya nota dominante consiste en una
supervaloración del individuo y en una hipertrofia del elemento volitivo como foco
originario del Derecho y del Estado. Estado y Derecho son de esta manera vistos como
productos de la actividad creadora del hombre según arquetipos ideales, puramente
racionales, explicándose así el motivo por el cual el contractualismo pasa a convertirse en
5
Sobre todos estos puntos, cfr.: DeL Vecchio, Sulla teoría del contrato sociale, Bologna, 1906; Sui caratelli
della filosofía política del Reusseau, Genova, 1914, ensayo publicado en Justice-Droit-État, París, 1928, ps.
225 y ss; Jellinek, La doctrina generale dello stato, trad. de Petrozziello, Milán, 1921, ps. 405 y ss.;
Renouvier: Science de la morale, Alcan, I, ps. 235 y ss.; Miguel Reale, Teoría do dereito e do estado, San
Pablo, 1940, cap. VIII; O Estado moderno, cit., ps. 64 y ss; Formacao da política burguesa, Río, 1934, cap.
XIX, y Horizontes do dereito e da historia, lug. Cit.
Decir por ende, que Rousseau buscó interpretar la realidad jurídico-estatal según la prespectiva del individuo
y que de allí el resulta un precursor del perspectivismo de Manheim o de Ortega y Gasset, es del todo
improcedente. La obra del ginebrino se halla íntegramente orientada para la acción y representa una especie
de ficción en aras de un fin revolucionario, que juzga el orden político vigente. Pro sobre todo, su idea es la
de convencer por contraste: la sociedad que él pergueña es, en líneas generales, lo contrario de las
instituciones que más pesaban sobre le pueblo; de allí, incluso, la repercusión de su obra.
la base principal de la doctrina del Derecho Natural concebido como un verdadero código
de normas racionales después de haber servido a Hobbes para negar toda idea de Derecho
Justo en el estado de naturaleza.

Entretanto, es preciso notar que en la corriente contractualista se oculta una gran verdad:
consiste en la afirmación de que el Derecho y el Estado no son formaciones naturales del
mismo orden que las que obedientemente se procesan como leyes del mundo físico. Las
instituciones políticas y jurídicas no son “pedazos” de la naturaleza, explicables conforme
a los pesos y medidas de las ciencias físico-matemáticas.

Una negación absoluta del contractualismo que no atienda a ciertas verdades que le son
propias, sin dudas que contribuye por la incomprensión de la naturaleza real de la
convivencia humana y de los verdaderos fundamentos del Derecho.
Es interesante, pues, observar cómo ciertos pensadores afirman la naturaleza mecánica y
causal de los fenómenos históricos y sociales y al mismo tiempo sienten la necesidad de
reconocer que, al menos in fieri, la sociedad es contractual. Desenvuélvese así, desde el
propio seno del contractualismo sociológico, una corriente de pensamiento que representa
un verdadero contractualismo de segundo grado, un contractualismo dinámico, de proceso.

En efecto: según Summer Maine, cuya teoría fue recibida por Herbert Spencer, de Greef y
Fouillée, es la espontaneidad el verdadero principio director de la evolución social; la
sociedad humana es natural y se desarrolla en el sentido de asegurar cada vez más la
autonomía de los individuos, lo cual se opera mediante un pasaje lento del régimen de
status hacia el régimen de contrato.

“La legge del Maine”, observa Icilio Vanni, “ha avuto una fortuna eccezionale: è stata
accolta senza riserve e senza limiti, e dallo Spencer (Principii di Sociologia, ivi Istituzioni
politiche ) è stata elevata a legge sociologica generale, in modo che il passaggio dal regime
di status a quello di contratto designerebbe tutto il moto dello sviluppo sociale. Per lo
Spencer il progresso si effettua col passaggio dalla società a tipo militare a quella a tipo
industriale; la prima, regolata dal regime della cooperazione obbligatoria, in cui l’attività
dei singoli è determinata da prescrizioni di autorità ; la seconda regolata dal regime della
cooperazione volontaria, in cui ognuno fissa i modi e i limiti della sua attività nella forma
del contratto.

Questa induzione sociologica ha poi servito di base a teorie giuridiche e politiche,

ricavandone la conseguenza, che la società umana si dirige verso un'ulteriore
organizzazione sulla base del contratto, che tutti i rapporti della vita tendono a divenire
contrattuali, e così confrontando col dato storico la tesi e gli ideali del puro
individualismo”6.

Esta teoría, en rigor inaceptable como explicación del desenvolvimiento de la sociedad,

contiene una porción de verdad en la medida en que no hay dudas de que la capacidad de
interferencia que el hombre tiene en la Historia aumenta en la proporción en que se
ensanchan los horizontes de nuestra cultura. Entretanto, el mecanicismo básico de la
doctrina spenceriana constituye un obstáculo para la debida comprensión de la esencia de
ese fenómeno que es de otro orden y no está necesariamente unido a la idea de

6
Icilio Vanni, Lezioni dì filosofia del Diritto, Bologna, 1908, p. 240. Ver también del mismo autor Gli studi
di H. S. Maine e la filosofia del Diritto, Verona, 1892.
“contractualización de la sociedad”. La plena independencia de la voluntad podría
verificarse también en una sociedad en la cual primase el estatuto sobre el contrato7.
De esta manera se entiende la yuxtaposición de la teoría de Spencer con su principio de
“contractualización de la sociedad” con aquel otro de orden más general que se resume en
la regla “son las condiciones dadas y no las intenciones conscientes las que determinan la
forma política”.

Harald Hóffding, analizando esta regla, la considera apenas válida para los tiempos
primitivos por cuanto el conocimiento de las condiciones permitidas implica
evidentemente la posibilidad de que el hombre imprima una dirección al curso de los
hechos; observa también Hóffding que el principio de Spencer marca el apogeo de la
reacción contra la entusiasta pero ingenua confianza que tuvo en el siglo XVIII a la razón
por exclusivo gobierno del mundo de las ideas y de las cosas8.

En Spencer, por consiguiente, se yuxtaponen dos ideas: una es que la sociedad política se
desenvuelve sin participación consciente del hombre; otra, que el desenvolvimiento se da
en el sentido de la autonomía humana y de la contractualización de la comunidad. Claro es,

7
“Voluntad y consenso no son sinónimos de convencionalidad”, observa Groppali criticando la teoria de
Maine. Cfr. A. Groppali, Filosofia do Direito, trad. de Sousa Costa, Lisboa, 1926, p. 383. Además, como
recuerda Gurvitch, no hay nada que justifique la admisión del primado del contrato. La sociabilidad por
fusión, según el maestro de Estrasburgo, engendra el derecho de integración, llamado derecho social; y la
sociabilidad por simple interdependencia produce a su vez el derecho intergrupal e interindividual, llamado
derecho individual, cuyos ejemplos más comunes son el derecho estatutario y el derecho contractual. Lo que
suele verificarse en el desenvolvimiento jurídico es, según Gurvitch, el primado variable y con diversas
intensidades del derecho de integración sobre el derecho de coordinación, y, en particular, del estatuto sobre
el contrato. Cfr. Georges Gurvitch, Le temps présent et l’idée du droit social, París, 1932, passim, y asi-
mismo Essais de sociologie, Recueil Sirey, p. 35.
Ya con anterioridad Durkheim había refutado la doctrina de Spencer y de Maine, declarando que no sería
posible pensar un sistema garantido de contratos sin una base de estabilidad institucional y que, por lo
demás, el propio contrato puede ser fuente del derecho estatutario para nuevos grupos irreductibles a la suma
de sus miembros (las convenciones colectivas, los actos-reglas, etc., ilustrarían la observación de este
maestro de la sociología francesa). Gfr.: Durkheim, De la division du travail social, 6* éd., París, ps. 190 y
ss., y M. Reale, Teoría do Direito e do Estado, caps. VI y VII, nos. 15-18. Podríamos aún recordar que el
régimen de libertad contractual, en ciertos casos (contrato de trabajo, por ejemplo) representa la antítesis de
la libertad real que el Derecho en principio debe asegurar, hecho hoy universalmente reconocido por
escritores de las más diferentes tendencias, como ser Emanuel Lévy, La vision socialiste du droit, París,
1926, ps. 70 y ss.; Antonio Navarra, Introduzione al Diritto corporativo, Milán, 1929, cap. V; Duguit, Traité
de Droit constitutionel, Paris, 1927, vol. i, ps. 411 y ss. y 662 y ss.; E. Cayret, Le procès de l'individualisme
juridique, Paris, 1932, passim.
8
Hóffding, Morale, trad. de Poitevin, Paris, 1906, p. 531. El citado filósofo dinamarqués no tiene razón, por
lo demás, cuando recuerda a Spencer que la participación de la voluntad creadora aumenta con el progreso
de la civilización, pues, como ya hemos visto, el maestro del evolucionismo en el fondo no piensa de otra
forma. Lo que Hóffding sí podía haber condenado es la aceptación por parte de Spencer de dos principios
que entre sí se excluyen. Resulta conocida la teoría spenceriana, sobre la cual parece superfluo ahora insistir,
relativa al fundamento del Derecho, teniendo en vista el hecho de estar el progreso humano ligado al
desenvolvimiento de sentimientos altruistas.
Además, en virtud de la selección natural que preserva a los más fuertes y mejores, la contractualización en
la sociedad no representa ningún síntoma de disgregación, puesto que, de acuerdo con el optimismo
evolucionista de Spencer, el hombre más fuerte es libre y más dotado de instintos altruistas, amén de ser el
que más vivamente siente los imperativos de la justicia. Gfr. Spencer, A justiga, versión de Augusto Gil,
Lisboa, parágrafo 19 y ss.
por otra parte, que esta yuxtaposición no estaba en condiciones de satisfacer los renovados
gustos especulativos de nuestro tiempo.

Veremos en el siguiente capítulo cuál es la solución encontrada en los propios dominios

sociológicos por aquellos que no se contentaron con el criterio spenceriano.

4. EL NEOCONTRACTUALISMO DE BIERLING.
El paréntesis que abrimos para aludir a la doctrina de Maine tuvo como fin principal el de
mostrar que el contractualismo desempeña un rol más relevante de lo que a primera vista
parece, ya que lo encontramos, aunque sea de manera implícita, en un buen número de
teorías de Derecho público —tal como señaló Jellinek— así como en teorías que pre-
tenden fundamentar todo orden jurídico positivo.

En este último sentido, basta recordar la conocida doctrina del reconocimiento

(Anerkennung) de Bierling, que tanto suceso tuvo entre los juristas del período inmediata-
mente anterior al renacimiento de la Filosofía del Derecho, trascendiendo las meras
generalizaciones establecidas en el estudio de varios ordenamientos jurídicos positivos.

Según Bierling, la validez del Derecho no resulta de la posesión de la fuerza mayor sino
que se funda sobre el consenso tácito o expreso de los miembros de la comunidad, vale
decir que han de sobresalir de los espíritus individuales las normas declaradas por las
autoridades del grupo.

Este elemento, ya anteriormente apreciado por diversos autores, fue remarcado por
Bierling como elemento decisivo del Derecho al par que le parecía imposible la existencia
de Derecho sin el ingrediente “reconocimiento”. Contra la corriente dominante que
caracterizaba a la coacción como elemento distintivo de la norma jurídica, este
jurisconsulto alemán afirmó que las reglas de Derecho se diferencian de las demás normas
sociales por la única circunstancia de ser ininterrumpidamente reconocidas como
principios cuyo cumplimiento debe ser imperativamente exigido.

De esta manera, el reconocimiento es visto como la esencia y la diferencia específica del

Derecho, definido entonces como regla de vida en el Estado reconocida sin interrupciones
por los súbditos; ésta es, entendemos, la auténtica interpretación de la teoría del
reconocimiento, cuya naturaleza resulta indiscutiblemente de orden sociológico,
sobresaliendo más su eficacia real que su validez formal9.

Los defectos y las insuficiencias de esta doctrina ya han sido puestos en evidencia por
varios tratadistas. Trendelenburg, por ejemplo, a mediados del siglo pasado, ya había
apuntado lo riesgoso que es colocar el hecho del reconocimiento público en primera línea,
observando que el jurista, por ese camino, sería inexorablemente conducido hacia una
explicación contractualista del Derecho y del Estado.

Y agrega aún Trendelenburg que el reconocimiento externo, aunque pudiera ser aceptado
como fundamento del Derecho objetivo o legal, nunca estaría en condiciones de ser
eregido en elemento de una definición del Derecho por cuanto el Derecho debe valer en sí
mismo, como tal, aunque no sea reconocido. En el mismo sentido se ha manifestado

9
Cfr.: A. Groppali, Filosofía do Direito, cit., p. 268, y Cesarini Sforza, Lezioni di teoría generóle del Diritto,
Padua, 1930.
Rosmini, diciendo con encomiable concisión que “el Derecho brilla con esplendor insólito
donde y cuando es violado”10.

En verdad, sin embargo, la doctrina del reconocimiento por sí sola no vale ni aun para el
Derecho in civitate positum, considerando cómo ella ha derrumbado la propia idea de
validez, que pasa así a depender de la decisión arbitraria de los subditos: Sub hac
condüione si volam nulla fit obligatio11.

5. AUTONOMÍA Y HETERONOMÍA DEL DERECHO.

Al lado de la interpretación de la teoría del reconocimiento como teoría de corte
sociológico, existe otro planteo que se nos presenta como proceso técnico de justificación
de la validez legal, como construcción lógica apta para demostrar los motivos y los
sentidos por los cuales el Derecho vale.

Radbruch, por ejemplo, da también esta interpretación de carácter lógico a la doctrina de

Bierling; empero, acompañando la exposición y las críticas formuladas por el maestro del
relativismo jurídico, veremos que no se halla muy lejana del contractualismo su esquema
“ficcionalista”.

“Para la escuela del Derecho natural —escribe Radbruch— el contrato era, como se sabe,
el fundamento de todo el Derecho, suministrando la solución del problema básico de la
Filosofía jurídica individualista, esto es, el problema de saber cómo es posible que el
Derecho, que fue creado para servir exclusivamente a los intereses de los individuos,
pueda también obligarlos y vincularlos al mismo tiempo. Fundar el Estado con toda la
carga de su poder político soberano sobre la idea de un contrato celebrado entre sus
miembros, parece ser lo suficiente para poder presentar, en último análisis, a todas las
obligaciones en el carácter de autoobligaciones. Júzgase hallar de esta manera, en la idea
de contrato social, un medio que permita reconducir con pleno éxito toda la heteronomía
hacia una autonomía y de este modo resolver todo el Derecho público en Derecho
privado”12.

Así, pues, todo el contractualismo está dirigido a conjugar la oposición fundamental entre
autonomía y heteronomía, esto es, entre la exigencia de que no sean obedecidas sino las
normas dictadas directa o indirectamente por los sujetos, y la exigencia opuesta en el
sentido de normas sancionadas por entidades distintas a las personas destinatarias de esas
normas.
El jusnaturalismo preconiza como ideal jurídico a la perfecta autonomía, y quiere ver en el
sujeto, al mismo tiempo, un legislador y un súbdito, un artífice y un siervo de la ley. De
allí el contraste intrínseco e insuperable que se nota en todo sistema contractualista,
comprensivo de una impresionante yuxtaposición de elementos autoritarios y liberalistas,
perceptibles así, por ejemplo, en las doctrinas de Rousseau y Kant.

10
Trendelenburg, II Diritto naturale sulla base dell'Etica, trad, de Niccola Modugno, Nápoles, 1873, 46 a 49.
Acerca de las diversas interpretaciones de la teoría de Bierling, consúltese Petrone, 1La fase recentissima
della filosofía del Diritto in Germania, París, Pisa, 1895, ps. 120 y ss. Observa asimismo este ilustre maestro
que la doctrina del Anerkennung resulta indudablemente y a pesar de las protestas de su autor, "una teoría
neocontractualista, que asume los mismos motivos y principios del antiguo contractualismo, llevando su
significado del plano del deber ser hacia el plano del ser" (p. 129).
11
Digesto, 44, 7, 8.
12
Radbruch, Filosofía do Direito, trad. de Cabral de Moneada, San Pablo, 1937, p. 207.
Veremos, por lo demás, que la idea de autonomía implica un valor que no puede dejar de
ser tenido como un valor ético o, mejor, como un valor ético-jurídico que debe servir de
orientación constante a todo ordenamiento jurídico positivo, el cual, por su parte, no puede
entretanto escapar a la necesidad de tener un elemento heterónomo por ser la garantía de
los fines irreductibles de las voluntades variables y fluctuantes de los obligados.

Volviendo sin embargo a Radbruch, él confirma que el contractualismo consiga ser una
realización de la autonomía, observando que esto se explica por el simple hecho de que
también en los contratos existe un elemento heterónomo.

En primer lugar, el contrato da origen a una situación de hecho, pero no a una vinculación
o a una obligación. La obligatoriedad no resulta de la voluntad sino de la norma que rige
la situación de hecho propuesta por un consentimiento. Es la ley, por lo tanto, la que
obliga; así, “no es un vínculo o una obligación contractual lo que podrá servir de
fundamento filosófico para justificar la sujeción a la ley: por el contrario, será la sujeción
a la ley la que podrá servir de fundamento filosófico para justificar la obligatoriedad
resultante de un contrato”13.

En segundo lugar, el contrato social no es una mera explicación histórica de la génesis

social sino un criterio de evaluación de las actividades políticas, y esto por cierto basta
para que podamos concluir que nos encontramos aún “delante de una vinculación
heterónoma de los individuos empíricos determinada por medio de una ficticia voluntad de
individuos o seres puramente racionales”14.

Declarando, pues, al contractualismo incapaz de resolver satisfactoriamente la oposición

entre la autonomía y la heteronomía del Derecho, Radbruch es de la opinión de que la idea
de un contrato social representa, entretanto, un puro criterio de valoración, en razón de que
“el Estado debe dejarse siempre valorar, en todos los momentos de su vida, por el
argumento del contrato social”, siendo éste pensado “como un contrato que es siempre
renovable y que por lo demás se renueva ulteriormente en todo momento”15.

Como se ve, la obligatoriedad del Derecho positivo y la legitimidad del Estado pueden ser
explicadas mediante una cómoda ficción, un als ob a la manera de Vaihinger, presen-
tándose como fundamento del Derecho no un consentimiento constante por parte de
sujetos (hipótesis que corresponde a la interpretación sociológica de la teoría del
reconocimiento y que además recuerda al cotidiano plebiscito que Renán estima como la
esencia misma de la vida de las naciones) sino una idea que debe ser paulatinamente
reconocida: “Como la doctrina del contrato social —concluye Radbruch—, la teoría del
reconocimiento supone, del mismo modo, quizás ficticiamente, que no puede dejar de ser
querido por el individuo aquello que representa sus verdaderos intereses”16.

13
Radbruch, ob. cit., p. 207. Hans Kelsen acentúa hasta el máximo la heteronomía de los contratos, diciendo
que la voluntad, en sentido psicológico, resulta indiferente para el jurista, y que el Derecho sólo debe
considerar la volición como un punto final de imputación, un punto de apoyo para la referencia de la norma:
Teoría general del Estado, trad. de Legaz y Lacambra, Barcelona, 1934; ps. 85 y ss.
14
Radbruch, ob. cit., p. 211.
15
Radbruch, ibídem.
16
Radbruch, ob. cit., p. 117.
En conclusión, la teoría del reconocimiento de Bierling tanto en una como en otra de las
interpretaciones dadas —sea una doctrina sociológica, reduzca la vigencia a la eficacia,
sea concepción puramente lógica— no es sino una forma nueva y disfrazada de las
doctrinas contractualistas.

También Hans Kelsen establece una íntima relación entre la teoría de Bierling y las
formas del antiguo contractualismo. La teoría pactista, anota, “como ideología del
Derecho natural está lejos todavía de ser superada. Sobrevive en la teoría del
reconocimiento, representada en la actualidad por muchos juristas que reducen la validez
del orden jurídico al reconocimiento expreso o tácito —cuando el primero falta—,
indirecto, comprobable mediante acciones concluyentes de los súbditos.

“Así como el anarquismo nihilista se asemeja al solepsismo gnoseológico, la teoría

pactista y la del reconocimiento recuerdan aquella concepción subjetivista que no niega al
mundo, ciertamente, pero trata de explicarlo en función del sujeto al tiempo que aspira a
encerrarlo en una esfera subjetiva que va a declarar a ese mundo como representación del
sujeto. De la misma forma, la teoría pactista o del reconocimiento trata de comprender el
mundo del valor, el mundo de lo social, el Estado, como encerrados en la voluntad del
sujeto súbdito. Es así como en virtud de una tendencia inmanente del conocimiento, el
objeto —degradado en función subjetiva— se emancipa de su creador al tiempo que el
sujeto se va convirtiendo paulatinamente en parte del objeto, en miembro de la totalidad
universal; del mismo modo se tras- forma el súbdito, en la teoría social, pasando de
categoría fundamental del Estado como totalidad superior, a mera cualidad de la parte
constitutiva del mismo”17.

Esta crítica, en la cual se revelan los presupuestos neo- kantistas, coincide perfectamente
con la de Radbruch, mostrando cuán profundas raíces aún tienen en el pensamiento
jurídico las ideas de Rousseau.

Tal verificación alcanza en Francia una evidencia mayor dentro de las doctrinas que
tienden a fundamentar el Derecho sobre la opinión, el consenso, la conciencia colectiva o,
como dice Duguit, sobre la adhesión de la masa de espíritus. No sin razón, además, se
quiso ver una cuasiidentidad entre la teoría del reconocimiento de Bierling y la doctrina de
Duguit, conforme a la cual una regla económica o moral se toma jurídica cuando la masa
de individuos que componen un grupo social se convence de la necesidad de que esa regla
pase a ser sancionada por el grupo o por los detentores de la mayor fuerza18.

Este hecho prueba, por otro lado, que hay en ambas doctrinas un fondo de verdad que la
Filosofía del Derecho debe tener en cuenta. Veremos también, en los dos capítulos
siguientes, que la propia doctrina de Kelsen implica aspectos de un contractualismo
hipotético.

6. EL NEOKANTISMO Y LA FUNDAMENTACIÓN “A PRIORI” DEL DERECHO.

No es por mera coincidencia que los más agudos intérpretes del contractualismo como
“criterio de valoración del Derecho positivo y del Estado” pertenezcan al neokantismo o
17
Kelsen, ob. cit., p. 48. Cfr. Dallari, II nuovo contrattualismo, Turín, 1911.
18
Duguit, Traite, cit., vol. i, ps. 36 y ss.; Legaz y Lacambra, Kelsen, Barcelona, 1933, p. 244. Sobre la
doctrina de Duguit, ver nuestra Filosofía do Direito, cit., vol. ii, ps. 383 y ss., y Teoria do Direito e do
Estado, 3* ed., San Pablo, 1972.
se liguen directamente a Kant, como es el caso de Renouvier, Stammler, Del Vecchio,
Kelsen y Radbruch.
Es que sucede que en materia de especulación filosófica y jurídica no hay "retorno" a Kant
que no sea, al menos en parte, un retorno a Rousseau.

Observa Fouillée, quizás con alguna exageración, que Kant trasportó para la Ética el
problema que Rousseau tenía propuesto para el Derecho civil y político. La pregunta con-
siste en averiguar si la ley moral, con su indudable autoridad imperativa, no es también
una expresión y una fórmula de albedrío; esto es, si la perfecta moralidad no estriba en
ser, al mismo tiempo, como el ciudadano de Rousseau, autor de la ley y servidor de la ley,
legislador y ejecutor, soberano y súbdito en una república de seres racionales y libres19.

En última instancia, aquello que tanto Kant como Rousseau tienen en vista es encontrar
una explicación para la obligatoriedad del Derecho y de la Ética, resolviendo al tiempo
toda oposición entre autonomía y heteronomía, y reduciendo así toda obediencia a una
obediencia a sí mismo. En el extremo opuesto, pero también con la orientación de resolver
toda antinomia, se desenvuelve una tentativa por parte de neohegelianos que identificando
al Estado con el individuo concluyen que la norma es la propia libertad y el Estado el fin
del Derecho20.
Pues bien: esta preocupación de explicar subjetivamente al mundo jurídico, de encontrar
en el receso del yo los conceptos a priori de la juridicidad; de no partir de la experiencia
histórica como de algo externamente puesto como un hecho natural, sino de buscar in
interiore hominis las ambiciones posibilitantes de la experiencia histórica misma, las
formas puras del Derecho, es su propósito idealista.

No es tal vez exagerado decir que la mayoría de los filósofos del Derecho está hoy de
acuerdo en un punto que así podría ser enunciado: “Es en nosotros mismos que debemos
procurar el concepto del Derecho porque el método histórico-comparativo presupone
aquello que procura, o sea, un concepto de Derecho para distinguir la experiencia jurídica
de la experiencia no jurídica”. Esta afirmación la encontramos en las obras de un
inmanentista como Scheppe, de un relativista como Radbruch, de neokantistas como

19
Fouillée, L'idée moderne du Droit, Paris, 1909, p. 28. En igual sentido, Caird, The criticai philosophy of
Kant, Glasgow, II, ps. 336 y ss. y 357 y ss., y Giuseppe Rensi, Lineamenti di filosofia scettica, 2° ed.,
Boloña, p. 102. Es conocido, por lo demás, el pasaje en el cual el filósofo del criticismo declara que
Rousseau fue, en cierta manera, el Newton del orden moral por haber descubierto en el elemento ético lo que
hace la unidad de la naturaleza humana, así como el sabio británico supo encontrar el principio que liga entre
sí todas las leyes de la naturaleza física. Ver Boutroux: La philosophie de Kant, París, 1926, p. 284, y Le Fur,
Là théorie du droit naturel depuis le XVII siècle et la doctrine moderne, en Recueil des cours de l'Académie
de Droit International, Paris, 1927, III, ps. 331 y ss. Este autor observa, con razón, que el filósofo alemán
operó una trasformación relevante en la concepción del Derecho natural de la Revolución y de Rousseau, en
le déclarant immanent à l'homme et non plus trascendant, c'est-à-dire en réalité créé par l'homme au lieu de
s’ imposer à lui”, lug. cit., p. 332. Ya el pensador ginebrino había afirmado que “l'obéissance à la loi qu'on
s'est prescripte est liberté”.
20
Volpicelli, Presupposti scientifici dell'ordine corporativo (Rei. II o Convegna studi corporativi, I, 1938, ps.
18 y ss.), y Ugo Spirito, Individuo e Stato nella concezione corporativa (II' Convegno, cit., I, p. 179).
Fundamentales en ese sentido son las obras de Giovanni Gentile y Julius Binder, conforme lo apuntamos en
Filosofia do Direito, cit., vol. ii, ps. 430 y ss. Así como Rousseau reduce la ley a la voluntad de los
obligados, estos autores reducen la voluntad de los ciudadanos a la del Estado, entendido como actualización
de la propia libertad humana...
Stammler y Del Vecchio, de ontologistas como Legaz y Lacambra o Recaséns Siches y de
idealistas axiológicos como Adolfo Ravà21, pero, como veremos, no la debemos aceptar
sin restricciones, pues ella contiene sólo una parte de verdad y por ahora nadie ha dicho,
por lo demás, que se pueda hacer una abstracción de la polaridad sujeto-objeto, ambos
esenciales al trámite ontognoseológico.

7. POSICIÓN DE DEL VECCHIO.

Del Vecchio es, según nuestro ver, el más claro expositor de la doctrina según la cual es
posible concebir y fundamentar, a priori, al Derecho.

“La observación de los hechos empíricos, o sea, de los fenómenos del Derecho, no puede
conducir por sí sola a la determinación de un concepto formal del Derecho porque la
primera presupone este concepto. Cuando emprendemos el examen de los sucesos
históricos en general y queremos discernir de entre ellos los hechos jurídicos, confiamos
en una cierta noción que está implícita en nuestra inteligencia y que nos permite distinguir
lo que es jurídico de lo que no lo es; es decir, lo que pertenece a la especie lógica del
Derecho como lo que está ajeno a ella. El criterio distintivo es, por consiguiente,
lógicamente anterior a la observación y reunión de los hechos”22.

Aceptado este punto, concluye Del Vecchio que el concepto de Derecho no puede dejar de
ser a priori, vistas las condiciones y límites de la propia experiencia y tratándose, además,
de un elemento necesario que en el orden lógico posee un valor universal.

Desenvolviendo su argumentación, el ilustre profesor de Roma escribe que la

fenomenología jurídica, en su desarrollo histórico, “es una aplicación, o una verificación
de forma lógica, y por consecuencia un consecutivum en relación a ella. Una proposición
jurídica sólo es tal en cuanto participe de la forma lógica, universal, del Derecho. Fuera de
esa forma, en la cual es indiferente la variabilidad de su contenido, ninguna experiencia
jurídica es posible, pues le faltaría justamente la cualidad que permitiría incluirla en esa
especie. La forma lógica del Derecho es un hecho a priori, esto es, no empírico, y
constituye precisamente la condición-límite de la experiencia jurídica en general”23.

21
Ver: Schuppe, Die Methoden der Rechsphilosophie, ps. 232 y 251 (apud Renato Treves, II problema
dell'esperienza giuridica e la filosofia dell'immanenza di G. Schuppe, Milán, 1938, p. 30); Ravà, Per una
dottrina generale del Diritto, Roma, 1911, ps. 17 y ss.; Alfredo Poggi, Il concetto del Diritto e dello Stato
nella filosofia giuridica italiana contemporanea, Padua, 1933, passim; Del Vecchio, Filosofia del Derecho,
trad. y “Adiciones” de Recaséns Siches, Barcelona, 1929, p. 47; Eduardo Espinola y Eduardo Espinola Filho:
Tratado de Dir cito civil brasileiro, Río-San Pablo, 1939, nos. 42-43; Recaséns Siches, Direcciones
contemporáneas del pensamiento jurídico, Barcelona, 1929, passim, y especialmente ps. 52 y ss.; Levi,
Istituzioni di teoria generale del Diritto, Padua, 1937, ps. 38 y ss. Es interesante anotar, además, que los
ilustres tratadistas patrios, luego de declarar “puntos asentados los que resultan de la exposición y argumen-
tación de Del Vecchio” (p. 82), afirman que "la determinación del concepto de Derecho sólo “podrá resultar
de la experiencia jurídica, de la observación de los fenómenos jurídicos, y que esa observación ha de ser
interna, introspectiva”. (Tratado, cit., p. 82). Y presentan, enseguida, una noción de Derecho eminentemente
psico-sociológica, inspirada en Petrazitsky, Gurvitch y Groppali, en rigor por entero en desacuerdo con el
afirmado apriorismo delvecchiano.
22
Del Vecchio, Filosofía del Derecho, cit., 1, p. 57.
23
Del Vecchio, ob. cit., p. 60; también, I presupposti filosofici della nozione del Diritto, Bologna, 1905, ps.
79 y ss. y 146 y ss.
Restaría entonces ver aún si es posible alcanzar el concepto de Derecho partiendo no de la
experiencia histórica y social, sino identificándolo con un ideal de Derecho. Pero ni esto es
posible, observa Del Vecchio, porque el ideal de justicia sería siempre un contenido
particular, al paso que el concepto de Derecho debe valer tanto para un Derecho justo
como para uno injusto.
En búsqueda de ese elemento “que se halla uniformemente en todas las proposiciones
jurídicas y las señala a todas por igual siendo en rigor indiferente su contenido”, Del
Vecchio concluye lógicamente diciendo que el concepto de Derecho no puede ser técnico-
material, pero sí exclusivamente lógico-formal.

Y es así que Del Vecchio arriba a su conocida definición de Derecho, luego de realizar un
análisis de los criterios de valoración del obrar: “Derecho —define— es la coordenación
objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos según un principio ético que las
determina excluyendo todo impedimento”24.

En esta definición la nota dominante está dada por la relación intersubjetiva que se
establece entre un sujeto y otro con una vinculación atributiva. De esta manera, Del
Vecchio pretende alcanzar una definición sin recurrir a experiencia alguna y
conservándose por tanto en una pura forma a priori.

“L'être subjectif —expresa Del Vecchio— en tant que conscient de lui-même, s’oppose
nécessairement un objet, lequel rentre de ce fait dans la sphcre de la conscience. L'anti-
thèse entre le moi et le non-moi est dominée et comprise dans le moi-même, lequel
précisément vit et se développe à travers cette perpétuelle duplicité, presque une réfraction
de soi. C’ est là un des canons élémentaires de l’ idéalisme critique, que l’ analyse
gnoséologique a mis en pleine lumière et qui a pu dépasser à la fois le dogmatisme
ontologique et l’empirisme positiviste (lequel est aussi une forme de dogmatisme).
“Cependant, ce que la critique n'a pas, jusqu'ici, mis suffisamment en lumière, c'est que
l'objet, que le sujet s'oppose, peut être reconnu à son tour par celuici comme sujet; dans
cette hypothèse, un nouveau rapport naît, rapport que ne peut plus se réduire à une simple
formule antithétique générale: moi et nonmoi, mais qui doit être conçu précisément comme
un rapport intersubjectif, c'est-à-dire entre un moi et un autre moi, Même ce rapport n’est
pas (comme on pourrait se l'imaginer, d'une manière dogmatique, et par une facile mais
illusoire hypostase) une donnée extrinsèque, apprise passivement et rencontrée par le sujet
comme par hasard; elle a son propre siège dans la conscience: c'est, même, une attitude
immanente et qui ne peut pas être abolie, une fonction a priori de la conscience même”25.

24
Del Vecchio, Filosofía del Derecho, cit., p. 175; I presupposti filosofici délia nozione del Diritto, cit., p.
150. En la definición del filósofo italiano aún persiste una referencia al principio ético. Más consecuente,
Stammler atiende sólo al elemento exclusivamente formal, definiendo entonces al Derecho como “querer
entrelazante, autónomo e inviolable”. El término entrelazante (verbindend) equivale, en último análisis, a la
“coordinación objetiva de las acciones intersubjetivas” del jurista italiano.
25
Del Vecchio, Justice -Dr oit-Êtat, trad. franc, cit., p. 39. Más allá de la influencia de Fichte, se debe notar
que Del Vecchio fue influido por la doctrina psicológica de Baldwin sobre el yo y el otro, ya notable en el
idealismo jurídico de Petrone; ello bien se advierte en la obra de este último, II Diritto riel mondo dello
spirito, Milán, 1914. Por lo demás, no debe confundirse esa correlación puramente racional entre el yo y el
otro, con el sentido existencial del problema en la obra de un Heidegger o de un Jaspers.
De esta manera, el yo supone parte de un no yo y también de un otro yo (alter ego). La
existencia de “otro sujeto” es deducida a priori del yo puro, sin que para ello intervenga
ningún hecho surgido de la observación y sin recurrencia alguna a los sucesos empíricos
de la vida social e histórica. El receso del yo existe ahora en el Derecho como alteritas, en
este caso la posición objetiva del yo.

La afirmación de alter es por cierto una necesidad inherente al propio desenvolvimiento de

nuestro espíritu, al decir de Del Vecchio. Y tan necesaria es que, aun en el supuesto del
hombre aislado, éste debería “penser soi-même aussi dans une forme analogue de rapport,
c'est-à-dire comme objet visà-vis d'un autre sujet possible”26.

Aceptado esto, convengamos que hay en todo hombre “una conciencia de sí en forma
objetiva, por la cual la subjetividad se proyecta en una coordenación”; y, en síntesis,
débese reconocer también “que la esencia de la justicia está en la posición objetiva de la
subjetividad y en la coordinación intersubjetiva que de ella resulta”. Es por lo antedicho
que haciendo un análisis histórico de los ordenamientos jurídicos encontramos siempre, de
mil maneras, las ideas de bilateralidad, alteridad, paridad, igualdad inicial, reciprocidad,
etc., como expresiones de ideal de justicia27.

Luego de haber llegado a este punto “elaborando una serie de verdades racionales
lógicamente ligadas entre sí sub specie aeternitatis, Del Vecchio incursiona en el mundo
de la experiencia para hallar así “una nueva demostración de esas mismas verdades”, por
cuanto toda la Historia tiene un carácter “meta-egoístico” que implica en todos sus
instantes una superación de la individualidad, una conexión y una contextura transubjetiva.

Ahora, es precisamente este análisis que Del Vecchio elabora con apreciación de
elementos históricos, de hechos psicológicos, de contribuciones sociológicas y
antropológicas, etc., lo que constituye, según nuestro parecer, una condición esencial para
el conocimiento de lo jurídico. Es verdad que no se puede pasar de una situación de hecho
a una situación de normas, pero pensamos que si nuestro espíritu alcanza la idea de justicia

26
Del Vecchio, ob. cit., p. 41.
27
Del Vecchio, lug. cit. Aunque no nos convenza del todo el apriorismo de Del Vecchio, no por ello debemos
dejar de reconocer aquí el alto valor de su monografía sobre la Justicia, por cierto una de las más sutiles y
elegantes del pensamiento jurídico contemporáneo. En ese trabajo, escrito “con amore”, como bien dice Lévy
Ullmann, el ilustre maestro de Roma hace un análisis del concepto de justicia en la antigüedad clásica y en la
Edad Media, procurando demostrar que, de manera implícita o explícita, siempre existió noción de lo justo
como alteridad o bilateralidad, advirtiendo el pensamiento de los pitagóricos, de los juristas romanos, de
Platón, de Aristóteles, de Santo Tomás, de Dante, de Grocio, de Vico, de Rosmini, etc. Pensamos que la
proporción del hombre para el hombre nos da, sin dudas, el significado fundamental de la noción de justicia
(y Dante expresa bien esta verdad cuando en De Monarchia define al Derecho como realis ac personalis
hominis ad hominem proportio quae serrata hominum servat socie- tatem, corrupta corrumpit), mas no nos
parece que ésta sea una noción formada a priori, independiente de toda experiencia. En el sentido de Del
vecchio, cfr. Petrone, Contributo all'analisi dei caratteri differenziali del Diritto, Turin, 1897. Gomo se
desprende del texto, además, resulta notable en el pensamiento de Del Vecchio la influencia de la doctrina de
Fichte, dado su esfuerzo en reducir a un solo principio (la autoconciencia) las varias formas de la actividad
intelectual. Del Vecchio, entonces, más que neokantiano es neofichteano, como él mismo lo declara: “No es
inoportuno advertir que el carácter general de la filosofía fichteana se armoniza con el carácter personal del
autor de este libro” (Filosofía del Derecho, cit., voi. ir, p. 170). Por lo demás, la concepción de Derecho como
un concepto a priori, en los moldes delvecchianos, no encuentra residencia en la filosofía de Kant, tal como
notó Poggi, ob. cit., p. 194, y fue más recientemente observado por Norberto Bobbio (Studi sulla teoria
genérale del Diritto, Turín, 1955, p. 42)
y el concepto de Derecho, esto sólo puede conseguirse partiendo de la realidad,
insertándonos en ella, pues en el orden gnoseológico es la experiencia la base de todo, tal
como remarcadamente es lo empírico para las llamadas ciencias positivas. Así como no
debemos pretender extraer todo de nosotros mismos, no debemos tampoco quedar uncidos
a una mera descripción empírica de lo real, estimando que todo se agota en la propia
experiencia causalmente entendida. La experiencia no es todo, más es la condición de todo
conocimiento28.

Sin adelantarnos a las conclusiones de esta monografía y sin entrar al análisis de las
posibilidades lógicas del conocimiento puramente subjetivo y apriorístico del Derecho —
lo cual nos llevaría más allá de los límites que nos hemos impuesto—, vamos a atenernos a
la consideración de dos consecuencias del subjetivismo lógico-formal tan bien defendido
por Del Vecchio y que, como hemos ya dicho, cuenta con imponentes adhesiones dentro
de la Filosofía jurídica contemporánea.

8. LA JURIDICIDAD DE LAS ASOCIACIONES ILÍCITAS.

La preocupación de Del Vecchio y de los neokantianos —por lo demás perfectamente
legítima— es alcanzar un concepto de Derecho aplicable a todos los sistemas jurídicos
positivos del pasado, del presente y del futuro, y hasta los imaginarios, como serían los de
la “Ciudad del Sol”, de Campanella. Fieles, entretanto, al criticismo de Kant, ellos afirman
que sólo puede tener validez universal y necesaria aquello que se presenta con un carácter
formal; y hacen, entonces, una distinción entre la idea de Derecho y el concepto de
Derecho, pretendiendo alcanzar apriorísticamente un concepto de Derecho abstracto, sin
contenido alguno, ni siquiera con el mismo contenido representado por la idea de justicia,
por cuanto en esta hipótesis la idea de Derecho perdería su necesaria universalidad29.
Según Stammler, no existe una naturaleza humana absoluta y universalmente igual de la
cual se pueda deducir un concepto de Justicia para todos los tiempos y lugares. De las
variedades de concepciones que se tienen acerca de la naturaleza humana resultarían no
menos variadas nociones de lo justo. Ningún concepto jurídico con contenido concreto
puede dejar de ser particular: “Otorgar valor general e incondicionado a una
particularidad, a un elemento concreto de la vida humana, representa una contradicción in
adjeto; algo limitado y concreto no puede servir nunca como criterio general e
incondicionado”30.

Pues bien: los juristas que procuran un concepto puramente formal del Derecho no dejan
luego de deducir todas las consecuencias lógicas de su orientación, inclusive aquellas que
repugnan a la conciencia tradicional de lo justo. Si el concepto de Derecho es meramente
formal, si es abstracto, si es aplicable y válido para todos los sistemas de coordinación
objetiva de relaciones intersubjetivas, entonces no es posible negar igual juridicidad a la

28
Para una mejor comprensión de esa crítica, ver nuestra Filosofía do Direito, San Pablo, vol. I, ps. 125 y ss.,
y passim.
29
Sobre la distinción entre idea del Derecho y concepto del Derecho que varía según los autores, ver las
obras citadas de Del Vecchio; Radbruch, ob. cit., p. 40; Cicala, Filosofía do Direito, 1925, II, p. 77, y
especialmente Stammler, cuya orientación prontamente apreciaremos. Nótese incluso que la doctrina de
Stammler será examinada desde otro enfoque, cuando tratemos al Derecho como puro sistema de normas,
completándose así la materia desenvuelta en este capítulo.
30
Veremos que uno de los recursos del idealismo objetivo consiste en considerar sin contenido principios que
evidentemente los poseen. Eluden de esa manera el absurdo lógico de un deber ser sin contenido, conforme
bien observó Max Scheler en su crítica a la Ética de Kant.
regulación de una sociedad ilícita,' de una banda de salteadores y estafadores. Por más que
pueda parecer extraño, a este resultado han de llegar todos los juristas que se quieran
mantener fieles a las premisas aludidas; todo podemos negarles, sí, excepto una valerosa
coherencia.

Alessandro Levi, por ejemplo, uno de los más reputados juristas de la corriente crítico-
formal, a pesar de no partir de los mismos presupuestos filosóficos del idealismo
subjetivo, declara que es precisa la existencia de un Derecho (ordenamiento jurídico) en
toda sociedad, inclusive en las sociedades criminales, siendo necesario distinguir un punto
de vista lógico o gnoseologico (único criterio filosófico propiamente dicho) de toda otra
consideración ética, así como de cualquier pretensión deontológica.

Levi recuerda preliminarmente palabras de Del Vecchio sobre el asunto: “È notorio che
anche associazioni di tale specie (ilícitas y hasta delictuosas) possono avere statuti e
ordinamenti assai elaborati, con precise determinazioni sì delle gerarchie e dei poteri dei
capi, come degli obblighi e delle facoltà dei singoli componenti", acrecentando que "non è
dubbio che determinazioni siffatte hanno i caratteri formali della giuridicità, e, in quanto
sono realmente osservate e fatte valere, anche della giuridicità positiva”31.

Observa Levi que no es posible negar la perfecta juridicidad de los ordenamientos ilícitos,
los cuales pueden ser estimados ilegítimos por el Estado y hasta condenados por la razón
ética, mas no por eso dejan de ser jurídicos: el orden jurídico sólo se caracteriza por sus
requisitos formales. Esta conclusión le parece necesaria por cuanto escapar de la
aceptación del corolario sería violar el principio de coherencia lógica, que es, al decir de
Kant, el primero que debe ser respetado por un estudioso de la Filosofía del Derecho32.

Estas voces, en la materia, no son aisladas; podríamos recordar aquí las argumentaciones
favorables de otros filósofos y juristas eminentes, afiliados a otras corrientes del pensa-
miento, desde Benedetto Groce, generalmente apuntado como el más decidido defensor de
la tesis, hasta Santi Romano, Thon y Maggiore33.

Es incontestable, en este orden de cosas, la legitimidad lógica de la conclusión a que

arriban, pero la equivalencia de lo lícito con lo ilícito bastaría para revelar el error de la
premisa y que el Derecho no puede ser determinado con abstracción de su contenido
axiológico y quedar por consiguiente librado a la única luz de sus caracteres formales.
31
Del Vecchio, Sulla statualità del Diritto, en Saggi intorno allo Stato, Roma, 1,935.
32
Alessandro Levi, Istituzioni di teoria generale del Diritto, cit., voi. n, ps. 85 y ss. Ver asimismo: Levi,
Filosofia del Diritto e tecnicismo giuridico, Boloña, 1920, ps. 47 y ss.; Thon, Rechnórm und subjetives
Recht, Weimar, 1878, X y ss. Este jurista alemán, fiel a su concepción pluralista del Derecho, no retrocedía
ante la advertencia de Ihering, quien apuntaba, sabemos, la "juridi- cidad de las asociaciones ilícitas" como
conclusión necesaria de todo pluralista consecuente.
33
Esta tesis es defendida, en general, por los pluralistas del Derecho, que no abandonan a la corriente
formalista. Ver Croce, Filosofia della pratica, Bari, 1932, ps. 315 y ss., adonde equipara la Magna Charta al
estatuto de la maffia siciliana y a la Regula Monachorum de San Benito. Ver también, Santi Romano,
L'ordinamento giuridico, Pisa, 1911-18; Maggiore, L'aspetto pubblico e privato del Diritto e la crisi dello
Stato moderno, en "Rivista Int. di Filosofia del Diritto", 1922, ps. 11-142; A. Tilgher, Saggi di etica e di
filosofia del Diritto, Turin, 1928, p. 11. Para una critica de la teoria, ver Giacomo Perticone, Teoria del
Diritto e dello Stato, 1937, p. 110.
Incluso, conforme con las comprobaciones que afirma Le Fur, luego de reconocer que "toute société
nombreuse a un droit positif. C'est le cas même dans una société de brigands": Précis de Droit institutionel
public, Paris, 1937, p. 172.
Incapaz de delimitar rigurosamente el campo de lo lícito, la teoría lógico-formal del
Derecho recae en una dificultad insuperable.

Admitido que un yo presuponga a otro yo, ¿estará aceptado también, concomitantemente,

el deber de un yo para con el otro yo, y, más todavía, el deber del yo para con la sociedad?
¿Cuál sería el deber de la sociedad, a su vez, caso de tenerlo? ¿Cuál será el fundamento de
la obligatoriedad jurídica y cuál entonces la razón que nos ha de llevar a obedecer una
voluntad extraña a la nuestra que nos impone normas? ¿Cuál es la explicación de la
heteronomía del Derecho?

Fue comprendiendo esas dificultades que un discípulo de Del Vecchio radicó en el yo no

sólo el principio de la alteridad sino el de propia sociedad, mitigando así una posición
exclusivamente lógica para dar mayores realces a la búsqueda deontológica.

En efecto: según Alfredo Poggi, el elemento ético es esencial al vínculo jurídico que no
puede prescindir de ese contenido deontológico debiendo la idea de Derecho ser reducida
al único ideal propio del ser racional: el respeto a la dignidad de la persona humana. De
allí el error de querer asentar las bases del Derecho de manera puramente gnoseologica o
puramente empírica34.

Poggi, entretanto, no abandona los presupuestos idealistas y con una ingeniosa

trasposición intenta resolver las antinomias del mundo jurídico:

“La via più piana che si presenta all'idealismo è, per noi, quella che non presuppone, ma
dalla stessa vita autocosciente deduce la vita sociale dell'io, come proiezione della stessa
natura ragionevole... L'io autocosciente è inconcepibile senza la legge dell'ulteriore alterità
di io che vuole e può (comandare) come voce della nostra universalità e io che deve
obbedire (per la sua consapevolezza di io individuale)”.

“Di questa interiore Società (sic) si proietta la esteriore Società, ove l'io che vuole è in
rapporto di comunanza con l'io ragionevole di altri e in rapporto di esigenza o di pretesa
con gli altri io sensibili. Lo sviluppo a volontà dell'io vero o ragionevole si ha nella
Persona, come coscienza della propria dignità e solo per questo e su questo valore, si
forma e si svolge la vita sociale e politica”35.

De esta manera el yo difícilmente puede el no yo o el otro yo, mas puede la sociedad. La

sociedad exterior es apenas una proyección de la sociedad que ya existe preformala en
nuestro espíritu. Esto quiere decir que el contrato social de Rousseau encierra un segundo
momento, ilusorio, de la vida del espíritu: el espíritu implica sociedad, y por ende la razón
de la ordenanza y la obediencia.

La explicación es por cierto ingeniosa pero no persuade. En el fondo, no representa esta

doctrina sino un momento de la misma línea que estamos analizando, dirigida hacia una
fundamentación subjetiva del Derecho, el cual pierde paulatinamente el carácter empírico
de su contractualismo inicial (acuerdo real de voluntades) racionalmente determinado para
asumir una significación trascendental (forma universal condicionante del acuerdo de las

34
Alfredo Poggi, Il concetto del Diritto e dello Stato, cit., ps. 44, 49, 50, y passim.
35
Poggi, ob. cit., ps. 89 y 90. Ver además, del mismo autor, Filosofia e Diritto, cap. IX.
voluntades libres), asentándose de ese modo el orden social y jurídico sobre un contrato
implícito en la armonía preestablecida por las reciprocidades y alteridades del yo.
En la realidad, tanto el contractualismo iusnaturalista como el idealismo subjetivo fallan
intentando resolver —partiendo del hombre natural o del yo puro— las antinomias del
Derecho y explicar la heteronomia de un orden jurídico positivo. Es insuficiente, entonces,
toda tentativa de alcanzar un concepto puramente lógico-formal del Derecho, sin ninguna
referencia a la idea de Derecho, o sea, al ideal que el orden jurídico integra. Además, son
algunos de los propios juristas formalistas los que reconocen la imposibilidad de elaborar
un concepto de Derecho conservado estrictamente en un terreno lógico-formal.

Ya vimos las afirmaciones de Poggi, pero es menester notar también que Del Vecchio no
deja de tener en cuenta los valores de lo justo; llega, así, a establecer una verdadera
ligazón entre la especulación deontológica y la ontològica del Derecho, tal como se
aprecia en los siguientes pasajes de su monografía sobre la Justicia, donde pone de relieve
la identidad de raíces de la noción formal de la Justicia con la exigencia absoluta de ella:

“Esta identidad de fuentes de la noción formal y de la exigencia absoluta —o, si se quiere,

de las consideraciones lógicas y deontológicas de la Justicia— explica perfectamente
cómo hasta las mismas máximas, que tienen por sí una signi- ficación adjetiva (por
ejemplo, suum cuique o alterum non laedere), son por lo común estimadas como si
tuviesen un contenido relativo a una cierta medida, que en la realidad no se ha de expresar
por esas máximas, pero que tácitamente estará en la propia conciencia.

“Esto explica también cómo, en cierto sentido, la Justicia se confunde con la juridicidad y,
por consiguiente, con el Derecho (pues, formalmente, el Derecho es siempre justi et injusti
regula)”36.

En seguida, luego de reconocer que puede haber antítesis entre Justicia y Derecho —esto
es, que es dable la existencia de Derecho justo e injusto—, Del Vecchio declara que la
Justicia constituye "el criterio y el paradigma ideal" para evaluar los adventicios
contenidos concretos del orden jurídico. En esta inteligencia, el Derecho de la maffia sería
formalmente jurídico, más condenado por el ideal supremo que denominamos Justicia, el
cual no consiste sino en un reconocimiento integral de la personalidad de cada uno como
entidad absoluta y autónoma37.

9. CONCEPTO DE DERECHO E IDEA DE JUSTICIA.

Si tenemos ocasión de examinar con detención algunos aspectos esenciales de la axiología
jurídica de nuestra época, no podemos dejar de reconocer que como movimiento, en sus
múltiples manifestaciones, originóse en gran parte por las críticas del formalismo jurídico.
Incluso en el sector idealista se comprendió la necesidad de estudiar el fin, o más precisa-
mente el valor del Derecho, para entender su naturaleza y los fundamentos de su validez;
esto lo veremos al tratar las doctrinas de Münch, Lask, Mayer y Ravá, entre otros.

36
Del Vecchio, Justice-Droit-État, cit., p. 56. Un soplo ético esencial anima, por lo demás, a todo el bello
sistema de Del Vecchio, en cuyo pensamiento sería posible observar un crecimiento de exigencias
axiológicas, impuestas a los pro¬blemas de contenido.
37
Del Vecchio, ob. cit., p. 57.
Un retomo al estudio del fin del Derecho como condición esencial de un orden jurídico
importa al tiempo una vuelta a Ihering, maguer tengamos superadas muchas de sus
colocaciones puramente empíricas y demasiado imprecisas. En verdad, el insigne
romanista, más que nadie en el siglo pasado pone en evidencia el problema esencial del fin,
remarcando que “sólo el contenido del Derecho es el que nos instruye acerca de su
verdadera utilidad social”38.

“En el terreno del Derecho —continúa Ihering— todo existe para el fin y en vista del fin;
el Derecho entero no es más que una creación única del fin, sólo que la mayor parte de los
actos creadores aislados se remontan a un pasado tan lejano que la humanidad ha perdido
su recuerdo. Como para lo relativo a la formación del globo terrestre, es asunto de la
ciencia hacer revivir en la historia de la formación del Derecho los acontecimientos que a
éste concurrieron: el fin le proporciona los medios. El hombre que piensa, que medita,
hallará siempre en el terreno del Derecho el fin de cada una de sus instituciones. La
investigación de este fin constituye el objetivo más elevado de la ciencia jurídica, tanto
desde el punto de vista del dogmatismo del Derecho como de su historia”39

No obstante, los horizontes de la axiología jurídica son hoy incomparablemente más

amplios que lo que podía suponer el pensador de La lucha por el Derecho; Ihering, sin
embargo, es tal vez el jurista del pasado siglo que más se ha aproximado a nosotros, en ese
sentido.

Preguntamos ahora: ¿el problema del fin es extraño a aquellos adeptos del idealismo
jurídico que reducen el Derecho a una pura forma lógica? Apreciaremos luego el valor
real del finalismo de Stammler, y ya vimos que Del Vecchio no separa de manera absoluta
la idea de Justicia del concepto de Derecho. Entretanto, empero, el maestro italiano que
con tanta penetración discurre sobre lo justo y reafirma el famoso aforismo de Cicerón,
según el cual natura juris ab hominis repetenda est natura, coloca el fundamento último
del Derecho no en la naturaleza humana entendida en la plenitud de sus expresiones, sino
en el yo puro, en el yo noumenal en el cual reside la libertad; así, continúa fiel a Kant, que
superando la concepción sustancialista que sobre la persona había tenido Boecio,
identifica personalidad con libertad. Dice Del Vecchio que solamente la referencia a la
subjetividad y la reducción del mundo a los términos de una creación individual como la
emanación de un yo, torna posible un fundamento para la Moral y para el Derecho, las dos
áreas de la Ética. El carácter absoluto de la persona, que es el único principio que permite
una recta y adecuada visión del mundo ético, resulta, según Del Vecchio, del hecho de ser
el yo quien establece al mundo como su representación.
El fundamento del Derecho se encuentra en las profundas raíces del yo noumenal, y la
norma ética surge de la propia esencia del hombre en cuanto trasciende a su naturaleza en
sentido físico40. Si el hombre fuese apenas un sector de naturaleza o un mero eslabón en la
serie causal de lo físico, no habría lugar para la imperatividad del Derecho: las leyes
jurídicas serían idénticas a las leyes físicas e indicarían simples conformidades; serían, en
fin, meramente indicativas. Los hechos, por lo demás, deberían ser tomados como criterio
último de la verdad.

38
Ihering, El fin en el Derecho (Der Zweck im Recht), trad. de Leonardo Rodríguez, Madrid, p. 270.
39
Ihering, ob. cit., p. 274.
40
Ver Del Vecchio, Filosofía del Derecho, cit., vol. i, p. 435. Para mayores esclarecimientos, incluso, y una
bibliografía algo más reciente, v. nuestra Filosofía do Direito, cit., vol. n, ps. 302 y ss.
Sin embargo, el hombre participa tanto del mundo de los fenómenos como del mundo
noumenal; como está en un orden fenoménico y al mismo tiempo trasfenoménico; como
pertenece a una doble dimensión de realidades, la física y la metafísica, y es parte y
principio de la Naturaleza, la ley ética no puede ni debe confundirse con la ley física41.

En último análisis, el fundamento del Derecho que Del Vecchio nos propone no es otro
que el que ya había sido presentado por Immanuel Kant. Es del yo noumenal dotado de
pura libertad que surge el imperativo ético, así determinado por el jurista de Roma:

“Aparece no como medio o vehículo de las fuerzas de la Naturaleza, sino con entidad
autónoma con cualidades de principio y de fin; no como impelido o arrastrado por el orden
de los motivos, sino como dominador de ellos; no como perteneciente al mundo sensible,
mas partícipe del inteligible; no como individuo empírico (homo phaenomenon), determi-
nado por pasiones y afectos físicos, sino como yo racional (homo noumenon)
independiente de ellos; representa, en fin, en la condición de pura espontaneidad de tus
determinaciones, de lo absoluto y universal de tu ser, y, por tanto (pues otra cosa esto no
quiere decir) de tu identidad sustancial común a todos los otros sujetos”42.

Tal como ya fuera ponderado por G. Solari, según el propósito de la doctrina de Kant el
fundamento del Derecho no es la mera regencia de una autoridad superior sino “un
imperativo de razón práctica, conforme con los preceptos de un nuevo voluntarismo, que
deja así de ser teológico o empírico para revelarse como puramente racional”43.

Es claro, entretanto, que en el plano empírico de la positividad jurídica (para Del Vecchio
la positividad es un simple carácter accesorio del Derecho) aparece de otro modo el
problema de la fundamentación de las normas jurídicas en función de fuentes normativas
históricamente constituidas según las fuerzas sociales preponderantes en cada agregado
social, pero éste es un asunto que escapa a los objetivos del presente libro.

41
Que la reducción del hombre a un simple elemento de causalidad universal obsta a una comprensión del
Derecho como un deber y a la norma como un imperativo, es cosa que no se puede contestar al jurista
italiano. Así acontece en la doctrina de Pontes de Miranda, según el cual el Derecho es exclusivamente
indicativo, habiendo entre las leyes físicas y las jurídicas una mera diferencia de grados. V. Sistema de
ciencia positiva do Direito, 2 vols., Río, 1922, y también Comentários á Constitugáo Federal, Río, 1938, vol.
i, 1* parte. La misma doctrina, además, es sustentada en trabajos más recientes; notadamente, verbigracia, en
el Tratado de Direito privado, Río, 1954, ts. i a ni, en donde se torna más rigurosa su exposición
neopositivista.
42
Del Vecchio, ob. cit., ps. 445 y ss.
43
Solari, Filosofía del Diritto privato, Turín, 1939, vol. i, p. 229.
 CAPÍTULO II
EL DERECHO COMO HECHO HISTÓRICO O SOCIAL

10. EL ROMANTICISMO DE LA ESCUELA HISTÓRICA.

El contractualismo sobrevaloró el poder creador del hombre, y éste, concebido fuera de la
sociedad, seguiría inexorablemente el destino que ya Aristóteles trazó en los extremos de
la alternativa: ser un bruto (Hobbes) o un dios (Rousseau).

Puesto el hombre natural en el centro del Derecho y del Estado, la fantasía trabajó en
nombre de la razón, y una multiplicidad impresionante de sistemas jurídicos se edificaron,
a cada cual más abstracto, llevando aún más adelante la pretensión de trazar, sin recurrir a
la realidad social e histórica, verdaderos códigos herméticos de leyes naturales válidas en
todos los tiempos y lugares.

El “deductivismo” imperó soberano. Así como los matemáticos deducían de axiomas los
principios universalmente válidos de su ciencia, también los juristas prefirieron partir de
principios evidentes para alcanzar una forma pura e invariable del Derecho, no sólo en sus
matrices sino también para todos los distintos institutos dictados por las exigencias de la
vida social concreta. De esta manera, la jurisprudencia perdió contacto con los hechos
propiamente dichos para vivir de la experiencia refleja, subentendida, implícita por la
fuerza de las cosas en los sistemas presentados como creaciones de la razón pura.

Fue en esa atmósfera que, en general, respiraron los hombres de la Revolución Francesa;
en este sentido, no se puede negar al Derecho natural de los siglos XVII y XVIII una gran
función revolucionaria, además de otras indiscutibles influencias de orden jurídico1.

Nada más natural, por consiguiente, que las primeras reacciones contra las abstracciones
del jusnaturalismo2 partieran de aquellos autores que se opusieron a la onda revolucionaria
1
La divergencia de opiniones acerca del carácter conservador o revolucionario de todo Derecho natural,
traduce bien el coeficiente de preferencia personal de varios autores. Hans Kelsen, por ejemplo, ve en todo
sistema de Derecho natural una nota de conservadorismo y hasta de reacción. Otros, en cambio, lo consideran
eminentemente revolucionario y progresista. Por nuestra parte, pensamos, con Gurvitch y Radbruch, que el
Derecho natural tanto puede ser conservador como revolucionario, ora sirviendo de justificación para ciertas
instituciones existentes, ora de guía para exigir reformas en el ordenamiento jurídico positivo. El primer autor
citado, incluso, agrega que resulta innegable que el principal papel desempeñado por el Derecho natural en el
trascurso de la historia ha sido, precisamente, aquel de inspirar reformas en la legalidad vigente. Ver:
Gurvitch, Droit naturel ou Droit positif intuitif?, en “Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie
Juridique", 1933, 3-4, p. 58; Radbruch, ob. cit., ps. 25 y ss., y Tilgher, Saggi di etica e di filosofía del Diritto,
Turín, 1928, p. 214.
2
Sería de evidente conveniencia reservar el término jusnaturalismo para indicar el Derecho natural abstracto
de Puffendorf, Tomasio, etc., que implicaba un verdadero código de principios racionales; ello no debe, por
de 1789; tal es el caso, por ejemplo, de Burke y de De Maistre. Una reacción parecería
implicar a la otra, más sin embargo ellos, que tanto hicieron por la imprescindibilidad del
estudio de la realidad histórica, tuvieron perfecta comprensión de los acontecimientos de
su época. No vamos, empero, a analizar las actitudes y méritos de una o de otra
individualidad, ni tampoco a hacer una exposición crítica de los principios de la Escuela
Histórica, que por cierto recon- dujo los estudios del Derecho desde la abstracción del
jusnaturalismo hacia la observación de la realidad empírica. En este trabajo nuestra
atención, por el contrario, se volcará preponderantemente hacia las líneas maestras del
historicismo de Savigny, en forma especial en lo que atañe a su planteo acerca de la
formación de la sociedad, del Derecho y del Estado.

Vista precisamente a través del prisma del fundamento del Derecho, la Escuela de Savigny
y de Puchta importa la contraposición, punto por punto, del contractualismo. Reacción
contra las abstracciones del homen natural y contra las construcciones artificiales o
“ficcionalistas” de la sociedad y del Derecho, la Escuela Histórica desempeñó una alta
misión en pro de la ciencia jurídica, pero cayendo en su orientación llamémosla romántica
en una extremada acentuación con referencia al carácter espontáneo de las instituciones
jurídicas.

Al creacionismo racionalista de los escritores jusnaturalistas, Savigny y sus secuaces

oponen lo que con exageración se llamó vegetalismo jurídico y que Ihering con sutil ironía
condenó como “proceso sonámbulo del Derecho”3. Hay en las fuentes de la Escuela
Histórica del Derecho la idea fundamental que el Derecho crece y se desenvuelve
lentamente como un árbol, como actualización de fuerzas internas de crecimiento
espontáneo.

“Del gobierno, de la soberanía y de las instituciones humanas es la imagen natural, con

respecto al mundo físico, de la planta”, define Alexandre Correia al par que resume el
pensamiento de De Maistre: “Considerad a un árbol: la duración de su crecimiento es
siempre proporcional a su potencia y a su duración total. Todo poder constituido inmedia-
tamente en la plenitud de todas sus fuerzas y de sus atributos es, por esa misma
circunstancia, falso, efímero y ridículo; tanto valdría imaginar a un hombre nacido adulto.
Del mismo modo que los individuos, las naciones tienen una cuna, nacen como un arbusto
o como un ser humano. Sólo con el tiempo crecen, se tornan frondosos y asumen
majestuosas proporciones: no se dará nunca, en el curso de las edades, una sola excepción
a esta ley. Crescit occulto velut arbor aevo, es la divisa eterna de cualquier grande
institución”4.

Ahora, esa idea de que las instituciones humanas están sujetas a un crecimiento espontáneo
y lento, cuando es llevada hasta sus extremos traduce un error que Jacques Leclercq muy
acertadamente atribuye a una miopía manifiesta que limita sus campos de percepción a
solamente un aspecto de lo real.

cierto, confundirse con la concepción del Derecho natural clásico ni tampoco con las varias doctrinas
contemporáneas de Derecho natural, desde los neoescolásticos hasta los neoidealistas. En el presente trabajo
adoptamos esa terminología.
3
Ihering, L'esprit du droit romain, trad. de Meulenaere, 1886, t. i, p. 98, y t. rr, ps. 28 y ss.
4
Alexandre Correia, ob. cit., ps. 30-31. También Puchta formula análoga comparación entre el crecimiento
del Derecho y el de un árbol. Cfr. Solari. ob. cit., vol. n, p. 179.
“Il n’ est pas vrai que l'homme soit, en tous points, comme une plante, soumis absolument
et en toutes choses aux nécessités des lois physiologiques, L homme es un être libre, agis-
sant d'une façon consciente et delibérée, capable dans une mesure plus ou moins grande,
parfois considérable, comme certains penseurs, certains fondateurs de religions ou fonda-
teurs d'empires, parfois imperceptibles chez d’ autres, mais toujours cependant dans une
certaine mesure, de modifier le cours aveugle des événements.

“L'histoire est la rencontre de la fatalité des événements et de la liberté de l'homme”5.

Sin la participación activa y creadora del hombre, no nos es dado penetrar en la verdadera
naturaleza del fenómeno jurídico que es siempre una subordinación de hechos y valores y,
por consiguiente, una armonización de condiciones del mundo del ser con las exigencias
del deber ser. No es válido aceptar como naturales únicamente a los productos de una
lenta formación histórica. La historia del Derecho presenta soluciones de continuidad,
saltos bruscos y rupturas que tuvieron como consecuencia un aumento del activo de
nuestro patrimonio cultural.

Es verdad que en su Sistema de Derecho romano actual, Savigny reconoce que el azar y la
voluntad arbitraria del hombre ejercen influencia sobre la formación del Estado, pero,
desde luego, pondera que “tales acontecimientos, bastante frecuentes en la Historia, no por
eso dejan de representar anomalías. El pueblo, entretanto, permanece siendo siempre la
base natural del Estado cuyo origen regular se verifica en virtud de fuerzas ingénitas”6.

11. LA CRÍTICA DE IHERING.

El principio aristotélico sobre la formación natural de la sociedad que hemos colocado
como pórtico de este ensayo, no puede ser interpretado en el sentido de que las
instituciones políticas se desenvuelven sin la interferencia de la voluntad del hombre, es
decir, como un simple proceso orgánico7.

Sabemos que los maestros de la Escuela Histórica no pretendieron crear una Física social,
más es innegable qué hubo por parte de ellos exageración en el acentuamiento del carácter
espontáneo y automático de las organizaciones humanas. El paralelismo que plantean
entre la formación del Derecho y la del lenguaje es por demás significativo. Sobre este
punto ya se manifestó Ihering con admirable agudeza, revelando los riesgos que amenazan
al Derecho cuando se olvida la parte activa desempeñada por el hombre en la historia
merced a su inteligencia y a su voluntad orientada para el alcance de un fin.

Por más incontestable que sea la doctrina que considera el desenvolvimiento del Derecho
regular como fruto tanto interno como del arte y del lenguaje, no es menos cierto que se
debe corregir en este punto, categóricamente, el paralelo tan rápido y generalmente
aceptado, que establecido por Savigny determina de un lado al Derecho y del otro al
lenguaje y el arte.

5
Jacques Leclercq, Leçons de droit naturel - Le fondement du droit et de la société, 2° éd., 1933, p. 375;
Icilio Vanni, Lezioni di filosofía del Diritto, cit., ps. 191 y ss. Ver infra, capítulo siguiente.
6
Ver Sistema di Diritto romano attuale, trad. de V. Scialoja, X, vol. i, p. 57.
7
Acerca del principio de discontinuidad en la Historia, v. Miguel Reale, Formagáo da política burguesa, cit.,
Prefácio.
“Falso como opinión teórica, pero sin embargo peligroso, ese paralelo como máxima
política contiene una de las herejías más fatales que uno pudiera imaginarse, por cuanto en
un dominio en el cual el hombre debe agir, y agir con plena y clara conciencia del fin
encarado con todas las fuerzas, este paralelismo incita a esperar haciendo creer que las
cosas se arreglan por sí mismas y que no hay nada mejor para hacer que cruzarse de
brazos y esperar llenos de confianza que ilumine la luz, poco a poco, de la pretensa fuente
primordial del Derecho: la conciencia nacional”8.
Refiriéndose todavía a la Escuela Histórica y penetrando en su verdadera orientación, el
genial autor del Espíritu del Derecho Romano afirma que ella también podría ser llamada
Escuela Romántica.

“Es una concepción verdaderamente romántica, esto es, asentada sobre una falsa
idealización de las circunstancias del pasado, admitir que el Derecho se forma sin dolor,
sin pena, sin acción, tal como la hierba de los campos; la áspera realidad nos enseña lo
contrario”9.

En verdad, hay en la Escuela Histórica, aparentemente contraria a todo lo que señala la

experiencia, una creencia excesiva en la bondad de lo que naturalmente se procesa, y, en
este punto, por más que se proclame adversario, es difícil no ver el tránsito de Jean
Jacques.

Podemos decir que la Escuela Histórica repudia el creacionismo abstracto que caracteriza
al contractualismo, pero que no por ello se libera de la religión de la naturaleza, que es el
elemento animador y romántico de la obra de Rousseau, explicándose así la combinación
de ingredientes empíricos y metaempíricos de su concepción.
Savigny cree en el volksgeist, así como Rousseau en la volontà genérele; el uno, sin
embargo, reduce sus impulsos románticos al esquematismo lógico de un contrato,
racionalizando las cosas según las exigencias cartesianas que son un aspecto característico
del pensamiento francés; el otro, con esa coloración religiosa tan invocada por los
alemanes aun cuando practican irreligiosidades, concibe al espíritu del pueblo como una
fuente misteriosa de preceptos y de normas, surgidos con la espontaneidad irracional de
fuerzas oscuras y silenciosas. Uno arranca todo de sí mismo y se trasforma en la voz de la
Revolución; el otro, en la aurora del evolucionismo mas no influenciado por las obras de
Darwin y por los esquemas fríos de la ciencia positiva del siglo XIX, ve al Derecho brotar
del espíritu popular traduciendo los imponderables de cada región y de cada estirpe.
Ambos, entretanto, románticos: Jean Jacques obstinado en sentar el primado de los
impulsos irracionales; y Savigny, un romántico que tras- forma el espíritu popular en

8
Ihering, La lutte pour le Droit, trad. de O. de Meulenaere, París, 1890, p. 11.
9
Ihering, ob. cit., p. 12. Recuérdese incluso la observación de Rudolf Stammler: “La característica esencial
de la concepción de la concepción romántica de la vida consiste en creer en la existencia de espíritus. Al lado
del hombre existen espíritus que intervienen y decisivamente en su destino, sea de manera favorable o
nociva. La creencia en tales seres fue proyectada sobre el pueblo por la doctrina de Savigny” (Doctrinas
modernas sobre el derecho y el Estado, trad. de J.J. Bremer, Madrid, 1941, p. 135). Al lado de esta crítica
referida a la Escuela Histórica, fue escencial el análisis hecho por Stammler acerca de la precariedad de los
presupuestos gnoseológicos del historicismo de carácter empírico, envolviendo así, también, a la influencia
del empirismo de Ihering. Cfr. Stammler, Uber die Methode der geschitlichen reschtsheorie, publicado en el
volumen conmemorativo de jubilie de Windscheid, 1899.
fuente de energía para avivar y vitalizar los cuadros del Derecho petrificados por la
silogística de las abstracciones jusnaturalistas.

Este innegable hecho ha sido interpretado como señal de existencia de elementos

contractualistas en la Escuela Histórica cuando en verdad lo que hay en la obra de los
historicistas es apenas el mismo espíritu naturalista y optimista que ya se había traducido
en la ficción de un “contrato”.

Hay, pues, visible confusión de perspectivas cuando uno de los más ilustres maestros del
idealismo axiológico afirma que “elementi contrattualistici non mancano neanche nella
scuola storica, la quale pure si oppose al Diritto naturale e al contrattualismo”.
Entretanto, no se puede negar razón a Adolfo Ravà cuando también escribe: “Anche
secondo la scuola storica infatti l'ordinamento giuridico trae la sua forza dalla coscienza
giuridica del popolo, e quindi anche per la scuola storica è il popolo il legislatore delle
norme giuridiche. Le due teorie, contrattualistica e storica, guardate dal punto di vista della
corrispondenza dell'ordinamento giuridico alla volontà popolare, non differiscono gran
che. La differenza fra le due teorie è di colorito: mentre per la prima il popolo vuole per un
principio di ragione quelle norme, per la seconda il popolo vuole quelle norme perché le
sente, e quindi variando la coscienza giuridica, l'ordinamento giuridico si trasforma gra-
dualmente da sè. Sicché, mentre la teoria contrattualistica è rivoluzionaria, quella della
scuola storica è evoluzionista ed ammette un tranquillo e naturale adattamento dell'ordina-
mento giuridico al sentimento popolare”10.

Esta original aproximación de Adolfo Ravà coincide por cierto con la que fue hecha por
Giuseppe Rensi cuando éste escribe: “Lo spirito popolare del Savigny che vivente ed
operante universalmente in tutti gli individui è quello che genera il Diritto positivo per
modo che la legge non è che l'organo del Diritto del popolo; il comune spirito popolare,
nel quale, e perciò nella volontà universale che è anche la volontà di ciascun individuo, ha
la sua esistenza il Diritto, benché l'individuo, in forza della sua libertà, possa ribellarsi
nella sua volontà egoistica a ciò che egli pensa e vuole come membro nella nazione11;
questo spirito del popolo è esattamente l'io comune che pel Rousseau si forma mediante la
società (nel suo linguaggio: col contratto sociale)...”12.
12. LA ESCUELA HISTÓRICA Y EL POSITIVISMO.
Compártase o no la aproximación arriba hecha, el hecho es que hoy la crítica sabe destacar
los elementos del jusnaturalismo contenidos en la doctrina de la Escuela Histórica, siendo
justo reservar un lugar aparte para Adam Müller, quien distingue entre idea del Derecho y
concepto del Derecho, anotando que “dos elementos, uno corpóreo o positivo y el otro
espiritual o universal, que es exactamente lo que los ideólogos denominan Derecho
natural (Naturrecht ) y que constituye el objeto del concepto (Begriff ) del Derecho”13.

No es posible tampoco considerar a Savigny y a Puchta como positivistas en el sentido

técnico de este término, por cuanto ellos rechazan deliberadamente toda actitud axiológica
al par que recurren a una noción oscura y romántica —la del espíritu del pueblo o

10
Adolfo Ravà, Lezioni di filosofia del Diritto, cit., voi. ni, p. 165.
11
Las palabras en itálica son de Savigny, Sistema del Diritto romano attuale, trad. de Scialoja, voi. i, libro I,
parágrafos 7, 13 y 9.
12
Giuseppe Rensi, Lineamenti di una filosofia scettica, cit., p. 112.
13
Alexandre Correia, ob. cit., p. 64.
conciencia nacional— que sería la matriz misteriosa de las armonías preestablecidas en el
mundo del Derecho.

Radbruch no vacila en encuadrar la actitud fundamental de la corriente de Savigny entre

las que califica de actitudes religiosas, por su respeto a todo lo que existe, que llegó a
existir o que puede contingentemente hacerlo, y por su actitud piadosa frente a toda la
realidad, dando así razón a Thibaut cuando lo criticaba a Savigny como quietista y
pietista. Pretendiendo convertir todo el Derecho en Derecho positivo, en realidad la
Escuela Histórica no puede dejar de asumir también una posición valorativa, dejando de
lado el corolario de la doctrina que significaría aceptar como irremediablemente justo todo
Derecho elaborado por las fuerzas internas —silenciosamente actuantes— del Volksgeist14.

Así, pues, cuando evita la conclusión de sus premisas, el historicismo se niega a sí mismo
reconociendo que el desenvolvimiento histórico no es la fuente espontánea y exclusiva del
Derecho; empero, cuando se mantiene fiel a esas premisas y trasforma los hechos
históricos en fuentes de normas convirtiendo a aquéllos en deber ser, no sólo admite
solución de continuidad en el proceso histórico (desde que un hecho sea fuente de deber
ser, no se comprende que otro hecho no pueda ser a su vez otro deber ser) sino también
destruye toda pretensión positivista de no ir más allá del ser.

Fue por ese motivo que Augusto Comte, reconociendo en parte algunos altos valores de la
Escuela Histórica, no pudo dejar de hacerle reparos por sus elementos metafísicos, tal
como observa Icilio Vanni citando los siguientes significativos pasajes del Curso de
Filosofía positiva, 1. Leçon 47, in fine:

“Parmi les nombreux témoignages contemporains que l'on pourrait aisément citer de cette
importante transformation (en el estudio científico de la sociedad) aucun ne me semble
plus décisif que l'heureuse introduction spontanée que s'est graduellement opérée, de nos
jours, en Allemagne, au sein même de la classe éminemment métaphysique des juris-
consultes, d'une école spécialement qualifiée d'historique, et qui, en effet, a pris pour tâche
principale de lier, à chaque époque du passé, l'ensemble de la législation avec l'état corres-
pondant de la société; ce qu'elle a quelquefois utilement ébauché, malgré la tendance au
fatalisme ou à l'optimisme qu'on lui reproche justement d'ordinaire, et qui résulte spon-
tanément de la nature nécessairement incomplète et même équivoque de ces intéressants
travaux encore essentiellement dominés par une philosophie toute métaphysique”15.

14
Radbruch, ob. cit., p. 29. Ver también, sobre los elementos jusnatura- listas contenidos en la Escuela
Histórica, Gény, Méthode et sources en droit privé positif, cit., vol. n, p. 95, y Science et technique en droit
privé positif, París, 1927, vol. u, ps. 127 y ss., con referencia especial al estudio de Bekker, Über den Streit
der historischen und der philosophischen Rechtsschule, Heidelberg, 1886. Conviene notar que bien diversa es
la posición de Gustav Hugo, cuyo historicismo resulta de carácter metodológico sin abarcar una apreciación
integral del Derecho, en función de fuerzas inmanentes al proceso histórico. Sobre la posición de Savigny en
el cuadro general del historicismo, ver Meinecke, El historicismo y su génesis, trad. de J. Mingarro y San
Martín y T. Muños Molina, México, 1943.
15
Ver Icilio Vanni, I giuristi della scuola storica di Germania nella storia della sociologia e della filosofia
positiva, en Saggi di filosofia sociale e giuridica, Bolonia, 1906, p. 203, En este interesante ensayo, el
filósofo italiano indaga si la escuela de Savigny puede ser presentada como precursora de la Filosofía posi-
tiva, procurando demostrar, además, que la crítica de August Comte sólo en parte es procedente, atento a que
no es posible considerar metafísica una "doctrina que solamente afirma el imperio de la causalidad en el
mundo de los fenómenos sociales". Entretanto, también él reconoce que, en ciertos problemas particulares y
en ciertos autores individualmente estimados (Puchta, por ejemplo), no sólo hay opiniones "metafísicas" sino
Georges Gurvitch examina a la Escuela Histórica desde otro punto de vista y llega también
a la conclusión que Savigny y Puchta no están exentos de jusnaturalismo, más su
argumento es por demás precario.

Dice él que los fundadores de la Escuela, no obstante todo su tradicionalismo y su

historicismo, distinguen entre Derecho establecido por la autoridad y Derecho vivo del
pueblo (lebendiges Volksrecht), es decir, lo dado inmediatamente por la conciencia
colectiva de un pueblo en lo que respecta al mundo del Derecho (unmittelbare Rechtsüber-
zeugung des Volkes).

“De esta manera, Savigny y Puchta conservan uno de los motivos esenciales del Derecho
natural, más en este caso formulado de una manera moderna: dualismo entre el Derecho
fijado de antemano y el Derecho vivo, vale decir, en sentido más general, entre lo reflexivo
y lo espontáneo del Derecho”16.

De cualquier forma, el programa de la Escuela Histórica consistía en explicar

históricamente el Derecho, el orden jurídico positivo; empero, sus mentores más
esclarecidos no pudieron dejar de reconocer que en la historia del Derecho, al lado de lo
natural, espontáneo, necesario, existe también un elemento consciente, reflexivo, creador.

Es sólo una actitud agnóstica que se atenga a una mera descripción de los acontecimientos
la que puede encontrar únicamente espontaneidad y causalidad en la vida del Derecho. Fue
esto lo que intentaron algunos maestros de la Filosofía jurídica positiva, y no está de más
recordar que la combinación de ciertos presupuestos de la Escuela Histórica con principios
de la Escuela positivista llevan a algunos autores a una posición de razonable equilibrio
aun en la época del agnosticismo positivista; bastaría anotar para estos casos los nombres
de Icilio Vanni y de Orlando.

Es pues fuera de la Escuela Histórica que vamos a encontrar más claramente desenvuelta
la teoría sobre un Derecho como producto de la naturaleza, doctrina ésta que culmina con
ciertas expresiones del materialismo histórico que intentan una explicación del mundo
jurídico como superestructura de condiciones objetivas simplemente ordenadas por los
hechos económicos17.
13. LA TEORÍA DE DURKHEIM.
No pudiendo examinar aquí todas las teorías que reducen al Derecho —al Derecho
positivo— como hecho y como idea a un puro producto natural, nos restringiremos al

hasta "teológicas" (p. 217 y nota 2). Según Vanni, incluso, si la Escuela savigniana no fue precursora de la
Escuela científica del Derecho, como pomposamente se intitulaba, contribuyó por cierto para reverdecer las
investigaciones filosófico-jurídicas (ob. cit., p. 222). En realidad, esa influencia resultó más de la acción
poderosa y benéfica de Savigny y de sus continuadores, al dar ellos una nueva estructura sistemática a la
ciencia del Derecho.
16
Gurvitch, art. cit., p. 67.
17
Decimos “algunas expresiones del materialismo histórico” porque no todos los marxistas se contentan con
la posibilidad de explicar económicamente el mundo de los valores. Además, son desde luego conocidas las
restricciones hechas por Engels a la doctrina, en sus célebres cartas a Mehring y Conrad Schmidt. Ver:
Antonio Labriola, Saggio sulla concezione materialista della storia, Roma, 1902; B. Croce, Materialismo
storico ed economía marxista, 3* ed., Bari, 1918, y Henri de Man: Au delà du marxisme, Bruselas, 1927;
asimismo, Jean Jaurès, Idéalisme et matérialisme dans la conception de l'histoire, conf., Paris, 1894.
análisis de aquellas concepciones que más directa influencia ejercieron sobre el mundo
jurídico de extracción latina.

Es interesante notar, desde luego, que esas teorías —aun cuando pretendan explicar la
génesis histórico-social tanto de las formas reales como de los propios valores ideales del
Derecho— acaban siempre trasponiendo la esfera del puro experimentalismo que tan
extremadamente defienden.

Podemos decir que cuando el estudioso se dispone a considerar el problema de la

formación del Derecho, una actitud valorativa enfrente de los hechos termina siempre por
imponérsele: por sobre la fría exposición del Derecho positivo impónese también la
necesidad de un análisis más profundo capaz de explicar la razón de ser de ese propio
orden jurídico positivo.

En este punto es apropiado afirmar que solamente una actitud agnóstica como la del
neopositivismo, de total indiferencia por la cuestión inicial de la génesis de las
instituciones sociales, comportaría la posición de aquellos juristas que pretenden no ir más
allá de una teoría general del Derecho, mera investigación empírica del Derecho en
búsqueda de principios generales (generalia) indispensables para la sistemática de las
diferentes ciencias particulares18.
En verdad que los que más rigurosamente consideran al Estado y al Derecho como
formaciones naturales, son aquellos que optan por una actitud agnóstica, limitándose a
hacer una descripción de los fenómenos partiendo del Derecho vigente, del Derecho in
civitate positum. Otros que procuran “demostrar la absoluta naturalidad” del Derecho, no
pocas veces acaban alargando los cuadros de su concepción para dar lugar así a valores
ideales y a la libertad humana.
Pocos ejemplos bastarían para ilustrar nuestra opinión.
14. La CONCIENCIA COLECTIVA, tal como aparece en las obras de Durkheim y de Davy, es
la fuente primordial de todo Derecho. La ley no es más que la expresión consciente de la
voluntad colectiva del grupo social, y, en este punto, no será nunca superfluo apuntar la

18
A teoría gérai do Direito, como se sabe, durante un cierto tiempo fue considerada la cúspide de la
investigación jurídica. La Filosofía, concebida como una visión sintética del saber científico, debe por ende
ser correspondida por una Filosofía del Derecho entendida también como “síntesis de los conocimientos
científicos del Derecho”. En verdad, los mejores teóricos del Derecho no dejaron de filosofar más allá de los
límites de lo empírico, o sea, no se limitaron a hacer una teoría del Derecho positivo; además, aun cuando no
pretendían trasponer esas fronteras, por cierto subentendían o ya daban por resueltos una serie de conceptos
universales (universalía) sin los cuales no les sería posible establecer los propios conceptos generales
(generalia) de la Ciencia jurídica. Hoy, algunos pretenden filosofar sobre el Derecho cerrando los ojos a la
experiencia jurídica, olvidando así que el filósofo del Derecho mal puede huir de esa toma de contacto con lo
real que tanto contribuyó, sabemos, para la aceptación de las orientaciones de Merkel, Binding, Bierling,
Roguin, Thon, Korkounov, entre los juristas prácticos o técnicos. De allí entonces la necesidad de un íntimo
contacto entre la Filosofía del Derecho y la Jurisprudencia, no pudiendo aquélla limitarse a dibujar el
concepto de Derecho tout court y a estudiar sus fundamentos. Acerca de la pretensión de sustituir la Filosofía
del Derecho por la teoría general, v. especialmente Korkounov, Cours de théorie genérale du Droit, trad. de
Echernoff, París, 1903, parágrafos 3 y 4. Y en cuanto a la necesidad de una delimitación más rigurosa del
campo de la teoría general del Derecho, a la luz del neopositivismo, v. Norberto Bobbio, Studí sulla teoría
generale del Dirítto, cit., que acaba atribuyendo a cada sistema de Derecho positivo una teoría general de sus
elementos formales o de sus estructuras normativas.
íntima ligazón entre la sociología durkheiminiana y la idea de volksgeist de la Escuela
Histórica, y la de volonté genérale de Rousseau19.

Durkheim —en su análisis sociológico del fenómeno jurídico, luego completado por
Georges Davy, que bien puede ser considerado como el jurista de la escuela— acepta
como punto de partida el concepto de Derecho tal como es fijado técnicamente para
caracterizar al Derecho objetivo. De esta manera, entiende al Derecho como expresión
exterior del hecho de la solidaridad social, de suerte que es a través del Derecho que
pretende estudiar a la solidaridad, fenómeno de orden moral que de otra forma no se
prestaría para una observación exacta y concisa.

Por estos motivos, Durkheim afirma que “il faut donc substituer au fait interne qui nous
échappe un fait extérieur qui le symbolise et étudier le premier à travers le second. Ce
symbole visible, c'est le droit. En effet, là où la solidarité sociale existe, malgré son
caractère immatériel, elle no reste pas à l'état de pure puissance, mais manifeste sa
présence par des effets sensibles [...] En effet, la vie sociale partout où elle existe d'une
manière durable, tend inévitablement à prendre une forme definie et à s'organiser, et le
droit n’est autre chose que cette organisation même dans ce qu'elle a de plus stable et de
plus précis”20.

Como se ve, el estudio del fenómeno jurídico adquiere en la sociología de Durkheim una
importancia fundamental, convenido en que representa “el resultado más objetivo de la
solidaridad” y, por consiguiente, aquello que mejor nos puede informar sobre la naturaleza
de la solidaridad como factor de cohesión en la comunidad.

Aceptado este punto, el maestro de la Sociología francesa declara que todo precepto de
Derecho puede ser así definido: “regla de conducta sancionada”. Para Durkheim, ésta es
una pre-noción, un hecho que el sociólogo presupone de manera que con él es posible
distinguir en la sociedad lo jurídico de lo no jurídico.

Dando pues como probado lo que para la Filosofía del Derecho no sería —en rigor— un
punto de partida sino de llegada, la escuela sociológica se empeña en demostrar que las
instituciones jurídicas son manifestaciones exteriores de la solidaridad social y que ésta es
una expresión de la conciencia colectiva.

No vamos a reproducir aquí la argumentación hecha por los referidos autores orientadas a
sentar que el Derecho es un producto exclusivamente social, el resultado de una
diferenciación progresiva operada entre los fenómenos de la sociedad hasta su
trasformación o depuración en Derecho ideal y humano; no creemos que sea menester
resaltar la importancia de estos estudios desde que no se pretenda arrancarlos de los
estrictos dominios de la Sociología para darles una validez universal.

En síntesis, lo que la escuela de Durkheim afirma es que si el Derecho tiene un valor ideal,
éste no resulta inmediatamente de la naturaleza humana sino que constituye la conclusión

19
En lo que atañe a la influencia de Rousseau sobre Durkheim, ver Miguel Reale, Teoría do Díreíto e do
Estado, cap. VI.
20
Durkheim, De la division du travail social, 2* éd., 1902, París, ps. 28 y ss. Sobre las doctrinas analizadas
en el texto, consúltense las consideraciones formu¬ladas por nosotros en Filosofía do Direito, vol. i, ps. 383 y
ss.
final de un largo y tormentoso proceso de decantación de los fenómenos sociales, primero,
y del Derecho positivo después:

“Cette espèce d’auréole de sainteté qui entoure l’homme et qui le protège contre les
empiétements sacrilèges, l’homme ne la possède pas naturellement. Analysez l’homme tel
qu'il se présente à l’analyse empirique et vous n'y trouverez rien qui implique cette
sainteté; il n'y a en lui rien que de temporel21.

El Derecho como valor ideal es una conquista histórica, mas no por ello deja de tener una
cierta realidad objetiva. Esos valores ideales que lo constituyen —observa Cuvillier
exponiendo la doctrina de Durkheim y de Davy—, existen, en efecto, en la conciencia
colectiva, que es su principal productora. Si la persona humana hoy en día es lo más
fundamental y esencial hacia lo cual deben orientarse los valores ideales, es porque la
sociedad ha consagrado al individuo tornándolo la cosa respetable por excelencia22.

La sociología jurídica procura, así, conciliar al idealismo y al realismo jurídicos, tal como
Georges Davy tiende a demostrar en su libro, por lo demás admirable, Le Droit, l’
Idealisme et l’ Expérience.
“À l’ idéalisme a priori des valeurs innées et inscrites sur les tables du droit naturel, elle
oppose celui des valeurs acquises et constitués au fur et à mesure de ce long progrès
historique qui a nom civilisation. Valeurs acquises qui sont précisément d'autant plus
chères et sacrées qu'elles sont l'œuvre séculaire de notre espèce et témoignent de son
progrès. Droit de la personnalité et de la nationalité, inviolabilité de la justice, respect de la
promesse, voilà si ce ne sont pas de beaux instincts innés, autant de conquêtes pénibles et
lentes de l'humanité sur elle même; voilà aujourd'hui le contenu de notre idéal humain”23.

Es así, pues, como la sociología jurídica pretende llegar al Derecho como valor ideal,
partiendo de un Derecho como fenómeno social concreto. Pero es aquí cuando surge un
interrogante que los sociólogos no quisieran dejar sin contestación: ¿Cómo es que del
hecho social del Derecho brotó el valor ideal del Derecho? ¿Cómo se efectuó el pasaje del
ser hacia el deber ser, del hecho hacia la norma?
15. FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO EN LA ESCUELA DE DURKHEIM.

Los autores más apegados a las premisas tradicionales y al rigor metódico, con Lévy-Rruhl
al frente, responderán que no hay valores fuera de la conciencia colectiva y que, por la
misma razón, no hay oposición entre lo real y lo ideal: “Quand la notion de la nature
morale sera devenue familière à tous les esprits, on cessera d'opposer à cette nature un
Idéal dont les traits le plus précis sont empruntés d’elle... A la conception imaginative d'un
idéal aura succédé la conquête méthodique du réel”24.

21
Durkheim, Sociologie et philosophie, París, 1922, p. 84.
22
Cuvillier, Manuel de philosophie, París, 1928, t. II, p. 263.
23
Davy, Le Droit, l’idéalisme et l'expérience, Paris, 1922, p. 165.
24
Lévy Bruhl, La morale et la science dans les mœurs, Paris, 1903, p. 154. Analizando este aspecto de la
doctrina de Lévy Bruhl, quien intentó inútilmente reducer la moral a una ciencia de costumbres, Gustave
Belot observa con razón, que el historicismo sicológico, tanto como el historicismo de Savigny, debería
acabar aceptando una actitud conservadora, de estricto sevillismo ante el hecho consumado, visto como este
no podría ser objeto de juzgamiento y mucho menos de condenación. Sería la reducción de los valores a la
realidad. Ver Belot, Etudes de morale positive, París, 1907, ps. 88 y ss.
Esa reducción de los fines a lo real, del deber ser al ser, no es una respuesta sino un escape
del problema. Preguntamos cómo debemos obrar y contestamos que como obraron en el
pasado los hombres que nos antecedieron. Preguntamos por qué el Derecho es un valor
ideal, y respondemos que no hay motivos para oponer lo ideal a lo real.

Aludiendo a la teoría de Lévy-Bruhl, Gustave Belot —también en procura de una ética

positivista— escribe: “Elle nous découvre ce qu'il y a de passé dans notre présent et
dénonce ce qu'il a de mort dans notre vie. Une survivance reconnue a quelque peine à
survivre. La grande leçon du passé c'est qu'il est passé et que le présent doit passer aussi.
Loin donc de nous fournir un moyen d'agir ou une force pour vivre, cette science des
mœurs nous aide plutôt à mourir à temps: elle enseigne au vieil homme qui est en nous
l'euthanasie morale”25.

Durkheim era empero pensador de otra importancia filosófica como para contentarse con
la cruda solución presentada por Lévy-Bruhl. Según el autor de la División del trabajo
social, la Sociología no puede explicar toda la Moral, y nosotros ignoramos no solamente
las causas sino también las razones teleológicas que justifican “la mayor parte de nuestras
instituciones morales”.

Es entonces que Durkheim remarca toda la valía metafísica de su concepción de

conciencia colectiva transformándola en un verdadero mundo espiritual a priori,
irreductible a las conciencias individuales, en una individualidad psíquica de novel género.
La conciencia colectiva de Durkheim no es explicable según la “psicología de mentes
asociadas” de la que nos habla Carlos Cattaneo, pero es una conciencia a se, anterior y
superior a las conciencias individuales, caracterizándose por ser creadora de lo ideal, una
verdadera entidad metafísica, por más que sus discípulos digan lo contrario, procurando
trazar una acentuada línea divisoria entre la doctrina del maestro y la Volkerspsychologie
de Lazarus, Steinthal y Wunt, a los cuales se les atribuye esa tendencia26.

Como, sin embargo, la crítica más reciente ha reconocido, hay una Filosofía de Durkheim
sobrepuesta a su Sociología, y es su concepción de conciencia colectiva lo que más revela
su metafísica. El Derecho es un valor ideal porque es una creación de esa conciencia
colectiva, productora por excelencia, en este orden de cosas, de los valores ideales.

Par cela seul quelle prend conscience de soi —escribe Durkheim— elle (la société) enlève
l'individu à lui-même et elle l'entraîne dans un cercle de vie supérieure. Elle ne peut pas se
constituer sans créer de l'idéal... Dans ce corps vit une âme: c'est l'ensemble des idéaux
collectifs27.

Como bien observa Gurvitch, la metafísica durkheimiana acaba identificando la

conciencia colectiva con un logos, trasformándola así en una entidad a se por su
trascendencia, por su identificación con un total Espíritu, con un imperativo, con la razón
a priori, el Bien Supremo y finalmente la Divinidad28.

25
Belot, ob. cit., p. 85.
26
Cfr. Bouglé, Les sciences sociales en Allemagne, París, 1896, cap. I.
27
Ver Durkheim, Sociologie et philosophie, cit., ps. 136 y ss.; Les formes élémentaires de la vie religieuse,
Paris, 1912, ps. 603 y ss.
28
V. el ensayo de Gurvitch Le problème de la conscience collective dans la sociologie de Durkheim, en
Essais de sociologie, cit., ps. 113-169, y también la obra de Simón Deploige Le conflit de la morale et de la
Es en la conciencia colectiva que se elaboran todas las especies de valores, todas las ideas
y todos los ideales. El Derecho es de esta manera considerado como símbolo de soli-
daridad o como sistema de valores o ideal colectivo, mas no por ello nos es explicado el
cómo esos valores se forman y se imponen —de manera por cierto que imperativa— en las
conciencias individuales. Si atendemos a algunos puntos culminantes de la doctrina, quizás
no sea inexacto decir que Durkheim tendía a resolver esas dificultades con la siguiente
explicación: las ideas proceden de la experiencia pero la superan, manifestándose como
realidades objetivas (la conciencia colectiva es la legisladora de lo ideal); entretanto, esas
ideas, como productos de la conciencia colectiva, no son más que productos “de una vida
especial de los individuos”, visto ya que todo ideal es concebido por el hombre tal
solamente en su cualidad o calidad de ser social. Así, lo ideal es un hecho al mismo tiempo
objetivo e inmanente, pues no se comprendería de otra forma el yo social del hombre,
capaz de idealizaciones, separado de lo que hemos llamado conciencia colectiva29.

En último análisis, Durkheim reduce —como Lévy-Bruhl— lo ideal a lo real,

trasformando sin embargo la realidad de la conciencia colectiva en un verdadero mundo de
valores y de “deber ser”, identificando a esa colectiva con un Espíritu metafísico, un Bien
Supremo, una “conscience des consciences qui voit d'en haut et de loin”.

Émile Bréhier, con admirable agudeza, revela toda la fuerza de la metafísica durkheimiana
cuando anota: “Presque partout où le rationalisme dit a priori, Durkheim dit société”.
“La société a, en effet, par rapport à l’individu, des attributs tout à fait semblables à ceux
que la philosophie donne à la raison: relativement permanente, tandis que l’individu passe;
à la fois transcendante aux individus, puisque la règle sociale ou l’opinion s’imposent à
eux comme une chose quils n'ont pas créé, et pourtant immanente, puisqu’elle ne peut
vivre qu’en nous et par nous, et puisqu'elle seule fait de nous des êtres vraiment humains et
civilisés, et qu'elle est le fondement de toutes les fonctions mentales supérieures”30.
Por más oscuro que sea este punto de la doctrina sociológica de Durkheim, lo cierto es que
toda ella se orienta, paradojalmente, en el sentido de partir de la idea de conciencia social
para explicar la autonomía moral de las conciencias individuales; de partir de lo real para
alcanzar las ideas que él considera —al mismo tiempo— como productoras y productos de
la conciencia colectiva : la conciencia colectiva no se puede crear sin crear al mismo
tiempo un ideal ; además, contemporáneamente esas ideas son engendradas por la propia
conciencia colectiva como una de sus proyecciones subjetivas.

En resumen, la formación de un ideal no constituye un hecho irreductible que escapa a la

ciencia, dado que es “un produit naturel de la vie sociale”. El mundo ideal se sobrepone al

sociologie, Louvain, 1911. Sobre la doctrina sociológica del pensador francés, son completamente
procedentes las observaciones de Gény en Science et técnique en droit privé positif, cit., t. n, nos 81 y ss., y
de J. Bonnecase en Philosophie de l'impérialisme et science du droit, 1932, p. 214.
29
Y es ésa, a nuestro entender, la explicación contenida en el estudio de Durkheim intitulado Jugements de
réalité et jugement de valeur, inserto en Philosophie et sociologie, cit.; Gurvitch, por su parte, observa que
para Durkheim la conciencia colectiva tiene dos aspectos: es inmanente cuando constituida por ideales; y es
trascendente, como productora de ideales (ob. cit., p. 156). Sobre la contribución durkheimiana a la moderna
sociología de los valores, v. Gurvitch, Morale théorique et science des moeurs, Alean, ps. 100-104; y Bouglé,
Leçons de sociologie sur l'évolution des valeurs, Paris, 1922.
30
Émile Bréhier, Histoire de la philosophie, París, Alean, t. n, parte II, p. 1129; cfr. J. Dabin, La philosophie
de l'ordre juridique positif, París, 1929, n’ 32 bis.
mundo real, más aquél no se forma sino por tener la sociedad hecha por el hombre un ser
capaz de atribuir “une sorte de dignité plus haute al mundo ideal "qui, en un sens, n'existe
que dans la pensée”31.

“C’est en s’assimilant les idéaux élaborés par la société quil est devenu capable de
concevoir l’idéal. C’est la société qui, en l’entrainant dans sa sphère d’action, lui fait
contracter le besoin de se hausser au dessus du monde de l’expérience et lui a, en même
temps, fourni les moyens d’en concevoir un autre. Car ce monde nouveau, c'est elle qui la
construit en se construisant ellemême, puisque c'est elle quil exprime”32.
Así, Religion, Arte, Ciencia, Derecho y todos los valores ideales son elaborados en el seno
misterioso y fecundo de la conciencia colectiva, por la cual la personalidad humana se
desenvuelve tornándose “une source autonome d’ action”.

16. LA DOCTRINA DE LÉON DUGUIT

Este rápido logro que hicimos de algunos puntos esenciales de la teoría durkheimiana
basta para hacernos comprender que estamos en el extremo opuesto de la línea de
Rousseau: no son las voluntades individuales las que forman la volonté générale, sino que
es la conscience collective la que forma a las conciencias individuales. Empero, todavía
estamos en la orientación de Rousseau...33.

Esta doctrina sociológica, más o menos combinada con el evolucionismo optimista de

Spencer y con la doctrina de Maine sobre la contractualización de la sociedad, ejerció
fuerte influencia sobre gran número de juristas; para ser objetivo este aserto, bastará
apreciar la posición de Léon Duguit, la más discutida personalidad de la jurisprudencia
francesa de estos últimos tiempos.
Léon Duguit no acepta el principio fundamental de la sociología durkheimiana —idea de
una conciencia colectiva irreductible a las conciencias individuales— más procura también
los fundamentos del derecho según una doctrina social y objetiva, libre de todos los
presupuestos del individualismo subjetivista34.

31
Durkheim, Les formes élémentaires, cit., p. 603.
32
Durkheim, Les formes élémentaires, cit., p. 604; cfr. con esta afirmación de Loisy: “C’est la société qui
révèle à l'homme ce qu'il est, ou plutôt ce qu'il doit être”: La morale humaine, Paris, 1923, p. 1.
33
Como se ve, la influencia de Rousseau sobre Durkheim no es directa, sino que resulta de una
contraposición. Genéticamente ellos divergen, por ejemplo, en cuanto al modo de explicar la relación
“individuo-sociedad”, mas puede afirmarse que, desde un punto de vista deontológico, ambos proclaman la
excelencia del moi commun o de la conscience collective. En diverso sentido, ver Gofredo Telles Júnior, A
criaçâo do Direito, San Pablo, 1953; vol. n, p. 333.
34
33 Acerca de la crítica hecha por Duguit a la tesis fundamental de Durkheim, consúltese el Traite de
Droit constitutionel, cit., cuyo primer volumen compendia el pensamiento filosófico-jurídico del ilustre
publicista. En ps. 30 y ss. del mencionado volumen Duguit responde a la crítica que le es formulada por
Georges Davy en su referido libro Le droit, l’idéalisme et l’expérience, ps. 99 y ss., y en el estudio
L'idéalisme et les conceptions réalistes du droit, inserto en la “Revue Philosophique” de marzo-abril de 1920.
En esos trabajos, Davy dice: “Si Duguit s'appuie sur la sociologie..., il faut être avec la sociologie
véritablement d'accord. Pour cela..., il faut et avant tout qu'allant au fond des choses il admette le postulat sur
lequel repose toute la sociologie... l'existence d'une réalité, d'une conscience, d’une volonté collectives,
distinctes de la réalité, de la conscience et de la volonté individuelle". Duguit, a su vez, rebate diciendo que
la personificación de la conciencia colectiva “n'est qu'une simple vue de l’esprit”, una mera creación
extracientifica cuya consecuencia sólo puede ser la negación de todo valor para los actos individuales,
recordando los extremismos de la Escuela Histórica y especialmente de Puchta. Concluye él afirmando que
Tan reconocidas son esas conclusiones esenciales del objetivismo de Duguit que podemos
arribar a los puntos culminantes —por así decirlo— de su doctrina sin riesgo de disminuir
los méritos innegables, por más que algunas de las afirmaciones no nos convenzan.

El mérito de la doctrina de Duguit consiste en su objetivo de demostrar que “une règle de

droit s’imposant à tous gouvernants et gouvernés, État et sujets, se conçoit sans qu'il soit
nécessaire de la rattacher à un principe supérieur d’ordre métaphysique; que, d’autre part,
cette règle existe sans l’intervention de l’ État, qu'en d'autres termes, une règle
économique ou morale devient à un certain moment règle de droit sans l’intervention de l’
État”35.

Doble es, por lo tanto, su finalidad: la primera, de orden más general, alude al Derecho in
abstracto, al Derecho como valor ideal que se pretende explicar objetivamente sin salir del
plano de la doctrina científica; la segunda, resultante natural de la anterior, atañe al
problema particular de la obligatoriedad del Derecho, es decir, la cuestión de la validez del
Derecho positivo y por consiguiente del fundamento de la fuerza coactiva jurídica.

Duguit no acepta la realidad objetiva de la conciencia social y no admite tampoco que los
ideales jurídicos se elaboren en el seno de la sociedad como algo que viene de afuera y se
impone imperativamente como norma de conducta a los miembros de la convivencia.

Como, entre tanto, para Davy el postulado de la conciencia colectiva no es sino un

postulado de orden científico, este autor se halla en la tesitura de establecer un dilema
contrario a las afirmaciones del jurista de Bordeaux:

“Duguit nous apparaît se heurter au dilemme suivant: ou bien reste estrictement fidèle à la
logique rigoureuse de sa méthode trop étroite, et alors il est impuissant à rendre compte de
la valeur idéale du droit; ou bien il cherche à rendre compte de cette valeur... il ne fait que
grâce à un appel plus ou moins inconscient et contradictoire à cet idéalisme métaphysique
qu'il combat”36.
De esta manera, encuentra Davy que sin la concepción durkheimiana de la conciencia
colectiva no es posible una explicación del valor ideal del Derecho. A esto, el maestro de
Bordeaux responde, con ventaja y contraponiendo dilema a dilema: “S’il est vrai qu’un
élément essentiel du droit est un certain idéal et si cet idéal n’apparaît que dans un principe
supérieur et métaphysique du droit ou dans l’affirmation de la réalité collective, je puis
dire: ou abandonnez votre idéal juridique ou abandonnez la réalité collective parce que
l'affirmation de celleci est un principe supérieur et d'ordre métaphysique au même titre que
le principe supérieur du droit qu'invoquent les partisans des doctrines métaphysiques”37.

Veamos ahora cuál es la argumentación de Duguit para demostrar que es posible explicar
sociológicamente al Derecho, sin recurrir al fundamento de la conciencia colectiva.

“tous les efforts qui ont été pour donner une démonstration de cette prétendue conscience sociale se ramènent
à l'explication qu'en a présentée J. J. Rousseau” (ob. cit.. ps. 130-142).
35
Duguit, Traité.cit., p. 97.
36
Apud Duguit, Traité…, cit, p.96.
37
Duguit, Traité.. ., cit., p. 98.
17. El DEUS EX MACHINA del objetivismo jurídico de Duguit se llama solidaridad social.
La solidaridad social es el punto de partida y de llegada de toda su concepción acerca del
Derecho, y asimismo la fuente fecunda en donde se elabora la obligatoriedad de las
normas y el fin al que tienden todos los ordenamientos jurídicos positivos: allí donde
Durkheim dice conciencia colectiva, Duguit dice solidaridad social.
Para Duguit no hay Derecho más allá de la regla de Derecho, más allá del Derecho
objetivo, siendo éste una expresión, natural del hecho de la solidaridad social, vale decir,
la interdependencia que obliga a los hombres a vivir en sociedad en virtud de su
constitución física, intelectual y moral: “affirmer que l'homme est un être social, qu’il vit
en société et qu’il ne peut vivre qu’en société, c’est affirmer en même temps l’existence
d’une loi sociale. Ce n’est pas une affirmation a priori, une affirmation d'ordre
métaphysique, puisqu’elle resuite de l'observation des faits et de la constitution
physiologique et psychologique de l'homme”.

Esto no quiere decir que el hombre sea un producto del medio, una “cosa entre otras
cosas”, porque es también un hecho indiscutible que el hombre es un ser consciente, cons-
ciente de lo que quiere, consciente de los fines que determinan su querer y su obrar.
Empero, no podemos saber —prosigue Duguit— si el hombre es un ser libre o no: “Nul
n’en sait rien, nul ne le saura jamais. La seule chose certaine parce qu’elle est directement
constatée par l'observation, c’est que l’activité de l’homme apparaît comme poursuivant
consciemment un certain but. L'activité volontaire de l’homme est une force qui tend
consciemment à un but. Tout acte de l'homme apparaît comme prenant sa cause efficiente
ou motrice en lui-même”38.
De esta manera, el hombre puede no ser libre, pero es, sin dudas, un ser que obra
coscientemente : “l'homme a conscience qu’il aurait pu ne pas choisir le but, qui,
finalement, l'a determiné. Peu importe que ce soit une illusion. Le fait ést là... ”.

Los actos de los hombres no son pues un mero producto dé una fuerza ciega e
inconsciente, tal como acontece en el mundo físico ; son, por el contrario, el resultado de
una “déterniination consciente du but, d'une manifestation spontanée produisant une
certaine quantité d'énergie, dans une direction ou dans une autre, suivant un choix fait
consciemment”39.
Reconocida esta circunstancia por ser “l'évidence même”,

Duguit escribe que “la loi sociale, dont nous avons reconnu, puisqu’elle s’applique aux
actes volontaires et conscients de l'homme. Elle ne peut être qu'une loi de but”40.

Las leyes que rigen el mundo físico no deben confundirse con las leyes relativas a las
actividades del hombre: las leyes humanas implican un fin, y por esto se denominan
normas. Aludiendo a la conducta del hombre que vive en sociedad, todas ellas son normas
sociales.
38
Duguit, ob. cit., ps. 66, 67 y 69. Acerca del concepto que este autor tenía sobre la libertad, v. Renard, Le
droit, l'ordre et la raison, Paris, 1927; p. 76, n.° 1.
39
Ibidem, p. 70.
40
Ob. cit., p. 70. Es menester incluso no olvidar que el concepto de ley final en la doctrina de L. Duguit
resulta de carácter puramente empírico. Según la justa observación de Roger Bonnard, se trata de una
finalidad objetiva interna o funcional, inspirada en los estudios de Claude Bernard. Cfr. el volumen de los
“Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique”, dedicado a Duguit; 1932, nos. 1 y 2.
La idea de norma social no encierra ninguna indagación metafísica y no exige ningún
presupuesto a priori: es una realidad que nadie contesta y resulta de la simple verificación
del hecho de la solidaridad o de la interdependencia social. Pues bien, ¿será preciso así
recurrir a un principio superior para explicar la obligatoriedad de las normas? ¿Precisarán
los hombres primeramente reconocer algo más que el hecho de la solidaridad a una regla
social de conducta?

Un simple hecho no puede legitimar una regla; con esa orientación objeta François Gény a
ese punto del argumento de Duguit: “Il s'agit de justifier et de reconnaître une règle de
conduite qui doit s'imposer obligatoirement aux hommes vivant en société. Et on allègue
simplement le fait de l'interdépendance qui constitue cette vie sociale elle-même [...] Or, il
faudrait nous démontrer, comment un fait, à le supposer incontestable, engendre
légitimement l'obligation de le maintenir et de le développer”41.
Duguit responde a esta objeción diciendo que ella valdría en el plano metafisico si hubiera
podido liberarse de las concepciones subjetivistas. Acrecienta la posibilidad de que su
doctrina positiva del Derecho puédase apoyar perfectamente sobre un hecho social, la
circunstancia que la norma de Derecho no es un imperativo sino un juicio hipotético.
“Une règle de conduite, une norme ne peut pas être fondée sur un fait, sur le fait social, si
l'on admet que cette règle fait naître un devoir s'imposant à certaines volontés, de manière
à constituer pour elles un caractère particulier affectant leur substance même […]. Mais
quand je parle d'une norme s'imposant aux hommes et fondée sur le fait social, j'ai en vue
une règle qui s'impose à eux en fait, qui ne modifie d'aucune façon le caractère de leur
être, la substance de leur volonté, etc”42.

Así como las células de un organismo se subordinan a las leyes del complejo, los actos
humanos son coordenados según las leyes del grupo, sólo que éstas implican un fin
consciente al tiempo que son normas. Más allá de ésta, ninguna otra diferencia existe entre
unas y otras leyes pues también el mundo orgánico obedece a un fin, bien que de manera
inconsciente, y diferenciándose así del mundo físico en el cual la cuestión del valor no
tiene ningún sentido43.

La norma social no importa un imperativo dirigido a la voluntad sino un simple juicio

hipotético que resulta del análisis del hecho de la solidaridad existente en un determinado
grupo: “Énoncer une norme sociale, ce n’est point formuler un comandement, un
impératif, c'est suivant une terminologie souvent employée et que comme Kelsen
j’applique à la norme juridique, formuler un jugement hypothétique; c'est dire: Si A fait

41
Gény, Science et technique en droit privé positif, cit., t. n, p. 262; también, t. iv, ps. 167 y ss. Cfr.
asimismo la crítica formulada por Le Fur en su magistral ensayo La théorie du droit naturel depuis le XVIII
siècle, lug. cit., p. 338. El ilustre maestro de París entiende que hay dos solidaridades, de un tipo u otro, del
señor o del siervo, de manera que siempre es preciso un criterio para la preferencia: un criterio de orden
moral; es que resulta un problema insoluble y cuasicontradictorio, hacer del Derecho un puro hecho. En el
fondo, dice él, lo que Duguit hace es trasformar la opinión de la masa de espíritus, prácticamente de la
mayoría, en elemento director de la Moral y del Derecho, invirtiendo así los valores de la teoría tradicional.
42
Ob. cit., ps. 77-78.
43
Ver los inéditos de Duguit publicados por el profesor Roger Bonnard en los n°s- 1-2 de 1932 de los
"Archives de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique". Comentando esos inéditos, Bonnard recuerda
que fue quizás Claude Bernard (Introduction à la mêdicine expérimentale, p. 140) quien inspiré a Duguit esa
distinción entre el reino físico y el reino biológico, desde el punto de vista del problema de los valores.
telle chose ou ne fait pas telle chose, N se produira; et N est un desordre social provoquant
naturellement une reaction”44.

La norma social, según la doctrina que apreciamos, es entonces expresión de la

circunstancia social, y como tal se impone —indistintamente— a todos, tanto a
gobernantes como a gobernados. El Derecho surge, así, espontáneamente.
Cuando una determinada norma, económica o moral, pasa a ser considerada esencial “por
la masa de conciencias individuales” y generaliza de esta manera una actitud de repulsa
contra toda violación que le sea infligida, pasa a ser norma jurídica. Lo que distingue
entonces a la norma jurídica es la adhesión de la masa de espíritus, el consenso del mayor
número, la convicción de que ella es tan necesaria a los fines de la solidaridad social que a
todos parece natural verla provista de la protección coercitiva del Estado. Como se ve, la
diferencia específica del Derecho, según el eminente constitucionalista, coincide con la
teoría del reconocimiento de Bierling, cuya crítica ya hicimos. En cuanto a su contenido,
una regla o es moral o es económica, adquiriendo la nota específica de la juridicidad en
razón de algo extrínseco dispuesto por la presión de la masa de espíritus, según las exigen-
cias sociales de la solidaridad.

El hecho de la solidaridad social, que puede ser por semejanza o por división del trabajo,
es el foco de todo el Derecho. Quien atenta contra la solidaridad provoca contra sí el
sentimiento de la socialidad, dando lugar así a la coacción. Toda vez que se produce una
reacción enérgica contra la violación de una regla, aparece una forma de coacción hoy
monopolizada por el Estado, podemos decir que estamos ante una norma jurídica. No es,
por lo tanto, el Estado el que crea a la norma. El Estado se limita a reconocerla como
norma jurídica, y no puede dejar de hacer esto, porque la presión social se ejerce
indistintamente sobre los que gobiernan y los que son gobernados. El fundamento de la
regla jurídica está, pues, única y exclusivamente en el hecho de la solidaridad.
Tal como recuerda Réglade, Duguit habíase contentado en sus primeros escritos con esta
explicación más o menos simplista. Luego, acrecentó su sentimiento de socialidad con su
sentimiento de justicia: ello se aprecia tanto en la 2ª como en la 3ª edición de su Tratado45.

44
Marc Réglade pretende que, según Duguit, el Derecho sea un imperativo hipotético y no un imperativo
categórico. Como tal, halla el maestro de Bordeaux que resulta perfectamente lógica la argumentación de su
antiguo maestro, atento a como un imperativo hipotético puede derivar de un simple hecho: "Il n'y a pas de
continuité entre l'indicatif et l'impératif ainsi conçu, parce qu'un impératif purement hypothétique n'est au
fond qu'un indicatif: il est un avertissement de la conduite à tenir si l'on veut atteindre un certain but, obtenir
un avantage ou éviter un inconvénient. Cette position de Duguit nous paraît inattaquable et définitive";
Théorie générale du droit dans l'œuvre de L. Duguit, en "Archives", 1932, 1-2, p. 35. Entretanto, Duguit
emplea la expresión juicio hipotético y hasta condena, más de una vez, toda concepción de Derecho como
imperativo, aunque él diga que la ley "determina la actitud activa o pasiva que deben tomar los miembros del
grupo". En rigor, la interpretación de Réglade no nos parece acabadamente exacta, tanto más que Kelsen,
invocado en este punto por el propio Duguit, declara de manera perentoria que toda norma es un juicio
hipotético sin ser un imperativo, al extremo de no haber lugar para el problema de saber a quién ella se
destina (v. Kelsen, Teoría general del Estado, cit., ps. 70 y ss.). Existe incluso cierta imprecisión
terminológica por parte de Duguit cuando afirma que “La règle de droit normative est une disposition
prohibitive ou impérative”(Traité. . ., Cit., vol. i, p. 154), mas siempre recusando la posibilidad de la norma
en el sentido de actuar "obligando a la voluntad” (ibidem, p. 220).
45
Como es sabido, no todos los discípulos de Duguit lo acompañaron en esa concesión, que, en el decir de
Le Fur, equivale a hacer un desplante al derecho natural. Y así es que Gaston Jéze preferió reconocer pura y
simplemente la normatividad de los hechos sociales y rechazar la idea de un derecho objetivo distinto del
El sentimiento de justicia es una prolongación del sentimiento que tiene el hombre de sí
mismo, de su dignidad como persona. Nada mejor que trascribir aquí el texto en el cual
Duguit anuncia ese complemento esencial de su doctrina:
“J’ai dit: une règle morale ou économique devient règle de droit au moment où c’est le
sentiment unanime ou quasi unanime des individus composant le groupement social
considéré, que la solidarité sociale serait gravement compromise si le respect de cette règle
n'était garanti par l’emploi de la force sociale. J’ajoute maintenant que pour qu’il y ait
règle de droit, il faut que la sanction d'une règle sociale par l’emploi de la force collective
soit conforme au sentiment que l’on a de la justice commutative et de la justice distributive
au moment considéré à ce double sentiment, parce que l’acte qui viole la dite règle est
attentatoire à lune des deux formes delà justice”(p. 124).
No se piense, sin embargo, que la idea de justicia conmutativa y distributiva sostenida por
Duguit está ordenada más allá de su concepción positivista del Derecho. Los sentimientos
de su socialidad y de justicia son hechos tratados como hechos. Es innegable, por lo tanto,
que esta parte de la doctrina de Duguit representa una contradicción para su pretenso
objetivismo puro, contradicción que surge por la introducción de elementos
innegablemente subjetivos como son los sentimientos de justicia y de sociabilidad46.
Además, es preciso notar también que para este jurista francés el ideal no es la justicia sino
que reside, como tal, en el hecho social de la interdependencia de los individuos. El
hombre es por naturaleza un ser social, y no puede ser considerado un valor a no ser en la
medida en que es precisamente social : “l’homme est par nature un être social et ses actes
n'ont de valeur que dans la mesure où ils sont des actes sociaux, je veux dire des actes qui
tendent à la réalisation de sa solidarité sociale, et ils ont d'autant plus de valeur qu'ils y
apportent une contribution plus grande”47.
Compréndese entonces, pues, cómo en el último periodo de su vida se halla Duguit
preocupado por la inclusión en su doctrina del problema del valor, por lo demás ya
esbozado en el primer volumen de su monumental Tratado de Derecho Constitucional. En
la axiología jurídica de Duguit, la solidaridad social no es presentada como un valor sino
como una circunstancia de la cual afloran todos los valores, inclusive el valor de la
persona humana que se establece "uniquement en fonction du rôle qu'elle joue dans la
solidarité sociale" p. 140).

derecho en vigor: “Le droit d’un pays est l’ensemble des régles —quíon les juges bonnes ou mauvaises, útiles
ou néfastes— qui, á un momento donné, dans un pays donné, sont effectivement appliqués par les practicens
et par les tribunaux… Le droit natural absolu est une chimere”: Les príncipes géneraux du droit administratif,
París 1925; vol I, p. VIII. Ello no obstante, también Jéze aunque manteniéndose en un plano puramente
empírico acepta un derecho ideal y asentado “sur la solidarité sociaté sociale et sur la justice” (lug. Cit., p.
33) e inferior por cierto al derecho positivo (p. VIII)
Pontes de Miranda, el más original de nuestros pensadores positivistas, también descubre en la doctrina de
Duguit “ciertas sombras de un a priori”, y lo considera uno de “los autores de la metafísica de la solidaridad”:
sistema de ciencia positiva do dereito, cit. I, p. 325.
46
Para un sereno análisis del “naturalismo” de Duguit, ver las comprobaciones de L. Bagolini en su estudio
II metodo de Léon Duguit, Siena, 1951, y, más recientemente, en Visioni della giustizia e senso comune,
Bolonia, 1968; ps. 335-374.
47
Ob. cit., ps. XIX y 99. Y es por este traspersonalismo, que pone a la persona humana al servicio de la
solidaridad, que Le Fur llegó a acusar a Duguit de haber cometido el imperdonable error de no reconocer "la
eminente dignidad del hombre". Ver Le Fur, Droit individuel et droit social, en “Archives”, 1931, 34; p. 287.
En este punto se revela bien el contraste entre personalistas y traspersonalistas.
Como observa Roger Bonnard, el concepto del valor no es para Duguit el fundamento de
la obligación jurídica, sino un simple hecho paradigma que sirve para la apreciación de los
sistemas de los institutos jurídicos cuya existencia se hace depender exclusivamente del
hecho de la convivencia social48.
Es ésta la grande, la irremediable falla de la doctrina, cuyas conclusiones sólo
aparentemente están de acuerdo con la pretensión inicial de no ir más allá de los hechos.
En efecto, la solidaridad social que Duguit nos pinta no es un hecho: su noción de
solidaridad es una actitud del espíritu ante los hechos. Los hechos sociales son la materia
con la cual formamos la idea de la solidaridad, atribuyéndole un valor. Como la sociología
contemporánea lo ha demostrado, no siempre la división del trabajo tiene como
consecuencia la solidaridad de los individuos49.
Duguit presenta la solidaridad como un hecho, mas —a poco que analicemos el concepto
que de ella nos ofrece— veremos que se trata de un ideal y no de un hecho. Pese a lo que
se diga, ella es un valor, un fin supremo, un paradigma ideal de toda la vida y de todas las
actividades humanas: como vimos, también el valor de la persona humana es fijado a la
luz de su papel desempeñado en la solidaridad social50.
Es mediante casos semejantes que vemos toda la fuerza del ideal y comprendemos que el
hombre no puede escaparse al reconocimiento, directo o indirecto, de que condicionando
la experiencia social hay un mundo de valores espirituales. Los que más quieren
permanecer adscritos a la materialidad de lo empírico acaban siempre adhiriéndose a la
necesidad de por lo menos idealizar los hechos, trasformando así en juicio de valor aquello
que no podía ser lógicamente más que un juicio de realidad.

18. SOCIOLOGÍA Y SOCIOLOGISMO.

La apañada crítica que hicimos del historicismo y del sociologismo jurídicos no tuvo otra
intención que la de revelar la insuficiencia de estas explicaciones del Derecho; no obs-
tante, somos los primeros en reconocer todas las ventajas que tiene el jurista que no pierde
contacto con la realidad histórico-social50.
Nadie puede, en verdad, replicar los méritos de las escuelas analizadas en cuanto a sus
preocupaciones de dar un fundamento objetivo a los estudios jurídicos. Lo que le podemos
negar, empero, es el derecho de excluir toda especulación ideal sobre la justicia y los
valores éticos, la pretensión de trasformar hechos en valores, así como la falta de una
distinción meridiana entre el objeto de la Ciencia del Derecho y el de la Sociología
Jurídica.
Los empiristas no reconocen que para el jurista, en cuanto tal, el derecho no puede dejar de
culminar en un momento normativo. El Derecho, objeto de la Ciencia Jurídica, o

48
Archives de philosophie du Droit et de sociologie juridique, 1932, 1-2; ps. 17 y ss. Los inéditos de Duguit
a que ya hemos hecho referencia, fueron publicados por la aludida revista y presentan a dos conferencias que
el ilustre publicista proyectaba dictar en Londres sobre el problema de los valores sociales.
49
Acerca de este punto, ver Bouglé, Théories sur la division du travail, en “Qu'est-ce que la sociologie?”,
Paris, 1925.
50
Sobre la precariedad del concepto de persona en la doctrina de Duguit, ver las juiciosas observaciones de
R. Clémens, Personalité morale et personalité juridique, París, 1935; ps. 95 y ss.; también Guido Gonella, La
persona nella filosofía del Diritto, Milán, 1938, p. 18, Dicen estos autores, y con razón, que la idea de
persona afirmada como un valor colisiona, de manera impresionante, con su reiterada negación del concepto
de derecho subjetivo, por la cual se elimina también toda posibilidad de fundamentar la obligación jurídica.
Jurisprudencia, es siempre de naturaleza normativa, lo cual no quiere decir que la norma
no precise corresponder a una realidad concreta y no envuelva, como momento de un pro-
ceso, al hecho y a su valoración.
Otro, por lo demás, es el objeto de la Sociología Jurídica, que no estudia al Derecho bajo
el aspecto de su normatividad ni con referencia a lo estimativo, sino como substratum
social de los institutos jurídicos y también al Derecho in fieri, todavía no expresado en
normas51.
Si el Derecho resulta normativo, es señal de que no puede limitarse a ser un simple juicio
hipotético del cual no resulta obligatoriedad: el Derecho que el jurista analiza es siempre
imperativo, por cuanto establece una norma y determina que ciertas consecuencias deben
necesariamente ocurrir una vez sucedida determinada hipótesis.
Por consiguiente, el Derecho positivo implica imperatividad y se dirige a la conducta de
los hombres, indicando cuál es el camino que debe ser seguido para la realización de los
fines éticos de la convivencia. De esta manera, todo Derecho implica un juicio de valor
sobre la conducta humana y los fines de la convivencia; además, una apreciación acerca de
lo útil y de lo perjudicial, del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto, que no puede ser
entendido sin referencia a la idea de fines.
Ahora, esta apreciación del valor, que es condición misma de todo el orden jurídico
positivo, no puede ser alcanzada encuanto no salimos de la sucesión empírica de los
fenómenos sociales: la Sociología Jurídica, por sí sola, no nos puede decir por qué el
Derecho obliga, ni resolver tampoco el problema general del fundamento del Derecho.
Estos problemas solamente Pueden ser resueltos de conformidad con una concepción
teleológica.
Esto fue hasta cierto punto contemplado por nuestro Farías Brito en una de las más
interesantes páginas de su Ensayo de Filosofía moral como introducción al estudio del
Derecho, cuando recuerda que no hay posible identificación entre las leyes naturales
(stricto sensu) y las leyes morales y jurídicas:
“Las primeras son apenas una representación abstracta del orden de los fenómenos. Son,
pues, una abstracción y de este modo son absolutamente inertes, sin influencia alguna
sobre las cosas a menos que sean consideradas como conocimientos, porque entonces
habilitan al hombre para dominar las fuerzas de la naturaleza: sólo en este caso pueden ser
consideradas como fuerzas, no por la naturaleza de donde son abstraídas, sino por el
hombre que las fija, por su comprensión, dotado de un nuevo poder... No acontece así con
las leyes morales y jurídicas: éstas son reglas de acción, principios de actividad”52.
Según este filósofo connacional, no sería posible una explicación del Derecho
prescindiendo de una idea de fin: de un criterio director; este criterio está dado por la

51
Es por ese motivo que el problema de la interpretación del Derecho, siendo como resulta el momento
culminante en que la norma abstracta se colocá ante el hecho particular, es hoy entendido por muchos como
un problema por excelencia de la filosofía del Derecho y no apenas de la ciencia del Derecho. Cf. Ascoli, L’
interpretazione delle leggi, Roma, 1928, y más recientemente E. Betti, Interpretazione delle leggi e degli atti
giuridici, Milán, 194-9. Acerca de nuestra actual posición respecto de este asunto, ver O Direito como
experiencia, San Pablo, 1968.
52
Farias Brito, A verda.de como regra das aqoes, Pará, 1905, ps. 27 y ss. El filósofo cearense, dando al
término natural la acepción de causal y de mecánico, condena la definición que de la ley da Montesquieu, de
la cual, en efecto, fueron dadas interpretaciones que, tal como notó J. Vialatoux, amenazan "par- fois un
glissement vers le naturalisme": Philosophie économique, París, 1932; p. XXV.
verdad, que es la regla suprema de las acciones. No queremos discutir si el criterio
presentado es aceptable, ni tampoco el valor de la contribución de Farías Brito a la
Filosofía del Derecho en Brasil. Notamos apenas que reconoce la imposibilidad de definir
al Derecho sin primero verificar cuál es la concepción que tenemos del universo y de la
vida, cuál es la regla directora de la conducta, cuál es, en definitiva, el fin del Derecho53.
Kant sin dudas acentúa la antinomia entre el mundo de la naturaleza y el mundo de la
libertad, levantando entre la causalidad fenoménica y la libertad noumenal una oposición
que Lachelier considera la fundamental de la filosofía54. Empero, no se puede negar razón
a Radbruch cuando escribe:
“La Filosofía de Kant ya nos enseñó que es imposible extraer de aquello qué es aquello
que debe ser (valor, legitimidad). Jamás ninguna cosa será justa sólo porque es o fue, lo
mismo porque ha de ser. De allí se concluye que son de replicar el positivismo, el
historicismo y el evolucionismo: el primero porque infiere el deber ser del ser; el segundo
porque infiere el deber ser de aquello que será o tiende a ser”55.
Sobre este punto se puede decir que hoy reina acuerdo entre los más eminentes filósofos
de Derecho, inclusive entre algunos pensadores de formación positivista. Como veremos a
su tiempo, una de las cuestiones más arduas a la que se dedican los sociólogos
contemporáneos es exactamente esa de lanzar las bases de una nueva sociología de los
valores.

19. UNA ÚLTIMA OBSERVACIÓN nos resta hacer sobre el historicismo y el sociologismo
jurídico
La preocupación común a estas corrientes de procurar las raíces del Derecho en la
evolución social, llevó a sus adeptos a la exageración de olvidar el valor positivo
representado por la inteligencia humana y por la voluntad en el proceso de los
acontecimientos.

De allí resultó una grave incomprensión acerca de la real importancia de la ley como
fuente principal del Derecho. No se quiere reconocer así que el progreso jurídico señala,
de modo general, el primado de la ley sobre la costumbre; se da de esta manera relieve
desmedido al elemento irracional e irreflexivo56.

53
Para una comprensión objetiva del pensamiento filosófico-jurídico de Farias Brito, ver el estudio de
Theophilo Cavalcanti Filho en “Revista Brasileira de Filosofia”, vol. III, ps. 225 y ss., fasc. 2ª, 1953; y de
Luigi Bagolini, Visioni della giustizia, cit., ps. 375-398.
54
Apud Lalande, Vocabulaire téchniqué et critiqué de la philosophie, París, 1932; II, P. 503, nota Nature.
55
Filosofia do Direito, ed. Cit., p. 14. Resulta incluso inoportuno recordar que los neokantianos de la Escuela
de Baden, en el fondo, prosiguen en el sentido de la conciliación ya intentada por el propio Kant en la Crítica
del juicio; por ejemplo, al decir aquéllos que Kant provee el concepto intermediario entre la noción de
naturaleza de la libertad, o sea, el concepto de finalidad, el cual torna posible el pasaje de la razón pura
teórica a la razón pura practica (Kritik de Urteilkraft, IX, ps. 165 y ss. del vol. V de la edición de Ernst
Cassier). Según Ruyssen, esa tentativa de superación del dualismo o, como afirma Kant, de vencer “el gran
abismo que separa los fenómenos de los supresensible”, sugiere la imagen de un arquitecto que se recuerde
de una escalera, teniendo ya la casa pronta.
56
Creemos innecesario fijar aquí la exacta importancia de la ley, erróneamente disminuida por el
historicismo jurídico y trasformada en todo el Derecho por los jusnaturalistas. En este punto, por lo demás,
poco ha de poder agregarse luego de las páginas de perfecto equilibrio escritas por Del Vecchio: Justice-
Droit-Êtat, cit., ps. 84 y ss., y por François Gény en su obra Méthode d'interprétation et sources en droit privé
positif, cit., vol. i, ps. 241 y ss. Tal como nota el ilustre maestro de Nancy, no es posible comprender la
Fue por este motivo que la Escuela Histórica no alcanzó su desideratum inmediato, que
consistía en demostrar la inutilidad y la nocividad de los códigos. Fue entonces, también,
que asistimos a un hecho curioso: la Escuela Histórica, como interpretación romántica de
la vida jurídica, fue puesta de lado porque la casi unanimidad de las naciones
reconocieron las ventajas de las codificaciones; al mismo tiempo, la orientación científico-
positiva de la Escuela se impugnaba umversalmente57.

El mismo fenómeno se verifica, bien que en dimensiones más reducidas, en la doctrina de

Duguit. También el maestro del Derecho Social, al arribar a la parte relativa a las fuentes
del Derecho, reconoció que no sería posible la “certeza del Derecho” si éste sólo existiese
en el momento en que se verifica la espontánea adhesión de la masa de los espíritus.
Él mismo reconoce, además, las inmensas dificultades que se determinan en la instancia
de la aparición de la regla, y declara explícitamente que la génesis social del Derecho es
asaz oscura, habiendo casos en los cuales de la norma jurídica solamente poseen
conciencia clara aquellos espíritus mejor dotados, denominados les flambeaux58.
Es entonces que Duguit, apoyándose en la distinción formulada por François Gény entre
lo dado y lo construido, entre la Ciencia del Derecho y la Técnica del Derecho, distingue a
su vez entre norma jurídica y norma técnica o constructiva: la norma jurídica se forma en
el seno de la sociedad imponiéndose a todos indistintamente; “en ce sens seulement
qu'elle est le status social qui lie nécessairement tous les individus membres du groupe”;
la norma técnica, que presupone siempre la existencia de un Estado más o menos
embrionario, más o menos desenvuelto, y, al contrario, establecido para “assurer dans la
mesure du possible le respect et l'application des règles de droit normatives”59.
Con esta distinción entre norma jurídica y norma técnica, Duguit no altera en nada, por lo
tanto, el fundamento que le ha dado al Derecho, pues la primera es sustento de la segunda
y a su vez se solventa en el hecho de la solidaridad.

Entretanto, el reconocimiento hecho a última hora de la existencia de normas secundarias

que presuponen el poder y que por consiguiente, implican una cuestión de fundamentos
del poder, revela marcadamente la insuficiencia de la solución ofrecida por el maestro del
Derecho social en Francia.

importancia de la ley sin entender el papel creador de la voluntad humana: "Ç'a été la grosse lacune
historique, de négliger, de parti pris et sous l'empire d'une sorte de déterminisme exclusif, la part
incontestable de l'activité consciente et réflexive de l'homme dans la formation du droit. Cette activité se
manifeste de façon tout à fait prépondérante dans la loi écrite. Celle-ci n'est pas autre chose, en son essence
même, que l'expression d'une volonté intelligente. Et il est contradictoire à sa nature de l'interpréter autrement
que comme un acte de volonté", ob. cit., I, p. 263.
57
Dice un escrito que, desde un punto de vista práctico, la victoria del historicismo de Savigny sobre la
escuela entonces dominante fue un triunfo de Pirro: venció el ideal codificador en toda la línea. Empero,
venció por otros motivos que los apuntados por el jusnaturalismo racionalista. La acción de Hegel contra las
pretensiones de la Escuela Histórica y luego la de Ihering, fueron decisivas, más prevalecería la experiencia
habida por los códigos preelaborados. Como sagazmente observó Gierke, la tesis codificadora se impondría,
pero según, eso sí, las renovadas estructuras formales suministradas por el historicismo.
58
Ver Duguit, vol. x, ps. 47-8.
59
Ver Duguit, Traité, cit., vol. i, ps. 195 y ss., y Gény, Science et technique en droit privé positif, cit., vol, i,
ps. 97 y ss., y vol. n, n°». 167-174.
 CAPÍTULO III
EL DERECHO COMO HECHO Y COMO NORMA

20. POSICIÓN DE G. JELLINEK.

Georg Jellinek, con aquella sutileza que le reserva una posición inconfundible entre los
maestros del relativismo jurídico, comprendió la insuficiencia y la unilateralidad tanto de
una concepción puramente sociológica como de una concepción puramente racionalista y
normativista del Estado. Fiel, por lo tanto, a sus principios metodológicos, prefirió
distinguir los dos distintos aspectos de la realidad estatal, en lugar de intentar alcanzar una
doctrina unitaria que superase una y otra explicación, evitando así una visión unilateral del
fenómeno jurídico.

Jellinek dedica especial atención al problema del Estado, más veremos que su Teoría del
Estado, más allá de constituir uno de los elementos formadores de la teoría pura del De-
recho, contiene principios generales de Derecho que ejercerían quizás más influencia sobre
las corrientes actuales de la Filosofía del Derecho que los trabajos de Merkl, Bierling o
Binding1.

Estudiando la formación del Estado, el maestro de Heidelberg comienza por notar, que,
desde las primeras observaciones sobre el hombre y la sociedad, surgirán dos tendencias
igualmente erradas y unilaterales para la explicación dé la génesis de las instituciones
políticas: una concibiendo al Estado y al Derecho como creaciones conscientes del
hombre;
la otra, apreciándolos como formaciones naturales interiormente subordinadas a la ley de
la causalidad.

La primera, afirma, está en contradicción con la experiencia histórica ; la segunda

contraría aquella verdad esencial de que ninguna institución puede surgir sin la
colaboración de la voluntad humana consciente de un fin, pues aun las instituciones y los
usos de los pueblos primitivos “poseen siempre, desde su principio, una finalidad

1
En ese sentido, Mayer. De opinión contraria parece ser Sauer.
consciente, que puede ser tal vez ridícula o prejuiciada, pero que implica siempre una
necesidad psicológica”2.

Jellinek se limita, pues, a criticar de inicio al contractualismo y al historicismo,

considerándolo al problema de una forma realista. No indaga, por ejemplo, si también no
es una forma racionalista de crear al Estado aquella que lanza la sociedad exterior como
una proyección de la sociedad interior y como una voluntad del espíritu del legislador
natural. Jellinek escapa en parte de estas cuestiones y prefiere analizar la doctrina bajo sus
aspectos más concretos.

Negados, por lo tanto, el ficcionalismo de Rousseau y el historicismo romántico de

Savigny, el jurista germánico declara que la teoría clásica sobre la formación natural del
Estado debe ser mejor entendida de lo que lo ha sido hasta ahora por parte de los técnicos
del Derecho. Su interpretación de la doctrina aristotélica, desde cierto punto de vista, está
más o menos de acuerdo con los textos ético-políticos del esta- girita, necesitando, por lo
demás, de una corrección y de un complemento, tal como se verá durante el curso de este
ensayo.

“Il concetto che la creazione dello Stato sia, nel tempo stesso, un processo non cosciente
—explica el propio Jellinek—, ma che si compie tuttavia al lume della coscienza, è già
balenato alia mente dei grandi pensatori greci, che una superficiale esposizione
tradizionale designa come gli autori della teoria della creazione esclusivamente naturale
dello Stato. Per Platone ed Aristotele lo Stato non è qualche cosa di arbitrario. Essere
uomo e vivere nello Stato erano, per loro, concetti inseparabilmente collegati. Allo stesso
modo degli animali di branco o anzi più fortemente ancora, l'uomo —secondo Aristotele—
dimostra per natura il suo carattere di essere socievole. Certo, geneticamente lo Stato è
anteriore all'individuo, in quanto che la parte può concepirsi soltanto desunita del tutto, e
chi vive al di fuori dello Stato è o un dio o un bruto; ma pur nondimeno questi pensatori
fanno che, storicamente, lo Stato sorga mediante azioni, coscienti dello scopo, da parte
degli individui”3.

De esta manera, Jellinek, acercándose a Ihering, declara que el Estado no se forma

arbitrariamente y en forma independiente de las condiciones naturales, pero que tampoco
se constituye prescindiendo de toda idea de fin.

Acontece entretanto que no siempre los fines que se tienen en vista son alcanzados, no
siendo posible decir de antemano cuáles pueden ser las consecuencias de los actos hu-
manos. En este punto Jellinek quiere referirse, evidentemente, al principio que Wundt
supo tan bien ilustrar revelando la heteronomía de los fines: “Cada acción puede tener
efectos sociales que no podemos valuar y, muchas veces, ni siquiera prever. En virtud de
la inmensa complejidad y variedad de las relaciones sociales, la actividad humana es
también una fuente de efectos imprevistos... En la íntima concatenación de todos los
acontecimientos sociales, el efecto de un acto histórico —rigurosamente determinado a los

2
G. Jellinek, La dottrina dello Stato, trad. de Modestino Petrozziello, con Note de V. E. Orlando, voi. i,
Milán, 1921, ps. 114 y ss. En cuanto a la parte especial de la obra de Jellinek, emplearemos la traducción
francesa de Georges Fardis, L'État moderne et son droit, Paris, 1913, vol. n.
Y fue en 1949 que apareció la traducción italiana de esa parte de la obra de Jellinek, bajo el título La dottrina
generale del Diritto e dello Stato, precedida por una Introducción de V. E. Orlando, que pone de realce la
actualidad del pensamiento desenvuelto.
3
Jellinek, ob. cit., voi. i, p. 116.
ojos de sus autores desde un punto de vista teleologico— puede superar toda y cualquier
medida susceptible de previsión”4.

Estos efectos imprevistos de las instituciones, continúa Jellinek, contribuyen de manera

decisiva para reforzar la impresión de que todo en la sociedad escapa a la voluntad
humana y se produce según “un proceso natural y orgánico”.
Es así que decimos que la formación del Estado es natural, pero “codesto naturale ed
organico è inerente ad ogni azione umana, anche alla più insignificante e alla più assurda.
Ogni atto di volontà non produce giammai nel mondo esteriore modificazioni
completamente valutabili, ed è perciò una forza naturale, razionale ed irrazionale nel
tempo stesso”5.

En realidad, el Estado no se forma ni de una manera automática ni según un proceso

inconsciente; la palabra natural es impropia para indicar el verdadero significado del
fenómeno.
Volveremos a apreciar este aserto del maestro de la Escuela técnico-jurídica. Por una
cuestión de método, es preferible proseguir en la exposición de su doctrina sobre la
materia que estamos analizando.

21. LA TEORÍA DEL ESTADO SEGÚN G. JELLINEK.

Mejor se comprenderá la especialísima posición de Georg Jellinek en este punto
fundamental del pensamiento jurídico, haciendo una referencia al doble aspecto y a la
doble naturaleza que el Estado asume en su teoría.

Según Jellinek, hay dos formas distintas de considerar la realidad estatal, constituyendo
cada una de ellas una ciencia aparte: el Estado puede ser visto como una realidad de orden
social, como un fenómeno cultural, o sea, como una forma especial de sociedad; y puede
ser visto también como ordenamiento jurídico, como sistema de normas dotadas de
garantía jurídica. Es sólo en la primera hipótesis que el Estado debe ser considerado como
una formación natural, pero ¿en qué sentido?

No hubo tal vez jurista que supiese sustentar con tanta riqueza de argumentos como
Jellinek, el principio de que toda formación de un Estado, tanto primaria como secundaría,
debe necesariamente desenvolverse conforme a un proceso insusceptible de calificación
jurídica. Quien no presta atención al dualismo de la doctrina jellinekiana corre, pues, el
riesgo de no comprender el exacto valor de esta afirmación en su doctrina6.

Sostiene Jellinek que el proceso de formación del Estado es al mismo tiempo un proceso
de formación del Derecho, de manera tal que Estado y Derecho estarían ligados entre sí
desde sus orígenes. Al Estado el hombre no llega, por lo tanto, mediante “actos de
reflexión dirigidos según una finalidad bien clara”, más tampoco sin el camino “de la
experiencia, de la práctica y también del acaso”7.
4
Jellinek, ob. cit., voi. i, p. 118.
5
Ibidem, p. 119.
6
De allí que no sólo se hable de la “dupla naturaleza do Estado”, sino también de la “conseguente antitesi fra
le scienze che dello Stato si occupano”, ob. cit., p. 121.
7
Jellinek, ob. cit., p. 505; recuérdese incluso la precisa afirmación de este autor: “Todos los acontecimientos
que conducen a la fundación de un Estado, escapan a cualquier calificación jurídica; trátase de hechos que
 En principio, la formación del Estado fue “semplicemente una qualche cosa di puro fatto,
cui —a mano a mano che si assodava— si sono aggiunti consuetudine e diritto, due pode-
rosi fattori, i quali ciò che è trasformano in ciò che deve essere”8.

Más tarde, acrecentadas las interferencias de la voluntad humana, se esclarecen también

los fines conscientes del hombre; empero, este proceso “della formazione secondaria
degli Stati si effettua esso pure mediante processi, che stanno interamente al di fuori della
sfera del diritt”9.
En cualquier hipótesis, por lo tanto, la formación del Estado es insusceptible de
calificación jurídica, tanto sea en su génesis primera como en los casos secundarios que
se verifican en la época moderna10.

Puede parecer que, luego de estas afirmaciones, Jellinek va necesariamente a concluir

afirmando que el Estado es una formación natural, tal como hace —por ejemplo—
Michoud, quien liga lógicamente una cosa con otra1160. No es éste, por cierto, el
pensamiento de Jellinek.
La sociedad, siempre según su teoría, se organiza espontáneamente; esta organización
espontánea constituye una preparación para el Estado, una vez que las leyes sociales crean
por sí mismas relaciones de dependencia.
Una de las grandes conquistas de la Sociología consiste, a su manera de ver, en haber
renovado la tesis aristotélica sobre la naturaleza social del hombre, mostrando que los
hombres, desde su nacimiento, encuentran un ambiente constituido por un complejo de
relaciones colectivas que se les imponen independientemente de su voluntad. Esas

entran en la Historia mas no en una fórmula del Derecho” (Jellinek, Die Lehre von der Staatenverbindungen,
Viena, 1882, p. 266).
8
Jellinek, ob. cit., p. 506.
9
Lug. cit.
10
No es menester recordar aquí que esta teoría de Jellinek tuvo realmente una repercusión inmensa tanto
dentro como fuera de Alemania; ver al respecto, de Laband, Il diritto pubblico dell'impero germanico, trad.
de Ranelletti y Sietto
Pintor, Utet, 1906, p. 73; Michoud, La théorie de la personnalité morale, París, 1906, p. 263; Carré de
Malberg, Contribution à la théorie générale de l'État, Paris, 1920, vol. i, p. 61, y Borei, Étude sur la
souveraineté et l'État fédératif, Ginebra, 1886; también, entre los internacionalistas como Erich Spiropoulos y
Strupp, cfr. Erich, La naissance et la renaissance des États, en “Recueil des cours”, 1926, III, ps. 427 y ss.
Jellinek considera el problema desde un punto de vista estricto, diciendo que la formación del nuevo Estado
se procesa independientemente de los ordenamientos positivos, tanto —por ejemplo— de los Estados que se
federalizan como del Derecho internacional. La tesis de Jellinek, en rigor, hoy sufre contestaciones, sobre
todo luego del penetrante análisis de Santi Romano, que declara que ciertas formaciones secundarias o
derivadas no resultan insusceptibles de calificación jurídica positiva. Ver Santi Romano, L'istaurazione di
fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legittimazione, Modena, 1901, y Paolo Biscaretti di Ruffia,
Contributo alla teoria giuridica della formazione degli Stati, Milán, 1908, 1* parte. En cuanto a Laband,
concuerda con la no juridicidad de una formación originaria del Estado cuando el poder público resulta de un
"estado de cosas", pero no le parece sea insusceptible de calificación jurídica la aparición de un nuevo Estado
que se emancipe de un orden jurídico preconstituído.
11
"L'existence de l'État est un fait naturel, que le droit n'a qu'à interpréter et dont il doit tirer les conséquences
juridiques. L'État naît quand certaines conditions de fait se trouvent réunies", Michoud, lug. cit.
relaciones, afirma, constituyen innegablemente “un hecho natural y no un producto
artificial”12.

Considerando el término sociedad en su más genérico significado —indicador de todo el

conjunto de las relaciones sociales o intersubjetivas—, Jellinek sostiene que la sociedad
antecede al Estado, así como la organización antecede al Derecho; al mismo tiempo,
explica que en virtud de las desigualdades naturales entre los hombres, las relaciones de
convivencia se trasforman en relaciones de dependencia, de crecimiento también
espontáneo : esto es, extrañas a la volición de cualquier miembro de la colectividad.

Tratando enseguida a la sociedad en una de sus acepciones restringidas como vocablo y

viéndola como agregado de hombres subordinados a ciertos fines comunes, Jellinek
observa que no es posible ni separarla ni contraponerla al Estado, dado que éste no es sino
una de las formas de la sociedad: la forma por excelencia, es decir, aquella que es tanto un
producto como un presupuesto de otras formas.

Empero, esto no significa que en su teoría el Estado sea una formación natural, a no ser en
un sentido especialísimo, teniendo en consideración el área de irracionalidad que hay en
todo acto.

Los elementos últimos del Estado —sostiene este autor-— son relaciones de voluntad
entre los dominantes y los dominados, de manera que la confección del Estado como
función de comunidad humana revela los yerros de interpretación de la tesis clásica sobre
el Estado como formación puramente natural:

“Movendo da questo punto di partenza —il solo giusto— e cioè dalla concezione dello
Stato come di una funzione della comunità umana, è dimostrata la falsità di tutta una serie
di dottrine fondamentali della scienza dello Stato, e, in primo luogo, di quella che
concepisce lo Stato come una formazione naturale, che sta accanto o al disopra degli
uomini. E propriamente l'osservazione che le concrete condizioni statali sono, per non
piccola parte, non già prodotte dal presente, bensì tramandate dal passato, e che quindi le
istituzioni politiche non sono affatto creazioni arbitrarie, ha spesso indotto chi abbia idee
non chiare a considerar lo Stato come una forza indipendente dagli uomini, sottratta
all'arbitrio umano”13.

De esta manera, el Estado no es una formación exclusivamente natural porque las fuerzas
que dan origen a las completas condiciones estatales son siempre condicionadas por la
conciencia y por la voluntad de los hombres, de suerte tal que la tradición no obra de
afuera para adentro, ni el pasado actúa tampoco como un proceso de fuerzas oscuras, pero
sí “in virtù di quella interiore neo-creazione, ch’essa esperimenta in ogni generazione. Non
oscure forze, che agiscono inconsciamente, formano in mistica maniera la continuità di
tutti i rapporti umani, ma piuttosto, invece, tutto il sapere e il potere del passato,
continuando a vivere nell’intimo di ogni nuova generazione, nuovamente si producono

12
Jellinek, ob. cit., ps. 188 y 189. Acerca del triple concepto de sociedad en la doctrina de Jellinek, ver la
admirable Note de V. E. Orlando, ps. 271 y ss.
13
Jellinek, ob. cit., p. 362. Cfr. también el 29 vol. de la trad. francesa ya citada, especialmente desde la p. 106
en adelante.
mercè l’apprendimento e l’esperienza; e questi processi cadono prevalentemente nella
sfera della coscienza”14.

De acuerdo con esta disposición del problema, Jellinek establece un dualismo en la teoria
del Estado, diciendo que éste puede ser visto o como una realidad y una formación
histórico-social (objeto de la Teoría Social del Estado), o bien como una abstracción ideal
(objeto de la Teoría Jurídica del Estado). Una apreciación queda desligada de otra, y entre
las Ciencias del Estado recae una verdadera antítesis15.
Al tratar el normativismo de Kelsen tuvimos oportunidad de desarrollar cómo Jellinek
considera jurídicamente al Estado y cómo concibe al Derecho. Por ahora, vamos a
apreciar, tal como prometimos, la teoría de Jellinek sobre la formación natural del Estado.

22. CRÍTICA A LA TEORÍA DE LA FORMACIÓN “NATURAL” DEL ESTADO.

Percatámonos a primera vista que el recelo que Jellinek tuvo de considerar al Estado como
una formación natural resultó de dos motivos: uno se desprende de la lucha que él
entonces se empeñaba en contra del sociologismo jurídico; otro es relativo al sentido
restringido y exclusivo atribuido al término natural.

Procurando muy acertadamente combatir los abusos de cuantos iban a buscar en el sector
de las ciencias físico-matemáticas los criterios y los elementos con que luego levantaban
construcciones jurídicas que impresionaban por una terminología pseudocientífica
prestada, Jellinek inadvertidamente se dejó influenciar por la corriente criticada, conci-
biendo como naturales tan solamente los hechos que se procesan sin la interferencia de la
voluntad del hombre, conforme a una ley inflexible de causalidad, esto es, apenas los
productos de la Naturaleza.

No hay dudas de que es un error decir que las instituciones políticas se imponen
inexorablemente a los individuos y a los pueblos como un resultado de imperiosas
necesidades del medio físico o geográfico, como pretendieron Ratzel y Demolins; o de
condiciones objetivas de orden económico, como de manera general sustentaron Marx,
Engels y Loria; o de influencias étnicas, como abogaron Gobineau y Lapouge y fue
repetido por las teorías nazistas; o, por fin, como resultado espontáneo del espíritu del
pueblo, sobre el cual la Escuela Histórica de Puchta y Savigny asentó el Derecho y el
Estado.

14
Jellinek, ob. cit., ps. 362 y ss. Asimismo, consultar su Sistema dei Diritti pubblici subbiettivi, trad. de
Gaetano Vitagliano, Milán, 1932, ps. 39-45, y también la cita 34 (cap. IV) de este ensayo.
15
Se establece de esa manera, como observa Kurt Wilk, un dualismo en la teoría general del Estado,
dualismo que prepararía por un lado la corriente contemporánea de los que sólo conciben al Estado como
Derecho (Kelsen y sus seguidores); por el otro, a los que explican el Estado poniendo de realce los elementos
sociales, o, mejor dicho, los elementos metajurídicos (Cari Schmitt, Rudolf Smend, Hermann Heller, etc.).
“Les formules de Georg Jellinek, de Georg Mayer et de Gerhard Anschütz, demeurées classiques en
Allemagne, en dépit de la critique ultérieure, tenaient l’État pour juridique en tant qu'il représente una
abstraction idéelle, et pour extrajuridique, en tant que formation sociales, communauté réelle entre des
hommes” (Kurt Wilk, La doctrine politique du national-socialisme; Cari Schmitt, en “Archives de
Philosophie du Droit et de Sociologique Juridique”, nos. 3-45 1934, p. 170). Y es en este sentido que el
maestro Heidelberg escribe que, por motivos sistemáticos, resulta menester “contrappore (sic) la dottrina
sociales dello stato como una formazione sociale nella totalitá della sua essenza, alla dottrina del dirito dello
stato, como quella che é la parte giuridica della dotrrina dello staro” (G. Jellinek, ob cit., p. 60)
No constituye, entretanto, menor error negar que el Estado, tanto como la sociedad, sea
una formación natural, por lo demás inconfundible con las formaciones naturales del
mundo inorgánico u orgánico.

En verdad, si el sociologismo naturalista y la Escuela Histórica representan una amenaza a

la autonomía y a la propia libertad del hombre (dado que no podrían dejar de afirmar, si
fuesen rigurosamente consecuentes, la precariedad de la actividad humana y de todos los
esfuerzos del hombre en el curso de la historia), no podemos, tampoco, olvidar que el
abandono de la tesis clásica, tendiente a renovar parcialmente el creacionismo de
Rousseau, retira las bases de seguridad del Derecho, que pasa así a ser objeto del arbitrio
individual.

No hay dudas de que el hombre representa una suma de contingencias en el

desenvolvimiento de los fenómenos sociales16. Empero, el reconocimiento de la parte
activa desempeñada por el hombre, no debe importar una negación del Estado como
formación natural; tampoco comprendemos cómo sea lógicamente posible llegar a una
conclusión diversa luego de reconocerse, de manera expresa, que la sociedad es una
formación natural y no artificial.

Tanto en la sociedad como en el Estado, el hombre interfiere como ser capaz de innovar y
trasformar, de suerte tal que la formación natural de la primera implica la del segundo,
pues ambos se constituyen de manera necesaria, obedeciendo a leyes que en rigor no serán
tan exactas como las leyes de la Física y de la Química, pero que sin embargo representan
siempre relaciones que resultan de la naturaleza de las cosas16a.

Tan natural es la formación de un precipitado químico, explicable según las leyes

rigurosamente inflexibles de la materia, como la formación de un conjunto —por
ejemplo— de irregularidades en operaciones mercantiles que no pueden establecerse sin
libres apreciaciones racionales de oportunidades o de valores. Lo mismo ocurre con el
Estado, que es una organización necesariamente asumida por un pueblo para la
satisfacción de sus necesidades naturales. Si natural es la formación natural del Estado,
como el propio Jellinek lo reconoce, no vemos cómo sea posible negar ese carácter cuando
se aprecia al Estado bajo el prisma del Derecho, es decir, cuando se examina el Derecho
del Estado.

Sentando una separación tan profunda y antitética entre la realidad social y el Derecho,
Jellinek nos presenta una Ciencia Jurídica que Cesarini Sforza pudo con razón considerar
“sospesa al disopra della realtà sociale”17.

Dijimos en el capítulo anterior que el Derecho, objeto de la Ciencia Jurídica, no puede

dejar de ser normativo, no debiéndose confundir el objeto de esta última (que es la materia

16
Cfr. Bergson, L’évolution créatrice, París, 1920, p. 284, cuando afirma: “En réalité un être vivant est un
centre d’action. Il représente une certaine somme de contingences s’ introduisant dans le monde, c’est-à-dire
une certaine quantité d’ action possible —quantité variable avec les individus et surtout avec les espèces”.
16a
Nótese que ya en 1940 ya era propuesto por nosotros el problema de la naturaleza de las cosas, el cual, sin
confundirse con la cuestión del derecho natural se convirtió en uno de los temas centrales del pensamiento
jurídico actual sonre todo despues de la famosa toma de posición de G. Radbruch. Cfr. p.193, supra, nota 20.
17
Consultar, al respecto, Cesarini Sforza, Teoria generale dello Stato, cit., p. 15. Acerca de este punto, ver las
Consideraciones de V. E. Orlando en la Introducción a la 3* parte de la Teoria general del Estado, citada en
nota 7, supra.
social, con estructura formal y función normativa) con un fenómeno jurídico real y
concreto como lo es el objeto de la Sociología Jurídica.

Las afirmaciones sobre un Derecho no normativo, tal como se lee en las obras de los
sociólogos, valen tan sólo en el ámbito de la sociología jurídica. Cuando, por ejemplo,
algunos autores como Ehrlich, Hornfeld, Gurvitch y Jerusalén pretenden presentar como
objeto de la Ciencia Jurídica lo que ellos denominan derecho vivo, derecho espontáneo o
derecho intuitivo, entonces aparece el riesgo de confundir el objeto de la Ciencia Jurídica
con el de otras ciencias, especialmente la Sociología Jurídica17a.

Jellinek percibe por cierto ese peligro, y siguiendo una tendencia de la Escuela técnico-
jurídica, que luego sería llevada hasta extremos quizás exagerados por Hans Kelsen y sus
discípulos, sienta un corte radical entre lo social y lo jurídico, reservando para el mundo
del Derecho apenas el mundo de la pura normatividad. Hecho este deslinde, Jellinek no
podía dejar de concluir que el Estado sólo es una formación parcialmente natural —en
cuanto fenómeno histórico-cultural—, mas no entidad jurídica, según veremos al estudiar
más adelante esta cuestión.

23. Más allá del motivo analizado, se encuentra otra razón que lleva a Jellinek a no
concebir al Estado como una formación integralmente natural: es el propio significado
atribuido al término natural.

El maestro de Heidelberg da a la palabra natural una única acepción, como contraria de

construido, de artificial, como expresión de causalidad incondicionada opuesta a causa-
lidad condicionada, para indicar lo que se procesa independientemente de la idea de fin y
es interinamente movido por una causalidad cuasimecánica. En este sentido, como observa
Lalande, naturaleza se opone a espíritu, a libertad18.

Natural, en esta significación —observa Vialatoux en páginas de admirable prolijidad—,

indica el orden de las existencias por oposición al orden de las intenciones. Es el
determinismo externo de los fenómenos, la base fundamental de la cual cada cosa es
determinada por los antecedentes y contribuye con ellos a determinar los consecuentes19.

Según Kant, la naturaleza sólo es objeto de ciencia en esta acepción, debiéndose entender
por causa natural la causa incondicionada, y por necesidad incondicionada de los fenó-
menos, la necesidad natural20. Es en este sentido especial kantiano, que Jellinek utiliza la
palabra natural, y como él reconoce que la actividad humana es un factor positivo en el
desenvolvimiento de las instituciones políticas, ha llevado naturalmente a decir que el
Estado, como fenómeno-histórico cultural, es apenas parcialmente natural.

Entretanto, el término natural tiene otra acepción, tan legítima como la analizada, cuando
no más legítima por ser anterior en el orden del tiempo, además de más fundamental.

17a
Posteriormente, con la plena constitución de la teoría dimensional
18
Lalande Vocabulaire…., cit., vol. II, p. 506 (voz Nature, 3ª acepción); v. tambien Kant, Critique de la
raison pure , trad. Barni-Archambault, París; Dialectique trascedentale, II cap. II, 1ª sección (vol. II, ps. 5 y
ss)
19
Vialatoux, philosophie économique, cit., p. XX, y Lalande, ob. cit., I, p. 503 (voz Nature d'un être).
20
Gfr. Kant, lug. cit., p. 12.
La naturaleza de un ser es el principio dinámico interno que da a ese ser sus leyes,
tomando este último concepto —el de leyes— en el sentido de exigencia interna de
finalidad reguladora de su desenvolvimiento21. Es así que decimos que el hombre es por
naturaleza un animal social, pues en el hombre existe un principio que lo lleva
espontáneamente a la convivencia civil y a la organización de esa convivencia bajo la
forma del Estado.
Tomando en cuenta este significado más profundo de la palabra naturaleza, en el cual se
atiende a la idea de fin y no a la de causalidad, Giorgio Del Vecchio declara que el
Derecho positivo debe ser considerado doblemente natural: primero, como fenómeno,
como elemento en el orden causal de la naturaleza; en segundo lugar, en sentido
metaempírico, hiperfenoménico, visto cómo encuentra en la esencia moral del hombre sus
condiciones de nacimiento y de formación y su propia razón de ser22.
Pensamos entretanto que el Estado y el Derecho solamente deben ser considerados
naturales en la segunda acepción del vocablo arriba expuesta. En la afirmación de Del
Vecchio se encuentra insumida la tesis kantiana de que todo desenvolvimiento, en el orden
fenoménico —inclusive en el espiritual—está sujeto a la ley de causalidad, a la ley de
necesidad en la cual la libertad pertenece apenas a la esfera noumenal o trascendental.
El Derecho y el Estado, como fenómenos histórico-sociales no son naturales {strictó
sensu), pues no se desarrollan interiormente según un proceso causal cuasimecánico, tal
como fue también apañado por el análisis de Jellinek. En la historia del Derecho y del
Estado hay naturaleza y hay libertad, hay lo dado y lo construido. Es por esto que
consideramos al Estado y al Derecho, desde este punto de vista, dos realidades culturales,
dos bienes de cultura, como después mejor se verá.
Por el contrario, Derecho y Estado son formaciones naturales teniendo en cuenta los fines
de la persona humana; como dice Bluntschli, “Sin dudas, el Estado no es simplemente un
producto de la naturaleza (Naturgeschopf ) ni, por tanto, un organismo natural; es una obra
indirecta del hombre. Entretanto, el Estado encuentra en la naturaleza humana sus
condiciones de nacimiento y formación, y, desde este punto de vista puede reconocerse
que tiene un fundamento natural”23.
Éste es, según nuestro ver, el verdadero sentido de la afirmación aristotélica: “el hombre
es por naturaleza un animal político”. Según esta interpretación, ni el Estado ni el Derecho
se forman o se explican conforme al arbitrio de los arquitectos del contractualismo, ni
tampoco se constituyen en obediencia a fuerzas ciegas e incontrolables de la Historia.
Esta interpretación, por lo demás, no es nueva; la encontramos perfectamente clara en la
filosofía tomista, como recuerda Maritain, el cual después de refutar al artificialismo
contractualista (criticando, además, el contrato social de Rousseau según los moldes
consagrados), escribe:
“Mais la conception thomiste implique aussi, contre certains adversaires outrés de
Rousseau, que cet homme si faible à lui seul étant cependant une personne moralement
libre et maîtresse de ses actions, la société n'est pas un simple fait de nature, une œuvre
physique, c'est une œuvre morale, une œuvre de raison et de vertu, naturelle en ce sens

21
Vialatoux, ob. cit., ps. XIV y ss.
22
Del Vecchio, Filosofía del Derecho, cit., I, ps. 436 y ss.; también, II concetto della natura e il principio del
Diritto, Bolonia, 1922
23
V. Bluntschli, Traité général de l'État, Paris, 1929, vol. i, ps. 63 y ss.
précis qu'elle répond aux grandes inclinations essentielles de la nature humaine, qui est, dit
Saint Thomas, inclinée à la vie sociale comme elle est inclinée aux vertus, sicut et ad
virtutes”24.
En este punto están de acuerdo, en líneas generales, pensadores de orientación filosófica
diversa, los cuales sin embargo reconocen, en último análisis, que el Estado y el Derecho
son naturales en el sentido que resulta de una inclinación inherente a la naturaleza humana
y que, como fenómenos sociales, son realidades culturales que representan una síntesis de
ser y deber ser y no una mera alusión de realidad con respecto a valores.

24. EL FUNDAMENTO DEL DERECHO SEGÚN JELLINEK.

Dejando para más tarde la exposición del concepto que Jellinek tiene del Derecho como un
puro “fenómeno psicológico, como un fenómeno interno del hombre”, esto es, como “una
parte de las concepciones humanas con cabida en nuestra inteligencia” y no como
abstracción necesariamente unida a la realidad concreta2525, vamos ahora a apreciar la
solución dada por el insigne profesor de Heidelberg al problema del fundamento del
Derecho.

Si el Estado se forma de manera insusceptible de calificación jurídica, y si el Derecho es

en sí hecho espiritual o, más precisamente, “parte del contenido de nuestra conciencia”, las
preguntas que naturalmente formulamos son éstas: si el Derecho tiene un fundamento
eminentemente psicológico, ¿reposará sobre la apreciación de los obligados? En hipótesis
afirmativa, ¿cuál es la explicación que se debe dar a la aparición del nuevo Derecho?
A la primera pregunta Jellinek responde afirmativamente. Para él, las normas jurídicas son
normas que provienen de una autoridad exterior reconocida, destinadas a regir la conducta
exterior de los hombres con una obligatoriedad garantida por fuerzas también externas26.
Todo Derecho presenta una validez como característica necesaria, pues una regla sin valor
no podría ser considerada jurídica. La juridicidad implica imprescindiblemente la “ca-
pacidad de obrar como motivo de determinar la voluntad”. Esta capacidad proviene de
nosotros mismos, de nuestra convicción sobre la necesidad que existe de conformarnos
con una regla.
“En último análisis, la positividad del Derecho se funda siempre sobre la convicción de su
validez. Sobre este elemento puramente subjetivo basase todo el ordenamiento jurídico.
De allí se deduce, como necesaria consecuencia de esta noción, que el Derecho es ínsito
en nosotros, que es una función de comunidad humana y por consiguiente se debe
sustentar sobre elementos puramente psicológicos [...]. Esta convicción nace de la medida
de un pueblo. Toda vez que se intente establecer la psicología de las masas, es necesario
apartar los actos de la minoría dirigidos en sentido contrario”27.
A esta altura, la doctrina de Jellinek presenta una extraordinaria semejanza con la de
Duguit, sobre cuya obra fue notable —como se sabe— la influencia del pensamiento ger-
mánico.

24
Maritain, Religion et culture, París, 1930, ps. 94 y ss. Cfr. : Dabin, Doctrine genérale de l’État, Bruselas,
1939, p. 85; y A. Valensin, Traité de Droit naturel, París, 1925 (vol. ir, p. 424), donde leemos: "podemos
decir del Estado que es al mismo tiempo sociedad natural y voluntaria".
25
Ver Jellinek, ob. cit., ps. 604 y ss. (todo el cap. XI).
26
Ob. cit., ps. 605 y ss.
27
Jellinek, ob. cit., p. 607 y nota 1.
Una norma, explica Jellinek, no valdría como norma jurídica si su eficiencia psicológica
no estuviese garantida. Empero, un Derecho sólo tiene garantía de eficacia cuando “el
poder determinante de sus preceptos está tan fortalecido por fuerzas psico-sociales que se
justifica la expectativa de estar esos preceptos en grado de poder afirmarse como inexo-
rables motivos del obrar, aun en contra de razones individuales”28. Esto quiere decir que el
Derecho vale sólo cuando es reconocida su validez por la masa de los espíritus.
De esta manera, la coacción no es la única forma de garantía de Derecho ni tampoco su
característica esencial. Tras las pisadas de Bierling, Thon, Binding y Merkel, el maestro de
la Teoría del Estado da fundamental importancia al reconocimiento, esclareciendo que las
múltiples formas por las cuales un Derecho es reconocido constituyen las múltiples
manifestaciones de su garantía: “No la coacción más sí la garantía (la coacción es apenas
una subespecie de ésta) es un carácter esencial del concepto del Derecho. Las normas
jurídicas son más bien normas garantidas que normas de coacción”29.
Esclarecido este punto y visto cómo el Derecho se funda sobre la psicología, cómo se
explica la formación del nuevo Derecho, cómo se pasa del hecho psíquico a la norma,
“¿cómo el no-Derecho se torna Derecho?”.
Es aquí donde se revela con toda su originalidad el pensamiento de Jellinek, quien ni se
contenta con la simple afirmación del hecho del reconocimiento, ni se da tampoco por
satisfecho diciendo que el Derecho vale porque hay en los hombres un sentimiento de
socialidad o de justicia o porque realiza un mínimo ético.
El sutil autor del Sistema de Derechos públicos subjetivos procura saber la razón por la
cual el Derecho psicológicamente vale. Esta cuestión, que él considera “un asunto de
principios”, tiende a responderla sin recurrir a elementos que no sean positivamente
científicos.
Su teoría está toda basada sobre la consideración de la fuerza normativa del elemento de
hecho, o sea, sobre la idea del hecho normativo que aparece hoy, por cierto que con
ropajes nuevos, en la filosofía intuitiva del Derecho.
“El hombre —afirma Jellinek— considera aquello que se encuentra continuamente en
torno suyo; aquello que de manera permanente observa o que sin interrupción práctica, no
sólo como un hecho sino también como una norma de juzgamiento, según la cual examina
o se aparta o juzga lo que es extraño”30.
Jellinek pasa, entonces, a verificar el valor de esta afirmación, en la cual se puede observar
con toda claridad la tendencia a elevar el hecho hacia la norma; sostiene: "dado el
paralelismo entre la ontogénesis y la filogénesis, justificase la conclusión de que,
históricamente, las primeras acepciones acerca de la norma se desenvolvieran
directamente de las circunstancias"31.

De esta manera, la repetición frecuente y la permanencia de una forma de conducta dan

origen a la norma, porque “surge de una propiedad psíquica general que considera nor-
mativo aquello que de hecho continuamente se reitera”32.

28
Ob. cit., p. 608.
29
Ob. cit., p. 611.
30
Ob. cit., p. 612. El paréntesis es nuestro.
31
Ob. cit., p. 613.
32
Lug. Cit
El hecho, pues, es susceptible de poseer un valor normativo, y esto se aplica mediante el
principio según el cual es propio de nuestra naturaleza reproducir con menos facilidad lo
que es nuevo con respecto a las cosas ya psicológica y fisiológicamente ejercidas: “el
reconocimiento de la fuerza normativa del hecho nos da, por primera vez, la justa
comprensión no sólo del origen sino también de la esencia del ordenamiento jurídico”33.
Basándose en la normatividad del hecho, pensó Jellinek tener vencida la dificultad
máxima de su doctrina, que era mostrar cómo el poder del Estado, constituido como puro
hecho, se trasforma en poder de Derecho, y cómo el Derecho, así surgido del hecho,
constituye un mundo puramente ideal. Es que las normas se forman en nosotros y el
Derecho es un fenómeno que tiene su sede en la conciencia...34.

Este ilustre autor considera, por lo tanto, insuficiente la explicación del Derecho y su
desenvolvimiento apenas a la luz del principio de la normatividad de hecho. Sostiene que,
así como el hecho se trasforma en norma, también la concepción del Derecho se traslada
hacia los hechos.
Si es natural al hombre atribuir fuerza normativa a la circunstancia, no es menos inherente
a nuestra psiquis apreciar el valor ético de las situaciones creadas por las normas, anhe-
lando alcanzar la justicia y evitando por consiguiente aquello que nos parece injusto. “Las
concepciones del Derecho Natural objetivo son, por tanto, un fenómeno que acompaña los
fundamentales hechos psicológicos, sobre los cuales, en general, se basa la posibilidad de
un ordenamiento jurídico”35.

No se trata, esclarece Jellinek, de afirmar la existencia de una Justicia objetiva, lo que

sería entrar en plena metafísica, sin antes verificar que todas las concepciones acerca del
Derecho Natural implican la natural exigencia que tiene la psiquis humana de colocar un
Derecho ideal en instancia superior con respecto al Derecho positivo.

Dos son, por consiguiente, los elementos psicológicos que deben ser examinados como
fuerzas generadoras del Derecho: uno, consustanciado en el hecho que se trasforma en
norma, es el elemento conservador; el otro, que crea la concepción de un Derecho por
encima del Derecho positivo, representa la formación del Derecho un elemento racional,
evolucionista, progresista. La vida del Derecho está dada por la recíproca integración de
estos dos elementos36.
33
Resulta interesante observar cómo esta doctrina de la fuerza normativa de los hechos constantemente
repetidos, se asemeja al neofenomenalismo de Cosmo Guastella, según el cual “la propia evidencia intrínseca
no implica sino una íntima ilación entre nuestras ideas, formada por la extrema frecuencia de las
experiencias”. Como tentativa de aplicación de esta teoría en el mundo jurídico, cfr. G. Montalbano, Il
fondamento dell'imputabilità, Turín, 1933.
34
La doctrina de Jellinek fue reelaborada por el jurista Max Ascoli, quien procuró fundir los dos principios
sobre la naturaleza ideal del Derecho y sobre la normatividad del hecho. Según Ascoli, si Jellinek “hubiese
deducido la naturaleza ideal del Derecho de la propia normatividad del hecho” (sic) habría evitado la
concepción contradictoria de su obra. “Per non aver fuso queste due idee fondamentali, Jellinek le isterilì: la
normatività del fatto divenne una sorta di virtù miracolosa del fatto in sé, e la natura ideale del diritto si
risolve nella sua formale astrattezza. Rimase così, in tutta la sua rigidezza schematica, il dualismo fra diritto e
fatto, fra diritto e Stato. Si deve a Kelsen il mirabile sforzo che lo portò a sviluppare sistematicamente molte
indagini, rimaste interrotte e contra- dittorie in Jellinek”. Cfr. Ascoli, Interpretazione delle leggi, cit., ps. 75 y
ss
35
Jellinek, ob. cit., p. 636.
36
Jellinek, ob. cit., ps. 637 y ss.
25. SOBRE LA NORMATIVIDAD DEL HECHO EN LA TEORÍA DE L. PETRAZITSKY.
La doctrina de Jellinek representa uno de los puntos culminantes del desenvolvimiento a
que podría llegar el relativismo jurídico, y contiene una serie de observaciones que no
pueden ser descuidadas por la actual Filosofía del Derecho. Entretanto, no se puede decir
que el maestro de Heidelberg haya abandonado una solución para el problema de la
obligatoriedad del Derecho.
Piensa Jellinek que el principio de la fuerza normativa de los hechos bastaría para resolver
la cuestión de cómo se forma una norma abstracta partiendo del mundo de la experiencia;
empero, si el fenómeno jurídico se procesa en la conciencia —tal como él apunta
acentuadamente—, no vemos cómo sea posible escapar a esta conclusión que sigue: no
son los hechos los que poseen fuerza normativa, sino que somos nosotros los que tenemos
la capacidad de formular normas a la vista de esos hechos.
Indiscutiblemente, sería absurdo pretender explicar el mundo jurídico sin un análisis
profundo de los elementos psicológicos, de los hechos de la experiencia y de las actitudes
asumidas por el espíritu por ante la circunstancia fáctica. Sin embargo, aun cuando fuese
posible una perfecta explicación psicológica de la génesis del Derecho, todavía quedaría
en pie el problema fundamental del deber jurídico, asunto que L. Petrazitsky procura
resolver.
Al lado de Jellinek se alinean notables estudios realizados por eminentes juristas
contemporáneos como Petrazitsky, Kirschmann, Miceli y Bonucci, que intentan dar a la
Filosofía del Derecho una orientación predominantemente psicológica, dedicando especial
atención a las aptitudes espirituales como fuente de normatividad.

Según Petrazitsky, por ejemplo, cuya doctrina fue introducida en Francia por Lambert,
Gurvitch, Georges Cornil y otros, la conducta de los hombres, tal como explica este
último, “de la manera como nosotros la vemos y la representamos mentalmente, provoca
en nuestra conciencia una emoción ora atractica, ora repulsiva, que se traducirá en juicios
de aprobación y de reprobación. Esos juicios son normativos: su conjunto constituye
nuestras reglas de conducta”37.

Para Petrazitsky, tanto las normas morales como las jurídicas tienen un fundamento
psíquico y, más precisamente, un fundamento emocional. Es el estudio de las emociones
repulsivas o atractivas el que explica el nacimiento de las reglas de la Moral y del
Derecho.
La emoción, según el filósofo polaco, representa un elemento al mismo tiempo activo y
pasivo, en el cual están indisolublemente ligadas una impresión (elemento pasivo o
receptivo) y un impulso (elemento activo o constructivo). “Este factor psíquico, al mismo

37
Ver: Georges Cornil, A propos d'un livre posthume de L. Petrazitsky, en “Archives de Philosophie du Droit
et de Sociologie Juridique”, 1934, 1-2, ps. 180 y ss.; Gurvitch, Une philosophie intuitioniste du Droit, en
"Archives...", 1931, 3-4, ps. 403 y ss.; Alexeiev, Le droit naturel, en “Archives. ..”, 1934, 1-2, ps. 148 y ss.
Entre nosotros, ya en 1922 Pontes de Miranda llamó la atención de los juristas respecto de la obra del sabio
polaco, que, sabemos, distingue la Moral del Derecho por ser de la esencia de las normas jurídicas "no
solamente imperar sino también atribuir, lo cual de manera suficiente explica su carácter bipolar", al tiempo
que las normas puramente imperativas, exentas de pretensión o coacción (die rein imperativen, anspruchfrein
Normen), son las normas morales". Cfr. Pontes de Miranda, Sistema de Ciencia positiva do Direito, cit., p.
398.
tiempo pasivo y activo, reside en la emoción, la cual, siendo tanto atractiva como
repulsiva, determina la conducta de quien la posee”38.
Es la emoción, por tanto, la que haciéndonos aprobar o desaprobar una forma de conducta,
nos eleva del dominio de las percepciones sensibles al dominio de los juicios normativos,
o sea, del orden de los hechos al orden de las normas, al dominio de la Ética (Moral y
Derecho).

En último análisis, la teoría de Petrazitsky aprehende la experiencia jurídica en términos

de un psicologismo más riguroso que el de Jellinek. El jurista de Heidelberg procura en la
esfera de conciencia una ilación entre el hecho y la norma, afirmando que su designio es
“stabilire qual parte del contenuto della nostra coscienza sia da designare como diritto”393.
Como vimos, él no llega a esclarecer bien este punto y declara que hay en el hombre una
tendencia a tornar normativos los hechos. El antiguo maestro de Petrogrado también
procura el fundamento del orden jurídico en el fuero íntimo, en la esfera de la conciencia,
y establece que, dentro de los hechos de la psiquis, es en la emoción que reside la fuente
de todo juicio normativo.

Los juicios normativos, provocados en nosotros por el espectáculo de la vida, poseen en

todos una estructura imperativa, por cuanto imponen siempre un deber de hacer o de no
hacer según la naturaleza atractiva o repulsiva de la emoción provocada. Las normas
morales y las jurídicas tienen, pues, una única fuente, siendo innecesaria su repetición para
que haya normatividad. En este punto hay una diferencia profunda en cuanto a la teoría de
Jellinek, para quien la normalidad tiende a ser normatividad: la teoría de Petrazitsky
exagera la naturaleza subjetiva o individual de la normatividad, mientras que Jellinek no la
puede comprender sino como un hecho psíquico generalizado o, por así decir, socializado.

Puesto entonces un idéntico fundamento para la Moral y el Derecho, ¿cuál es la diferencia

que existe entre ellos? Petrazitsky responderá que es en el propio análisis de la vida
emotiva, que es en el estudio de las diferentes especies de emociones en donde debemos
procurar el criterio distintivo.
Hay juicios normativos, afirma, que más allá de implicar un deber y de poseer una
estructura imperativa común a todas las normas éticas, atribuyen un derecho, una
pretensión correspondiente al deber expreso. De esta manera, existen juicios normativos
que son, al mismo tiempo, imperativo-atributivos (y son los juicios normativos del
Derecho), y hay otros, en cambio, meramente imperativos (y son los juicios morales),
correspondiendo respectivamente a distintas reacciones psicológicas que producen en los
actos humanos.
La diferencia entre la Moral y el Derecho, no obstante su común origen, está dada por el
criterio de bilateralidad. Ésta es una orientación que nos parece perfectamente aceptable,
que, por lo demás, no constituye —como algunos piensan— un descubrimiento del ilustre
profesor polaco; esta concepción, de precisas formas y larga tradición, Alexeiev la hace
remontar hasta la época medieval, pasando por Merkel40. Adolfo Ravà, por su lado,
observa que con la distinción de Petrazitsky “non si viene che ad illustrare

38
Cornil, lug. cit., p. 183. Ver, asimismo, nuestra Filosofía do Direito, cit., vol. i, t. i, ps. 147 y ss.
39
Jellinek, ob. cit., p. 605
40
Ver Alexeiev, lug. cit.
psicologicamente il principio che le norme giuridiche, a differenza delle altre, danno dei
diritti soggettivi”41.
El estudio que hicimos de la doctrina jurídica de Petrazytsky, a través de sus más
autorizados expositores, no nos convenció de que haya conseguido alcanzar
psicológicamente la diferencia entre Moral y Derecho. El principio de bilateralidad, esto
es, de imperatividad-atributiva que es propio del Derecho, no nos parece que pueda ser
dado por el mero examen de la vida emotiva.
La idea de que el Derecho se distingue de la Moral porque atribuye derechos subjetivos no
es nueva. La originalidad de Petrazitsky estribaría en probar que, por la observación
interna o introspección, “cada espectador de la vida —podríamos decir también, quizás
superpuestamente, cada protagonista— descubre en su conciencia el Derecho y la
Moral”42.
Ahora, es en rigor esta parte de su doctrina la que tiene bases frágiles, conducentes hacia
un mundo de apreciaciones subjetivas variables bajo mil formas, policromía ésta que
redundaría en la destrucción del propio fundamento del orden jurídico, el cual debe valer
cualesquiera que sean las repulsividades o atracciones de las emociones individuales. Si la
Moral y el Derecho tuviesen por fundamento las emociones, cada hombre construiría su
Moral y su Derecho, y no habría entonces criterio alguno para exigir que su derecho
personalísimo se replegara ante las proposiciones del Derecho declarado por la
colectividad...
Infinita es la posibilidad de variación de las emociones humanas, y lo que a unos atrae a
otros rechaza. Si no hay dos hombres iguales, no habrá tampoco reacciones psíquicas
idénticas ante las mismas relaciones sociales, ante el mismísimo espectáculo de la
conducta humana.

No puede afirmarse tampoco que un mismo hombre conserve siempre una misma actitud
espiritual, un mismo comportamiento emocional, ante hechos análogos que se producen
en el correr de su existencia. Habría pues, de esta manera, no sólo un Derecho para cada
individuo, sino también un Derecho y una Ética para cada momento de la existencia, para
cada reacción particular provocada por los acontecimientos sociales.
Cornil, apreciando este punto endeble de la doctrina de Petrazitsky, opina que —visto
como el Derecho Natural no es “más que una reacción del individuo contra la coerción
social, una aspiración para un nuevo derecho”— el profesor polonés nos lleva a un
“Derecho Natural de contenido variable, tomada esta expresión en el más amplio sentido
posible, pues el contenido de ese Derecho Natural podría variar de individuo a individuo”.
En esta concepción, el Derecho positivo y la Moral positiva nos serían dados por el
“conjunto de reglas de conducta que el espectáculo de la vida hace surgir en la
generalidad de las conciencias, por no decir en la conciencia colectiva….”43.

41
Ravà, Lezioni di filosofia del Diritto, cit., p. 49. Confróntese también el concepto de bilateralidad aquí
estudiado con la doctrina de Del Vecchio ya analizada en el cap. I. Groppali también presenta, como dos de
los elementos constitutivos del Derecho, exactamente a la bilateralidad y a la mayor determinación de las
normas jurídicas, otro punto sobre el cual Petrazitsky insiste, con plena aprobación de Gurvitch. Ver
Groppali, Filosofia do Direito, cit., ps. 250 y ss. En el mismo sentido, Vanni, Miceli, etc.
42
Para un cotejo entre las doctrinas de Petrazitsky y las de los éticos ingleses, ver Luigi Bagolini, Moral e
Direito na doutrina da simpatia, trad. de Dora Ferreira da Silva, San Pablo, 1952.
43
Cornil, lug. cit., p. 192.
¿Será preciso decir que volvemos, imperceptiblemente, a la conscience collective de
Durkheim, a la adhésion de la masse des esprits de Duguit, a la fuerza normativa de los
hechos normales de Jellinek?

Es así que vemos cómo el análisis psicológico del Derecho no es bastante para explicar —
no vamos a decir la validez del Derecho— la propia razón de ser del orden jurídico. No
será en el mundo de las emociones en donde hallaremos el vínculo entre lo que es y lo que
debe ser.
26. Otra observación nos inspira aún la doctrina de Petrazitsky, en un punto que ha
merecido especial atención por parte de los filósofos del Derecho.
Reconocido que el Derecho tiene un carácter bilateral, imperativo-atributivo, el
jusfilósofo polaco admite que en toda relación jurídica hay un poder y un deber, y que, en
cuanto a las formas, el Derecho es más racional que la Moral.
La actividad jurídica, según su ver, exige que los principios sean explicitados mediante
fórmulas precisas y lógicas, materializando, por así decir, de manera simétrica, a la potes-
tad y a la obligación.
Las relaciones sociales entre los hombres reclaman una estricta conformidad entre
derechos y deberes. El profesor Alexeiev, resumiendo este punto fundamental de la
doctrina de Petrazitsky, sostiene que no existiendo esa correlación y habiendo por lo tanto
disonancias entre las pretensiones y las responsabilidades, surgen conflictos riesgosos,
actos de violencia y de crueldad. Recuerda, entonces, estas palabras del jurista polaco:
“Lorsqu'un pareil désaccord se produit, le caractère attributif de la psychologie juridique
renferme un explosif des plus dangereux et devient une source de destruction, de
méchanceté et de vengeance”44.

Es por esto, concluye, que uno de los principales objetivos del Derecho consiste siempre
en crear y garantir la coincidencia de las pretensiones y de las normas correspondientes,
objetivo que no interesa de manera alguna a la moral y que exige para los juicios jurídicos
una rigurosa expresión lógica y racional.
Este carácter de normatividad formal es de la propia esencia del Derecho positivo “où ce
qui est accordé et ce qui est dû ne dépend pas des jugements autonomes et individuels des
hommes, mais constitue une norme hétéronome. Les traits caractéristiques de ces dernières
normes réside en ce qu'elles se réfèrent à ce que Petrazitsky appelle faits normatifs, c'est-
à-dire à certaines autorités indiscutables qui s'imposent au jugement autonome de
l'individu isolé. Elles se réfèrent, par exemple, à ce que déjà les pères de nos pères avaient
pris l'habitude d'agir de la sorte, ou bien à un ordre établi, ou encore à ce que tout le monde
a depuis longtemps choisi ce moyen et non pas un autre (coutume) ou enfin, elles évoquent
un ordre émanant d'en haut (la loi), etc. C'est ainsi que se forme, dit Petrazitsky, pour la
masse des hommes un modèle uniforme des normes, déterminant les droits et les devoirs
réciproques et résolvant les doutes et les conflits”45.
En primer lugar, notamos cómo esta doctrina, al principio esencialmente individualista,
pasa a explicar la formación del orden jurídico partiendo de circunstancias normativas que

44
Alexeiev, lug. cit., p. 148; Petrazitsky, Théorie du droit et de l'État, 2* éd., San Petersburgo, 1909, t. i, §
10.
45
Alexeiev, art. cit., p. 149.
se imponen, ab extra, a los individuos aislados, volviendo, en último análisis, la
normatividad hacia lo que frecuentemente se repite.
En segundo término, si el Derecho implica un acto ordenado de la inteligencia, una
“racionalización de las coincidencias entre deber y poder”, entonces no se podrá sostener
más que nace de las emociones, dado que estaría por encima de la simple vida emotiva
corrigiendo los impulsos primarios y estableciendo un orden inteligente entre las
pretensiones variables según los valores hacia los cuales tendemos por la fuerza de nuestra
propia naturaleza humana.
En verdad, si Petrazitsky funda los juicios normativos del Derecho sobre las emociones
provocadas por el espectáculo de la vida, y si reconoce luego la necesidad de una
coincidencia entre los diversos sujetos o de una estricta conformidad entre derechos y
deberes, es que él, en el fondo, acredita que en un grupo social las emociones son
semejantes y que, de esta manera, tienden a formar tipos de conducta más o menos gene-
ralizados cuya idea o representación constituye el segundo elemento, el elemento
representativo del Derecho.

Siendo esto así, las emociones individuales traducen algo de constante en la psique de los
grupos, de suerte tal que la introspección no revela sino apenas que el yo debe individual-
mente seguir lo que el grupo todo considera normativo, atento a que en un grupo de
hombres pertenecientes a una misma cultura y con un similar tenor de vida no divergen
sustancial- mente las reacciones emotivas producidas por la conducta humana.
Petrazitsky, entretanto, no elabora estas ideas y queda adscrito a su subjetivismo
fundamental, como expresa Gurvitch en un estudio en el cual apunta al filósofo polaco
como un precursor de su filosofía intuitiva del Derecho.
Gurvitch opina que la doctrina de las emociones normativas de Petrazitsky conduce
lógicamente a la teoría de la intuición emocional de los valores, tal como fue desenvuelta
por Max Scheler, y recuerda que él no llega a asentar sobre un análisis psicológico una
doctrina de los valores objetivos. Él no sale del campo de la conciencia individual, y no
llega a la comprensión de que en rigor se forma en la conciencia de grupo un juicio
normativo correspondiente a la medida de los juicios singulares.

El jurista de Strasburgo acrecienta, con el beneplácito de varios juristas brasileños46, que

“el carácter bilateral, o entes multilateral de la esfera jurídica, conduce directamente al
pensamiento de que el Derecho es primariamente un orden, un orden objetivo de paz (lo
cual no excluye que pueda haber una multiplicidad infinita de órdenes). La
correspondencia entre las pretensiones y los deberes, que las reglas jurídicas instituyen, no
es posible sin una ilación real entre los sujetos, conscientes de estar englobados en un
mismo todo, en un mismo orden. Una regla imperativa atributiva, aislada y destacada en
un orden en el cual ella no es más que una irradiación, no puede precisamente realizar su
propia estructura multilateral. Por otro lado, el mismo carácter del Derecho conduce con
una necesidad absoluta, para el problema de la realidad de los otros yo, pues el hecho de
que la intuición emocional esté ligada en lo que respecta a los propios deberes con las
exigencias de los otros sujetos está de modo evidente unido a la intuición de la realidad de
la totalidad de los yo distinta del yo propio"47.

46
Espinóla, ob. cit., vol. I, p. 50.
47
Gurvitch, lug. cit., p. 412 (apud Espinola, ob. cit., p. 50).
Veremos más adelante cuál es el real alcance de toda la crítica de Gurvitch a este respecto.
27. EL PSICOLOGISMO DE V. MICELI.
Luego de la exposición de las ideas principales de Petrazitsky, quien procura —como
hemos visto— explicar psicológicamente la cuestión de la normatividad jurídica sin
admitir la existencia de valores objetivos, debemos hacer una referencia a la obra de
eminentes juristas italianos orientados en análogo sentido. Queremos aludir especialmente
a los trabajos de Miceli, cuya tendencia psicológica se distingue de la seguida por el
célebre maestro polaco dado su cuño eminentemente social.
Vincenzo Miceli, de la Universidad de Palermo, es, juntamente con Falchi y Groppali, uno
de los más ilustres representantes de la corriente positivista italiana, que con Ardigó,
Vanni, Puglia y tantos otros, ejerció una poderosa y por cierto aún viva influencia en el
pensamiento jurídico contemporáneo48.
Evitando la posición de transición más o menos ecléctica de Falchi, quien marca en varios
aspectos una superación del positivismo en el sentido de un realismo-critico que rechaza
tanto el empirismo como el evolucionismo49, Vincenzo Miceli procura, dentro de su propia
corriente positivista, explicar cómo de aquello que es se pasa a lo que debe ser, del hecho
concreto a la abstracción de la norma.
Miceli, tanto como Jellinek y Petrazitsky, excluye toda pretensión de explicar el fenómeno
jurídico con elementos que no sean de orden puramente científico, proponiéndose al
tiempo resolver el magro problema mediante criterios positivos. Su doctrina, por lo tanto,
permanece enteramente entre los límites del positivismo jurídico, con plena fidelidad a los
grandes lineamientos trazados por sus antecesores. En este punto, incluso, podemos decir
que es más rigurosamente positivista que sus compañeros de escuela.
En efecto: la Escuela positiva italiana presenta caracteres propios, distinguiéndose por un
eclecticismo que se ve como obra de juristas que tienen ante sí el problema de la acción y
procuran resolverlo con sutilezas inútiles para las cuestiones que surgen de la vida social.
Los positivistas italianos realizan, en verdad, una obra de crítica y de coordinación de
investigaciones, procurando así alcanzar una unidad entre las diferentes manifestaciones
de las escuelas, completando la síntesis mediante una apreciación deontológica incluso
más allá de una simple teoría general del Derecho. De ese orden, entonces, la definición de
Vanni, que bien revela la orientación común: “La filosofía del diritto è la scienza che,
mentre integra le scienze giuridiche nella unità dei loro più generali principi, congiunge
nel tempo stesso il diritto all'ordine universale (sic), in relazione al quale ne spiega la
formazione storica nella società umana e ne ricerca dal punto di vista etico le esigenze
razionali”50.

Exponiendo los principios de lo que en general este autor denomina positivismo-crítico, el

filòsofo italiano declara que toda indagación debe tener como punto de partida los hechos

48
Cfr. en ese sentido las obras de dos ilustres maestros de la Facultad de Derecho de San Pablo, Pedro Lessa
y Joao Arruda; especialmente, los Estudos de filosofia do Direito del primero, y las prelecciones de Filosofia
do Direito del segundo.
49
V. Falchi, Le esigenze metafisiche della filosofia del Diritto, Sassari, 1910, e Intorno al concetto scientifico
del diritto naturale, Bolonia, 1903.
50
Vanni, Lezioni, cit., p. 17.
de la experiencia: su aspiración es unificar e integrar dos grandes directrices del
pensamiento contemporáneo: el positivismo y el criticismo51.
Esa tendencia se acentúa aún más en la obra de Falchi, que no puede dejar de resentirse
por los violentos golpes propinados contra el positivismo por las corrientes adversas, y, en
el caso particular de Italia, por las críticas movidas desde el sector neoidealista con Croce
y Gentile al frente.
Miceli, entretanto, relega para la Filosofía general los problemas relativos al fundamento
del Derecho y la Justicia; restringe la investigación impropiamente llamada filosófico-
jurídica a los cuadros de la Ciencia General del Derecho (que no confunde con la Teoría
General del Derecho) y de la Sociología Jurídica, aventando toda y cualquier pretensión de
alcanzar una síntesis de las ciencias, como era entendida por Vanni52.
Siguiendo esta orientación positiva, indudablemente más consecuente con las premisas,
Miceli declara que el hecho se torna norma abstracta en virtud de procesos de orden
eminentemente psicológico que tienen su condición en el fenómeno fundamental de la
creencia.

La imitación, la sugestión, la invención, la tradición y todos los factores apuntados por

Baldwin, Tarde, Wundt, etc., para explicar la formación del mundo ético-jurídico, no
podrían actuar “sin la creencia o la tendencia para creer, propia de la psique humana”.
El factor principal y remoto del Derecho, afirma, debe ser procurado en las necesidades y
en las exigencias de la vida común; empero, las necesidades son un hecho, y su
trasformación en imperativo no puede realizarse sino por medio de la creencia. Ésta, por
consiguiente, resulta siempre el fenómeno fundamental por el cual lo no social se torna
social y el hecho se trasforma en Derecho53.
Estudiando la validez del Derecho positivo, declara Miceli que} no es la norma por sí
misma la que configura al Derecho positivo, sino que además es preciso que tengamos la
convicción de que norma sólo es norma cuando de hecho lo es (“la convinzione che la
norma esista in quel dato modo e non possa esistere in modo diverso”); y, siendo ello así,
la obligatoriedad resultaría del hecho de existir una persuasión, atentos a que el Derecho
es, en último análisis, un producto de las conciencias y por medio de ellas obra54.
Analizada en su íntima naturaleza, agrega Miceli, la convicción jurídica no es sino una
creencia, vale decir, una formación acompañada de un fuerte estado emotivo (sic), que
induce a considerar que un dado modo de agir debe ser observado, y que debe ser tenida
como jurídica esa norma de conducta. Como se ve, también Miceli observa la importancia
del elemento emotivo en la formación de la norma, mas no la separa del complejo de la
vida psíquica.

51
Vanni, ob. cit., p. 46.
52
Ver, en ese sentido, “Rivista Int. di Filosofía del Diritto”, 1923, fases. I y II. Entretanto, en sus magistrales
Principa .publicados en 1914, Miceli dedica cinco largos capítulos al estudio del fundamento último del
Derecho, distinguiendo allí entre fundamento genérico (la conciencia) y fundamento específico (la conciencia
jurídica), ob. cit., ps. 801-872.
53
Miceli, L'indirizzo psicologico nella filosofia del Diritto, Roma, 1903, ps. 7 y ss.
54
Miceli, Principii di filosofia del Diritto, Milán, 1914, p. 85.
La convicción, según este filósofo italiano, constituye el nexo de conjunción entre el
hecho social y el hecho jurídico y opera por intermedio de un doble proceso que
denomina “meccanismo delle capacità” e “delle ripetizioni”55.
Miceli, además, designa con el término capacidad la potencialidad de adaptación al
ambiente y a la vida en convivencia en su significado más general —potencialidad ésta
que no es sólo debida al individuo sino también a la acción de las fuerzas sociales que
actúan en favor de un individuo, facultándole así para ejercer influencias sobre los otros.
Es, pues, una aptitud social variable de grupo para grupo y de individuo para individuo:
cada sociedad posee su escala de capacidad, es decir, de centros de acción y de
irradiación, siendo que ella no resulta apenas de la acción real de cada individuo tiene
posibilidades de ejercer, mas también del valor que se acredite que el individuo tenga.
Las iniciativas, las innovaciones y las mudanzas producidas por las varias idoneidades
individuales, por el hecho de repetirse en medio de una convivencia y de trasmitirse por
imitación de una conciencia hacia otra, se objetivan, por así decir, del dominio de las
conciencias individuales para fijarse en algo externo y superior a las voluntades
particulares. De esta manera, constitúyense las fuentes del Derecho como complejos de
energías volitivas organizadas que, por una serie de repeticiones, producen el hábito de
obedecer.

La ley no surge repentinamente, sino que es el resultado de necesidades y de sentimientos

que se afirman y se generalizan hasta encontrar en la conciencia de uno solo o de unos
pocos “la loro sintesi definitiva e la formula che li fissa in comandi”. Lo mismo acontece
con los pactos normativos que se apoyan sobre una serie de transacciones, de
compromisos iniciados por pocos y aceptados por muchos. Ya en la costumbre, tercera
fuente del Derecho, nótase el predominio de la repetición sobre la acción de las
capacidades.
En todas estas tres fuentes jurídicas, entretanto, nos es dado percibir los dos mecanismos
psico-sociales, pero no se debe olvidar que, en el fondo, éstos no son más que manifes-
taciones del hecho esencial de la creencia como fuente primera de todo el orden jurídico
positivo56.
La creencia produce una objetivación permanente de opiniones, de actitudes y de valores,
constituyendo la conciencia social o conciencia colectiva, la cual, no obstante ser determi-
nada por la creencia, es una “formación independiente de la conciencia del individuo”,
representando el “vínculo espiritual de cada convivencia”57.
Lo conciencia social, lejos de crear a los individuos como quiere Durkheim, resulta de la
creencia, esto es, de la facultad inherente a la psique individual de atribuir valor objetivo a
aquello que se armoniza con las usuales del sentir, pensar y obrar. Es a través del proceso
psíquico colectivo que los elementos sociales se trasforman en elementos jurídicos y que
las ideas de la conciencia colectiva se traducen en normas de conducta58.

55
Miceli, Principii, cit., p. 86.
56
Sobre estos puntos tratados, ver Principa..., cit., cap. V, e incluso, para mayores detalles, la obra capital de
Miceli, Le fonti del Diritto dal punto di vista psichico-sociale, Palermo, 1905, y Groppali, Filosofía do
Direito, cit., ps. 427 y ss.
57
V. Miceli, Le fonti..., cit., ps. 228 y ss.
58
Miceli, Le fonti..., cit., ps. 8 y ss.
Así, pues, se debe considerar fuente del Derecho “aquel acto de voluntad colectiva que
traduce en norma una identidad jurídica”. Al lado y por encima del Derecho positivo,
débase reconocer un Derecho ideal, natural o teórico, que sería “el Derecho en su
tendencia dinámica; un Derecho que aspira a alcanzar un fin ético”. El Derecho ideal no
es, por lo tanto, un Derecho actual en sentido físico, sino que es un Derecho que tiende a
la perfección, anulándose así en cierto sentido como Derecho justamente por querer
alcanzar lo universal y absoluto.

De esta manera, no es posible fijar ningún elemento estable del Derecho natural, ni aun en
un tratado: es apenas lo que está al frente del Derecho vigente, como potencialidad y
perfectibilidad infinitas.
Si ese ideal parece a veces precipitarse en principios dados, criterios o preceptos, somos
nosotros quienes por nuestras creencias y por motivos de orden práctico les atribuimos
validez necesaria y universal. Alcanzado por lo tanto el objetivo que se tiene en vista,
revélase toda la contingencia de los preceptos, y otras ideas surgen como fuente inagotable
de dinámica jurídica, en el sentido de su perfeccionamiento ético59.
28. EL CONTRASTE HECHO-NORMA.
En último análisis, la doctrina de Miceli, tanto como la de Petrazitsky y la de Jellinek,
mucho nos explican sobre la génesis de la norma jurídica desde un punto de vista psico-
lógico, al par que ilustran acerca de aspectos preciosos de la vida jurídica y de los procesos
de elaboración del Derecho; sin embargo, no nos responden a las preguntas formuladas:
¿Por qué el Derecho vale? ¿Por qué la norma que representa la voluntad colectiva o la
conciencia social debe ser aceptada como un principio imperativo de conducta?
Según nos relata Alessandro Groppali, esta objeción fue formulada por Vidari a la doctrina
de los filósofos positivistas: “La ciencia —anota el ilustre comercialista— indaga la rela-
ción de dependencia causal entre ciertos fenómenos, investiga sus condiciones de
desenvolvimiento, intenta también prever sus cursos futuros e indicarnos las normas que
nos conviene seguir si queremos obtener determinados efectos, mas no puede demostrar de
modo alguno su necesidad moral, su íntima obligatoriedad”60.
A esta objeción que por cierto alcanza el punto central del problema, responde Groppali
con palabras que trascribimos, por cuanto implican la manera de pensar de todos los
autores estudiados:
“Todas las ciencias prácticas y normativas, desde las más simples hasta las más complejas,
desde la higiene a la pedagogía, la ética, la filosofía del Derecho, sólo pueden seguir este
mismo proceso: tomar como deseable un determinado fin y establecer el complejo de las
condiciones y de las leyes subordinadamente a las cuales se puede traducir a la práctica,
independiente y libremente de cualquier consideración acerca de la existencia de la opinio
necessitatis. Según nuestro modo de ver, también, sin salimos del ámbito de la

59
Miceli, Principii. . ., ps. 58 y ss. Sobre esta concepción del Derecho natural, generalmente ligada a la
noción de justicia como resultado de una formación histórica, concebido como un Derecho potencial, según
la aguda expresión de Ardigó, ver: Gény, Méthode d'interprétation. . ., cit., vol. n, p. 97; Gaston May,,
Élément de droit romain, Paris, 1932, p. 6; Sumner Maine, L'ancien droit„ cap. IV, y la introducción de
Courcelle-Seneuil, p. XIX; J. Gruet, La vie du droit et l'impuissance des lois, Paris, 1908, ps. 187 y ss.;
Korkounov, Cours de théorie générale du droit, cit., p. 129; Tarde, Les transformations du Droit, 1893, p.
156; Groppali, ob. cit., ps. 441 y ss.; Vanni, Lezioni, cit., p. 211.
60
Groppali, ob. cit., p. 466, nota 1.
experiencia, podemos llegar a la justificación de la necesidad moral de seguir ciertas
normas sólo con demostrar, como magistral- mente sustentó Juvalta, lo universal y
preeminente de ellas”.

Como se ve, el derecho vale, en último análisis, en virtud y en razón de un hecho

dominante, ora un sentimiento generalizado, ora un proceso psico-social...

En realidad, la escuela positiva y relativista no consiguió explicar cómo lo que es se

trasforma en lo que debe ser; sin embargo, nos dejó preciosas enseñanzas sobre cómo la
norma se constituye in concreto. Lo que sus adeptos no hicieron fue distinguir dos
problemas: uno de orden científico (¿cuáles son las condiciones de la elaboración de la
norma?), y otro de orden filosófico (¿por qué la norma obliga?). Consideran que los
motivos de la obediencia no pueden sino surgir de la explicación del proceso genético de
la elaboración empírica de la norma, olvidados entonces de que no hay posibilidad de
probar que algo es éticamente necesario sólo porque es generalmente aceptado. De esta
manera, los juicios de existencia se trasforman en juicios de valor, y del tratamiento más o
menos convincente de la génesis psico-social del Derecho se arranca el principio de su
universal obligatoriedad61.
Se ve claramente, pues, que la solución del problema estaba dependiendo de una alteración
de la propia manera de colocar o proponer los presupuestos iniciales. Sería erróneo, por lo
tanto, olvidar el resultado de las búsquedas realizadas por la corriente positiva,
desconociendo que ella hizo descender el Derecho del cielo a la tierra, dejando claro que
no se debe estudiarlo sin una permanente toma de contacto con la realidad social, y sin los
subsidios de la Psicología, de la Sociología y de la Historia62.

61
“Ce qui s'oppose aux jugements de valeur, ce sont les jugements qui ne sont pas jugements de valeur; et
comme nous n'avons pas de nom pour les désigner, nous sommes obbligés, pour nous faire comprendre,
d'employer, en un sens abusif, l'expression de jugements d'existence”; Goblot, La logique des jugements de
valeur, cit., p. 3.
62
Y resulta innegable, especialmente en el Brasil, la influencia benéfica de la orientación llamada “científico-
positiva” en el campo de los estudios jurídicos. A pesar de todas sus deficiencias, ella contribuyó a disipar
confusiones reinantes entre Teología, Moral y Derecho, como las que se vieron, por ejemplo, en las obras de
Sá y de Benavides.